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篇1

法律與道德的關(guān)系問題是法哲學(xué)之永恒主題與難解之迷。法律與道德猶如車之兩輪、鳥之兩翼不可分離,道德強(qiáng)調(diào)人類的道德理念鑄化為法律,法律強(qiáng)調(diào)法律內(nèi)化為人們的品質(zhì)、道德。法與道德屬于上層建筑SUPERSTRUCTURE 的不同范疇。法律屬于制度的范疇;而道德則屬于社會(huì)意識(shí)形態(tài)的范疇。法律規(guī)范的內(nèi)容主要是權(quán)利與義務(wù),強(qiáng)調(diào)兩者的衡態(tài);道德強(qiáng)調(diào)對(duì)他人、對(duì)社會(huì)集體履行義務(wù),承擔(dān)責(zé)任。法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是假定、處理和制裁或者說是行為模式和法律后果;而道德規(guī)范并沒有具體的制裁措施或者法律后果。法由國家的強(qiáng)制力保證實(shí)施;而道德主要憑借社會(huì)輿論、人們的內(nèi)心觀念、宣傳教育以及公共譴責(zé)等諸手段。法是按照特定的程序制定的,主要表現(xiàn)為有關(guān)國家機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范性文件,或者是特殊判例;而道德通常是潛移默化的。法必然要經(jīng)歷一個(gè)從產(chǎn)生到消亡的過程,它最終將被道德所取代,人們將憑借自我道德觀念來實(shí)施自我行為。

一、道德與法律的學(xué)理含義:

(一)道德的含義:從唯物史觀的角度來看,道德根源于一定的物質(zhì)生活條件。恩格斯講:一切以往的道德論歸根到底都是當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的產(chǎn)物。而社會(huì)直到現(xiàn)在還是在階級(jí)對(duì)立中運(yùn)動(dòng)的,所以道德始終是階級(jí)的道德。這表明道德的內(nèi)容最終由經(jīng)濟(jì)條件決定,并伴隨經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而有相應(yīng)的變化;基于不同的物質(zhì)生活條件的不同社會(huì)集團(tuán),有著不同的道德觀,在階級(jí)社會(huì)中的道德具有階級(jí)性。因此,我們可以把道德簡單的概括為:道德是生活在一定物質(zhì)生活條件下的自然人關(guān)于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見、野蠻與謙遜等觀念、原則以及規(guī)范的總合,或者說是一個(gè)綜合的矛盾統(tǒng)一體系。

(二)與道德密切相關(guān)的法律的含義。

沒有亙古不變的永恒道德,也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會(huì),代表不同利益的統(tǒng)治集團(tuán)仍然還存在,但是他們代表的階級(jí)利益是根本不同或者是對(duì)立的。不同的統(tǒng)治集團(tuán)各有各自的階級(jí)利益,以及與其階級(jí)利益相適應(yīng)的道德。法律在本質(zhì)上是統(tǒng)治集團(tuán)的整體意志上升為國家意志,既然法律是意志的具體化,而道德當(dāng)然屬于意志范疇,那么法律當(dāng)然反映統(tǒng)治階級(jí)的道德觀。從側(cè)重道德的角度,我們可以將法律定義為:在主觀方面,法是國家意志和統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn);在客觀方面,法的內(nèi)容由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定。前者體現(xiàn)了法的國家意志性和統(tǒng)治階級(jí)意志,后者體現(xiàn)了法的物質(zhì)制約性。法就是這兩個(gè)方面的矛盾統(tǒng)一體。

結(jié)合中國國情,我國法律與道德的現(xiàn)狀:

1.一國范圍內(nèi)的法與統(tǒng)治階級(jí)的道德都是統(tǒng)治階級(jí)的整體意志的體現(xiàn)。

2.法與統(tǒng)治階級(jí)的道德相互滲透。忠孝節(jié)義是中國歷代封建王朝維護(hù)其階級(jí)統(tǒng)治的道德規(guī)范,在其立法中體現(xiàn)為十惡不赦的大罪。在司法實(shí)踐中,甚至是將儒家思想的教義作為辦案的根據(jù),《春秋決獄》一書就是其中的典型。

