[摘要]違法行政行為的法律后果是多元的，并非一概撤銷或確認無效。在一定條件下，違法行政行為可被治愈。治愈方式包括追認、補正及轉(zhuǎn)換。《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于違法行政行為法律后果的規(guī)定不適應(yīng)現(xiàn)實需要。作為權(quán)宜之計，應(yīng)通過法律解釋增加治愈制度；作為根本措施，應(yīng)盡快出臺《行政程序法》規(guī)定治愈制度，同時刪除《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。正確理解和應(yīng)用違法行政行為治愈理論，有助于促進我國行政法理論的精細化和行政法制度的完善。

[關(guān)鍵詞]違法行政行為治愈追認補正轉(zhuǎn)換

一、問題緣起

案例一：養(yǎng)路費征收合法性問題一度引起熱烈討論。學(xué)者們多認為《公路法》修改后的養(yǎng)路費征收行為違法，1各地也出現(xiàn)了不少相對人訴請撤銷養(yǎng)路費征收行為并返還費用的案件。2基于與上述學(xué)者大致相同的理由，筆者亦認為，1999年《公路法》修改后的養(yǎng)路費征收行為是違法行為。3但進一步的思索和追問也許更有意義：違法的征收行為應(yīng)否撤銷，并返還費用呢？如不能撤銷，應(yīng)如何對待違法的征收行為？

案例二：秦某與唐某同居并懷孕，為快速順利辦理結(jié)婚證，雙方都跨越了各自戶籍所在地而找到有“熟人關(guān)系”的某鄉(xiāng)政府民政辦辦理結(jié)婚證（注：依《中華人民共和國婚姻登記管理條例》第九條，婚姻登記機關(guān)應(yīng)在一方戶籍所在地）。在填寫登記申請書時，秦某多次作了虛假填寫，雙方又均無婚前健康檢查證明，且為逃避計劃生育管理，應(yīng)秦某、唐某的要求，辦證人員將頒證時間提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍處于哺乳期內(nèi)的情況下，秦某以頒證機關(guān)為被告，以唐某為第三人提起行政訴訟。以行政機關(guān)頒發(fā)結(jié)婚證具體行政行為違法為由，要求法院確認被告行政行為違法，撤銷結(jié)婚證書，并宣布婚姻無效。4本案值得思考的問題是：結(jié)婚證應(yīng)否撤銷？如不能撤銷該如何處理？

根據(jù)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，行政行為欠缺合法要件者，構(gòu)成違法行政行為。違法行政行為的法律后果要么是撤銷、部分撤銷，要么是確認違法或無效。無論哪種法律后果，都是對行政行為的否定。而從上述兩個案例看，無論是否定征收行為還是否定結(jié)婚證，都將損害行政行為所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鮮見。但囿于理論研究的匱乏和法律規(guī)范的缺失，實務(wù)部門在處理該類案件時往往不知所措，很多案件變成了棘手的難案、甚至無心的錯案。為解決這類問題，應(yīng)對現(xiàn)實需要，本文將探討一個未被重視的理論話題——違法行政行的治愈。

[摘要]違法行政行為的法律后果是多元的，并非一概撤銷或確認無效。在一定條件下，違法行政行為可被治愈。治愈方式包括追認、補正及轉(zhuǎn)換?！缎姓?fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于違法行政行為法律后果的規(guī)定不適應(yīng)現(xiàn)實需要。作為權(quán)宜之計，應(yīng)通過法律解釋增加治愈制度；作為根本措施，應(yīng)盡快出臺《行政程序法》規(guī)定治愈制度，同時刪除《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。正確理解和應(yīng)用違法行政行為治愈理論，有助于促進我國行政法理論的精細化和行政法制度的完善。

[關(guān)鍵詞]違法行政行為治愈追認補正轉(zhuǎn)換

一、問題緣起

案例一：養(yǎng)路費征收合法性問題一度引起熱烈討論。學(xué)者們多認為《公路法》修改后的養(yǎng)路費征收行為違法，1各地也出現(xiàn)了不少相對人訴請撤銷養(yǎng)路費征收行為并返還費用的案件。2基于與上述學(xué)者大致相同的理由，筆者亦認為，1999年《公路法》修改后的養(yǎng)路費征收行為是違法行為。3但進一步的思索和追問也許更有意義：違法的征收行為應(yīng)否撤銷，并返還費用呢？如不能撤銷，應(yīng)如何對待違法的征收行為？

