一、指導(dǎo)思想和工作目標

以黨的十六屆五中、六中全會精神為指針，全面貫徹科學發(fā)展觀，進一步規(guī)范律師事務(wù)所和律師的執(zhí)業(yè)行為，以加強司法行政機關(guān)監(jiān)督管理、強化律師機構(gòu)內(nèi)部管理和律師自律管理為主，切實提高律師規(guī)范執(zhí)業(yè)、誠信執(zhí)業(yè)，確保律師業(yè)健康有序地發(fā)展。

通過開展專項整改活動，要切實達到律師誠信執(zhí)業(yè)、規(guī)范執(zhí)業(yè)、服務(wù)為民、服務(wù)于經(jīng)濟和社會的觀念得到明顯強化；律師事務(wù)所和律師違法違紀案件得到查處，“散、亂、差”的律師事務(wù)所得到全面整頓，自律管理能力明顯增強；律師“品牌”機構(gòu)和“品牌”律師明顯增多；律師隊伍的社會地位明顯提高；社會對法律服務(wù)的滿意評價明顯增多；違法違紀行為和社會投訴案件明顯減少。

二、方法步驟

整改活動分五步進行：

（一）組織發(fā)動階段（11月底至12月4日）

為認真貫徹落實總書記在慶祝建黨90周年大會上的講話精神和司法部《關(guān)于加強和改進律師工作的實施意見》文件，深入開展律師行業(yè)的專項整治行動，全面提高全市律師隊伍的整體素質(zhì)，規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，保障律師事業(yè)健康發(fā)展，經(jīng)研究決定，市司法局于年8月8日至年8月31日，組織開展規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為專項檢查活動，特制定如下實施方案。

一、主要內(nèi)容

依法查處律師事務(wù)所及其律師的違法違規(guī)行為，律師事務(wù)所及其律師的落實統(tǒng)一收案、收費制度情況，已辦結(jié)案件的立卷歸檔情況；律師事務(wù)所建立健全執(zhí)業(yè)管理、利益沖突審查、收費與財務(wù)管理、投訴查處、年度考核、檔案管理等六類23項基本制度情況。

二、方法步驟

分三個階段進行。

第一階段：學習與自查自糾。時間安排是年8月8日至年8月12日。

非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的行為。其行為主體必須是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。但如何理解和界定“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”呢。

根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十二、十三條的規(guī)定，國家實行醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊制度。只有通過了醫(yī)師資格考試，取得醫(yī)師資格，并且進醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書后，方可從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動。但問題是，刑法第三百三十六條中的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是僅指未取得職業(yè)醫(yī)師資格，還是既包括未取得職業(yè)醫(yī)師資格、也包括取得了執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格但沒有取得執(zhí)業(yè)證書？

目前實踐中常出現(xiàn)的醫(yī)院醫(yī)生私自掛靠其他醫(yī)院為患者診治看病的問題。

一種觀點是，刑法第三百三十六條的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”僅指未取得職業(yè)醫(yī)師資格，那么這種行為不構(gòu)成非法行醫(yī)罪；另一種觀點是，“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”既包括未取得職業(yè)醫(yī)師資格、也包括取得了執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格但沒有取得執(zhí)業(yè)證書的情況，則這種私自掛靠的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。因為《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十四條規(guī)定，醫(yī)師經(jīng)注冊后，可以在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中按照注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)，從事相應(yīng)的醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)。第十七條規(guī)定，醫(yī)師變更執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍等注冊事項的，應(yīng)當?shù)綔视枳缘男l(wèi)生行政部門依照本法第十三條的規(guī)定辦理變更注冊手續(xù)。即醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格應(yīng)是醫(yī)師資格和執(zhí)業(yè)資格的統(tǒng)一，醫(yī)生應(yīng)在規(guī)定的時間、地點、范圍類別內(nèi)執(zhí)業(yè)。

刑法第三百三十六條的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”既包括未取得職業(yè)醫(yī)師資格、也包括取得了執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格但沒有取得執(zhí)業(yè)證書的情況。其理由一是從實質(zhì)來看，非法行醫(yī)罪，首先侵犯的是公共衛(wèi)生，其次侵犯的是醫(yī)療管理秩序，取得醫(yī)師資格但沒有取得執(zhí)業(yè)證書的人行醫(yī)，也侵犯了上述兩種法益。