3.法與道德相輔相成,共同服務(wù)于統(tǒng)治階級(jí)的整體利益。孟子《離樓上》中講到徒法不足以自行,它需要其它手段的配合,其中法就是一個(gè)重要的手段。

4.道德的狀況制約立法的發(fā)展。

5.道德對(duì)法的實(shí)施起著舉足輕重的促進(jìn)作用。

6.道德有助于彌補(bǔ)法律調(diào)整的真空。

7.法必須以道德作為價(jià)值基礎(chǔ)。

8.法是傳播道德的有效手段。

二、道德與法律的辯證關(guān)系

(一)道德與法律是社會(huì)規(guī)范最主要的兩種存在形式,是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個(gè)范疇。二者的區(qū)別至少可歸結(jié)為:

1.產(chǎn)生的條件不同。原始社會(huì)沒有現(xiàn)代意義上的法律,只有道德規(guī)范或宗教禁忌,或者說氏族習(xí)慣。法律是在原始社會(huì)末期,隨著氏族制度的解體以及私有制、階級(jí)的出現(xiàn),與國家同時(shí)產(chǎn)生的。而道德的產(chǎn)生則與人類社會(huì)的形成同步,道德是維系一個(gè)社會(huì)的最基本的規(guī)范體系,沒有道德規(guī)范,整個(gè)社會(huì)就會(huì)分崩離析。

2.表現(xiàn)形式不同。法律是國家制定或認(rèn)可的一種行為規(guī)范,它具有明確的內(nèi)容,通常要以各種法律淵源的形式表現(xiàn)出來,如國家制定法、習(xí)慣法、判例法等。而道德規(guī)范的內(nèi)容存在于人們的意識(shí)之中,并通過人們的言行表現(xiàn)出來。它一般不訴諸文字,內(nèi)容比較原則、抽象、模糊。

3.調(diào)整范圍不盡相同。從深度上看,道德不僅調(diào)整人們的外部行為,還調(diào)整人們的動(dòng)機(jī)和內(nèi)心活動(dòng),它要求人們根據(jù)高尚的意圖而行為,要求人們?yōu)榱松贫プ非笊?。法律盡管也考慮人們的主觀過錯(cuò),但如果沒有違法行為存在,法律并不懲罰主觀過錯(cuò)本身,即不存在思想犯從廣度上看,由法律調(diào)整的,一般也由道德調(diào)整。當(dāng)然,也有些由法律調(diào)整的領(lǐng)域幾乎不包括任何道德判斷,如專門的程序規(guī)則、票據(jù)的流通規(guī)則、政府的組織規(guī)則等。在這些領(lǐng)域,法律的指導(dǎo)觀念是便利與效率,而非道德。

4.作用機(jī)制不同。法律是靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的;而道德主要靠社會(huì)輿論和傳統(tǒng)的力量以及人們的自律來維持。

5.內(nèi)容不同。法律是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的,一般要求權(quán)利義務(wù)對(duì)等,沒有無權(quán)利的義務(wù),也沒有無義務(wù)的權(quán)利。而道德一般只規(guī)定了義務(wù),并不要求對(duì)等的權(quán)利。比如說,面對(duì)一個(gè)落水者,道德要求你有救人的義務(wù),卻未賦予你向其索要報(bào)酬的權(quán)利。向被救起的落水者索要報(bào)酬往往被視為不道德。

(二)道德與法律又是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑,都是為一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)的。它們是兩種重要的社會(huì)調(diào)控手段,自人類進(jìn)入文明社會(huì)以來,任何社會(huì)在建立與維持秩序時(shí),都不能不同時(shí)借助于這兩種手段,只不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促進(jìn)、相互推動(dòng)的。其關(guān)系具體表現(xiàn)在:

1.法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類:第一類是社會(huì)有序化要求的道德,即社會(huì)要維系下去所必不可少的最低限度的道德,如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取利益、不得危害公共安全等;第二類包括那些有助于提高生活質(zhì)量、增進(jìn)人與人之間緊密關(guān)系的原則,如博愛、無私等。其中,第一類道德通常上升為法律,通過制裁或獎(jiǎng)勵(lì)的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德,一般不宜轉(zhuǎn)化為法律,否則就會(huì)混淆法律與道德,結(jié)果是法將不法,德將不德。[1]法律的實(shí)施,本身就是一個(gè)懲惡揚(yáng)善的過程,不但有助于人們法律意識(shí)的形成,還有助于人們道德的培養(yǎng)。因?yàn)榉勺鳛橐环N國家評(píng)價(jià),對(duì)于提倡什么、反對(duì)什么,有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn);而法律所包含的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與大多數(shù)公民最基本的道德信念是一致或接近的,故法的實(shí)施對(duì)社會(huì)道德的形成和普及起了重大作用。

2.道德是法律的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和推動(dòng)力量,是法律的有益補(bǔ)充。第一,法律應(yīng)包含最低限度的道德。沒有道德基礎(chǔ)的法律,是一種惡法,是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二,道德對(duì)法的實(shí)施有保障作用。徒善不足以為政,徒法不足以自行。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高,守法者的法律意識(shí)、道德觀念的加強(qiáng),都對(duì)法的實(shí)施起著積極的作用。第三,道德對(duì)法有補(bǔ)充作用。有些不宜由法律調(diào)整的,或本應(yīng)由法律調(diào)整但因立法的滯后而尚無法可依的,道德調(diào)整就起了補(bǔ)充作用。

篇2

一、診所式法律教育與法律援助結(jié)合的必要性

（一）診所法律教育的公益性美國自1830年起，律師在法學(xué)院的集中訓(xùn)練開始逐步取代了學(xué)徒模式，其后案例分析教學(xué)法正式確立，并成為美國法律學(xué)校占主導(dǎo)地位的教學(xué)方法。但自20世紀(jì)60年代起，法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)學(xué)者對(duì)案例教學(xué)法提出了質(zhì)疑[2]，而診所教育能使學(xué)生真切地感受到現(xiàn)實(shí)問題的復(fù)雜性和生活的多變性，使學(xué)生真正在實(shí)踐中分析和解決法律問題。另一方面，20世紀(jì)60年代美國的民權(quán)運(yùn)動(dòng)促使教師和法學(xué)院學(xué)生意識(shí)到將法律規(guī)則運(yùn)用于實(shí)踐，通過提供法律服務(wù)來培養(yǎng)自身法律實(shí)踐能力的重要性。然而，由于學(xué)生在知識(shí)結(jié)構(gòu)上的不完整、經(jīng)驗(yàn)上的不足，缺乏教師的指導(dǎo)和其他機(jī)構(gòu)的幫助，在提供法律服務(wù)的過程中就會(huì)顯得力不從心，以致不能能為當(dāng)事人提供最有利的法律幫助。在這些矛盾凸顯之后，美國的法學(xué)家開始意識(shí)到，要解決這些問題，可以借助法學(xué)院師生的力量。同時(shí)，診所式法律教育模式的前身———判例教學(xué)法已隨著法學(xué)教育的發(fā)展呈現(xiàn)出越來越多的局限性。人們開始懷念學(xué)徒制，診所式法律教育在這種背景之下逐步形成[3]。從上述美國診所式法律教育的起源及發(fā)展可見，診所式法律教育與法律援助工作密不可分，診所教育目標(biāo)本身即帶有公益性。

（二）彌補(bǔ)課堂教學(xué)不足的需要如前所述，盡管與早期的法學(xué)教育傳統(tǒng)方法“講義教學(xué)法”相比，案例分析教學(xué)法具有明顯的優(yōu)勢(shì)，能夠突出學(xué)生在學(xué)習(xí)中的主體地位，培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考的能力，并獲得良好的邏輯推理能力，但是它也有著明顯的缺陷：忽略了法律實(shí)踐中許多基本技能的訓(xùn)練，例如會(huì)見當(dāng)事人、事實(shí)調(diào)查、法律咨詢、調(diào)解、談判等，而且也忽略了在判斷力、職業(yè)責(zé)任心以及理解法律和不同的法律職業(yè)人的社會(huì)角色等方面對(duì)學(xué)生們的培養(yǎng)。另一方面，即使是專門面向?qū)嵺`技能訓(xùn)練的診所式法律教育，其有針對(duì)性的課堂教學(xué)也同樣無法提供真實(shí)案件的效果。開展法律援助工作可以有效彌補(bǔ)這一欠缺。從會(huì)見當(dāng)事人開始，咨詢，到正式接受委托，事實(shí)調(diào)查，乃至參與談判、訴訟，都由診所學(xué)生擔(dān)當(dāng)主要的角色；更重要的是，這一切都是真實(shí)發(fā)生的，一個(gè)具體處理方案的失策乃至一個(gè)細(xì)節(jié)決定的失當(dāng)，都可能會(huì)產(chǎn)生極其不利的后果，在可能產(chǎn)生的法律責(zé)任所加諸的壓力下，學(xué)生的積極性和投入程度是毋庸置疑的。