案例二：秦某與唐某同居并懷孕，為快速順利辦理結(jié)婚證，雙方都跨越了各自戶籍所在地而找到有“熟人關(guān)系”的某鄉(xiāng)政府民政辦辦理結(jié)婚證（注：依《中華人民共和國婚姻登記管理條例》第九條，婚姻登記機關(guān)應(yīng)在一方戶籍所在地）。在填寫登記申請書時，秦某多次作了虛假填寫，雙方又均無婚前健康檢查證明，且為逃避計劃生育管理，應(yīng)秦某、唐某的要求，辦證人員將頒證時間提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍處于哺乳期內(nèi)的情況下，秦某以頒證機關(guān)為被告，以唐某為第三人提起行政訴訟。以行政機關(guān)頒發(fā)結(jié)婚證具體行政行為違法為由，要求法院確認被告行政行為違法，撤銷結(jié)婚證書，并宣布婚姻無效。4本案值得思考的問題是：結(jié)婚證應(yīng)否撤銷？如不能撤銷該如何處理？

根據(jù)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，行政行為欠缺合法要件者，構(gòu)成違法行政行為。違法行政行為的法律后果要么是撤銷、部分撤銷，要么是確認違法或無效。無論哪種法律后果，都是對行政行為的否定。而從上述兩個案例看，無論是否定征收行為還是否定結(jié)婚證，都將損害行政行為所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鮮見。但囿于理論研究的匱乏和法律規(guī)范的缺失，實務(wù)部門在處理該類案件時往往不知所措，很多案件變成了棘手的難案、甚至無心的錯案。為解決這類問題，應(yīng)對現(xiàn)實需要，本文將探討一個未被重視的理論話題——違法行政行的治愈。

內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點”，確立這一內(nèi)涵排除了對行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監(jiān)督與補救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點，補正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J識。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時才涉論行政瑕疵，相對應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時也表明一種具有比較性的認識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

[內(nèi)容提要]本文認為，行政法的精神在于維護行政主體與相對人之間的服務(wù)與合作關(guān)系，違法行政行為破壞了這種服務(wù)與合作關(guān)系，因而對違法行政行為及其法律效果必須予以補救。對各種不同的違法行政行為，必須采用相應(yīng)的補救方式。其中，對程序上的違法行政行為，應(yīng)采用補正的方式予以補救；對實質(zhì)上違法的行政行為，應(yīng)分別采用履行、宣告無效、撤銷和確認違法的方式予以補救。對違法行政行為的法律效果，有利于相對人而相對人不應(yīng)享受的，應(yīng)采用剝奪的方式予以補救；不利于相對人而相對人不應(yīng)承擔(dān)的，應(yīng)采用賠償?shù)姆绞接枰匝a救；相對人應(yīng)當(dāng)享受的有利法律效果或應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利法律效果，應(yīng)采用轉(zhuǎn)換的方式予以補救。對顯失公正的行政行為本身，應(yīng)采用變更的方式予以補救；對其法律效果，應(yīng)按違法行政行為法律效果的補救方式予以補救。行政征收行為和為保護相對人個人利益而損害第三人個人利益的行政行為，是一種合法行政行為，本身無需補救；但所產(chǎn)生的法律效果卻具有違法性，應(yīng)采用補償?shù)姆绞接枰匝a救。

一、違法行政行為的法律補救

行政法是一種以公共利益與個人利益關(guān)系為基礎(chǔ)和調(diào)整對象的法。公共利益高于個人利益，行政主體的法律地位具有支配性，能以單方面的意思表示設(shè)定、變更或消滅相對人的權(quán)利義務(wù)。個人利益應(yīng)當(dāng)服從公共利益，相對人的法律地位具有從屬性，其意思表示并不具有與行政主體意思表示相等的法律效力。然而，公共利益應(yīng)當(dāng)以增進各成員的個人利益為目的，行政行為應(yīng)當(dāng)是對相對人的一種服務(wù)行為，相對人對行政行為的服從僅僅是基于對服務(wù)行為的合作和配合。因此，行政主體與相對人之間的關(guān)系，實質(zhì)上是一種行政主體向相對人提供服務(wù)，相對人對這種服務(wù)予以合作的關(guān)系。行政法的精神，就在于維持這種服務(wù)與合作關(guān)系。