醫(yī)療行業(yè)是關(guān)系到人民生命健康的特殊職業(yè)，不僅要求醫(yī)務(wù)人員具備能勝任工作的醫(yī)學知識和技能，還要求醫(yī)療機構(gòu)提供必要的設(shè)備和條件，否則，也會危害公共衛(wèi)生。二是將“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”做這樣的解釋，可以在尊重罪刑法定原則的前提下統(tǒng)一《刑法》和《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的相關(guān)規(guī)定，有利于在實踐中對非法行醫(yī)罪的認定和操作。三是鑒于目前我國醫(yī)療行業(yè)醫(yī)療管理、秩序混亂，非法行醫(yī)現(xiàn)象嚴重，做這樣的解釋更能夠打擊非法行醫(yī)行為，規(guī)范醫(yī)療行業(yè)，保證醫(yī)療質(zhì)量，保障人民的生命健康安全。

為鞏固2020年執(zhí)業(yè)藥師“掛證”行為整治工作成效，確保在肺炎疫情常態(tài)化防控形勢下，2021年繼續(xù)在全市范圍內(nèi)開展藥品零售企業(yè)執(zhí)業(yè)藥師“掛證”行為專項整治，制定本方案。

一、工作目標

通過整治，進一步規(guī)范藥品經(jīng)營秩序和執(zhí)業(yè)藥師執(zhí)業(yè)行為，確保注冊在藥品零售企業(yè)的執(zhí)業(yè)藥師在本企業(yè)履行藥品管理、處方審核和調(diào)配、合理用藥指導(dǎo)等職責，在肺炎疫情常態(tài)化防控形勢下，確保人民群眾用藥安全有效。

二、整治內(nèi)容

藥品零售企業(yè)中存在的執(zhí)業(yè)藥師“掛證”行為。查處以獲取報酬或謀取其他利益為目的，將本人持有的執(zhí)業(yè)資格證書注冊到非工作單位的行為；藥品零售企業(yè)不憑醫(yī)生處方銷售處方藥行為；藥品零售企業(yè)從非法渠道購進藥品行為。

三、工作安排

今年暑假，我在十堰市一家律師事務(wù)所——十堰市茅箭區(qū)法律援助服務(wù)中心實習。我先想向所有為我的實習提供幫助和指導(dǎo)的的十堰市茅箭區(qū)法律援助服務(wù)中心工作人員和我的指導(dǎo)律師致謝感謝你們?yōu)槲业捻樌麑嵙曀鞯膸椭团?。通過實習，我在我的專業(yè)法學領(lǐng)域獲得了實際的工作經(jīng)驗，鞏固并檢驗了自己兩年本科學習的知識水平。實習期間，我了解并參與了大量民事訴訟的調(diào)查以及和當事人的談判過程，在一些案件的審理中還作為案件的人出庭工作并且對部分參與案件提出了自己的想法。在此期間，我進一步學習了民法及民事訴訟法對程序問題有了更深的理解將理論與實踐有機結(jié)合起來。我的工作得到了實習單位充分的肯定和較好的評價。現(xiàn)將此次實習活動的情況報告如下：

十堰市茅箭區(qū)法律援助服務(wù)中心是一家合伙性質(zhì)的律師事務(wù)所．在實習期間，指導(dǎo)我的是一位辦案經(jīng)驗豐富，年過五十的老律師。他待人謙遜，對法律這項工作充滿熱情。在整個實習期間，所辦的案件不多，其中一件我參與最多也是較為復(fù)雜的一件，是高某訴鄖西縣人民醫(yī)院醫(yī)療侵權(quán)糾紛案。原創(chuàng)：我在參與這個案件的過程中，發(fā)現(xiàn)了在醫(yī)療侵權(quán)糾紛中存在很多的法律問題——法律規(guī)定模糊、矛盾、漏洞，諸如民法通則與醫(yī)療事故處理條例與今年月日開始實行的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》之間的矛盾，醫(yī)院病歷制度的混亂，法院認定證據(jù)時的隨意性等等。我在這篇實習報告中不打算就各個問題都展開論述，而今就我在案件中感觸最深的也是高某訴鄖西縣人民醫(yī)院醫(yī)療侵權(quán)糾紛案的焦點問題——非法行醫(yī)行為主體的界定略談一二。