（三）法律援助的龐大需求與資源匱乏的矛盾法律援助是一項(xiàng)深受廣大人民群眾歡迎的“民心工程”。但目前我國法律援助需求與供給之間的缺口很大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2010年全國法律援助機(jī)構(gòu)的平均工作人員只有3.75人，法律援助機(jī)構(gòu)平均受理審批法律援助申請(qǐng)222件，按照最低審批所需工作日計(jì)算，僅這一項(xiàng)工作所牽涉的人力之大就無需多述[4]。以廣東為例，廣東是一個(gè)人口大省，常住人口達(dá)9194萬人，同時(shí)也是全國進(jìn)城務(wù)工人員（農(nóng)民工）最多的省份，約2000多萬，占全國的1/4。但政府能夠投入的經(jīng)費(fèi)有限，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),1997年至2006年10年中,全省各級(jí)政府投入經(jīng)費(fèi)共1.985億元[5]。按照這一數(shù)據(jù)，平均每萬人的法律援助經(jīng)費(fèi)只有約2000元/年。上述數(shù)據(jù)充分顯示，無論從投入的人力還是財(cái)力來看，法律援助工作僅依靠政府投入是遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實(shí)需求的。因此，作為政府提供法律援助的有益補(bǔ)充，利用高校師生資源，診所式法律教育過程中所提供的法律援助能夠起到一定填補(bǔ)缺口、緩解矛盾的作用。

（四）診所式法律教育開展法律援助工作的有利條件一是診所學(xué)生普遍珍惜實(shí)踐機(jī)會(huì)，工作熱情很高。從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，診所學(xué)生非常珍惜接觸、真實(shí)個(gè)案的機(jī)會(huì)。學(xué)生還沒有直接面對(duì)生活的經(jīng)濟(jì)壓力，赤子之心使他們更能同情當(dāng)事人的際遇，盡管沒有經(jīng)濟(jì)收益，但他們投入法律援助工作的熱情高漲。二是診所法律援助的機(jī)制相對(duì)靈活，能填補(bǔ)政府法律援助之不足。從法律援助的可獲得性要求上來說，主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)和范圍的規(guī)定上。但政府提供的法律援助對(duì)于經(jīng)濟(jì)困難證明的要求較高，尤其對(duì)于外來務(wù)工人員，要回到戶籍所在地開具經(jīng)濟(jì)困難證明，不僅手續(xù)繁瑣，經(jīng)濟(jì)成本（主要來回的交通費(fèi)）和時(shí)間成本都較高。三是診所學(xué)生在教師指導(dǎo)下開展法律援助工作，是一種保護(hù)下的獨(dú)立，工作的風(fēng)險(xiǎn)大大降低。診所學(xué)生畢竟涉世未深，欠缺實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，如果完全放手讓其獨(dú)自面對(duì)社會(huì)矛盾尖銳激化的局面———訴訟糾紛，很可能出師未捷即已折戟沉戈，搞不好還可能要承擔(dān)失職的法律責(zé)任，這不僅可能會(huì)使遭受挫折的學(xué)生心理上產(chǎn)生陰影，也會(huì)給診所法律援助工作帶來負(fù)面影響。而診所教師能夠以其豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)與社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，給予學(xué)生必要的指導(dǎo)與支持，使診所學(xué)生獲得“保護(hù)下的獨(dú)立”，降低風(fēng)險(xiǎn)。診所學(xué)生在羽翼未豐之時(shí)，未具備獨(dú)立開展法律援助工作的能力，診所教師的幫助是不可或缺的。