行政主體與相對人的法律地位，在立法上是不對等的，但在法律適用上卻是平等的。我國憲法典第5條明文規(guī)定，國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，一切國家機關(guān)都必須遵守憲法和法律，任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。否則，服務(wù)與合作關(guān)系就難以存續(xù)。因此，行政主體必須依法履行自己所負有的服務(wù)義務(wù)，而不具有不履行服務(wù)義務(wù)的優(yōu)越地位。任何不履行法定服務(wù)義務(wù)的行政行為，都是一種違法行政行為。同時，在法治社會里，任何法律主體實施了違法行為，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國憲法典第5條第3款規(guī)定，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。因此，行政主體違反法定義務(wù)、破壞行政法所維護的服務(wù)與合作關(guān)系的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這是依法行政的內(nèi)在要求。

法律責(zé)任可以分為懲戒性法律責(zé)任和補救性法律責(zé)任兩種。前者通稱法律制裁，如行政處分、行政處罰和刑事處分；后者通稱法律補救，如撤銷、宣告無效和賠償。根據(jù)各國的立法，對公民、法人或其他組織違反公法的行為，通常適用懲戒性法律責(zé)任；對國家違反公法的行為，通常適用補救性法律責(zé)任。之所以對國家不適用懲戒性法律責(zé)任，是因為“公法是國家法，統(tǒng)治者的法；因此人們就不能想出反對國家行使的一種公法的直接制裁的方式?！盵1]懲戒性法律責(zé)任不外乎對違法行為人人身權(quán)的剝奪和限制、對違法行為人財產(chǎn)權(quán)的剝奪和限制兩類。然而，國家作為法律主體，只是一種擬制的抽象人格主體。國家的人身權(quán)不能由法律加以剝奪或限制，只能由政治斗爭加以剝奪或限制。政治斗爭可以推翻一個政權(quán)或政府，并取而代之，成立新的政權(quán)或政府，作為新的法律主體。這種政治斗爭的結(jié)果并不是一種法律責(zé)任。對違法行為人財產(chǎn)權(quán)的剝奪或限制，通常是把違法行為人的全部或部分財產(chǎn)收歸國有?？墒牵褔业呢敭a(chǎn)收歸國有，是沒有任何意義的，不可能達到法律制裁的目的。同時，“規(guī)定國家所擔(dān)負義務(wù)的任何一種公法條款也不能直接執(zhí)行強制制裁，因為國家是握有強制的主人，不能直接對自己行使強制?！盵2]

行政主體是代表國家實現(xiàn)行政職能、向相對人提供服務(wù)的法律主體，包括國家行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。行政主體實施違法行政行為的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這種法律責(zé)任同樣是一種補救性法律責(zé)任，通常稱為違法行政行為的法律補救，簡稱行政救濟或行政補救。通過對違法行政行為的法律補救，可以切實保障相對人的合法權(quán)益，促進依法行政。

摘要：行政法學(xué)界將有瑕疵的具體行政行為劃分為可撤銷行政行為和無效行政行為，并承認了相對人對后者的抵抗權(quán)，以期維護社會的正義保障私人權(quán)利。但我國并未建立完善的無效行政行為制度。為了完善無效行政行為制度，應(yīng)該統(tǒng)一立法用語，區(qū)分“無效”“可撤銷”和“不成立”；承認公民相對的抵抗權(quán)；完善事后救濟手段。

關(guān)鍵詞：無效行政行為;相對抵抗權(quán);無期限追訴權(quán)

