本文作者：李桂林工作單位：華東政法大學(xué)

法律與發(fā)展是當代法學(xué)研究的重要領(lǐng)域，是通過法律變革尋求發(fā)展的實踐活動與智識活動的組成部分。梳理當代中國法律與發(fā)展的理論和實踐有助于我們更好地認識我國法律發(fā)展和社會發(fā)展的內(nèi)涵及其相互關(guān)系。

一、“法律與發(fā)展”的涵義

法律與發(fā)展研究這一研究領(lǐng)域的產(chǎn)生根源于人類對發(fā)展的關(guān)注與追求，源于法學(xué)界和法律界對發(fā)展研究和發(fā)展實踐的參與。從某種角度來講，人類的歷史就是一部發(fā)展史。從古至今，人們無不渴望擺脫貧困、過上體面的生活。這一愿望及人們?yōu)橹冻龅呐?gòu)成了發(fā)展的原動力。法學(xué)研究和法律實踐也不可能置身于這種努力之外?！胺膳c發(fā)展”成為學(xué)術(shù)研究主題的歷史并不遙遠，它源起于1960年代興起的法律與發(fā)展運動。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后，許多國家都面臨恢復(fù)和重建的任務(wù)，經(jīng)濟發(fā)展成為世界各國共同關(guān)注的問題。以美國為首的西方發(fā)達國家和一些國際組織和機構(gòu)開展了針對第三世界國家的發(fā)展援助任務(wù)，西方國家的法律被移植到受援國，受援國也試圖通過法律變革促進經(jīng)濟增長，促進國家的現(xiàn)代化。[1]隨著法律與發(fā)展運動的逐步深入，美國學(xué)術(shù)界興起了一場智識性研究運動，為法律與發(fā)展運動提供理論論證或反思，對該運動的成敗得失進行總結(jié)。這就是法律與發(fā)展研究。它將法律與發(fā)展問題看成具有普遍意義的問題，探討法律與發(fā)展之間的關(guān)系，研究經(jīng)濟社會發(fā)展的模式和法律發(fā)展的模式。第一次法律與發(fā)展運動在1970年代末走向衰落，但在該運動中興起的法律與發(fā)展研究卻具有獨立的價值，作為一種學(xué)術(shù)研究活動存留下來。在當代中國，隨著發(fā)展進程的推進和法學(xué)研究的漸趨繁榮，學(xué)術(shù)界對法律與發(fā)展研究給予了充分關(guān)注。當下中國的“法律與發(fā)展”包含了實踐與理論兩方面的意義。一方面，它是指當代中國的法律與發(fā)展實踐。自1970年代末期以來，我國在改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)進程中開展了大規(guī)模的法律變革，以期為經(jīng)濟增長和社會發(fā)展創(chuàng)造良好的法制條件，我們可以把這一努力納入到中國的法律與發(fā)展實踐范疇之中。另一方面，法律與發(fā)展也是指一場智識運動，它以當代中國的法律發(fā)展為研究對象，試圖建立當代中國的法律與發(fā)展理論。法律與發(fā)展無論作為實踐活動還是作為智識活動都具有強大生命力，只要人類不放棄對美好生活的向往與追求，發(fā)展將繼續(xù)成為人文社會科學(xué)研究的永恒主題。法律是影響發(fā)展進程的重要變量之一，如果我們不能為經(jīng)濟、社會的發(fā)展創(chuàng)造基本的法制條件，發(fā)展目的就不可能實現(xiàn)。法律與發(fā)展從性質(zhì)上講是法律和發(fā)展兩者的交叉領(lǐng)域，法學(xué)研究應(yīng)該將它納入自己的研究范圍之中。法律與發(fā)展研究力圖在人類社會現(xiàn)有的法律資源中，“找到能夠促進經(jīng)濟效率、改善平等和推動普遍發(fā)展的法律、監(jiān)管和執(zhí)行機制變化”。[2]以法律發(fā)展促進經(jīng)濟社會發(fā)展是法律與發(fā)展的主旨，在這一意義上講，法律是實現(xiàn)發(fā)展目標的手段，法律發(fā)展的目的也是為了經(jīng)濟增長、社會發(fā)展和人的全面發(fā)展。因此，法律與發(fā)展包含一種目的———手段的方法論。“法律是一種工具，通過它可以尋求在各個維度上推進發(fā)展?！盵3]這意味著法律與發(fā)展具有強烈的目標取向，“為了理性地作出決定，政策制定者必須具體確定他們的目標；羅列出能夠?qū)崿F(xiàn)目標的備選方案；并對每種方案的結(jié)果進行評估，而后從中選出能使凈利益最大化的行為”。[4]從發(fā)展目標出發(fā)，選取最有利于達成發(fā)展目標的法律發(fā)展路徑，設(shè)計并構(gòu)建滿足發(fā)展要求的法律框架，為實現(xiàn)經(jīng)濟、社會和文化等方面的發(fā)展目標創(chuàng)造條件，為人的全面發(fā)展創(chuàng)設(shè)條件。因此，法律發(fā)展是一項目的性事業(yè)，其方向與路徑取決于發(fā)展的理念和目標。各個時代的法律發(fā)展與該時代的發(fā)展觀緊密相關(guān)，甚至取決于發(fā)展觀。然而，法律與發(fā)展兩者之間不存在單向的線性關(guān)系。政治、經(jīng)濟和社會的發(fā)展目標往往源自于政府或政治人物的意志，在一定程度上具有主觀性與任意性。當政府機構(gòu)或公職人員借發(fā)展之名、用法律去實施某些錯誤的或偏私的政策以滿足某些利益集團的私利時，法律就淪為實現(xiàn)私利的工具，背離法治的精神。因此，現(xiàn)代法應(yīng)該具有獨立的價值，承擔起限制公權(quán)、保障民權(quán)的使命，這要求法律在實體內(nèi)容與程序設(shè)計方面符合社會公正與人權(quán)保障的要求。法律變遷不等于法律發(fā)展，只有具有社會進步意義的法律變遷才是法律發(fā)展。在現(xiàn)代，只有符合現(xiàn)代法精神的法律變遷，才歸屬于法律發(fā)展的范疇。對于法律發(fā)展應(yīng)該具有獨立的評判標準，這些標準對政策制定者和立法者構(gòu)成了約束。法律與發(fā)展研究應(yīng)該的一項重要任務(wù)是要探索合乎時展要求、符合人類共同價值的發(fā)展觀，研究法律發(fā)展自身的規(guī)律性、探討法律發(fā)展的內(nèi)在價值。只有認識到發(fā)展的主導(dǎo)性、認識到法律發(fā)展對經(jīng)濟社會發(fā)展的促進作用，才能通過兩者之間的雙向互動，有效地實現(xiàn)人類的發(fā)展目標。

二、發(fā)展觀的演變與我國發(fā)展觀的選擇

發(fā)展觀是發(fā)展的指導(dǎo)思想，反映了人對發(fā)展本質(zhì)的認識。同時，發(fā)展觀體現(xiàn)了人類對發(fā)展的要求，在法律與發(fā)展問題中處于核心地位，決定著各歷史時期法律發(fā)展的目標與路徑。迄今為止，人類的發(fā)展觀幾經(jīng)變化，產(chǎn)生了幾種類型的發(fā)展觀。第一種被稱為“經(jīng)濟增長觀”，形成于第二次世界戰(zhàn)以后，其主旨是將經(jīng)濟增長看作發(fā)展的核心，其內(nèi)在理據(jù)在于人類擺脫貧窮、過上富裕生活的渴望。聯(lián)合國“第一個發(fā)展十年”計劃（1960—1970）明確提出以單純經(jīng)濟增長為目標，把發(fā)展看成是一種經(jīng)濟現(xiàn)象，把發(fā)展歸結(jié)為物質(zhì)財富的增長。發(fā)展的經(jīng)驗證明，這種發(fā)展觀存在認識偏差。事實上，經(jīng)濟增長不等于社會發(fā)展，如果不能解決政治、社會、文化等非經(jīng)濟領(lǐng)域的發(fā)展問題，“有增長而無發(fā)展”的困局就會隨之而來。基于這一認識，1970年代出現(xiàn)了第二種發(fā)展觀即“綜合發(fā)展觀”，這一發(fā)展觀認為：“發(fā)展不純粹是一個經(jīng)濟現(xiàn)象。從最終意義上說，發(fā)展不僅僅包括人民生活的物質(zhì)和經(jīng)濟方面，還包括其他更廣泛的方面。因此，應(yīng)該把發(fā)展看為包括整個經(jīng)濟和社會體制的重組和重整在內(nèi)的多維過程?！盵5]經(jīng)濟增長只有與政治民主、文化教育、社會轉(zhuǎn)型相結(jié)合，才能促進物質(zhì)文明、精神文明和制度文明諸領(lǐng)域的同步發(fā)展，才能催生真正的發(fā)展。第三種發(fā)展觀是1980年代以后的“可持續(xù)發(fā)展觀”，其背景是1960年代和1970年代世界經(jīng)濟高速發(fā)展帶來的環(huán)境污染和資源短缺，這促使人們進一步思考人與自然的關(guān)系、關(guān)注人類子孫后代的福利?？沙掷m(xù)發(fā)展的實質(zhì)觸及發(fā)展的可持續(xù)性，反映的是人類既滿足當代的需要又不損及子孫后代滿足其需要的能力。可持續(xù)發(fā)展的發(fā)展觀自產(chǎn)生以來在各個領(lǐng)域產(chǎn)生了廣泛影響，成為世界各國政要和廣大有識之士關(guān)注的熱點。進入1990年代以后，“人類發(fā)展”這一概念引起了廣泛關(guān)注，第四種發(fā)展觀即“以人為中心的發(fā)展觀”應(yīng)運而生，“它著重于人類自身的發(fā)展，認為增長只是手段，而人類發(fā)展才是目的，一切以法律與發(fā)展視野下的中國法律發(fā)展人為中心。人類發(fā)展主要體現(xiàn)于人的各種能力的擴大?！盵6]根據(jù)這一觀念，發(fā)展是人類自由的擴展，但經(jīng)濟增長不是自由保障的充分條件。雖然一國的公民自由與經(jīng)濟發(fā)展水平有某種程度上的關(guān)聯(lián)，但前者并不是后者的決定性因素，確認和保護公民政治權(quán)利與自由的法律制度、經(jīng)濟社會的制度性安排對公民自由的實現(xiàn)具有重要影響。這一發(fā)展觀的首創(chuàng)者阿馬蒂亞•森認為：財富和收入固然是人們追求的目標，但這些畢竟屬于工具范疇，人類社會的最高價值標準是以人為本和人類自由的發(fā)展。自由意味著人們享有選擇生產(chǎn)和生活方式的機會，享有參與選擇的能力。[7]這是由憲法和法律規(guī)定的公民政治權(quán)利與自由界定的。當代中國經(jīng)歷了三十多年的快速發(fā)展，取得了舉世公認的發(fā)展成就。然而，我國仍然處于發(fā)展的初級階段，而且在發(fā)展過程中面臨著十分緊迫的問題，人口數(shù)量大、資源短缺、生態(tài)環(huán)境惡化、環(huán)境污染嚴重、貧富分化和社會公平失衡等棘手問題已浮上臺面，使我國發(fā)展目標的實現(xiàn)增加了新的變數(shù)，確立發(fā)展觀時面臨更嚴峻的考驗。我們既要發(fā)展經(jīng)濟使人們擺脫貧困，也要面臨擴大公民政治權(quán)利與自由范圍的歷史使命；既要開發(fā)自然資源、發(fā)展經(jīng)濟，也要考慮人與自然關(guān)系的和諧，將發(fā)展建立在環(huán)境友好的基礎(chǔ)上；既要考慮代內(nèi)公平，讓社會成員能分享發(fā)展帶來的收益，也要考慮代際公平，在不損害后展條件的前提下追求當代人的福利?；谶@些考慮，當下中國發(fā)展觀的取舍不能采取肯定其一而否定其余的簡單化作法，而應(yīng)該在吸收四種發(fā)展觀各自合理因素的基礎(chǔ)上形成符合我國國情的發(fā)展觀。筆者認為，一種令人向往的發(fā)展觀應(yīng)該體現(xiàn)以下幾條指導(dǎo)思想。第一，人的發(fā)展是發(fā)展的終極目的。從本質(zhì)上講，“發(fā)展所指示的乃是一個在特定時空之下的人和社會共同朝向人的全面自由和完善的社會進步過程”。[8]人的自由范圍的拓展是發(fā)展的核心內(nèi)容，人權(quán)的實現(xiàn)是發(fā)展的最終目的。無論是經(jīng)濟增長還是政治、文化、教育的發(fā)展，都應(yīng)該以每個人的發(fā)展為目的。第二，經(jīng)濟增長仍然是發(fā)展的重點內(nèi)容。我國當下仍然處于發(fā)展的初級階段，盡管我國國民生產(chǎn)總值在世界上已經(jīng)位居前列，但人均水平仍然處于相當?shù)偷乃?。因此，在今后相當長的時期內(nèi)，經(jīng)濟增長仍然處于發(fā)展的重心，占據(jù)極為重要的位置。第三，新發(fā)展觀必須體現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的要求，這要求在經(jīng)濟增長方式上從以資源消耗為基礎(chǔ)的經(jīng)濟增長轉(zhuǎn)變?yōu)橐灾贫葎?chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新為基礎(chǔ)的經(jīng)濟增長，將發(fā)展建立在環(huán)境友好的基礎(chǔ)上。同時，可持續(xù)發(fā)展還應(yīng)該致力于社會公平的實現(xiàn)，既要使增長成果為同代人所共享，同時也要充分照顧到后代人的福利，當代的發(fā)展不能破壞后代的發(fā)展所依賴的基本資源與環(huán)境條件。沒有公平，就沒有穩(wěn)定，就不可能有可持續(xù)的發(fā)展。從今天的眼光來看，“發(fā)展乃是以人為中心、由人實行的、朝向人的全面自由發(fā)展的，個人與社會雙向互動的變革與進步過程。發(fā)展涉及人和社會賴以生存和完善的各種共同的物質(zhì)制度和精神要素，包括了人和社會共同生活于其中的各種自然環(huán)境的、經(jīng)濟和、政治的、社會的和歷史文化的諸多方面?！盵9]事實上，在過去三十多年里，我國發(fā)展觀已經(jīng)發(fā)生了多次轉(zhuǎn)變，適時反映了國際上發(fā)展觀的變化，“以人為本的科學(xué)發(fā)展觀”的確立，體現(xiàn)了其他國家和國際組織在發(fā)展觀問題上的認識成果，既有吸收也有超越，對于我國法律與發(fā)展研究具有重要意義。