一、案情經(jīng)過

××年月日早晨：張某即本案患者騎摩托車從十堰市回鄖西老家：左右途經(jīng)鄖縣境內(nèi)某路段，其右前方突然出現(xiàn)一輛三輪車停于路邊，張某即左拐避讓。這時正好左前方駛過來一輛東風大汽車，張某在避讓過三輪車后迅速右拐，但由于摩托車速太快，撞在路邊一棵樹上，摩托車倒過來壓在張某身上。張某感到腹部劇烈疼痛，用隨身攜帶的手機兩次撥打無人應(yīng)答后，見三輪車車主回到車上，遂教起把自己連同摩托車一起托到鄖縣青曲鎮(zhèn)衛(wèi)生院，時值上午：左右。在青區(qū)衛(wèi)生院經(jīng)過胸腹聯(lián)透、腹部穿刺，以及各種常規(guī)檢查，患者除腹部疼痛外，其他處無任何疼痛和任何皮外傷，被診斷為腹腔閉全性損傷。由于不能明確診斷腹腔內(nèi)具體何部位受傷，應(yīng)患者要求，衛(wèi)生院將患者留在衛(wèi)生院繼續(xù)觀察，以明確診斷。。至夜晚：時，患者血壓開始明顯下降。經(jīng)患者家屬同意，于××年月日：時轉(zhuǎn)往鄖西縣人民醫(yī)院。日：分左右，進入鄖西縣人民醫(yī)院。在門診部經(jīng)過檢查，被診斷為腹腔閉全性損傷和失血性休克？：患者轉(zhuǎn)入住院部，經(jīng)過短期觀察后，當班醫(yī)生雷某即決定對患者實施破腹探查術(shù)。日早晨：，患者自己步入手術(shù)室，由實習人員柯某單獨對患者實施術(shù)前麻醉手術(shù)。在實施麻醉的過程中，患者血壓突然降低以至停止呼吸而宣告死亡。由于患者死亡突然，在此后的一天半的時間里，患者家屬一直要求議員對患者的死亡給一個明確的答復(fù)，但醫(yī)院作為專業(yè)機構(gòu)，面對對醫(yī)學毫無知情的患者家屬一味地推脫責任。到日中午，患者家屬只好將患者尸體運回村里埋葬。

××年月日，患者妻子高某將此事告訴我后，我感覺此案中有其蹊蹺，雖參與此案。經(jīng)本人建議，高某也于兩日后委托十堰市茅箭區(qū)法律援助服務(wù)中心的李律師——即本文開始所提到的我的指導(dǎo)律師。月日作為第一步，我和李律師一起，到鄖西縣人民醫(yī)院進行調(diào)查取證工作——調(diào)取醫(yī)院有關(guān)患者的病歷資料。經(jīng)過案發(fā)時當時在患者身邊的家屬陳述和對病歷資料認真分析，認為醫(yī)院的責任很大。月在與醫(yī)院和解的過程中，醫(yī)院一開始否認其有任何過錯，后來雖承認其有一定過錯，但總是一億元財政困難等種種借口拒絕我們所提出的合理請求。我方遂于月日將鄖西縣人民醫(yī)院告上法庭。

為了能實現(xiàn)民事上的順利賠償，我們于××年月日到鄖西縣公安局報案，案由是：獨立對患者張模式是麻醉手術(shù)的柯某既沒有通過醫(yī)師資格考試，又不具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，其獨立實施麻醉手術(shù)違反了《刑法》、醫(yī)療法律、醫(yī)療行政法規(guī)以及相關(guān)醫(yī)療常識的規(guī)定，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。但報案后公安機關(guān)不予立案，理由是柯某是正規(guī)大學畢業(yè)的實習生，并且其在合法醫(yī)療機構(gòu)從事醫(yī)療行為，依法不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。我方只好審行政復(fù)議后向檢察院申訴。目前尚未有結(jié)果。

