摘要：市場經(jīng)濟的本質(zhì)是競爭。在眾多競爭手段中，有獎銷售的方式已被普遍采用，不正當(dāng)有獎銷售行為也日愈增多。本文從分析它的構(gòu)成要件入手，闡述了該行為對經(jīng)營者、消費者和我國市場經(jīng)濟發(fā)展的危害。針對我國目前《反不正當(dāng)競爭法第十三條的規(guī)定，本文分析了該立法的一些缺陷，并提出了一些立法性的建議。

關(guān)鍵詞：有獎銷售不正當(dāng)有獎銷售反不正當(dāng)競爭法

在我國經(jīng)濟融入全球經(jīng)濟一體化的進程中，我國的社會主義市場經(jīng)濟得到了快速發(fā)展。依法保障市場競爭的公平、有序是市場經(jīng)濟持續(xù)快速健康發(fā)展的前提。在市場經(jīng)濟發(fā)展活動中，經(jīng)營者為了占領(lǐng)市場，提高產(chǎn)品的知名度，獲取更高的利潤，便采用多種方式促銷產(chǎn)品，不正當(dāng)有獎銷售就是手段之一。盡管，我國的《反不正當(dāng)競爭法》對此作出了規(guī)定。但是，層出不窮的新的不正當(dāng)競爭行為使得表現(xiàn)出的問題日益突出，正常的市場競爭秩序無法維護，影響了經(jīng)濟的發(fā)展，這也就使得完善反不正當(dāng)競爭法律制度關(guān)于有獎銷售行為的規(guī)定追在眉睫。

一、不正當(dāng)有獎銷售行為的認定

有獎銷售行為是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)，附帶性地向交易對方提供一定數(shù)量物品、金錢或者其它經(jīng)濟上的利益的行為。包括獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售。前者是指經(jīng)營者獎勵所有購買者的有獎銷售，其本質(zhì)特征是參與者對其能否獲獎，以及能獲什么獎的情況具有可預(yù)見性和可控制性，即參與者在參與有獎銷售活動之前即知道自己參與后的獲獎情況。后者是指經(jīng)營者以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的有獎銷售行為。該行為的本質(zhì)特征在于有獎銷售活動的參與者誰能中獎、中什么獎具有偶然性和不確定性。而不正當(dāng)有獎銷售行為是指經(jīng)營者違反誠實信用原則和公平競爭原則，采用上述有獎銷售的方式，利用物質(zhì)、金錢或其他經(jīng)濟利益引誘購買者與之交易，排擠競爭對手的不正當(dāng)競爭行為。其基本特征如下：

1、不正當(dāng)有獎銷售的主體是經(jīng)營者。有獎銷售行為的主體是經(jīng)營者和與其交易的對方。提供有獎銷售的是經(jīng)營者，與其交易的對方包括購買商品的單位、個人或代表、單位實施交易行為的代表人、人。

一、附贈式有獎銷售概述

附贈式有獎銷售，是有獎銷售的一種重要形式。它是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)，附帶性地向所有購買者提供物品、金錢或者其它經(jīng)濟上的利益的行為。一般來說，附贈式有獎銷售具有以下特征：

（一）附贈的主體是經(jīng)營者與消費者

提供贈品的是經(jīng)營者，接受贈品的為與其交易的消費者。雖然有學(xué)者認為，根據(jù)交易對方的性質(zhì)的不同，附贈包括經(jīng)營者之間的附贈和經(jīng)營者向消費者的附贈。[1]（P367）但是根據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第八條的規(guī)定：經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫€人附贈現(xiàn)金或者物品。但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外。違反前款規(guī)定的，視為商業(yè)賄賂行為。可見，經(jīng)營者之間的附贈已經(jīng)被法律明確規(guī)定視為商業(yè)賄賂行為，因此本文討論的附贈行為僅指經(jīng)營者向消費者的附贈。具體就商場“滿就送”活動而言，附贈的主體雙方就是商場和購買商場貨品的消費者，只要消費者消費到達指定的數(shù)額就能獲贈一定數(shù)量的購物券。