本文作者：張月工作單位：鄭州大學(xué)

一、法律發(fā)展的涵義

張文顯教授曾指出："與發(fā)展的一般意義相應(yīng)，法律發(fā)展是一個整體性概念。它是指與經(jīng)濟`政治和文化發(fā)展相適應(yīng)`相協(xié)調(diào)，包括制度變遷`精神轉(zhuǎn)換、體系重構(gòu)等在內(nèi)的法律進步或變革。用''''法律進步''''、''''法律變革''''指稱''''法律發(fā)展''''，顯示了法律發(fā)展的核心和實質(zhì)，也揭示了法律發(fā)展研究的價值。法律發(fā)展在基本內(nèi)涵上與法制現(xiàn)代化是等值的。"而公丕祥教授認為，"在現(xiàn)代社會，法律發(fā)展具有特殊的涵義，它意味著從傳統(tǒng)型法制向現(xiàn)代型法制的歷史變革過程。"從這種意義上講，法律發(fā)展的概念與法制現(xiàn)代化的概念內(nèi)在很契合，其本質(zhì)意義在于伴隨著社會由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變，法律也面臨著從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型的歷史更替。在哲學(xué)意義上，發(fā)展本身作為一門理論形態(tài)，興起于20世紀四五十年代，至今經(jīng)歷了從經(jīng)濟增長為核心的傳統(tǒng)發(fā)展戰(zhàn)略、到以人的發(fā)展為核心的基本需求發(fā)展戰(zhàn)略、再到以人類整體利益為核心的持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的逐步轉(zhuǎn)變。它本身就是一個不斷發(fā)展的過程，而從其實質(zhì)上講，必須代表全部范圍的變化。通過這個變化，整個社會制度把人們普遍不滿意的生活條件變成被認為物質(zhì)上和精神上都更好的生活狀況和條件。由此我們把法律發(fā)展的涵義歸結(jié)為：一方面，法律發(fā)展指稱的是法律自身從簡單到復(fù)雜、從野蠻到文明、從落后到先進的演進歷程和前進趨勢。另一方面，法律發(fā)展是指每一個民族在每一個歷史發(fā)展時期根據(jù)自身文化現(xiàn)狀，在對傳統(tǒng)法律文化進行比較、分析和對世界文明的優(yōu)秀成果加以借鑒、吸收的基礎(chǔ)之上所進行的法律改革目標定位和為實現(xiàn)這一目標的實踐過程?？傮w說來，"法律發(fā)展"可以表達為這樣一種概念：發(fā)展必須是根源于社會內(nèi)部基本矛盾的變化，在法律發(fā)展過程中，任何一個民族都必須也只能根植于民族精神和民族文化之中，否則，就只能是機械式地全盤照搬，根本談不上發(fā)展。法律發(fā)展意味著一種法治模式，它不能是任何絕對理性的建構(gòu)，只能是全民族參與的集體的實踐，是一個民族選擇、探索和不斷試錯的過程。

二、法律發(fā)展與法律國際化和法律全球化的關(guān)系

在當今的法學(xué)詞匯表中，法律國際化與法律全球化是兩個使用頻率很高的詞匯。這兩個詞匯都是表征世界法律發(fā)展狀態(tài)和趨勢的概念，所以很容易被人們當作等值概念來使用。許多論著在使用這兩個概念時大多沒有對其加以嚴格區(qū)分，甚至將兩者混為一談。如果法律全球化與法律國際化是一回事，那么法律全球化就并非一個具有原創(chuàng)意義的新概念，不過是新瓶裝舊酒。在當前的法律全球化研究中，一件最為緊迫的事情是對法律國際化和法律全球化這兩個概念加以精確地界定和明確地區(qū)分，這是法律全球化研究卓有成效地開展的基本前提，同時也為未來中國法律的發(fā)展趨勢找好了門檻。（1）法律國際化國際關(guān)系的存在是國際化的前提。如果國與國之間彼此封鎖，不相往來，自然就不可能出現(xiàn)國際化現(xiàn)象。國際化這一概念描述的是不同國家在經(jīng)濟、政治、法律、文化等各方面相互聯(lián)系、彼此影響的程度。里斯本小組對"國際化"所作的解釋是："經(jīng)濟與社會的國際化描述的是兩個或兩個以上的民族國家之間所進行的各種原料、工業(yè)產(chǎn)品以及服務(wù)、貨幣、思想與人員的交換。"在法學(xué)范疇體系中，法律國際化是一個以國家為軸心來描述和分析世界法律發(fā)展狀態(tài)和趨勢的范疇。這個概念能夠有效地解釋民族國家時代世界法律發(fā)展的動態(tài)和趨勢。在民族國家時代，疆域界限分明的民族國家是世界舞臺上的主要角色，世界不過是由這些民族國家相加的總和。因此，"國際社會"這個詞非常準確地表達了世界的特點。在各個民族國家的疆域內(nèi)，它們的政府在行使統(tǒng)治權(quán)，制定、實施國家的法律，建立和維護穩(wěn)定的法律秩序。在民族國家之外和民族國家之上，既不存在具有更高權(quán)威的治理主體和具有更高效力的法律，也不存在同民族國家一樣行使治理權(quán)的主體和同國家法一樣有約束力的規(guī)則。國際法實際上不過是一種特殊形式的國家法，是國家法律主權(quán)的一種延伸。法律秩序只存在于民族國家的范圍內(nèi)，世界層次的秩序主要是建立在民族國家間的互動關(guān)系及其力量對比的基礎(chǔ)上。（2）法律全球化從20世紀下半葉、特別90年代以來，以先進的科學(xué)技術(shù)為支撐，以經(jīng)濟的全球一體化運動為先導(dǎo)，人類開始進入全球化的新時代。在這一過程中，我們雖然對當今一些時代特征已經(jīng)達成共識，但對全球化這個概念卻各持己見。而針對法律全球化也是眾說紛紜。美國加州大學(xué)伯克利法學(xué)院教授夏皮羅認為，法律全球化是指全世界生活在一套單一的法律規(guī)則之下的程度。中國學(xué)者周永坤先生也認為，法律全球化是全球分散法律體系向全球法律一體化的運動或全球范圍內(nèi)的法律整合為一個法律體系的過程。有些學(xué)者認為，法律全球化就是法律的非國家化。德國學(xué)者德爾布魯克認為，全球化應(yīng)當解釋為市場、法律和政治非國家化的過程，其目的是促進各個密切聯(lián)系的民族和個人的共同利益。英國學(xué)者圖布伊納認為，法律全球化意味著私政府立法。法律可以理解為世界法律的多元化、一體化和法治化的發(fā)展趨勢。我國學(xué)者車丕照認為，法律全球化即全球范圍內(nèi)法律的趨同化和一體化。這些解釋分別從某些方面揭示了法律全球化的內(nèi)容，但都有各執(zhí)一端、不及其余的缺陷。但是從中有的學(xué)者把法律全球化的基本標志和內(nèi)容歸結(jié)為三項：第一，世界法律多元化。第二，世界法律的一體化。全球化不僅使國家與國家間的距離越來越短了，而且使事物與事物之間的時空聯(lián)系越來越擴大。一個國家或者一個組織的一項決定很有可能在其它國家或者組織引起軒然大波，甚至影響世界上很多人的生活。在法律方面，全球化使得全球范圍內(nèi)存在的各種形式的法比以往任何時候都緊密聯(lián)系在一起，成為一體。在現(xiàn)實生活中，我們已經(jīng)清楚看到這些法律規(guī)范正在聯(lián)為一體，國際法與國內(nèi)法之間的界限正在變得模糊不清，而這種聯(lián)結(jié)的實現(xiàn)就在于國際法高于國內(nèi)法的信念已得到普遍的確認。"第三，全球治理的法治化。法律的全球化是由全球社會各種力量共同推動的法律發(fā)展進程。但是通過上述比較我們可以看出。法律全球化是一個比法律國際化更高級、更復(fù)雜的階段。國家是法律全球化的促動者，法律國際化是法律全球化的起始階段。