本文作者：李艷蕾工作單位：北京醫(yī)藥集團職工大學

中藥類的職稱系列為中藥士、中藥師(初級職稱)、主管中藥師(中級職稱)、副主任中藥師和主任中藥師(高級職稱)。因此,在我國,藥師的概念有狹義和廣義之分。狹義的藥師指西藥類職稱系列中的藥師(相當于工程類職稱系列中的助理工程師),屬于初級職稱。廣義的藥師則泛指藥師、中藥師及其以上職稱的藥學技術(shù)人員?？梢?此藥師非執(zhí)業(yè)藥師。我國的藥師是職稱制度的產(chǎn)物,執(zhí)業(yè)藥師是職業(yè)準入制度的產(chǎn)物。我國從1994年開始施行執(zhí)業(yè)藥師職業(yè)準入制度。執(zhí)業(yè)藥師是我國對執(zhí)業(yè)藥師實行職業(yè)準入控制制度一一《執(zhí)業(yè)藥師資格制度暫行規(guī)定》的產(chǎn)物。根據(jù)我國《執(zhí)業(yè)藥師資格制度暫行規(guī)定》對執(zhí)業(yè)藥師的定義,執(zhí)業(yè)藥師是指經(jīng)全國統(tǒng)一考試合格,取得《執(zhí)業(yè)藥師資格證書》,并經(jīng)注冊登記,在藥品生產(chǎn)、經(jīng)營、使用單位執(zhí)業(yè)的藥學技術(shù)人員。執(zhí)業(yè)藥師的職責主要有:(l)執(zhí)業(yè)藥師必須遵守職業(yè)道德,忠于職守,以對藥品質(zhì)量負責,保證人民用藥安全有效為基本準則。(2)執(zhí)業(yè)藥師必須嚴格執(zhí)行《中華人民共和國藥品管理法》及相關(guān)法規(guī)、政策,對違法行為或決定,有責任提出勸告制止、拒絕執(zhí)行或向上級報告。(3)執(zhí)業(yè)藥師在執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)負責對藥品質(zhì)量的監(jiān)督和管理,參與制定、實施藥品全面質(zhì)量管理及對本單位違反規(guī)定的處理。(4)執(zhí)業(yè)藥師負責處方的審核及監(jiān)督調(diào)配。提供用藥咨詢與信息,指導(dǎo)合理用藥,開展藥物治療的監(jiān)測及藥品療效的評價等臨床藥學工作。和國外相比較,我國的執(zhí)業(yè)藥師概念與國際上的藥師或藥劑師、注冊藥師、注冊藥劑師的概念相同,都是職業(yè)準入制度的產(chǎn)物。在我國,增加“執(zhí)業(yè)”這個前綴詞的目的是避免與我國職稱系列中的藥師相混淆。

我國執(zhí)業(yè)藥師的管理模式

我國的執(zhí)業(yè)藥師管理的依據(jù)是1994年開始施行,1999年4月1日由人事部與國家藥品監(jiān)督管理局修訂后施行的規(guī)范性文件—《執(zhí)業(yè)藥師資格制度暫行規(guī)定》。執(zhí)業(yè)藥師資格制度屬于我國專業(yè)技術(shù)人員執(zhí)業(yè)資格制度,其性質(zhì)是對藥學技術(shù)人員的職業(yè)準入控制。與國際上的執(zhí)業(yè)藥師管理模式相同,執(zhí)業(yè)藥師管理的核心是注冊管理與執(zhí)業(yè)藥師執(zhí)業(yè)行為監(jiān)督。我國的執(zhí)業(yè)藥師管理主要有四大管理模塊:執(zhí)業(yè)藥師資格認證管理;執(zhí)業(yè)藥師注冊管理;執(zhí)業(yè)藥師繼續(xù)教育管理;執(zhí)業(yè)藥師執(zhí)業(yè)行為管理。