附贈的贈品是向不特定的所有的消費者提供的。只要與其交易，就提供贈品，而且是一種一視同仁而不是厚此薄彼的提供。這是附贈式有獎銷售區(qū)別于抽獎式有獎銷售最重要的特征。如果商場舉行的是滿三百送一百二的活動，那么只要消費者購物達到三百的金額，無論是誰，都可以得到一百二的購物券，只是由于消費者消費的金額不同而在贈送上分為若干個等級而已。

（二）附贈的贈品包括物品和現(xiàn)金

[摘要]：附贈式有獎銷售是經(jīng)營者重要的促銷手段，但是如果不加以控制，就可能會演變成為一種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨?，從而對社會?jīng)濟生活造成極大的危害。參考其他國家和地區(qū)的法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對附贈式有獎銷售進行規(guī)制，對贈品額度和方式作出嚴格的限制。

[關(guān)鍵詞]：附贈式有獎銷售；不正當(dāng)競爭行為；法律規(guī)制

隨著我國買方市場的逐漸成熟，市場競爭的日趨激烈，附贈式有獎銷售已經(jīng)成為經(jīng)營者的重要的促銷手段，在商業(yè)實踐中屢見不鮮。各大百貨商場的“滿就送”活動就是附贈式有獎銷售的一種重要形式。周末滿三百送一百二；圣誕滿三百送一百五；店慶滿三百送一百八……面對激烈的競爭，商場似乎是沒有后路可退，非送不可；消費者則是從中摸出門道，等待商場“滿就送”時再去購買，于是只要商場有“滿就送”活動，就往往是人潮涌動。這對商業(yè)的繁榮也許是件好事，但是由于我國法律目前對附贈式有獎銷售缺乏可操作性的規(guī)范，對其放任自流的結(jié)果則可能會與繁榮商業(yè)的目標南轅北轍。隨著附贈式有獎銷售的愈演愈烈，對其的法律規(guī)制也顯得刻不容緩。

一、附贈式有獎銷售概述

附贈式有獎銷售，是有獎銷售的一種重要形式。它是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)，附帶性地向所有購買者提供物品、金錢或者其它經(jīng)濟上的利益的行為。一般來說，附贈式有獎銷售具有以下特征：

（一）附贈的主體是經(jīng)營者與消費者

摘要：市場經(jīng)濟的本質(zhì)是競爭。在眾多競爭手段中，有獎銷售的方式已被普遍采用，不正當(dāng)有獎銷售行為也日愈增多。本文從分析它的構(gòu)成要件入手，闡述了該行為對經(jīng)營者、消費者和我國市場經(jīng)濟發(fā)展的危害。針對我國目前《反不正當(dāng)競爭法第十三條的規(guī)定，本文分析了該立法的一些缺陷，并提出了一些立法性的建議。

關(guān)鍵詞：有獎銷售不正當(dāng)有獎銷售反不正當(dāng)競爭法

在我國經(jīng)濟融入全球經(jīng)濟一體化的進程中，我國的社會主義市場經(jīng)濟得到了快速發(fā)展。依法保障市場競爭的公平、有序是市場經(jīng)濟持續(xù)快速健康發(fā)展的前提。在市場經(jīng)濟發(fā)展活動中，經(jīng)營者為了占領(lǐng)市場，提高產(chǎn)品的知名度，獲取更高的利潤，便采用多種方式促銷產(chǎn)品，不正當(dāng)有獎銷售就是手段之一。盡管，我國的《反不正當(dāng)競爭法》對此作出了規(guī)定。但是，層出不窮的新的不正當(dāng)競爭行為使得表現(xiàn)出的問題日益突出，正常的市場競爭秩序無法維護，影響了經(jīng)濟的發(fā)展，這也就使得完善反不正當(dāng)競爭法律制度關(guān)于有獎銷售行為的規(guī)定追在眉睫。