一、學(xué)理上的認識

行政法學(xué)通說認為，具體行政行為一經(jīng)做出，只要符合成立要件，不論其合法性如何，既推定其合法有效，相對人有尊重之義務(wù)，即推定其有公定力。[1]在公定力支撐下，才產(chǎn)生了隨之而來的確定力，拘束力和執(zhí)行力，這里體現(xiàn)了行政效率原則；為早日達到行政目的，早日確定行政法律關(guān)系，對公定力的推定是有合理性的，但當(dāng)相對人面臨重大且明顯違法的行政行為的時候，相對人僅僅有權(quán)通過事后的復(fù)議或訴訟的途徑獲得救濟，而無法對當(dāng)時的行政行為進行抵抗，未免有失社會正義，是不太合理的，因此，行政法學(xué)界產(chǎn)生了所謂的無效行政行為的概念，即指那些形式上雖然存在，但因為重大且明顯違法，不待有權(quán)機關(guān)宣告，自始、當(dāng)然、確定的不發(fā)生法律效力的行政行為。其有以下兩個主要的特征：

（一）無效行政行為的范圍上僅指“重大且明顯的違法行為”

此限定范圍是依大陸法系國家和地區(qū)通說，即其具有外在的“明顯違法性”和內(nèi)在的“重大違法性”，前者指依一般公民之理性和經(jīng)驗所能判斷的違法行政行為，后者指其違反了重要的法律法規(guī)，該通說在外國的立法上也有體現(xiàn)，比如，《聯(lián)邦德國行政程序法》第44條第一項規(guī)定：“行政行為具有嚴(yán)重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效。”

一、補正界說

對違法的行政行為應(yīng)追究法律責(zé)任。法律責(zé)任有懲戒性法律責(zé)任和補救性法律責(zé)任。行政法是公法，“公法是國家法，統(tǒng)治者的法；因此人們不能想出反對國家行使的一種公法的直接制裁方式?！蓖瑫r，“規(guī)定國家所擔(dān)負義務(wù)的任何一種公法條款也不能直接執(zhí)行強制制裁，因為國家是握有強制的主人，不能直接對自己行使強制?！盵1]因此，對違法的行政行為，不能追究實施者即行政主體的懲戒性法律責(zé)任，而只能追究其補救性法律責(zé)任。

違法行政行為的法律補救，包括補救機制（行政復(fù)議、行政訴訟及依職權(quán)的行政補救等）和補救方式兩個方面。行政行為的補救方式，又包括行政行為本身的補救方式和對行政行為已發(fā)生的法律效果的補救方式兩類。補正與撤銷、宣告無效等一樣，是對行政行為本身的違法性予以法律補救的一種方式。

有的學(xué)者稱補正為行政行為的“治療”、“痊愈”、“治愈”?！靶姓袨榈蔫Υ?，是指在因其后來的情況而實質(zhì)上已經(jīng)得到糾正的情況下，作為當(dāng)初為無瑕疵的行為來處理，并維持其效力，稱之為瑕疵的治愈?！盵2]補正區(qū)別于更正。補正是以行政行為中存在的違法性或瑕疵為前提的，是違法行政行為的一種法律責(zé)任或補救方式。這種違法性或瑕疵基于行政主體的真實意思表示而存在。補正不能損害相對人的合法權(quán)益，只能將已作行政行為的程序和形式補充完整。經(jīng)補正后，行政行為的違法性或瑕疵得以消除，“原來違法的行政行為從此就變成合法的了”。[3]更正則是對行政行為中明顯的計算及書寫錯誤等的糾正。這種計算及書寫錯誤等并不是行政主體的真實意思表示，而是違反行政主體的真實意思表示的。正因為“這種錯誤不是行政機關(guān)意志上的瑕疵，而只是意思表達中的過失，‘純機械性的過失’（如書寫或計算上的錯誤），按照規(guī)定這種錯誤是可以接受的。”但“這種錯誤必須是‘公開’（明顯──本文作者）的，也就是說對每一個客觀的中等的觀察人員來說這種事情絕不能再發(fā)生，如果他具有一個參與人的真正的信息水平的話?！盵4]這種明顯的錯誤不被認為具有違法性，更正并不是消除行政行為的違法性；經(jīng)更正后，行政行為成了行政主體的真實意思表示，但不一定是合法的意思表示或行政行為。因此，更正并不是違法行政行為的法律責(zé)任或補救方式，而屬于對已作意思表示的一種解釋規(guī)則。并且，更正是不受限制的。也就是說，行政主體得依職權(quán)隨時更正“明顯錯誤”，即使這種更正不利于相對人。《聯(lián)邦德國行政程序法》第45條規(guī)定的“程序上和方法上錯誤之更正”，盡管使用的是“更正”，卻屬于本文所說的補正；第42條“行政行為中的明顯錯誤”的更正，則屬于本文所說的更正。同樣，我國《行政復(fù)議條例》第42條第2項所規(guī)定的補正，只能解釋為本文所說的補正，而并不包括更正。