二、診所式法律教育結(jié)合法律援助工作存在的問題

（一）案源穩(wěn)定性問題在我國診所法律教育實(shí)踐中，案源不穩(wěn)定是很多法律診所開設(shè)的法律援助中心面臨的困境之一。原因有以下幾個(gè)方面：首先，從當(dāng)事人的角度上，由于學(xué)生無論在理論知識(shí)還是實(shí)際執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)上都有明顯的欠缺，即使有教師的指導(dǎo)，部分當(dāng)事人還是會(huì)對(duì)案件勝訴率的把握上心存憂慮，因此，他們不放心將案件交給學(xué)生。其次，從學(xué)生方面來說，現(xiàn)實(shí)中并不是所有案件都適合學(xué)生辦理，對(duì)接收到的咨詢個(gè)案必須要加以選擇。最后，由于我國診所法律教育總體上還在起步階段，社會(huì)宣傳力度還不夠，很多人對(duì)學(xué)校診所教育以及所提供的法律援助還不是很了解。如果一直缺乏真實(shí)案源，學(xué)生就無法通過真實(shí)的案件、真實(shí)的當(dāng)事人真切地在辦理過程中掌握基本實(shí)踐操作技能和了解司法制度體系，更別提法律職業(yè)道德以及社會(huì)公益心的培養(yǎng)，診所教育的效果必然會(huì)大打折扣甚至失去存在的意義。故此，案源不足是診所式法律教育必須要解決的問題。

（二）糾紛類型的單一性問題診所式法律教育中開展法律援助工作普遍面對(duì)的另一個(gè)問題是受案類型的單一性。一方面，由于法律援助資源不能沖擊正常的法律服務(wù)市場(chǎng)，只能針對(duì)于特定人群與特定類型案件提供援助，而這些人一般面對(duì)的法律糾紛往往集中于勞動(dòng)爭議、人身損害賠償、離婚、刑事案件等，案情一般也較為簡單，而復(fù)雜的案件類型如房地產(chǎn)糾紛、公司有關(guān)的糾紛、知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛等則不會(huì)涉及到。這就使得診所學(xué)生辦理案件的類型偏向單一，無法獲得全面的鍛煉。另一方面，法律援助案件中有相當(dāng)一部分是刑事案件，但由于診所學(xué)生并非執(zhí)業(yè)律師，不能到看守所會(huì)見犯罪嫌疑人（被告人），這使得他們的受案范圍進(jìn)一步收窄。

（三）經(jīng)費(fèi)保障問題與政府設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)相比，高校開設(shè)的法律診所（法律援助中心）更經(jīng)常面對(duì)經(jīng)費(fèi)不足的問題。據(jù)中國診所法律教育網(wǎng)站的資料顯示，高校的法律診所援助經(jīng)費(fèi)來源主要有三：一是從學(xué)校的行政開支中列支；二是來自校內(nèi)師生的捐款；三是來自社會(huì)的捐助。例如，復(fù)旦大學(xué)的法律援助中心建設(shè)初始的經(jīng)費(fèi)來源包括：中心成員捐獻(xiàn)了自己的獎(jiǎng)學(xué)金、生活費(fèi)近1000元，復(fù)旦律師事務(wù)所捐贈(zèng)500元及法律系一些開支的報(bào)銷。但是都存在經(jīng)費(fèi)不足、不穩(wěn)定的問題。經(jīng)費(fèi)缺乏保障在一定程度上制約了法律診所的發(fā)展。