三、法律發(fā)展與法律移植

【關(guān)鍵詞】列寧/法律學(xué)說/法與社會發(fā)展/法與經(jīng)濟發(fā)展/法與憲政

【正文】

中圖分類號：A8文獻標識碼：B文章編號：1004-0544(2000)12-0047-03

馬克思恩格斯創(chuàng)立的法律學(xué)說到了列寧時代，全面轉(zhuǎn)入了實踐階段。列寧從俄國當時的客觀經(jīng)濟條件出發(fā)，把馬克思主義法律學(xué)說與俄國革命和法律實踐緊密結(jié)合，揭示了社會主義法產(chǎn)生的一般規(guī)律，精辟分析了法律和社會、政治、經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)系，探索了法律自身發(fā)展的道路。列寧對馬克思主義法律學(xué)說創(chuàng)造性的發(fā)展，對我國的法制建設(shè)具有重大的理論價值和現(xiàn)實指導(dǎo)意義。

一、社會主義法產(chǎn)生的一般規(guī)律

馬克思列寧主義奠基人，根據(jù)對社會發(fā)展規(guī)律的分析，不僅科學(xué)地指出了資本主義必然為社會主義代替的歷史必然性，而且特別指出：無產(chǎn)階級要完成自己的歷史使命，必須團結(jié)以農(nóng)民為基礎(chǔ)的廣大人民群眾，奪取國家政權(quán)，打碎資產(chǎn)階級的軍事官僚機器，建立以工人階級為領(lǐng)導(dǎo)，以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的無產(chǎn)階級專政的社會主義國家和法律，把它們作為改造舊社會和建設(shè)新社會的重要工具。他們從經(jīng)濟關(guān)系決定法律關(guān)系的唯物主義觀點出發(fā)，科學(xué)地論證了在社會主義階段還存在國家和法。馬克思在分析經(jīng)濟關(guān)系時，認為在消費品的分配方面，還不可避免地存在著“資產(chǎn)階級權(quán)利”，得到了“權(quán)利永遠不能超出社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)所制約的社會的文化發(fā)展”①的著名結(jié)論。列寧也明確指出：“如果不想陷入空想主義，那就不能認為，在推翻資本主義之后，人們立即就能學(xué)會不需要任何法權(quán)規(guī)范而為社會勞動，況且資本主義的廢除不能立即為這種變更創(chuàng)造經(jīng)濟前提?！雹?/p>

本文作者：張清工作單位：揚州大學(xué)法學(xué)院

社會發(fā)展總是循著一定的軌跡前行,法律發(fā)展也不例外。歷史長河中的某一事件可能會對社會發(fā)展和法律發(fā)展產(chǎn)生及其重大的影響,并帶來一系列深刻的制度變革。法律發(fā)展的一般規(guī)律是刑法時代民法時代憲政時代。山東省高級人民法院在二審中,依據(jù)最高人民法院為此案所作被認為具有憲法意義的批復(fù)¹,判決齊玉苓勝訴并獲得直接、間接經(jīng)濟損失和精神損害賠償近10萬元,為憲法司法化0研究提供了一個鮮活的實例。這無疑是我們這個時代所面對的而且是不容回避的現(xiàn)實,以此探索其憲政發(fā)展之路。

一、憲法之司法化

王世杰、錢端升先生在他們的名作5比較憲法6中認為,近現(xiàn)代的憲法即為規(guī)定國家根本組織的法律0。所謂的國家根本組織,無非包括個人(包括法人等私團體)與政府這兩大部份,憲法規(guī)定國家根本組織的另外一個含義便是,憲法從根本上來說是規(guī)范政府權(quán)力與個人權(quán)利之間關(guān)系的法。憲法規(guī)范的就是政府與公民之間的關(guān)系,憲法的作用就是規(guī)范并控制政府權(quán)力、保障人權(quán)。按照大陸法系的法律分類的傳統(tǒng),憲法就是典型的公法0。憲法的司法化是憲政體制的應(yīng)有之義。各國的憲法司法化的模式雖然有許多不同,但是它們的任務(wù)是相同的:(1)通過司法保護個人的基本人權(quán)免受政府機關(guān),尤其是行政機關(guān)的侵犯;(2)力圖在國家機關(guān)之間保持權(quán)力的制約與平衡;(3)用法律問題解決政治問題。通過政治問題的法律化,現(xiàn)代國家可以有效地將矛盾轉(zhuǎn)移,獲得政府行為的合法性支持。另一方面,從人權(quán)保障的視角看,享有申請司法審查的機會也是公民的一項基本權(quán)利,憲法的司法化是公民藉以防止國家權(quán)力未經(jīng)法定正當程序而對其合法權(quán)利造成損害的有效手段?？梢哉f,憲法的司法化也是憲法通向憲政的重要途徑,它使現(xiàn)代社會個體能夠在一定程度上對抗立法機關(guān)與行政機關(guān),人權(quán)保障體系因此完善了,使一種麥迪遜所謂的政府應(yīng)當以相反的和敵對的力量組成0的目標最后實現(xiàn)了。這樣,個人就能夠分別或集體地表達其意見,提出要求,人權(quán)的救濟途徑也臻于完善:法律上的正當程序提供了法律救濟;修改憲法的活動提供了憲法救濟。[1]憲法司法化首先是實現(xiàn)依法治國,建設(shè)社會主義法治國家之必然要求。若憲法不能直接進入司法程序,不僅公民基本權(quán)利之實現(xiàn)缺乏保障,且憲法會喪失應(yīng)有權(quán)威和尊嚴。其次是強化憲法法律效力的需要。憲法作為其他法律規(guī)范的母法0,其法律效力除部分通過其他法律規(guī)范而間接實施外,還有許多內(nèi)容沒有在普通法律規(guī)范中體現(xiàn)出來,如果不將憲法引入司法程序,這些內(nèi)容將無法在司法實踐中具體實現(xiàn),會弱化憲法的法律效力。再次是司法機關(guān)審理案件的內(nèi)在要求。由于普通法律規(guī)范的內(nèi)容一般比較具體,其所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍比較狹小,往往無法為轉(zhuǎn)型時期出現(xiàn)的新型法律關(guān)系提供明確的法律依據(jù)。而憲法所調(diào)整的社會關(guān)系具有高度的原則性和概括性,能夠適應(yīng)社會關(guān)系不斷發(fā)展變化的要求。把它作為調(diào)整社會關(guān)系的直接法律依據(jù),就可以彌補普通法律規(guī)范的缺陷和漏洞,對各種法律關(guān)系進行全方位的調(diào)節(jié)。憲法在司法中的適用包括兩種情況:一是對抽象性的、普遍的法規(guī)進行司法審查,即通常所說的違憲性審查;二是在具體行政和民事案件中適用憲法規(guī)范作出判決,即憲法的司法適用性。司法審查權(quán)是現(xiàn)代司法權(quán)的精髓,是現(xiàn)代國家通過司法程序?qū)彶楹筒枚ㄒ豁椓⒎ɑ蛐姓袨槭欠襁`憲的一種基本制度。它是防止立法權(quán)和行政權(quán)濫用的一項重要手段,也是以權(quán)力制約權(quán)力的分權(quán)制衡的重要表現(xiàn)。因為當違憲審查權(quán)交諸法院行使時,法院的地位便大大提升。如果說法院的傳統(tǒng)地位僅是糾紛解決機關(guān),那么違法審查功能便使法院上升為政治機構(gòu),且獲得抗衡甚至超越一種對行政、立法機關(guān)的地位,如果普遍、經(jīng)常運用這種權(quán)力,法院則可能變成超級立法機關(guān),比如當美國最高法院在本世紀30年代頻頻否決國會通過的新政法案時,正是通過司法審查制度,在三權(quán)中處于弱勢的司法權(quán)才有了與立法權(quán)和行政權(quán)抗衡的可能。也正是因為司法審查制度的存在,法院才被稱為是憲政制度和民主制度的監(jiān)護人。司法審查的理論依據(jù)是,憲法是根本法,具有最高法律效力,是立法和執(zhí)法的基礎(chǔ)和根據(jù),法律、法規(guī)和政府行為都不能與之抵觸。對于違憲的法律、法規(guī)和政府行為,法院可以宣告其無效。它的出現(xiàn),使傳統(tǒng)上難以操作的高級法0得以在法律的框架里實現(xiàn),使現(xiàn)代社會中合法性(legitimacy)與合法律性0(legality)之間、良法0與惡法0之間的緊張關(guān)系成為可能。司法審查主要是一種抽象性審查,或者是對涉及到憲法解釋的具體案件的審查(這常常表現(xiàn)為行政訴訟)。實際上,在民事訴訟和刑事訴訟中,也可能涉及到憲法規(guī)范。但是在刑事案件中,因為奉行罪刑法定0的原則,而這里的法0應(yīng)該被嚴格限制為刑法0,所以,法官不能根據(jù)憲法規(guī)范作出有罪判決;但是如果某些刑法規(guī)定的犯罪,與憲法直接違背的,應(yīng)該作無罪處理。在民事案件中,二戰(zhàn)以后,與憲法規(guī)范有關(guān)的判例非常多,主要體現(xiàn)在人格權(quán)方面,如各國廣泛發(fā)展起來的一般人格權(quán)0,因為民法規(guī)范基本上是具體的,而現(xiàn)代法院判決的合法性又主要在于它的合法律性¹,因此,法官一般不能通過直接否定某一規(guī)范來作出判決。而且,如果法律對某一具體問題已經(jīng)有明確規(guī)定的,法官也不能通過適用一般原則來解決問題,否則將會使法律的可預(yù)期性價值大大減損。應(yīng)該說,在這種案件中,法官不能依據(jù)憲法規(guī)范直接否定該具體規(guī)范的法律效力。就受教育權(quán)一案而言,最高人民法院法官為憲法司法化給出正當理由的過程,除了把1955年、1986年的兩個批復(fù)詮釋為不排除憲法直接適用0,頗似西方同行在判案中化解難以適應(yīng)時展之先例對現(xiàn)時的拘束效應(yīng),而具有法律推理意義之外,其在相當程度上是在宣告一個司法政策。這個司法政策的核心意思十分明了:確立憲法的司法適用性。其之所以在21世紀第一年借助一個本來較為普通的民事案件提出,后來的治史者自可從政治、經(jīng)濟和社會條件之急劇變遷、法律教育與法律共同體之發(fā)展、公民權(quán)利意識之增長、糾紛激增和立法滯后、司法改革與樹立司法威0與信0之迫切、媒體之相對自由等諸多因素中尋找關(guān)聯(lián)性。然值得一提的是,這一司法政策既張揚了憲法的權(quán)威與尊嚴(借助司法賦予其實際效力而得以實現(xiàn))、憲政的人文主義理念(保障公民基本權(quán)利),體認了憲法在形式和實質(zhì)上的價值,另一方面又較為明確地把憲法定位于拾遺補缺0之功能。司法政策核心理念的宣告,可以說并不直接針對法官手頭案件。不過,其一則為齊玉苓案的憲法適用,踢開了認識上的攔路虎,二則對憲法補缺功能的定位,成為解決為什么齊玉苓案直接適用憲法0問題的邏輯起點。該問題實際上隱含著一個有普遍意義的法律問題,即在什么情況下,爭議案件可以直接適用憲法。