二、補正的理論依據(jù)

違法行政行為包括實質(zhì)上的違法行政行為和程序（包括形式，下同）上的違法行政行為兩類。程序上的違法行政行為，是指違反法定程序但意思表示本身合法、公正的行政行為。對程序上違法的行政行為也應(yīng)予以法律補救。因為，個別的程序上違法行政行為的存在可能無關(guān)緊要，但大量程序上違法行政行為的流行并得以容忍，最終勢必使行政行為喪失公正性、準(zhǔn)確性、可接受性和效率性，[5]就難以維持行政主體與相對人之間的溝通和信任。那么，對這種違法行政行為應(yīng)采用什么樣的方式予以補救呢？機械的行政法治理論認為應(yīng)采用撤銷的方式予以補救，但在當(dāng)代的行政法治理論與實踐中則多采用補正的方式予以補救。

摘要

具體行政行為效力的公定性，不僅為社會公眾認可，也一直為行政法學(xué)界所認可，但隨著法學(xué)研究的深入發(fā)展和人們法治意識的逐步加強，人們開始向這種公定性效力提出了質(zhì)疑，行政行為效力內(nèi)容也發(fā)生了相應(yīng)變化。我國的行政法對此也作出了“可撤銷和無效”的規(guī)定，但內(nèi)容簡單、操作困難。本文對我國法律關(guān)于行政效力內(nèi)容規(guī)定的不足之處進行分析，然后提出建議：建立我國行政行為成立、有效、可撤銷、無效規(guī)則，并對不同效力行政行為的內(nèi)容作出闡述。

一、具體行政行為效力的質(zhì)疑

具體行政行為是行政主體在實施行政管理中，針對特定的人或事作出的具有法律意義的行為。具體行政行為能否得到執(zhí)行，直接影響到行政效率的提高和行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)。所以包括我國在內(nèi)的很多大陸行政法學(xué)家都認為“行政行為一經(jīng)作出，無論其是否合法，皆產(chǎn)生一種法律上的約束力，行政管理相對方應(yīng)首先尊重與服從，若認為該決定或措施侵犯其合法權(quán)益，可訴請事后的救濟途徑以求矯正（即行政行為效力的公定性）”。因為，行政機關(guān)代表國家行使行政權(quán)力，具有權(quán)威性，故通過法律來確認行政行為這種效力是非常必要的。我國《行政復(fù)議法》第二十一條規(guī)定：“復(fù)議期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行?！薄缎姓V訟法》第44條也規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。”就是對此原理的必要反映。但對此種效力規(guī)定，也有一些疑問。

1、行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力。在這里如何理解一經(jīng)作出，是僅指行政機關(guān)作出決定？還是指行政機關(guān)不僅作出決定，并且將決定通知到相對人？它和行政行為成立有什么關(guān)系？

2、行政行為一經(jīng)作出，就有法律約束力。是不是說所有的行為都具有相同的效力。如果行政行為確實存在重大違法行為，還要先假定它是對的，明明可以阻止這種違法行為造成危害后果，卻非要等它造成危害以后再去補救。這實際上是一種“官本位”思想，是與依法治國的精神相悖的。

（一）前言

行政賠償是國家行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)的過程當(dāng)中，因為違法行政給作為行政相對方的公民、法人及其它組織的合法利益造成了損害，而由國家進行賠償?shù)姆尚袨椤?/p>

行政賠償是建設(shè)法治國家、依法行政的必然產(chǎn)物。

我國有關(guān)行政賠償?shù)姆芍贫鹊慕ㄔO(shè)，在最近的二十年里取得了重大進展。一九八二年《憲法》第四十一條第三款明確規(guī)定：“由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。一九八六年《民法通則》第一百二十一條規(guī)定：“國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。一九八九年《行政訴訟法》第六十七條規(guī)定“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機關(guān)或者行政機關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請求賠償?！币痪啪潘哪辍秶屹r償法》以第二章的篇幅就行政賠償作了詳細規(guī)定。一九九六年《行政處罰法》第六條第二款規(guī)定，“公民、法人或者其他組織因行政機關(guān)違法給予行政處罰受到傷害的，有權(quán)依法提出賠償要求?！币痪啪啪拍辍缎姓?fù)議法》第二十九條規(guī)定，“申請人在申請行政復(fù)議時可以一并提出行政賠償請求”。二00三年《行政許可法》第七條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)實施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟；其合法權(quán)益因行政機關(guān)違法實施行政許可受到損害的，有權(quán)依法要求賠償?！?/p>