我國執(zhí)業(yè)藥師管理面臨的關(guān)鍵問題

自從1994年我國施行執(zhí)業(yè)藥師資格制度以來,執(zhí)業(yè)藥師與執(zhí)業(yè)藥師管理從無到有、逐步發(fā)展,取得了許多可喜的成績,同時也遇到了許多問題。綜觀我國執(zhí)業(yè)藥師管理領(lǐng)域,執(zhí)業(yè)藥師管理面臨的突出的根本性問題就是我國尚未對執(zhí)業(yè)藥師立法,由于執(zhí)業(yè)藥師立法滯后,執(zhí)業(yè)藥師管理面臨的關(guān)鍵問題主要是:3.1執(zhí)業(yè)藥師管理乏力由于沒有對執(zhí)業(yè)藥師和執(zhí)業(yè)藥師管理立法,十幾年來,我國執(zhí)業(yè)藥師管理依據(jù)的一直是部門規(guī)范性文件一一《執(zhí)業(yè)藥師資格制度暫行規(guī)定》。執(zhí)業(yè)藥師管理制度層次低、缺乏約束力,執(zhí)業(yè)藥師管理缺乏有力和有效的法律支持和保障,導(dǎo)致執(zhí)業(yè)藥師管理乏力。3.2執(zhí)業(yè)藥師地位不高由于沒有對執(zhí)業(yè)藥師和執(zhí)業(yè)藥師管理立法,執(zhí)業(yè)藥師的作用難以發(fā)揮。必須由執(zhí)業(yè)藥師執(zhí)行的藥學技術(shù)業(yè)務(wù)、職責、權(quán)力、義務(wù)及行為規(guī)范不明確,執(zhí)業(yè)藥師的藥學業(yè)務(wù)崗位、稱謂、權(quán)利等缺乏必要的有力的保護,導(dǎo)致實際上執(zhí)業(yè)藥師保證藥品質(zhì)量和藥學服務(wù)質(zhì)量,保障人民用藥安全、有效、經(jīng)濟、合理的作用難以發(fā)揮,并因此造成執(zhí)業(yè)藥師的法律地位、社會地位、經(jīng)濟地位不高。3.3執(zhí)業(yè)藥師日?；顒尤狈ΡO(jiān)管由于沒有對執(zhí)業(yè)藥師和執(zhí)業(yè)藥師管理立法,執(zhí)業(yè)藥師管理體系尚不完善。目前,只有資格認證、注冊與繼續(xù)教育管理,而執(zhí)業(yè)藥師執(zhí)業(yè)行為監(jiān)督管理仍是空白,執(zhí)業(yè)藥師日常執(zhí)業(yè)活動失去必要的和有效的監(jiān)督。3.4執(zhí)業(yè)藥師的服務(wù)難以發(fā)揮作用由于執(zhí)業(yè)藥師立法滯后,執(zhí)業(yè)藥師在藥品零售領(lǐng)域保證藥品質(zhì)量和藥學服務(wù)質(zhì)量的作用難以發(fā)揮,處方藥與非處方藥零售過程中審核、監(jiān)督處方與用藥咨詢指導(dǎo)等藥學服務(wù)質(zhì)量難以保證,使得公眾用藥的安全、有效大打折扣,影響了處方藥與非處方藥分類管理制度的順利和有效推行。

第一章總則

第一條為加強中介機構(gòu)管理，規(guī)范中介機構(gòu)執(zhí)業(yè)行為，維護中介服務(wù)場秩序，保障中介機構(gòu)及委托人的合法權(quán)益，營造誠信、公正、公平的場環(huán)境，促進經(jīng)濟健康發(fā)展，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本實際，制定本辦法。

第二條凡在本行政區(qū)域內(nèi)從事中介活動的中介機構(gòu)及其執(zhí)業(yè)人員應(yīng)當遵守本辦法。

第三條本辦法所稱中介機構(gòu)，是指依法登記設(shè)立，運用專業(yè)知識和技能，按照一定的業(yè)務(wù)規(guī)則或程序為委托人提供有償服務(wù)并應(yīng)承擔相應(yīng)責任的法人和其他組織。

（一）獨立審計機構(gòu)；

（二）資產(chǎn)、土地、礦產(chǎn)資源、安全、房地產(chǎn)、建設(shè)項目環(huán)境、森林資源資產(chǎn)等評估機構(gòu)；

各科、室、中心、處（所）：

根據(jù)青島市司法局《關(guān)于在全市司法行政系統(tǒng)建立“執(zhí)法（執(zhí)業(yè)）檔案”的實施意見》，結(jié)合工作實際，經(jīng)研究決定，現(xiàn)就區(qū)局建立執(zhí)法（執(zhí)業(yè)）檔案工作，制定如下實施意見：

一、目的意義

執(zhí)法（執(zhí)業(yè)）檔案是將執(zhí)法（執(zhí)業(yè)）主體的執(zhí)法（執(zhí)業(yè)）行為以檔案的形式記錄下來，對執(zhí)法（執(zhí)業(yè)）的每個環(huán)節(jié)、整個流程以及執(zhí)法（執(zhí)業(yè)）行為的優(yōu)劣進行考核評估、跟蹤管理，全面納入監(jiān)督視野，形成系統(tǒng)科學的監(jiān)督體系。建立“執(zhí)法（執(zhí)業(yè)）檔案”是加強司法行政系統(tǒng)執(zhí)法監(jiān)督工作的有效載體，是規(guī)范執(zhí)法（執(zhí)業(yè)）行為、促進執(zhí)法公正、提高執(zhí)業(yè)水平的重要措施，是加強司法行政隊伍建設(shè)的長效機制，有利于進一步促進執(zhí)法（執(zhí)業(yè)）法律效果和社會效果有機統(tǒng)一。