二、憲法之直接司法適用與間接司法適用

任何糾紛皆為權(quán)利之爭,權(quán)利爭端在法院的化解,一般情況下須根據(jù)法律預(yù)先對權(quán)利義務(wù)的配置。然而,法律乃人締造,而人的心智能力之局限、人制造法律所用符號(語言)之有限性、人對法律穩(wěn)定的渴望與人類社會發(fā)展間之張力,注定法律不可能達到完美為一切糾紛的解決預(yù)先提供明白無疑的規(guī)則。因此,任何法律皆非完美、皆有缺失之處,無論普通法律,亦或其自身即為法律的憲法。唯憲法權(quán)利規(guī)范在當今時代涵蓋了人的許多權(quán)利主張,較之普通法律中具體的權(quán)利規(guī)范,其高度的原則性、概括性決定了彈性適用的廣闊空間。中國目前正處于激烈的社會轉(zhuǎn)型過渡期,是一個舊規(guī)則體系逐漸為新規(guī)則體系所替代的過程,可規(guī)則在立法者手中生成非一朝一夕之事,而法院不能隨意推卸其應(yīng)盡之裁判義務(wù),必須有效回應(yīng)日益激增、形式多樣的權(quán)益之爭。在以往的審判實踐中,法院選擇了對普通法律的司法解釋一途,以彌補具體規(guī)則的缺憾,甚至在司法解釋的名義之下造法。在齊玉苓案中,最高法院破天荒0地提供另一途徑:直接適用憲法權(quán)利規(guī)范于私法領(lǐng)域即私法化。¹由此,人們聆聽到一聲福音:許久以來虛置的憲法終于可以在訴訟中為民眾所用了,具體權(quán)利規(guī)范的漏洞可以因憲法適用而得以或者最大可能地得以完善了,憲法認可之權(quán)利再也不會因普通法律的落后0而不能實現(xiàn)了。事情并非如此簡單,憲法是否可以直接適用于私人行為是西方憲法理論上的一個久遠并且尚未解決的爭議,此乃西方人傳統(tǒng)、經(jīng)典憲法理念與人權(quán)發(fā)展之張力所致。近代憲政自其在西方肇端伊始,一個主流的理念在于,憲法為規(guī)范政府權(quán)力、防止任何政府權(quán)力之專斷、保障個人自由而設(shè)。憲法因此是對人民的保護,以抵抗一切專斷性的行動,不論是立法機構(gòu)所為,還是其他政府部門所為0。[2](P221-223)由此,憲法一直以來被視為規(guī)定政府主要機構(gòu)的組成、權(quán)力和運作方式的規(guī)則以及政府機構(gòu)與公民之間關(guān)系的一般原則,是規(guī)定個人和公民與政府之間的關(guān)系,而不是個人和公民相互之間的關(guān)系。[3](P290)進而,憲法基本權(quán)利規(guī)范,旨在保障人民免受國家權(quán)力濫用的侵害,其富有針對國家的性質(zhì)而非針對人民性質(zhì)。依此傳統(tǒng)理論,憲法基本權(quán)利規(guī)范,只是關(guān)乎國家權(quán)力的行使,對私人之間,無任何效力可言。[4](P288,P100)101)然而,憲法基本權(quán)利規(guī)范不適用于私人關(guān)系的傳統(tǒng)理論,由于社會經(jīng)濟條件之變化和西方憲政賴以奠基的人權(quán)理念之進一步發(fā)展,而受到了質(zhì)疑。1950年在德國,以尼伯代(HansCarlNip-perdey)為代表的第三者效力理論0認為:(1)私法乃統(tǒng)一、自由的社會整體法律秩序的最重要成分,人類尊嚴既是整體法律秩序的基礎(chǔ),也是私法體系的基礎(chǔ);(2)社會結(jié)構(gòu)變遷導(dǎo)致強有力的團體、協(xié)會以及公眾,個人必須和社會、團體發(fā)生關(guān)系,面對社會實力者以及經(jīng)濟上之強者時,個人個別價值之保障應(yīng)受到憲法承認;(3)基本權(quán)利之絕大多數(shù)為古典的、針對國家權(quán)力而設(shè)的,在私人關(guān)系不適用。但是,仍然有一些基本權(quán)利可以在私法關(guān)系中直接適用,可以廢止、修正、補充甚或重設(shè)私法規(guī)則;(4)德國基本法雖只第9條明文規(guī)定具有直接私法適用性,可歷史地看,19世紀的人民主要擔心國家權(quán)力之濫用,對私人的社會勢力者的防御視為次要,而工業(yè)社會使得個人遭受其他個人及社會勢力者侵害亦大,所以,不必拘泥于傳統(tǒng)基本權(quán)利觀念?？梢?第三者效力理論0,首先承認憲法基本權(quán)利之大多數(shù)仍然是不能適用私人關(guān)系的,而其重點在于闡明,傳統(tǒng)私人自治理念所根基的平等0是虛幻的,工業(yè)社會中個人尊嚴受到其他強力團體或個人壓制的現(xiàn)象較為嚴重,故有些基本權(quán)利應(yīng)有直接的私法適用性。德國學(xué)者的憂慮,在美國、日本亦有類似的體現(xiàn)。杜立希(G™nterD™rig)反對對第三者效力理論0,他認為:(1)憲法基本權(quán)利乃針對國家權(quán)力而產(chǎn)生,不過,民事審判是國家行為之一種,當然也要受憲法基本權(quán)利規(guī)范的約束,但此種約束為間接約束;(2)私法應(yīng)具備高度之獨立性,國家不能否認同處平等地位的私人可以為任何符合私法正義的相互行為,在法律上可以準許私人在相互之間放棄某些基本權(quán)利;(3)基本權(quán)利對私法的效力,可以間接地通過私法達到,以私法中的概括條款(如善良風(fēng)俗)作為私法實現(xiàn)憲法基本權(quán)利理想的媒介。[4](P302-307)此一理論,并不否認憲法在私法關(guān)系中的效力,只是強調(diào)必須間接而非直接適用。在司法實踐中,德國聯(lián)邦憲法法院基本秉持間接適用的立場,贊成杜立希觀點,認為憲法在私法中的直接適用性尚存疑問,不宜把步子邁得過大。比較美國的憲法訴訟,一方面,兩國都可以對民事法律是否違憲進行審查,另一方面,都把法院的行為視為政府行為0,使法院自身在審理民事案件中受到憲法限制。此兩點皆有助于憲法基本權(quán)利的價值觀念植入民法之中。盡管社會的發(fā)展對憲法適用范圍提出新的課題,但是,無論德國聯(lián)邦憲法法院的間接適用于私人關(guān)系立場,還是美國法院以政府行為理論將名義上私人行為納入憲法規(guī)制領(lǐng)域,都表明他們依然堅持古典憲政的理念,堅持與古典憲政同存的契約自由、私人自治,¹只是謹慎地發(fā)展其憲法司法理論,以回應(yīng)新的環(huán)境。

本文作者：孫冕工作單位：連云港師范高等?？茖W(xué)校

當前，鄉(xiāng)村法律發(fā)展在取得顯著成就的同時，也暴露出了一些問題，其中最為突出的便是法的實效性不足以及與之相伴的鄉(xiāng)村治理問題，絕大多數(shù)時候，我們所能感受到的，仍然是鄉(xiāng)村社會面對國家法律時的無助，以及國家法律遭遇鄉(xiāng)村社會時的無奈。廣大的鄉(xiāng)村社會，人們尊重敬畏法律，但是對其的支持程度偏低。這種場面的定格，便構(gòu)成了學(xué)術(shù)界研究、并力圖改善這種“不完美狀態(tài)”的現(xiàn)實背景。在這樣的背景之下，學(xué)者們尤其國內(nèi)的學(xué)者們開始了他們的使命之旅，有關(guān)“本土化資源”、民間法研究豐盛一時，形成了法律發(fā)展的“現(xiàn)代化”和“本土化”兩大范式?！艾F(xiàn)代化”范式提出以國家法為重心是現(xiàn)代法治和市場經(jīng)濟的必然要求，政府推進型法治是源于中國獨特的東方傳統(tǒng)和現(xiàn)實社會結(jié)構(gòu)，認為“本土化”范式對歷史唯物論、地方性知識和市民社會等理論的解讀和運用存在一定的偏頗，它們忽略了社會轉(zhuǎn)型和中國結(jié)構(gòu)這一獨特的時空背景,也忽略了法制現(xiàn)代化理論和中國法律發(fā)展實踐的辯證色彩。其實，無論是倡導(dǎo)法治“現(xiàn)代化”還是“本土化”的學(xué)者，都不會絕對地放棄彼此依存的前提，人們只是根據(jù)自己的經(jīng)驗和感悟而有所側(cè)重，甚至無不打上個人世界觀的烙印，諸如對人生和社會的責任感、使命感的理解。本文放棄簡單地對兩種范式任何一方進行批判的進路，試圖從新制度經(jīng)濟學(xué)的角度對鄉(xiāng)村法律發(fā)展遭遇的困境作一些分析。