一、不正當(dāng)有獎銷售行為的認定

有獎銷售行為是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)，附帶性地向交易對方提供一定數(shù)量物品、金錢或者其它經(jīng)濟上的利益的行為。包括獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售。前者是指經(jīng)營者獎勵所有購買者的有獎銷售，其本質(zhì)特征是參與者對其能否獲獎，以及能獲什么獎的情況具有可預(yù)見性和可控制性，即參與者在參與有獎銷售活動之前即知道自己參與后的獲獎情況。后者是指經(jīng)營者以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的有獎銷售行為。該行為的本質(zhì)特征在于有獎銷售活動的參與者誰能中獎、中什么獎具有偶然性和不確定性。而不正當(dāng)有獎銷售行為是指經(jīng)營者違反誠實信用原則和公平競爭原則，采用上述有獎銷售的方式，利用物質(zhì)、金錢或其他經(jīng)濟利益引誘購買者與之交易，排擠競爭對手的不正當(dāng)競爭行為。其基本特征如下：

1、不正當(dāng)有獎銷售的主體是經(jīng)營者。有獎銷售行為的主體是經(jīng)營者和與其交易的對方。提供有獎銷售的是經(jīng)營者，與其交易的對方包括購買商品的單位、個人或代表、單位實施交易行為的代表人、人。

【摘要】

巨獎銷售，依我國現(xiàn)行有關(guān)法律分析，是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)時，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟利益超過5000元的有獎銷售行為。因我國學(xué)界對有獎銷售的法律性質(zhì)存在贈與說、混合說、價格行為說和買賣說等不同的觀點，從而對巨獎銷售產(chǎn)生不同的法律解決方案。筆者試從分析有獎銷售行為的法律性質(zhì)入手，對我國實踐中存在的巨獎銷售無效之抗辯加以分析，希望對完善我國的有獎銷售法律治理有所裨益。

巨獎銷售，依我國現(xiàn)行有關(guān)法律分析，是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)時，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟利益超過5000元的有獎銷售行為。在實踐中一些企業(yè)為吸引消費者購物，采用抽獎方式提供獎品，獎品有的是價值昂貴的房屋、小汽車，當(dāng)中獎?wù)咭髢冬F(xiàn)獎項時，經(jīng)營者聲稱工商部門有規(guī)定超過5000元是非法的，主張有獎銷售合同部分無效，贈品超過5000元以上部分無效拒絕兌現(xiàn)，從而損害消費者的合法權(quán)益，破壞了市場競爭秩序。對有獎銷售的法律性質(zhì)的不同認識會導(dǎo)致對上述問題的不同解決方案。筆者試從分析有獎銷售行為的法律性質(zhì)入手，對我國實踐中存在的巨獎銷售無效之抗辯加以分析，希望對完善我國的有獎銷售法律治理有所裨益。

一、有獎銷售行為的法律性質(zhì)