二、范圍和內(nèi)容

根據(jù)我區(qū)司法行政工作實際，分別建立履行法定職能檔案(有關(guān)科室)和執(zhí)業(yè)檔案（律師、公證、基層法律服務(wù)）。具體范圍和內(nèi)容如下：

由于監(jiān)管不力，一些地區(qū)社會醫(yī)療機構(gòu)遍地開花且魚龍混雜，非法行醫(yī)者乘虛而入。這些非法行醫(yī)者絕大多數(shù)不具備或沒有領(lǐng)取《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，甚至沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，但他們卻在城鄉(xiāng)結(jié)合部租間民房，掛塊白布，擺點藥品，就對外“開診大吉”。這些“醫(yī)師”以搞接生、人流、取環(huán)的居多，并大量使用假藥、劣藥，且有亂收費行為，常常造成醫(yī)療事故，嚴重擾亂醫(yī)療秩序，危害市民身體健康。近年來，衛(wèi)生行政部門雖然多次對非法行醫(yī)活動進行專項治理和打擊，取締了一大批非法行醫(yī)的診所和游醫(yī)，但非法行醫(yī)現(xiàn)象仍大量存在，非法行醫(yī)需要長效管理。筆者結(jié)合自己工作的實踐和體會，談?wù)勑姓?zhí)法中打擊非法行醫(yī)應(yīng)注意的問題。⑴

1．無證行醫(yī)和非法行醫(yī)的概念

無證行醫(yī)是指醫(yī)療機構(gòu)和衛(wèi)技人員未經(jīng)有關(guān)的衛(wèi)生許可，沒有取得必需的許可證照、證件就從事醫(yī)療活動。就人員具體是指醫(yī)師無《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》、護士無《中華人民共和國護士執(zhí)業(yè)證書》、外國醫(yī)師來華行醫(yī)無《外國醫(yī)師短期行醫(yī)許可證》，鄉(xiāng)村醫(yī)生無《鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格證書》，衛(wèi)技人員從事婚前醫(yī)學檢查、遺傳病診斷、產(chǎn)前診斷、結(jié)扎手術(shù)和終止妊娠手術(shù)無《母嬰保健技術(shù)考核合格證書》，從事家庭接生的人員無《家庭接生員技術(shù)合格證書》。就醫(yī)療機構(gòu)是指無《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，從事婚前醫(yī)學檢查、遺傳病診斷、產(chǎn)前診斷、結(jié)扎手術(shù)和終止妊娠手術(shù)和家庭接生以及出具《母嬰保健法》規(guī)定的婚前醫(yī)學檢查證明、新生兒出生醫(yī)學證明和醫(yī)學技術(shù)鑒定證明的無《母嬰保健技術(shù)服務(wù)執(zhí)業(yè)許可證》。

非法行醫(yī)是指不合法地從事醫(yī)療活動，具體是指違反《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》（以下簡稱醫(yī)師法）、《中華人民共和國母嬰保健法》、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》(以下簡稱《條例》)等有關(guān)衛(wèi)生法律法規(guī)的行為。因此，筆者認為無證行醫(yī)屬于非法行醫(yī)的范疇，應(yīng)該是非法行醫(yī)的一部分。打擊非法行醫(yī)重點是取締無證行醫(yī)。

2．取締無證行醫(yī)最關(guān)鍵的是診療行為的取證。

根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》(以下簡稱《細則》)第八十八條的解釋：診療活動是指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術(shù)等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動。因此，診療行為可以分成醫(yī)療檢查、診斷和治療行為三個方面。判斷是否有診斷行為的比較明確的證據(jù)應(yīng)該是書寫病歷，進行診斷，出具處方，使用藥物及手術(shù)等方法醫(yī)療檢查和治療行為比較明確，使用醫(yī)療器械進行醫(yī)療檢查則存在爭議。常見問題是使用聽診器、血壓計是否是醫(yī)療行為，使用××測試儀測試缺鈣或者貧血是否是醫(yī)療行為等。我國衛(wèi)生部尚沒有對此作出行政解釋。而國外，比如日本厚生省就解釋使用血壓計是醫(yī)療行為。