一、正式制度與非正式制度的內(nèi)外源聚合，鄉(xiāng)村法律發(fā)展的動力

新制度經(jīng)濟學(xué)認為制度包括正式制度、非正式制度兩種類型。正式制度也叫正式規(guī)則（正式約束、硬制度），它是指人們（主要是國家、政府或統(tǒng)治者）有意識建立起來的一系列政策法規(guī)。非正式制度包括信念、道德、習(xí)俗、慣例及意識形態(tài)等，是自發(fā)形成的且得到社會認可的行為規(guī)范和內(nèi)心行為標準，是人們在日常與他人發(fā)生相互作用時所遵守的由“行為規(guī)范、行為準則和習(xí)俗”來確定的“控制結(jié)構(gòu)”。[1]正式制度與非正式制度之間是一種邏輯互動和相互支撐的關(guān)系：一方面，正式制度影響非正式制度的實施，現(xiàn)存法律（普通法和成文法）限制著制度安排的演化范圍。另一方面，非正式制度通過提供正式制度的合法性基石實現(xiàn)對正式制度的影響。正如青木昌彥所說，“即便在發(fā)達的市場經(jīng)濟，私有產(chǎn)權(quán)和合同也不僅僅由正式的法律系統(tǒng)來執(zhí)行。各種各樣的治理機制———無論是私人的還是公共的，正式的還是非正式的，它們作為制度安排的復(fù)合體都同時作用”。[2]從理論層面看，如果正式制度是一個社區(qū)發(fā)展的外源動力，那么非正式制度則是社區(qū)發(fā)展的內(nèi)源動力，“一個社區(qū)發(fā)展的動力主要源于內(nèi)外二源動力聚合并轉(zhuǎn)化為內(nèi)源動力的擴張過程”。[3]從實踐層面看，只有兩種制度在鄉(xiāng)村社會的最大相容，才能為鄉(xiāng)村社會帶來強勁的發(fā)展動力。換句話說，只有與非正式制度相容的好的制度安排，才能提高鄉(xiāng)村社會的運行效率。否則，兩種制度的不一致性將會導(dǎo)致較低的績效，并將阻礙或延緩鄉(xiāng)村社會的發(fā)展。就當前鄉(xiāng)村社會的現(xiàn)實來看，一方面，現(xiàn)代鄉(xiāng)村社會己不再是純粹的鄉(xiāng)土社會，鄉(xiāng)村工業(yè)化的發(fā)展，城市化進程的加快、現(xiàn)代文化觀念的強烈沖擊、人口流動限制的逐漸減弱和流動數(shù)量的增加以及現(xiàn)代交通的發(fā)達和信息傳播的加快使得鄉(xiāng)村已無法完整的保持其獨立性與封閉性，而逐漸融入到社會整體結(jié)構(gòu)中，鄉(xiāng)村群體的利益也必將越來越與社會整體的利益相一致，因此，鄉(xiāng)村社會的發(fā)展不可避免地會內(nèi)蘊著對統(tǒng)一、普遍的正式制度的需求，另一方面也要看到，中國地域的遼闊、民族的眾多、發(fā)展的不平衡以及傳統(tǒng)文化本身的延續(xù)性決定了非正式制度存在的必然，鄉(xiāng)村社會的行動邏輯主要由非正式制度所主導(dǎo)，村民的日常行動基本上是在傳統(tǒng)特色較強的鄉(xiāng)規(guī)民約、風(fēng)俗習(xí)慣，家族制度等框架內(nèi)展開的。另外，正式制度與非正式制度的和諧意味著人們將在非正式制度的基礎(chǔ)上自覺遵守正式制度，意味著正式制度將自然地逐漸溶入人們的日常生活和行為中，并以其所體現(xiàn)的價值和所要求的制度模式改變?nèi)藗兊男袨楹陀^念，從而使正式制度的實施成本降低到最低點，從而實現(xiàn)績效最大化。新制度經(jīng)濟學(xué)認為，“離開了非正式規(guī)則，即使將成功的西方市場經(jīng)濟制度的正式政治經(jīng)濟規(guī)則搬到第三世界和東歐，也不再是取得良好的經(jīng)濟實績的充分條件”。[4]也就是說，離開了非正式制度，再好的正式制度也是“好看不中用”的。所以，真正能得到有效實施的正式制度，恰恰是那些與通行的非正式制度相一致或相近的規(guī)則。如果正式制度企圖依靠國家強制力扭曲、壓制或征服非正式制度，則必然會加劇二者的緊張關(guān)系,引起后者的強烈反抗或消極抵抗，從而迫使正式制度發(fā)生變形或形同虛設(shè)。考諸我國鄉(xiāng)村法制建設(shè)，在法律向鄉(xiāng)村推進的過程中，由于未能充分注意并吸收非正式制度中的合理因素，使得法律發(fā)生前所未有的合法性危機，執(zhí)行成本甚巨?！吧嫌姓?，下有對策”就反映了鄉(xiāng)村社會對正式法律制度的規(guī)避。

二、正式制度變遷與非正式制度變遷的交嬗，鄉(xiāng)村法律發(fā)展的必然路徑制度變遷

“可以被理解為一種新的、效益更高的制度對另一種舊的、效益低的制度的替代過程。所以，人們對制度變遷的需求就是對效益更高的新制度的需求”。[5]正式制度是一種由國家或政府支配的強制性變遷，非正式制度是一種社會自身力量支配的誘致性變遷，前者具有快速與易于改變的特點，后者則相對緩慢和難以改變得多。在新制度經(jīng)濟學(xué)的分析視野中，鄉(xiāng)村法律發(fā)展過程可以理解為一種制度變遷的過程。一方面是為了提高國家的民主程度，爭取讓每個公民對自己生活的社區(qū)都有發(fā)言權(quán)，體現(xiàn)了一種承認個體主體性的政策選擇；另一方面，是為了解決國家對農(nóng)村的治理的問題，減少治理成本。[6]就廣大鄉(xiāng)村而言，由于社會內(nèi)部缺乏法律資源，因此法律發(fā)展的方向、速度、路徑等在很大程度是取決于政府的供給，其主要手段是自上而下向社會灌輸法律信息，以刺激社會的法律意識，激活社會的法律潛能。然而，中國社會的“晚發(fā)被動型”[7]治理特點告訴我們，“非國家空間”及其價值系統(tǒng)和規(guī)則體系作為一個制度性事實是客觀存在的，充分重視這個“草根社會”或“熟人社會”在日常生活中形成的各種非正式制度資源及其能動性是必要的。制度變遷最明顯的特征是具有路徑依賴性，制度是以往世代所獲得的知識倉庫，制度變遷具有歷史規(guī)定性是新制度經(jīng)濟學(xué)反復(fù)強調(diào)的主張。諾斯在他的著作中對路徑依賴做出了這樣的解釋，即“人們過去做出的選擇決定了他們現(xiàn)在可能的選擇”。[8]面對市場經(jīng)濟的大潮沖擊的鄉(xiāng)村社會，傳統(tǒng)農(nóng)耕文化的某些特征顯示出了與當前社會經(jīng)濟發(fā)展要求不一致的矛盾。因此，傳統(tǒng)農(nóng)耕文化所指引的發(fā)展方向就不再是社會經(jīng)濟的真實發(fā)展方向。然而，由于長期以來人們的思維和行為都受到農(nóng)耕文化的制約和影響，因此，社會經(jīng)濟的發(fā)展就表現(xiàn)出對農(nóng)耕文化很強的路徑依賴性。如果繼續(xù)按照其慣性發(fā)展下去，必將導(dǎo)致制度鎖定，致使社會經(jīng)濟的發(fā)展低效率甚至無效率。另一方面，由于長期實行政府主導(dǎo)的強制性變遷和行政指令性管理，基層法制建設(shè)的主動性差，農(nóng)民只是強制性制度變遷的被動接受者和適應(yīng)者，習(xí)慣了聽命于上級指示和紅頭文件，缺乏主動思索和創(chuàng)新的主觀能動性。因此，在法律發(fā)展過程中，普遍出現(xiàn)走過場、敷衍了事的現(xiàn)象，使改革措施落不到實處。這些因素都強化了路徑依賴，從而使鄉(xiāng)村社會法律發(fā)展遲遲難以走出“困境”。諾思認為，“我們的社會演化到今天，我們的文化傳統(tǒng)，我們的信仰體系，這一切都是根本性的制約因素。我們必須仍然考慮這些因素，即我們非常敏感地注意到這一點，我們必須非常了解這一切，才能很清楚未來面對的制約因素，選擇我們有哪些機會”。[9]實踐證明，只有把強制性制度變遷和誘致性制度變遷有機地結(jié)合起來，正式約束與非正式約束交替使用，優(yōu)勢互補，才能達到制度結(jié)構(gòu)效益的最大化與安排效率的最優(yōu)化，使制度更好地滿足實際的需要，從而避免“政策失敗”。

本文作者：尹奎杰工作單位：東北師范大學(xué)

對于法律發(fā)展這一主題,學(xué)術(shù)界曾經(jīng)進行過廣泛而深入的討論。學(xué)術(shù)界一種基本共識性的觀點認為二者之間是決定與被決定、影響與被影響的關(guān)系。例如,有學(xué)者指出,在社會發(fā)展和法律的發(fā)展二者的關(guān)系方面,無疑首先是社會的發(fā)展決定、制約和影響著法律的發(fā)展的,但同時也必須承認法律的發(fā)展也在一定范圍內(nèi)、一定程度上制約和影響著社會的發(fā)展。0[1]377這種觀點從歷史唯物主義出發(fā),揭示了法律發(fā)展與社會發(fā)展二者之間的辯證統(tǒng)一關(guān)系,闡明了法律發(fā)展與社會發(fā)展的整體的特征。本文非常贊同這一觀點,但是,這一觀點也存在著一定的理論局限。一方面,把社會發(fā)展與法律發(fā)展二者對立起來,說成是決定與被決定的關(guān)系問題,是把社會決定論機械應(yīng)用到發(fā)展問題研究上的教條式反映。雖然法律作為上層建筑,受制于一定的社會物質(zhì)經(jīng)濟生活條件,受制于它所存在的經(jīng)濟基礎(chǔ),同時政治文化等因素也對法律產(chǎn)生一定的影響,但是,過分強調(diào)這種決定論容易把法律發(fā)展與社會發(fā)展對立起來,割裂二者之間的內(nèi)在聯(lián)系。另一方面,法律發(fā)展雖然是社會整體發(fā)展的一部分,但又不能把法律發(fā)展等同于社會整體發(fā)展,二者不是簡單的整體與其組成部分之間的關(guān)系,法律作為制度文明的內(nèi)容之一,它的發(fā)展對于整個社會發(fā)展而言又具有一定的相對獨立性。因此,必須客觀地分析和討論二者之間的關(guān)系問題,簡單地把二者對舉或者一概而論都是不當?shù)?應(yīng)當對二者的關(guān)系進行復(fù)雜化還原0¹。本文認為,社會發(fā)展與法律發(fā)展的關(guān)系不僅僅是決定與被決定、制約與被制約、影響與被影響的關(guān)系。在某種程度上,法律發(fā)展一方面構(gòu)成了現(xiàn)代社會中人與社會全面發(fā)展的重要內(nèi)容,是現(xiàn)代社會發(fā)展的制度形式;另一方面,法律發(fā)展也是人與社會全面發(fā)展的制度化回應(yīng),其在自身的發(fā)展中呈現(xiàn)出一定的獨立性。

一、法律發(fā)展構(gòu)成了現(xiàn)代社會中人與社會全面發(fā)展的重要內(nèi)容,是現(xiàn)代社會發(fā)展的制度形式

從邏輯上說,現(xiàn)代社會發(fā)展是內(nèi)在地涵攝了經(jīng)濟發(fā)展、政治發(fā)展、文化發(fā)展在內(nèi)的人的全面發(fā)展,其中無論是經(jīng)濟發(fā)展、政治發(fā)展,還是文化發(fā)展,都與法律發(fā)展緊密相關(guān),不可分割。離開了法律的發(fā)展,任何經(jīng)濟發(fā)展、政治發(fā)展、文化發(fā)展都會喪失一定的制度基礎(chǔ)、制度保障和合法性認同,人的發(fā)展也會因而出現(xiàn)這樣或者那樣的問題。而且作為現(xiàn)代文明構(gòu)成之一的法制文明,是以一定制度為載體反映和折射人與社會發(fā)展的所有成就的,換言之,要分析法律發(fā)展的真正蘊含,必須重新審視法律發(fā)展與社會的經(jīng)濟、政治、文化發(fā)展的關(guān)系。之所以說法律發(fā)展構(gòu)成了現(xiàn)代社會中人與社會全面發(fā)展的重要內(nèi)容,是因為法律或者法治是現(xiàn)代社會生活的基本條件,在現(xiàn)代社會要實現(xiàn)民主、人權(quán)、自由、平等、和平、安定的經(jīng)濟政治與文化生活,沒有法律或者法治的保證是不可能的。