關(guān)于有獎銷售的性質(zhì)學(xué)界有不同的觀點：（1）贈與說。這種觀點又有兩種不同的意見，一為附負擔(dān)贈與說，一為附條件贈與說。前者認為有獎銷售產(chǎn)生的法律關(guān)系，屬于民法理論中的所謂“負擔(dān)贈與”，只有受贈人履行了負擔(dān)，贈與合同才有效。若買賣合同解除，所附負擔(dān)未履行，則贈與合同不生效。后者認為有獎銷售行為是附條件的贈與，買賣合同是贈與合同的條件，贈與合同的成立有賴于買賣合同的成就。這種觀點的缺陷在于，有獎銷售的目的并不在于贈與而在于買賣，消費者獲得贈品是買賣的結(jié)果，贈品的給付與交易的發(fā)生在邏輯順序上恰恰是反其道而行之，交易是贈品給付的邏輯前提。這種觀點將有獎銷售中的買賣合同這一基礎(chǔ)性和目的性內(nèi)容認定為附款，可謂本末倒置。（2）混合說。又稱為主從法律關(guān)系說。該觀點認為，有獎銷售中含有兩個不同的合同關(guān)系，是兩者的混合，即買賣合同和贈與合同，前者為主，后者為從。買賣合同是主合同，是雙方當(dāng)事人追求的主要目的，但在主合同以外，贈與合同關(guān)系仍然是存在的，只是它并不是雙方當(dāng)事人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系。沒有消費者的購買行為，也就不可能產(chǎn)生經(jīng)營者的贈與行為。按臺灣學(xué)者林誠二的說法，有獎銷售可以視為是混合贈與，“混合贈與又稱贈與與買賣之混合契約，乃是受贈人為一部分對待給付之贈與，此時只有一契約之存在?！被旌险f的實質(zhì)與贈與說并無實質(zhì)差異，都是將有獎銷售的性質(zhì)建立在傳統(tǒng)的合同理論基礎(chǔ)上，側(cè)重于雙方意思表示的考量，其仍然將贈品視為贈與的標的，忽略了贈品在現(xiàn)代社會中的廣告宣傳的功能。在現(xiàn)代社會中，贈品已經(jīng)不僅僅是一種物品，而是已經(jīng)轉(zhuǎn)化為一種符號，具有廣告宣傳的價值。有獎銷售帶來的法律后果，不在局限于債的特定性，解決贈品本身的給付、質(zhì)量瑕疵和權(quán)利瑕疵問題，而在于贈品本身對消費者和競爭秩序的影響。

（3）價格行為說。該觀點將有獎銷售視為價格行為中的價格折扣，在法律上屬于買賣合同中的價格條款，即在一定條件下，銷售者給購買者以優(yōu)惠待遇，按原定價格的一定比例折扣計價將產(chǎn)品賣給購買者。附贈利益并不一定向“所有的”購買者提供，主張附贈為價格行為，屬于價格折扣的一種?！?】盡管有獎銷售涉及贈品的價格列支問題，但是定價行為始終是一個單方自主權(quán)的內(nèi)部問題，定價行為本身并不能導(dǎo)致不正當(dāng)競爭，也不對外發(fā)生關(guān)系，但是有獎銷售則是一個外部雙務(wù)關(guān)系，價格行為回避了有獎銷售的社會交往性質(zhì)，并不能準確把握其法律屬性。(4)買賣說。認為贈品消費是商品消費，消費者必須先承擔(dān)購物的義務(wù)，然后才享有受贈的權(quán)利，因此，所謂“有獎”實質(zhì)上是一種買賣關(guān)系，而不是民法上的贈與關(guān)系。有論者甚至提出要解開商業(yè)贈品“名贈實賣”的面紗?！?】

【摘要】

巨獎銷售，依我國現(xiàn)行有關(guān)法律分析，是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)時，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟利益超過5000元的有獎銷售行為。因我國學(xué)界對有獎銷售的法律性質(zhì)存在贈與說、混合說、價格行為說和買賣說等不同的觀點，從而對巨獎銷售產(chǎn)生不同的法律解決方案。筆者試從分析有獎銷售行為的法律性質(zhì)入手，對我國實踐中存在的巨獎銷售無效之抗辯加以分析，希望對完善我國的有獎銷售法律治理有所裨益。

巨獎銷售，依我國現(xiàn)行有關(guān)法律分析，是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)時，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟利益超過5000元的有獎銷售行為。在實踐中一些企業(yè)為吸引消費者購物，采用抽獎方式提供獎品，獎品有的是價值昂貴的房屋、小汽車，當(dāng)中獎?wù)咭髢冬F(xiàn)獎項時，經(jīng)營者聲稱工商部門有規(guī)定超過5000元是非法的，主張有獎銷售合同部分無效，贈品超過5000元以上部分無效拒絕兌現(xiàn)，從而損害消費者的合法權(quán)益，破壞了市場競爭秩序。對有獎銷售的法律性質(zhì)的不同認識會導(dǎo)致對上述問題的不同解決方案。筆者試從分析有獎銷售行為的法律性質(zhì)入手，對我國實踐中存在的巨獎銷售無效之抗辯加以分析，希望對完善我國的有獎銷售法律治理有所裨益。