一、本罪是一般主體

根據(jù)刑法第336條第1款的規(guī)定，非法行醫(yī)罪的主體僅限于“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”。那么，本罪是一般主體還是特殊主體？有的認為是特殊主體，即未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人；而有的認為是一般主體，即年滿16周歲且具有刑事責任能力的自然人，只要他沒有合法取得行醫(yī)資格，就可以成為本罪主體。

筆者不贊同本罪的主體是一般主體的觀點。理由：刑法規(guī)定不要求以特殊身份作為要件的主體，稱為一般主體；刑法規(guī)定以特殊身份為要件的主體，稱為特殊主體。對大多數(shù)犯罪而言，其犯罪主體僅須具有自然人與責任能力兩個基本要件。但對某些犯罪來說，其犯罪主體除須具備上述基本要件以外，特殊身份也作為犯罪主體的內(nèi)容影響甚至決定著行為人的刑事責任問題?！靶谭ㄖ械纳矸菔侵感袨槿怂哂械挠绊懚ㄗ锪啃痰奶囟ㄙY格或人身狀況，”換言之，法律明文規(guī)定的對定罪量刑具有一定影響的個人要素，是刑法中的身份。刑法上的身份，至少有積極身份與消極身份之分。積極身份是指行為人由于某種身份的存在，而使其行為成為刑法中所規(guī)定的犯罪，或者成為從重與從輕處罰的事由。這是身份對定罪量刑的積極影響。消極身份是指行為人由于某種身份的存在，而使其責任得以免除，這是身份對定罪量刑的消極影響。刑法規(guī)定消極的身份犯，是為了禁止不具有特定身份的人實施特定行為、從事特定職業(yè)。就本罪而言，刑法就是為了禁止未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人行醫(yī)。未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格顯然是消極的身份，即欠缺一定的身份。所以，筆者認為本罪的主體是特殊主體。

二、“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的含義

要弄清“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的含義，關(guān)鍵是要對“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”有正確的理解。對此，《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》并沒有作解釋性規(guī)定，目前也尚缺乏相應(yīng)的司法解釋。理論界主要有以下幾種觀點。

第一種觀點認為，從立法本意上講，“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”就是“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”，只不過是表述不同而已，目的都在于確定為患者行醫(yī)看病的人應(yīng)當具有國家認可的專業(yè)醫(yī)學知識和技術(shù)，從而保護人民群眾的身體健康。第二種觀點認為，“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”顯然并不等同于“醫(yī)生資格”或“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”，而是“醫(yī)師資格”與“執(zhí)業(yè)資格”的統(tǒng)一，即只有同時具有醫(yī)師資格和取得執(zhí)業(yè)證書，才屬于取得了“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”。第三種觀點認為，必須是具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書和衛(wèi)生行政主管部門依法審批的《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，才是具有“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”。除此之外，僅有醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書或被終止《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》或者被醫(yī)療機構(gòu)開除、吊銷醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，以及沒有任何證明行醫(yī)的人都應(yīng)屬于非法行醫(yī)。筆者贊同第二種觀點，即“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是“醫(yī)師資格”(考試取得)和“執(zhí)業(yè)資格”(注冊取得)的統(tǒng)一，缺一不可。理由：非法行醫(yī)罪是行政犯，這就決定了我們在考慮本罪犯罪構(gòu)成時必須以相關(guān)行政法規(guī)為依據(jù)。我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第8條規(guī)定：國家實行醫(yī)師資格考試制度。第12條規(guī)定：醫(yī)師資格考試成績合格，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格。第13條規(guī)定：國家實行醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊制度。第14條規(guī)定：醫(yī)師經(jīng)注冊后，可以在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中按照注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)，從事相應(yīng)的醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)。未經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動?？梢?，只有通過了醫(yī)師資格考試，取得醫(yī)師資格，并且經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書后，才具備醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，方可從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動。另外，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》實施前，已經(jīng)取得相應(yīng)醫(yī)學專業(yè)技術(shù)職稱和醫(yī)學專業(yè)技術(shù)職務(wù)的人員，要想取得相應(yīng)的醫(yī)師資格，雖然可以不參加醫(yī)師資格考試，但是必須由所在機構(gòu)提出申報，經(jīng)過縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門認定，才能取得相應(yīng)的醫(yī)師資格。