(一)現(xiàn)代全球化的市場經(jīng)濟體制帶來的經(jīng)濟發(fā)展要求法律發(fā)展與其同步市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟0,這一命題揭示了法律或者法治與經(jīng)濟的高度統(tǒng)一。不講規(guī)則、不講程序和法律的市場肯定是不安全的。法治是以商品經(jīng)濟為基礎(chǔ)的,現(xiàn)代法治是以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的。綜觀人類社會的歷史,法治總是與商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟相關(guān),而與自給自足的自然經(jīng)濟和以國家壟斷為內(nèi)容的產(chǎn)品經(jīng)濟、計劃經(jīng)濟無緣。0[2]178在追求高效、安全、平等、自由的現(xiàn)代經(jīng)濟生活和經(jīng)濟文化時,離開了法律和法治在民主、人權(quán)、公平、正義等方面的制度進步與法律實踐發(fā)展,人與社會的發(fā)展也將是片面的,支離破碎的。特別是在經(jīng)濟全球化、高度市場化的當代社會,交易的安全、利益的維護,無不需要一套與之相適應(yīng)的現(xiàn)代法律制度與法治環(huán)境,如果法律相對滯后、法治不健全,那么交易安全就沒有保障,市場秩序就無法維持,經(jīng)濟發(fā)展就會受到影響。

(二)現(xiàn)代民主政治的發(fā)展以法律發(fā)展為主題民主政治不但是法治的基礎(chǔ),而且,法治與民主政治二者互為表里,相互依存,互相促進?，F(xiàn)代民主政治的發(fā)展正是在法治的推動與形塑下不斷進步、不斷發(fā)展的,它不但借鑒了法律發(fā)展的先進成果,也凝結(jié)了法律發(fā)展的智慧與經(jīng)驗,是以法律發(fā)展為主題的。一方面,現(xiàn)代的民主政治以法治為基本內(nèi)容,法治建設(shè)與發(fā)展帶來的基本經(jīng)驗和先進成果成為現(xiàn)代民主政治的寶貴財富。按照學(xué)者的研究,現(xiàn)代民主政治所涵攝的民意政治、責任政治、有限政治、程序政治、參與政治、開放政治等基本理念都與現(xiàn)代的法律理念高度一致,是法治精神所提倡的人民主權(quán)、責任意識、權(quán)力不得濫用、程序公開、程序參與、程序公正等法律基本原則的體現(xiàn)。這些現(xiàn)代民主政治在本質(zhì)上就是法治政治。[1]288-294同時,法治也是評價民主政治制度的價值標準?，F(xiàn)代民主政治與法治共同追求自由、平等、人權(quán)等基本價值,追求公開、公正、公平等程序正義的理性觀念,這些共同構(gòu)成了現(xiàn)代民主政治與法治的價值標準。一般說來,法律特別是公法所提供的一系列原則、制度和規(guī)則體系,能夠為公民自由、平等、公開地參與到政治生活中提供有效的和直接的法律保障,而且當公民的有關(guān)政治權(quán)利受到侵害時,也可以直接通過法律獲得救濟。法律成為評價政治權(quán)力合法性的基本標準之一。這里說的權(quán)力合法性0,就是通常所說的權(quán)力的形式合法性或者秩序正當性。韋伯曾指出,一切經(jīng)驗表明,沒有任何一種統(tǒng)治自愿地滿足于僅僅以物質(zhì)的動機或者僅僅以情緒的動機,或者僅僅以價值合乎理性的動機,作為其繼續(xù)存在的機會。相反,任何統(tǒng)治都企圖喚起并維持對它的合法性的信仰。0[3]239從中可見政治權(quán)力合法性的重要性。在當代,公法發(fā)展所取得的一系列成果被逐漸應(yīng)用到民主政治建設(shè)和改革實踐中,當前提倡的建設(shè)服務(wù)型政府、透明型政府等政府體制轉(zhuǎn)換的理念無不是從法律發(fā)展中獲得啟迪的。在當代,保障人權(quán)、程序正義、民主公開等公法原則是評判政府行為合法性的價值標準。從這種意義上說,現(xiàn)代的民主政治的發(fā)展必須具備合乎法律性0這一發(fā)展著的法律尺度。另一方面,現(xiàn)代法律發(fā)展所展現(xiàn)的程序性的制度設(shè)計為現(xiàn)代民主政治的發(fā)展提供了平臺?，F(xiàn)代的民主政治要求所有主體在政治活動中必須遵循法定的程序,包括選舉活動、立法活動、政治決策與參政議政、政治意愿表達等活動。通過這種程序性的活動,達到對國家機關(guān),特別是政府機關(guān)的有效監(jiān)督,使國家權(quán)力在民主的程序上運行,防止權(quán)力濫用,最終實現(xiàn)人民當家作主的基本權(quán)利。所以說,法治是現(xiàn)代民主政治的基本形式。法治不但創(chuàng)造了現(xiàn)代民主政治的外在的形式條件,它也為現(xiàn)代民主政治提供了活動空間,現(xiàn)代的民主政治活動都是以法律的形式來表達政治訴求和政治意愿的,它與人權(quán)一道,共同成為現(xiàn)代法治環(huán)境之中最為絢麗多彩的風(fēng)景線?？梢?隨著人類民主意識的不斷提高,現(xiàn)代民主政治的不斷進步,法治也會不斷發(fā)展,同時,法律的發(fā)展在一定程度上也必將推進民主政治的進程。

加強班子隊伍建設(shè)。依照區(qū)委的統(tǒng)一部署，以開展深入學(xué)習(xí)實踐科學(xué)發(fā)展觀活動為主線。扎實開展深入學(xué)習(xí)實踐科發(fā)展觀活動，進一步推動隊伍建設(shè)，促進工作發(fā)展。一是堅持把學(xué)習(xí)貫徹始終，進一步提升思想和工作境界。組織廣大干警和法律服務(wù)工作者特別是領(lǐng)導(dǎo)干部認真學(xué)習(xí)十七大精神和總書記的重要講話，深刻領(lǐng)會精神實質(zhì)，通過學(xué)習(xí)，努力使廣大司法行政干警和法律服務(wù)工作者，思想理論上有新的提高，工作作風(fēng)和精神面貌上有新的變化，司法行政工作上有新的發(fā)展。二是把活動效果落實到實際工作中，全面提升法律服務(wù)和保障能力。努力踐行科學(xué)發(fā)展觀，使學(xué)習(xí)實踐科學(xué)發(fā)展觀活動的效果充分體現(xiàn)在推動司法行政工作改革發(fā)展上，充分體現(xiàn)在服務(wù)和保證全區(qū)經(jīng)濟社會又好又快發(fā)展上。

重點做好以下工作：

一、做好全運安保工作。作為司法行政部門要切實增強主動性、掌握主動權(quán)、打好主動仗。一是努力營造全運安保的良好法治環(huán)境和社會環(huán)境。深入開展“全民全運·法治同行”主題宣傳教育活動，充分利用宣傳欄等普法陣地，采取靈活多樣的普法形式，突出重點對象，大力加強與維護社會穩(wěn)定、維護國家利益和與全運會密切相關(guān)的法律法規(guī)的宣傳教育，努力營造依法參與全運、支持全運、維護全運的濃厚法制氛圍。加強和改進法律援助工作，進一步簡化順序，疏通渠道，不時滿足弱勢群體的法律援助需求，最大限度的減少社會不穩(wěn)定因素。加大幫教安排和社區(qū)矯正工作力度，把重點放在那些思想易反復(fù)、惡性較重的刑釋解教人員和社區(qū)矯正對象身上，健全完善管理教育、幫教穩(wěn)控等各項措施，努力預(yù)防和減少重新違法犯罪。二是突出抓好矛盾糾紛排查調(diào)處活動，筑牢社會穩(wěn)定的第一道防線。積極開展“迎全運集中排查化解矛盾糾紛百日大會戰(zhàn)”圍繞政府關(guān)注、群眾關(guān)心的社會熱點難點問題，重點解決可能引發(fā)“民轉(zhuǎn)刑”案件、群體性事件和非正常上訪案件的矛盾糾紛上，解決那些帶有普遍性、傾向性、苗頭性的重大民生訴求問題上，積極收集和掌握涉及全運安全的重大信息，做到重點事項排查不漏項，重點人員排查不漏人。對排查出來的矛盾糾紛，要建立臺帳，解決一件，銷號一件，著力排查化解可能影響全運和諧穩(wěn)定的突出矛盾糾紛。加強與信訪、綜治等部門的配合，推進大調(diào)解機制，創(chuàng)新調(diào)解方法，積極化解社會矛盾糾紛。認真開展“大接訪”活動，維護全運期間社會和諧穩(wěn)定。

二、圍繞主題實踐活動。要結(jié)合全區(qū)工作重點，以開展“講文明、樹新風(fēng)、創(chuàng)品牌”為企業(yè)服務(wù)年”活動等主題實踐活動為載體，充分發(fā)揮職能作用，努力為全區(qū)經(jīng)濟社會又好又快發(fā)展提供優(yōu)質(zhì)高效的法律服務(wù)和法律保障。重點做好：一是積極開展法律“六進”活動。根據(jù)轄區(qū)單位的類型和特點，動員全區(qū)司法行政工作力量，采取分片包干等辦法，積極開展到單位、市場、社區(qū)、機關(guān)、學(xué)校、鄉(xiāng)村等場所宣傳，提高法律宣傳的覆蓋面和普及力。同時注重培育、宣傳典型，特別是洛口服裝城的典型做法，爭取在全市乃至全國范圍內(nèi)推廣。二是集中開展矛盾糾紛排查調(diào)處活動。集中力量，組織幾次完全地矛盾糾紛排查活動，力爭調(diào)解勝利率達98%以上；拓展延伸調(diào)解領(lǐng)域，廣泛參與涉及棚戶拆遷、河綜合整治、開發(fā)建設(shè)等重點工程和重點項目的矛盾糾紛排查調(diào)處，及時將社會不穩(wěn)定因素消滅在基層。三是積極開展“重新犯罪率為零”活動。進一步強化幫教安排舉措，切實抓好銜接管理、幫教安頓、動態(tài)監(jiān)管等重點環(huán)節(jié)的工作，提高幫教覆蓋率，確保幫教率達100%大膽探索矯正方法，爭取建立社區(qū)矯正工作基地，積極整合社會資源，擴大空虛社區(qū)矯正隊伍，確保社區(qū)矯正人員都能順利回歸社會，力爭重新犯罪率為零，維護社會穩(wěn)定。四是做好法律援助工作，確保群眾滿意。以“有困必援，有難必助”為目標，積極引導(dǎo)法律援助工作重心向服務(wù)民生轉(zhuǎn)移，堅持走出去，多渠道了解弱勢群體的困難，積極提供主動幫扶；進一步降低法律援助門檻，簡化并公開辦事順序，力爭法律援助在質(zhì)和量上都有新突破；進一步做好對法律援助辦案質(zhì)量的跟蹤監(jiān)督，提高援助質(zhì)量，切實維護和實現(xiàn)好最廣大人民群眾利益。五是充分發(fā)揮法律顧問和保障作用。充分發(fā)揮律師、公證員、法律工作者的專業(yè)優(yōu)勢，積極組織他為重點工程建設(shè)、棚戶區(qū)改造工程、新城區(qū)建設(shè)等搞好法律服務(wù)，預(yù)防和化解各種利益紛爭，維護社會穩(wěn)定。

本文作者：李玉生季金華工作單位：

由國際法律哲學(xué)與社會哲學(xué)協(xié)會(IVR)中國分會、中國法學(xué)會法理學(xué)研究會和南京師范大學(xué)聯(lián)合舉辦的第三屆亞洲法哲學(xué)大會于2年1月16)18日在中國南京召開。這是建國以來我國法理學(xué)界首次主辦的國際性法哲學(xué)大會。來自中國大陸、日本、韓國和中國香港地區(qū)的專家學(xué)者近15人出席了這次大會。會議圍繞21世紀的亞洲與法律發(fā)展這一主題,分七個專題,就21世紀的亞洲社會發(fā)展與法制變革之間的關(guān)系等問題進行了交流和探討。