一、有獎銷售行為的法律性質(zhì)

關(guān)于有獎銷售的性質(zhì)學(xué)界有不同的觀點：（1）贈與說。這種觀點又有兩種不同的意見，一為附負擔(dān)贈與說，一為附條件贈與說。前者認為有獎銷售產(chǎn)生的法律關(guān)系，屬于民法理論中的所謂“負擔(dān)贈與”，只有受贈人履行了負擔(dān)，贈與合同才有效。若買賣合同解除，所附負擔(dān)未履行，則贈與合同不生效。后者認為有獎銷售行為是附條件的贈與，買賣合同是贈與合同的條件，贈與合同的成立有賴于買賣合同的成就。這種觀點的缺陷在于，有獎銷售的目的并不在于贈與而在于買賣，消費者獲得贈品是買賣的結(jié)果，贈品的給付與交易的發(fā)生在邏輯順序上恰恰是反其道而行之，交易是贈品給付的邏輯前提。這種觀點將有獎銷售中的買賣合同這一基礎(chǔ)性和目的性內(nèi)容認定為附款，可謂本末倒置。（2）混合說。又稱為主從法律關(guān)系說。該觀點認為，有獎銷售中含有兩個不同的合同關(guān)系，是兩者的混合，即買賣合同和贈與合同，前者為主，后者為從。買賣合同是主合同，是雙方當(dāng)事人追求的主要目的，但在主合同以外，贈與合同關(guān)系仍然是存在的，只是它并不是雙方當(dāng)事人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系。沒有消費者的購買行為，也就不可能產(chǎn)生經(jīng)營者的贈與行為。按臺灣學(xué)者林誠二的說法，有獎銷售可以視為是混合贈與，“混合贈與又稱贈與與買賣之混合契約，乃是受贈人為一部分對待給付之贈與，此時只有一契約之存在?！被旌险f的實質(zhì)與贈與說并無實質(zhì)差異，都是將有獎銷售的性質(zhì)建立在傳統(tǒng)的合同理論基礎(chǔ)上，側(cè)重于雙方意思表示的考量，其仍然將贈品視為贈與的標的，忽略了贈品在現(xiàn)代社會中的廣告宣傳的功能。在現(xiàn)代社會中，贈品已經(jīng)不僅僅是一種物品，而是已經(jīng)轉(zhuǎn)化為一種符號，具有廣告宣傳的價值。有獎銷售帶來的法律后果，不在局限于債的特定性，解決贈品本身的給付、質(zhì)量瑕疵和權(quán)利瑕疵問題，而在于贈品本身對消費者和競爭秩序的影響。

（3）價格行為說。該觀點將有獎銷售視為價格行為中的價格折扣，在法律上屬于買賣合同中的價格條款，即在一定條件下，銷售者給購買者以優(yōu)惠待遇，按原定價格的一定比例折扣計價將產(chǎn)品賣給購買者。附贈利益并不一定向“所有的”購買者提供，主張附贈為價格行為，屬于價格折扣的一種?！?】盡管有獎銷售涉及贈品的價格列支問題，但是定價行為始終是一個單方自主權(quán)的內(nèi)部問題，定價行為本身并不能導(dǎo)致不正當(dāng)競爭，也不對外發(fā)生關(guān)系，但是有獎銷售則是一個外部雙務(wù)關(guān)系，價格行為回避了有獎銷售的社會交往性質(zhì)，并不能準確把握其法律屬性。(4)買賣說。認為贈品消費是商品消費，消費者必須先承擔(dān)購物的義務(wù)，然后才享有受贈的權(quán)利，因此，所謂“有獎”實質(zhì)上是一種買賣關(guān)系，而不是民法上的贈與關(guān)系。有論者甚至提出要解開商業(yè)贈品“名贈實賣”的面紗?！?】