（四）診所學(xué)生開展法律援助的法律保障問題法律診所開展法律援助工作，主體是學(xué)生，但在校學(xué)生走出校門從事法律援助工作會(huì)經(jīng)常遭遇各種制約。一是調(diào)查取證權(quán)利受限。由于學(xué)生并不具有律師身份，到有關(guān)部門調(diào)查取證的權(quán)利就受到限制。這使得學(xué)生法律援助工作的效果受到一定影響。二是出庭權(quán)利受限。由于社會(huì)上有部分不具有律師資格的人非法從事有償法律服務(wù)，許多地區(qū)的法院、勞動(dòng)仲裁委員會(huì)都訂立了對(duì)公民的限制規(guī)則，例如，有的法院規(guī)定公民必須與當(dāng)事人有親屬關(guān)系，有的勞動(dòng)仲裁委員會(huì)要求公民要當(dāng)庭提供免費(fèi)的協(xié)議。三是學(xué)生人身份沒有得到尊重。個(gè)別法院或者仲裁員不了解診所學(xué)生法律援助的情況，對(duì)出庭的診所學(xué)生不信任，對(duì)其人身份也不認(rèn)可，在調(diào)解過程中繞開學(xué)生，容易使當(dāng)事人對(duì)學(xué)生人產(chǎn)生誤解或不信任，不利于法律援助工作的開展。

（五）人員流動(dòng)性問題考慮到法律援助工作對(duì)學(xué)生專業(yè)知識(shí)結(jié)構(gòu)完備性的要求，學(xué)生參加法律診所課程和參與法律援助一般已經(jīng)是大三，而學(xué)生大四大多已要找工作、考研等，參與辦案的時(shí)間很難得到保障，畢業(yè)后去向就更難確定。而許多案件，從一審到二審再到執(zhí)行，起碼是半年至一年，如果涉及發(fā)回重審則時(shí)間更長，走完全部程序可能會(huì)持續(xù)兩年以上。隨著參與辦案的學(xué)生畢業(yè)離校，案件跟進(jìn)可能會(huì)出現(xiàn)銜接上的問題。此外，很多法學(xué)院有關(guān)法律診所的課程一般只安排一學(xué)期，當(dāng)課程結(jié)束后，學(xué)生就會(huì)將精力重新投入到新的課程學(xué)習(xí)上,并從相關(guān)的實(shí)踐工作中退出。這樣，高校法律援助中心里工作人員的穩(wěn)定性就很難得到保證，中心的主要精力就不得不用于培養(yǎng)新的學(xué)生上，那么法律援助中心的辦案質(zhì)量、成員能力的提高在很大程度上就會(huì)受到限制[6]。

三、我國診所式法律教育的法律援助環(huán)節(jié)的路徑

完善法律援助工作環(huán)節(jié)是診所式法律教育的重要內(nèi)容，實(shí)踐中上述問題的存在，影響了診所教育的效果。為此，需要有切實(shí)的方案解決或至少是緩解這些問題。

（一）建立多元化案源渠道沒有足夠的案源，大多數(shù)學(xué)生沒有參與實(shí)踐的機(jī)會(huì)，診所工作只有單純的值班等待咨詢，診所課堂教學(xué)中的實(shí)踐技能沒有應(yīng)用的機(jī)會(huì)，容易使學(xué)生產(chǎn)生“無用武之地”的倦怠心理，大大影響了教學(xué)效果。走出校門，多方面開拓案源是必要的。筆者所在高校的診所學(xué)生自發(fā)組織，通過與社區(qū)辦事處有效溝通，定期到社區(qū)提供法律咨詢服務(wù)，為了有效吸引更多群眾的關(guān)注，他們還與本地的社工組織聯(lián)系，一同組織活動(dòng)。通過與社區(qū)建立長期聯(lián)系與合作，加大宣傳力度，打開局面，是開拓案源的有效途徑。另外，法律診所還可以與當(dāng)?shù)厮痉ň值姆ㄔ幝?lián)系，定期組織診所學(xué)生參與法援處的值班，在執(zhí)業(yè)律師的指導(dǎo)下參與值班咨詢。由于診所的機(jī)制相對(duì)靈活，部分不符合法援處受理?xiàng)l件的案件可以轉(zhuǎn)交診所處理。