亞洲法哲學(xué)的新發(fā)展隨著亞洲經(jīng)濟、政治、文化和社會的長足發(fā)展,亞洲法哲學(xué)在許多方面也取得了引人注目的成績,中國和日本的法理學(xué)研究尤其突出。張文顯認為,改革開放新時期中國法理學(xué)的發(fā)展經(jīng)歷了1978)1991年初步發(fā)展、1992)1996年加快發(fā)展和1996年以來全面發(fā)展這三個階段,分別對應(yīng)于三次思想解放高潮,即以真理標準大討論和中共十一屆三中全會、鄧小平南方談話和中共十四大召開以及在中央法制講座上的講話和中共十五大為標志;在這一時期,中國法學(xué)界圍繞依法治國和法學(xué)理論中的一系列重大問題進行了富有成效的探討,并形成了一些理論熱點,如法的本質(zhì)、權(quán)利義務(wù)法學(xué)范疇和權(quán)利本位、現(xiàn)代法的精神、法治與依法治國、法制現(xiàn)代化、法學(xué)的變革與創(chuàng)新,等等。對此,有學(xué)者認為,第一,中國法理學(xué)三個階段的發(fā)展主要是外力推動的結(jié)果,法學(xué)家在建構(gòu)法治社會中應(yīng)當發(fā)揮更大的作用;第二,對法(法律)本質(zhì)問題討論的主要意義在于摧毀了教條主義、霸權(quán)主義理論;第三,權(quán)利本位理論的意義在于第一次用法學(xué)理論思維模式分析法律問題,突破了以往傳統(tǒng)的研究視角和思考方法。另有學(xué)者主張,中國法理學(xué)的發(fā)展主要經(jīng)歷了兩個階段,它以是否確立市場經(jīng)濟體制為標志。森際康友提出,亞洲法哲學(xué)的研究固然要以解決亞洲自身的問題為目的,但要胸懷全球,選擇自己能夠有所貢獻的問題來加以探討;日本在吸收西方法文化、確立所謂近代性自我這一意義上的人的近代化過程中有許多教訓(xùn),主要是在自我形成方面出現(xiàn)了公與私的分裂,尤其是公共領(lǐng)域的不完備造成市民性個體人格無從確立,結(jié)果導(dǎo)致日本的政治與法的貧困;可以通過法哲學(xué)的探討建構(gòu)起促進公共性言論活動的公共領(lǐng)域,來實現(xiàn)豐富的個性和私人性。有學(xué)者認為,日本存在的問題在世界范圍內(nèi)亦同樣存在。就法學(xué)研究而言,對本國現(xiàn)實的政治、經(jīng)濟制度進行批判,使各方面得到很好的運轉(zhuǎn),推動法治是學(xué)者們的一種責任。另外,從部門法研究的視角來看,個性發(fā)展和公民權(quán)利十分重要,尤其是得知權(quán),得知權(quán)是一切權(quán)利的前提。有學(xué)者提出,要加強人的模式構(gòu)造這一學(xué)術(shù)范式在法哲學(xué)研究中的影響。

亞洲法治的新發(fā)展2世紀的亞洲,以法治推動社會政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展是一個主導(dǎo)趨勢;而在新世紀,法制改革與法制現(xiàn)代化仍是亞洲國家和地區(qū)的任務(wù)。劉瀚認為,法治的實現(xiàn)對任何一個國家,尤其是中國這樣一個人口眾多、地域廣大而發(fā)展落后的國家將是一個艱巨、復(fù)雜、龐大的系統(tǒng)工程,具體包括法律體系的完善,公民法律意識的提高,高效、協(xié)調(diào)、規(guī)范的行政管理體系和工作機制的建立,司法獨立與司法公正的實現(xiàn),監(jiān)督機制的完善以及地方、行業(yè)和基層依法治理這六大工程。有學(xué)者指出,村民自治的價值目標和村民自治的運行機制展示了法治的良好前景;以理性為核心的現(xiàn)代性是中國法治化的生成點;國家可以通過一系列法治措施,增加腐敗者的法律和道德成本,達到預(yù)防和遏制腐敗的目的。中村浩爾指出,重建福利國家與和平哲學(xué)以及結(jié)束對美國的依賴,可能是一個有價值的目標。當代日本法制的發(fā)展要實現(xiàn)從資本法律、國家法律到市民法律的轉(zhuǎn)變:市民法律中的個人應(yīng)更多地關(guān)注社會的弱者;在法律中要更多地反映人民意志,這是法化的基礎(chǔ);哈貝馬斯式的成熟的市民社會應(yīng)與法化戰(zhàn)略形成良性互動。有學(xué)者認為,這種戰(zhàn)略方案的實施有一定困難:對所謂弱勢個人更多的關(guān)注將會構(gòu)成對現(xiàn)代法律形式合理性的個性的巨大沖擊;媒介型團體的發(fā)展與減少政府干預(yù)這種團體的要求之間存在矛盾,因而依賴媒介型團體實現(xiàn)法化的戰(zhàn)略很可能要打上一定的折扣。在方法論層面上,有學(xué)者提出,研究法治有兩條思路:一是現(xiàn)代化范式,即由國家自上而下推行法治;二是本土化范式,強調(diào)依靠本土資源、自下而上實行法治。在實踐中,應(yīng)當綜合這兩種方式。

亞洲價值觀與法律發(fā)展法律制度的價值取向規(guī)定了法律發(fā)展的走向。亞洲應(yīng)該樹立什么樣的價值觀,怎樣做到既體現(xiàn)現(xiàn)代國際社會共同的價值理念,又充分反映亞洲自身合理的價值需求并外化為法律制度呢?今井弘道認為,首先必須理清近現(xiàn)代文明與亞洲價值觀的關(guān)系。當代世界正處于超越近代文明向新文明的轉(zhuǎn)型時代。我們所理解的近代,是把自然視為人類生產(chǎn)力支配的無限原材料的人類中心主義,是以科學(xué)技術(shù)的知性為發(fā)展的基礎(chǔ),并在主權(quán)國民國家與它所保護的產(chǎn)業(yè)社會中展開的時代。源于西方的這個近代特殊系統(tǒng)在地球環(huán)境的危機以及陷于種種困境的狀況下,正逐漸地走向終結(jié)之路。其次必須揚棄亞洲式價值觀理論與西歐式普遍主義的二元對立,并借以克服源于西歐普遍主義的亞洲價值觀。亞洲式價值觀理論與西歐普遍主義的對立焦點在于人權(quán)問題,前者促成了個人對國家的根本性義務(wù)。歐洲或美國民主是在其特殊社會歷史文化中展開的,我們不能照搬,必須遵循亞洲自身的文明規(guī)律,開拓超越西方近代范例的新時代。有學(xué)者認為,應(yīng)從普遍性與特殊性角度來考察亞洲價值與西方普遍主義之間的關(guān)系。陳弘毅提出,能夠集亞洲價值的傳統(tǒng)性與現(xiàn)代性于一身的是訴訟與調(diào)解的關(guān)系模式,而公正在某種程度上是統(tǒng)合訴訟和調(diào)解的價值基點。調(diào)解傳統(tǒng)的內(nèi)涵和機理在于:(1)和諧的哲學(xué)觀是調(diào)解傳統(tǒng)的哲學(xué)基礎(chǔ);(2)中國傳統(tǒng)社會對訴訟的鄙視,突現(xiàn)了調(diào)解在傳統(tǒng)社會糾紛解決方法中的地位;(3)官員的行為使調(diào)解在傳統(tǒng)社會中植根。傳統(tǒng)調(diào)解存在著一些結(jié)構(gòu)性問題,可能會造成不公正的結(jié)果,因此需要經(jīng)過現(xiàn)代的洗禮和一種創(chuàng)造性轉(zhuǎn)型才能取得更多的正當性,使之不僅能適應(yīng)、生存于現(xiàn)代與后現(xiàn)代,而且能對現(xiàn)代性做出積極貢獻,并能糾正其結(jié)構(gòu)性弊端。另有學(xué)者認為,中國傳統(tǒng)調(diào)解文化的核心是秩序至上的價值取向,這與建立在充分尊重個人權(quán)利基礎(chǔ)上的西方調(diào)解截然不同,因此要發(fā)揮中國調(diào)解制度的應(yīng)有作用,就必須甩掉歷史給我們留下的思想包袱。當然,調(diào)解的有些方面需要進一步研究。例如,怎樣實現(xiàn)調(diào)解的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化?其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的條件和途徑是什么?轉(zhuǎn)型社會中的法律與權(quán)力人是法律發(fā)展的主體,法律制度的安排要體現(xiàn)人的本質(zhì)需求?，F(xiàn)代法律制度要體現(xiàn)個人主體的品位,需要深刻闡釋未來的個人主義的價值底蘊。島津格認為,自由主義和個人主義是西方正義觀的反映。在西方,個人主義的特點包括:個人完全獨立,民族國家只是個人的一個工具;人有天賦人權(quán),保護這種權(quán)利是國家的目標。然而,人的權(quán)利和自由只能在有秩序的社會中才能獲得保障。因此,個人主義既是一種規(guī)范,也是一種游戲規(guī)則,它的前提條件就是市場經(jīng)濟,在市場中個人必須約束自己;民族國家的主要職能就是根據(jù)社會變遷的需要重寫游戲規(guī)則。有學(xué)者認為,只有在法律之中,自由主義和個人主義才有出路。郭道暉提出,社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型會引起國家權(quán)力的相應(yīng)變化,權(quán)力的多元化和社會化是必然的趨勢。權(quán)力多元化與社會化的表現(xiàn)形式主要有:國家權(quán)力內(nèi)部分權(quán)的社會化,非政府組織及其社會權(quán)力的擴展,超國家權(quán)力與國際社會權(quán)力。針對這種全球性的趨勢,亞洲包括中國必須應(yīng)對并進行改革,首要的是對權(quán)力多元化與社會化的實質(zhì)作出必要的認識:權(quán)力多元化是政治民主化的必然要求;權(quán)力社會化是權(quán)力人民性的進步,是人類社會發(fā)展的必然歸宿。有學(xué)者認為,多元化權(quán)力的世界是一個與傳統(tǒng)的國家主義權(quán)力本位觀相背離的世界,國家權(quán)力的分化是現(xiàn)代民主制國家社會變革的重要內(nèi)容。還有學(xué)者認為:應(yīng)該明確區(qū)分權(quán)力與權(quán)利;權(quán)利問題是當前法理學(xué)研究的前提問題,必須加強研究;分權(quán)是必要的,但不同于三權(quán)分立。