各位企業(yè)代表、各位新聞界朋友、同志們：

今天，××市工商局在這里召開違法有獎銷售行政告誡會議。剛才，××市工商局的××副局長向大家通報了有關(guān)情況，市局黨組書記、局長××同志作了重要講話，我完全同意兩位領(lǐng)導(dǎo)的意見。我受××局長的委托，借此機會，講三點意見：

一、規(guī)整和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序是黨中央、國務(wù)院賦予工商部門的重要職責(zé)

____年國務(wù)院部署整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序工作以來，按照省委、省政府和國家工商總局的部署，全省工商系統(tǒng)加大專項整治力度，全面推行網(wǎng)格化監(jiān)管，加強年檢和市場巡查，強化日常監(jiān)管，成效顯著。僅去年就查處各類經(jīng)濟違法違章案件_.__萬件，案值_.__億元。其中查處不正當(dāng)競爭案件____件，作出行政告誡____條次，有效地維護了市場公平競爭秩序。

但是，必須清醒地看到，當(dāng)前擾亂市場經(jīng)濟秩序的現(xiàn)象依然存在，市場經(jīng)濟秩序比較混亂的狀況尚未得到根本扭轉(zhuǎn)，比如說××地區(qū)發(fā)生不少企業(yè)違法有獎銷售的問題，已經(jīng)引起許多知名企業(yè)的不滿和省、市人大代表、政協(xié)委員的高度關(guān)注。同時，根據(jù)省委、省政府、國家工商總局領(lǐng)導(dǎo)的批示，省工商局準備對這個問題責(zé)成××市局迅速依法查處?！痢潦芯衷谇岸喂ぷ髦校褜Σ糠稚碳业倪`法有獎銷售行為進行了懲處和告誡，但效果不明顯。這說明這項工作是一項比較復(fù)雜、十分艱巨的任務(wù)。工商部門的同志必須認識此項工作的長期性、艱巨性、復(fù)雜性，樹立打攻堅戰(zhàn)，打持久戰(zhàn)的信心與決心，切實履行職責(zé)，努力營造公平競爭的良好經(jīng)濟環(huán)境。

二、加強行業(yè)自律，自覺抵制違法有獎銷售行為，是工商部門包括企業(yè)各界的共同責(zé)任

各位企業(yè)代表、各位新聞界朋友、同志們：

今天，××市工商局在這里召開違法有獎銷售行政告誡會議。剛才，××市工商局的××副局長向大家通報了有關(guān)情況，市局黨組書記、局長××同志作了重要講話，我完全同意兩位領(lǐng)導(dǎo)的意見。我受××局長的委托，借此機會，講三點意見：

一、規(guī)整和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序是黨中央、國務(wù)院賦予工商部門的重要職責(zé)

____年國務(wù)院部署整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序工作以來，按照省委、省政府和國家工商總局的部署，全省工商系統(tǒng)加大專項整治力度，全面推行網(wǎng)格化監(jiān)管，加強年檢和市場巡查，強化日常監(jiān)管，成效顯著。僅去年就查處各類經(jīng)濟違法違章案件_.__萬件，案值_.__億元。其中查處不正當(dāng)競爭案件____件，作出行政告誡____條次，有效地維護了市場公平競爭秩序。

但是，必須清醒地看到，當(dāng)前擾亂市場經(jīng)濟秩序的現(xiàn)象依然存在，市場經(jīng)濟秩序比較混亂的狀況尚未得到根本扭轉(zhuǎn)，比如說××地區(qū)發(fā)生不少企業(yè)違法有獎銷售的問題，已經(jīng)引起許多知名企業(yè)的不滿和省、市人大代表、政協(xié)委員的高度關(guān)注。同時，根據(jù)省委、省政府、國家工商總局領(lǐng)導(dǎo)的批示，省工商局準備對這個問題責(zé)成××市局迅速依法查處?！痢潦芯衷谇岸喂ぷ髦?，已對部分商家的違法有獎銷售行為進行了懲處和告誡，但效果不明顯。這說明這項工作是一項比較復(fù)雜、十分艱巨的任務(wù)。工商部門的同志必須認識此項工作的長期性、艱巨性、復(fù)雜性，樹立打攻堅戰(zhàn)，打持久戰(zhàn)的信心與決心，切實履行職責(zé)，努力營造公平競爭的良好經(jīng)濟環(huán)境。