可以說，在過去二十年先后頒布實施的上述法律，在我國當(dāng)代立法體系上逐步完成了我國行政賠償法律制度從法律理念到法律的初步規(guī)定直到在法律上具備可訴性和操作性的過渡，就目前而言，我國立法已經(jīng)在實體上、程序上構(gòu)建了相對完整的行政賠償法律制度。

從改革開放特別是致力于建設(shè)法治國家以來，我國經(jīng)濟社會的各個方面都取得了翻天覆地的進步，依法治國和依法行政的法律體系也不斷發(fā)展完善，依法行政取得了很大成果同時也還存在需要我們繼續(xù)研究和發(fā)展的地方。

內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點”，確立這一內(nèi)涵排除了對行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監(jiān)督與補救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點，補正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J識。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時才涉論行政瑕疵，相對應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時也表明一種具有比較性的認識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

【內(nèi)容提要】抽象行政行為是進行行政管理的重要手段，但是由于監(jiān)督不力，損害行政管理秩序，鋟犯行政相對人合法權(quán)益的現(xiàn)象屢見不鮮。現(xiàn)行立法在確定抽象行政行為的法律責(zé)任時，存在著責(zé)任主體和責(zé)任內(nèi)容不健全以及責(zé)任形式不完整的缺陷。為建立和健全抽象行政行為的法律監(jiān)督機制，本文從實行法治、維護行政相對人合法權(quán)益和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)的角度，論證了全面規(guī)范抽象行政行為法律責(zé)任的必要性，并且分析了抽象行政行為法律責(zé)任的構(gòu)成，探討了抽象行政行為法律責(zé)任的內(nèi)容、形式以及執(zhí)行免責(zé)。

【關(guān)鍵詞】抽象行政行為/法律責(zé)任/監(jiān)督

【正文】

抽象行政行為是指“行政機關(guān)制訂和普遍性行為規(guī)范的行為?！保ㄗⅲ毫_豪才：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，第128頁。）上至國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制訂的行政法規(guī)，下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的具有普遍約束力的決定和命令，都屬于抽象行政行為的范疇。由于我國現(xiàn)行立法原則性較強、操作性較差，抽象行政行為往往成為行政管理的直接依據(jù)而損害行政管理秩序，侵犯行政相對人合法權(quán)益。為預(yù)防和減少此類現(xiàn)象，我國雖建立了一些監(jiān)督機制，但實施效果并不理想。本文在分析現(xiàn)有監(jiān)督機制的基礎(chǔ)上，圍繞建立和完善抽象行政行為的法律責(zé)任提出幾點建議。

一、抽象行政行為法律責(zé)任的立法現(xiàn)狀分析

為有效地預(yù)防和消除抽象行政行為當(dāng)中的過錯，我國現(xiàn)行立法確立的監(jiān)督機制主要有三種：一是權(quán)力機關(guān)對抽象行政行為的監(jiān)督。根據(jù)憲法、組織法的有關(guān)規(guī)定，權(quán)力機關(guān)可以撤銷違法、不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨?。如根?jù)憲法第67條規(guī)定，全國人大常委會可以撤銷國務(wù)院制訂的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。二是上級行政機關(guān)對抽象行政行為的監(jiān)督。如根據(jù)地方組織法第59條規(guī)定，縣級以上的地方人民政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和下級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令。三是抽象行政行為制訂機關(guān)的自我監(jiān)督。為糾正抽象行政行為存在的問題，各行政機關(guān)都定期或不定期清理已經(jīng)制定的抽象行政行為文件，有全面清理，如為進行法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件匯編而開展的清理活動；有就某一方面問題展開的專項清理，如為減輕企業(yè)和農(nóng)民負擔(dān)對“涉負”文件進行清理等。