亞洲法哲學(xué)的新領(lǐng)域在亞洲正進入全球化時代的背景下,如何協(xié)調(diào)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系呢?李龍認為,法律規(guī)范的和諧統(tǒng)一是科學(xué)地認識國際法與國內(nèi)法關(guān)系的邏輯起點;法律價值的善惡與否是理性地判別國際法與國內(nèi)法關(guān)系的基本標準;而人權(quán)和主權(quán)的辯證統(tǒng)一又是現(xiàn)實地處理二者關(guān)系的首要準則。一般而言,人權(quán)是主權(quán)的淵源,主權(quán)是人權(quán)的升華;人權(quán)是主權(quán)的內(nèi)容,主權(quán)是個人權(quán)利的總和;人權(quán)是主權(quán)的歸宿,主權(quán)是人權(quán)的保障。有學(xué)者認為:主權(quán)對內(nèi)來自于人民的權(quán)利(人民主權(quán)),對外在國際社會中指國家主權(quán);主權(quán)與人權(quán)的辯證統(tǒng)一是一種常態(tài),但就現(xiàn)實而言其非常態(tài)是可能存在的。因此,國際社會中要講國家主權(quán),而在國內(nèi)講國家主權(quán)有可能會對人民的權(quán)利構(gòu)成潛在的危險。有學(xué)者強調(diào),生存權(quán)保護得好并不一定都有人權(quán),特別在今天的社會中,賦予人們的意見表達權(quán)應(yīng)具第一要義。崔鐘庫指出,深入挖掘東亞法理學(xué)的基礎(chǔ)是進一步把握全球化視野下亞洲國家國內(nèi)法與國際法關(guān)系的前提,因此,應(yīng)從歷史和哲學(xué)的角度探究新近出現(xiàn)的東亞法理學(xué)這一概念。通常意義上的東亞是指中國、日本、韓國、蒙古和越南。東亞普通法主要由法典、鄉(xiāng)約(或村落法)和中國律學(xué)、日本的明法道等要素組成。東亞法律的哲學(xué)基礎(chǔ)涉及到法的概念、正義和善、法律和意識形態(tài)、生態(tài)理性、人權(quán)和義務(wù)等要素。另有學(xué)者認為,東亞法理學(xué)的基礎(chǔ)應(yīng)該有兩個:一是從民間角度而論的仁,仁是任何人得以生存的基礎(chǔ);二是王道。亞洲的人權(quán)與法治在承認人權(quán)普遍性前提下,亞洲國家強調(diào)人權(quán)保護的特殊性和本國特定條件下所決定的優(yōu)先選擇。因此,所爭議問題的焦點集中在發(fā)展權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容上。李步云認為,發(fā)展權(quán)的產(chǎn)生是同民族自決權(quán)的產(chǎn)生密切聯(lián)系在一起的。發(fā)展權(quán)是一種發(fā)展機會均等權(quán),其實質(zhì)是一種平等權(quán),其內(nèi)容是發(fā)展,亦即在發(fā)展問題上的平等權(quán)。發(fā)展權(quán)作為一種人權(quán),其倫理基礎(chǔ)是平等理想,其政治基礎(chǔ)是人類的共存共榮,其現(xiàn)實基礎(chǔ)是不合理的國際經(jīng)濟舊秩序的存在。發(fā)展權(quán)作為一項國際集體人權(quán),其義務(wù)承擔者是多元的,但它的實現(xiàn)首先要靠受益者發(fā)展中國家自身的努力。同國際人權(quán)相比,國內(nèi)人權(quán)是根本的;個人人權(quán)是集體人權(quán)的基礎(chǔ)。從這個角度來看,發(fā)展權(quán)就不是一個主要人權(quán)。有學(xué)者指出,在經(jīng)濟全球化的背景下,各民族都有發(fā)展權(quán)利,每個人都有追求幸福的權(quán)利,這種宗旨本身就表述了法律發(fā)展中的人本主義傾向和對人的終極關(guān)懷?？?威爾曼(CarlWellman)認為,發(fā)展權(quán)是一種團結(jié)權(quán)。人權(quán)經(jīng)過了三代的發(fā)展:第一代是公民政治權(quán)利;第二代是經(jīng)濟文化權(quán)利;第三代是發(fā)展權(quán)以及和平、良好環(huán)境權(quán)即團結(jié)權(quán),這種新型權(quán)利是集體人權(quán)。還有學(xué)者認為,從方法論的角度講,人權(quán)的研究應(yīng)實現(xiàn)以下幾個方面的轉(zhuǎn)變:1.從國際法領(lǐng)域轉(zhuǎn)向法哲學(xué)領(lǐng)域;2.人權(quán)主體的特殊性向一般性與特殊性相結(jié)合轉(zhuǎn)變;3.對發(fā)展權(quán)內(nèi)涵的封閉性認識轉(zhuǎn)向開放性研究;4.從道德領(lǐng)域向法律實踐領(lǐng)域轉(zhuǎn)變;5.從研究方法的對抗性走向交流與對抗相結(jié)合。當然,人權(quán)與法治是緊密關(guān)聯(lián)的,人權(quán)是法治的價值目標,法治是人權(quán)的保障。要保障弱者的人權(quán),需要建立法律援助制度,法律扶助的主要目的是保障公民權(quán)利,包括訴權(quán)的享有與行使。

20*年度，我鎮(zhèn)司法所按照縣司法局、鎮(zhèn)黨委政府的總體要求及年初計劃，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，緊緊圍繞全面建設(shè)小康社會的奮斗目標，認真學(xué)習(xí)黨的十七大精神，按照平安

創(chuàng)建、構(gòu)建和諧社會的總體部署和要求，以維護社會穩(wěn)定為中心，創(chuàng)新普法與依法治理工作，牢固樹立正確的法制觀念和服務(wù)觀念，切實改進工作作風(fēng)，為我鎮(zhèn)的經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定作出了積極貢獻。

現(xiàn)將20*年全鎮(zhèn)的司法行政工作總結(jié)如下：

一、爭創(chuàng)省級示范司法所。根據(jù)中央關(guān)于加強“兩所一庭”建設(shè)的要求，按照省級示范司法所建設(shè)標準，加快建設(shè)進程。我所積極開展爭創(chuàng)省級示范司法所，做好各項基礎(chǔ)工作和完善各類組織網(wǎng)絡(luò)，從

硬件和軟件上做好各項工作。創(chuàng)建活動以來，司法所的崗位職責進一步強化，基礎(chǔ)建設(shè)得到進一步加強，各類管理制度進一步規(guī)范。

二、人民調(diào)解工作。按照司法部“五有”、“四落實”的標準，進一步調(diào)整充實力量，優(yōu)化隊伍結(jié)構(gòu)，完善工作制度，提高調(diào)解質(zhì)量，加大排查調(diào)處力度，鞏固“第一道防線”。目前，我鎮(zhèn)共有調(diào)委會

[摘要]推進法律社會化可以更好地建設(shè)法治中國，而法律社會化關(guān)鍵的一步就是協(xié)調(diào)好國家制定法與非國家制定法。國家制定法的秩序有時會在社會控制系統(tǒng)中失靈,而在私法領(lǐng)域中,公權(quán)力沒有介入的非國家法秩序卻能夠有效地控制社會問題并解決社會沖突和矛盾,可見國家制定法是存在邊界的,另一方面在非國家法的秩序中亦存在邊界,一旦突破邊界秩序的控制會再次由國家制定法秩序主導(dǎo)。文章通過社會學(xué)和法律經(jīng)濟學(xué)中博弈論的方法尋找國家制定法與非國家法秩序的邊界,并發(fā)掘這一邊界的內(nèi)在原因,以期能夠分析出我國當前法社會化發(fā)展的方向所在。

[關(guān)鍵詞]法社會化；秩序的邊界；非國家法；博弈論；社會控制系統(tǒng)

筆者基于埃里克森《無需法律的秩序》一書的研究成果，結(jié)合我國國情和社會生活中的現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)我國在全面建設(shè)法治社會攻堅階段，正面臨著一個法律社會化的趨勢。當前國家法與非國家法之間存在著沖突，但是這個沖突并非是對法治的破壞，相反在私法領(lǐng)域中，法律的秩序在社會控制系統(tǒng)中往往會失靈，而非國家法的秩序卻能夠很好地解決問題。突破國家制定法與非國家制定法的邊界，可使該矛盾轉(zhuǎn)化為我國法治建設(shè)中的動力和發(fā)展方向。

一、法律秩序的邊界

（一）法律秩序邊界產(chǎn)生的內(nèi)因。過去提到秩序，通常指的是法律的秩序，法律擁有復(fù)雜的邏輯和龐雜的種類，規(guī)范著社會生活的方方面面，筆者認為現(xiàn)代法律是一種理性的先人自我規(guī)范秩序發(fā)展而來的普遍規(guī)范秩序。然而美國學(xué)者科斯曾經(jīng)做出一個著名的論斷，“在交易費用為零的時候，責任的分配并不影響資源的配置。”①正如科斯預(yù)測的那樣，在美國學(xué)者埃里克森著名的作品《無需法律的秩序》中，埃里克森通過田野實地調(diào)查夏斯塔縣牧場間的糾紛得出結(jié)論，如果存在一種對糾紛雙方都有利的協(xié)調(diào)時，秩序的平衡并不需要政府的監(jiān)督。因而，人們凡是將法令放置在社會控制的較高層，在其他控制手段不能滿足需要時才適用。由此可以看出法律規(guī)范下的社會秩序是存在邊界的，法律只是社會控制系統(tǒng)中的一個因素，甚至不是占主導(dǎo)的因素?？梢?，法律維持的秩序不是完美的，甚至是某些情況下過于嚴苛繁瑣的法律條文對社會的控制會表現(xiàn)為失靈。因此在法律秩序的邊界外，一些非國家秩序來調(diào)控社會的糾紛沖突顯得是必要而且更合理。（二）法律秩序邊界的表現(xiàn)形式。在埃里克森調(diào)查的夏斯塔縣案例中，當出現(xiàn)牲畜侵擾造成的沖突時，民間規(guī)范優(yōu)先于法律被應(yīng)用于糾紛的解決。而在我國的司法實踐中，對于法律知識的使用和法律救濟的成本同樣是高昂。無論是鄉(xiāng)村的村民糾紛，還是城市小區(qū)內(nèi)的居民糾紛，甚至是在小型交通事故中，人們都更傾向于“私了”的方式，經(jīng)過雙方談判得以自助的救濟，而法律在此時被當然地擱置一旁。其實在這些私法領(lǐng)域中的糾紛，一部分糾紛發(fā)生在完全陌生的兩方之間，一些是能夠知道法律規(guī)范的秩序偏向自己可以救濟自己的權(quán)力，但是在權(quán)衡公力救濟的成本之后還是傾向于遵循非國家法規(guī)范的秩序。另一部分是因為私法領(lǐng)域有許多糾紛是發(fā)生在熟人社會，一些人明知法律規(guī)范下的秩序可以救濟自己的權(quán)力但是礙于人情關(guān)系，或者是害怕被對方的報復(fù)，他們最終也是傾向于遵循非國家法規(guī)范的秩序。從博弈論的角度看，在雙方不考慮法律救濟成本的情況下，在熟人社會的利益平衡是進行多次博弈的結(jié)果。而在法律經(jīng)濟學(xué)的角度看，在雙方不考慮法律救濟成本的情況下，在陌生人間更多的是一種利益回報和機會成本的一次權(quán)衡。至此，可以看出在私法領(lǐng)域中法律秩序邊界之外社會控制的因素就是這些非國家法規(guī)范的秩序，可見法律秩序的邊界正是這些熟人社會的糾紛和一些可以簡易處理涉及利益不大的偶發(fā)性沖突。

二、非國家法秩序的邊界