二、加強行業(yè)自律，自覺抵制違法有獎銷售行為，是工商部門包括企業(yè)各界的共同責(zé)任

第一條為了規(guī)范零售商的促銷行為，保障消費者的合法權(quán)益，維護公平競爭秩序和社會公共利益，促進零售行業(yè)健康有序發(fā)展，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，制定本辦法。

第二條零售商在中華人民共和國境內(nèi)開展的促銷活動適用本辦法。

第三條本辦法所稱零售商是指依法在工商行政管理部門登記注冊，直接向消費者銷售商品的企業(yè)及其分支機構(gòu)、個體工商戶。

本辦法所稱促銷是指零售商為吸引消費者、擴大銷售而開展的營銷活動。

第四條零售商開展促銷活動應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、誠實信用的原則，遵守商業(yè)道德，不得開展違反社會公德的促銷活動，不得擾亂市場競爭秩序和社會公共秩序，不得侵害消費者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。

第五條零售商開展促銷活動應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的安全設(shè)備和管理措施，確保消防安全通道的暢通。對開業(yè)、節(jié)慶、店慶等規(guī)模較大的促銷活動，零售商應(yīng)當(dāng)制定安全應(yīng)急預(yù)案，保證良好的購物秩序，防止因促銷活動造成交通擁堵、秩序混亂、疾病傳播、人身傷害和財產(chǎn)損失。

商業(yè)賄賂的防范措施

商業(yè)賄賂已成為當(dāng)今破壞市場經(jīng)濟秩序、敗壞社會風(fēng)氣的頑疾。治理商業(yè)賄賂專項工作是黨中央、國務(wù)院從戰(zhàn)略和全局出發(fā)作出的重大決策和部署。因此，全面認識我國商業(yè)賄賂法律規(guī)定的制度性缺失有利于盡快完善商業(yè)賄賂法律規(guī)制。

五大制度性缺失

第一，法律規(guī)定過于原則，可操作性差。我國《反不正當(dāng)競爭法》僅在第八條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品。在賬外暗中給予對方單位或個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。”該條沒有明確回扣和一般商業(yè)賄賂行為及相關(guān)折扣、傭金、附贈行為的特征和性質(zhì)，且規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。1996年11月，國家工商行政管理總局頒發(fā)的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》屬于行政部門規(guī)章，法律效力不高，不能滿足執(zhí)法和訴訟的需求。

第二，沒有闡明折扣與回扣的根本區(qū)別。我國現(xiàn)行法律中將賬外暗中和明示入賬作為回扣和折扣的本質(zhì)區(qū)別并不恰當(dāng)。競爭者并不一定都是單位，在實踐中很多個體戶和承包戶都沒有自己的賬戶，也就沒有入不入賬的區(qū)別，根據(jù)法律很難確定其行為究竟是屬于折扣還是回扣。所以，僅把賬外暗中與否作為判斷折扣和回扣的主要根據(jù)而無其他實質(zhì)標準，在實踐中很容易導(dǎo)致許多表面上取得合法形式的所謂“折扣”又往往會產(chǎn)生與回扣同樣的后果，對社會的公平競爭秩序造成妨礙。

第三，沒有對傭金規(guī)定適當(dāng)?shù)念~度。傭金屬于一種居間勞務(wù)報酬，從性質(zhì)上說，只是一般的違反財務(wù)制度的行為。但如果它超出了勞務(wù)報酬的范圍，不管是否如實入賬，都可能構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。但是，我國現(xiàn)行的法律沒有對合理傭金應(yīng)占勞務(wù)報酬的比率作出明確界定，這給假借傭金之名而行商業(yè)賄賂之實的行為留下了法律漏洞。