（二）開源節(jié)流，拓寬法律援助經(jīng)費(fèi)來源法律援助既然是著眼于社會(huì)服務(wù)，就不能因?yàn)榻?jīng)費(fèi)問題變無償服務(wù)為有償服務(wù)。法律援助經(jīng)費(fèi)問題可以從兩方面著手解決：一方面，法學(xué)院可以合理配置現(xiàn)有教學(xué)資源，整合部分實(shí)踐課程，適當(dāng)調(diào)撥資源給法律診所用于法律援助工作。另一方面，高校法律診所應(yīng)當(dāng)積極爭取各方面社會(huì)資源的支持。法學(xué)院應(yīng)當(dāng)借助其教師與學(xué)生良好的專業(yè)素養(yǎng)在其所輻射的地域?yàn)樯鐣?huì)提供良好的法律服務(wù)，形成較好的聲譽(yù)并獲得所在地域公眾的認(rèn)可。法律診所對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)越大，得到各項(xiàng)社會(huì)資助的可能性就越大。但目前我國高校的法律診所普遍未形成足夠的社會(huì)影響，社會(huì)資助渠道并不暢通。故此，提高診所自身專業(yè)服務(wù)能力，是獲得社會(huì)資助的條件之一。

（三）各方面協(xié)調(diào)，保障診所學(xué)生法律援助工作的順利開展首先，診所學(xué)生人身份問題需要診所的法律援助中心與其他部門協(xié)調(diào)解決。以勞動(dòng)爭議為例，對(duì)于公民，根據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》及相關(guān)法律法規(guī)，原則上只要求不能收費(fèi)，但各地往往另有特別規(guī)定。例如，廣東省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)對(duì)于公民資格要求就比較嚴(yán)格，其的《勞動(dòng)仲裁委托人暫行規(guī)定》（以下稱《暫行規(guī)定》）第六條第一款確定了可以作為人的范圍；而根據(jù)第十條的規(guī)定，學(xué)生人一般也不屬于有正當(dāng)理由經(jīng)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)許可的其他公民。所以，只能以“有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者所在單位推薦的人”的身份擔(dān)任勞動(dòng)仲裁案件的人。根據(jù)《暫行規(guī)定》和本地勞動(dòng)仲裁委員會(huì)的做法，筆者指導(dǎo)診所學(xué)生擔(dān)任人時(shí)一般按照以下規(guī)程：由政法學(xué)院與當(dāng)事人簽訂免費(fèi)的《委托合同》，政法學(xué)院向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提供上述合同，并出具關(guān)于指派學(xué)生擔(dān)任人的信函。另一方面，學(xué)生人并非律師，調(diào)查取證的權(quán)利受到很大的限制。解決的辦法暫時(shí)只能是申請(qǐng)法院、勞動(dòng)仲裁委員會(huì)調(diào)查取證，或者讓當(dāng)事人自行取證。如果上述方案都無法實(shí)現(xiàn)，案件處理效果可能會(huì)受到影響。首先直接的影響是當(dāng)事人可能會(huì)因此對(duì)學(xué)生人產(chǎn)生不信任感，覺得診所無法有效幫助自己解決問題。但隨著《民事訴訟法》的修改與完善，向法院申請(qǐng)調(diào)查取證這一訴訟權(quán)利得到程序上的保障，學(xué)生人取證難的消極影響會(huì)減弱。

篇3

工商,交易頻繁發(fā)生,格式合同比比可見,自上世紀(jì)九十年代以來,借消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)興起的“東風(fēng)”,格式合同開始引起學(xué)者的關(guān)注,特別是近兩年點(diǎn)評(píng)“霸王”條款活動(dòng),使國內(nèi)對(duì)格式合同的和立法日漸增多,為將來的深入研究打下了基礎(chǔ)和提供了素材。但不可否認(rèn)，我們對(duì)格式合同的研究才剛剛起步,還有許多研究需要進(jìn)一步深入,認(rèn)識(shí)和了解格式合同的范圍還需要進(jìn)一步擴(kuò)大。

正是在這樣的背景下,本文在借鑒前人研究成果的基礎(chǔ)上，闡述了有關(guān)格式合同的概念及特征，通過對(duì)國外有代表性的幾個(gè)國家就格式合同的立法、司法規(guī)制的比較，對(duì)我國格式合同的和現(xiàn)狀進(jìn)行了闡述。隨后，通過邏輯論證方式，對(duì)格式合同的利弊表現(xiàn)及其規(guī)制的法理基礎(chǔ)進(jìn)行了分析。最后，文章提出了對(duì)格式合同可進(jìn)行的一些改進(jìn)措施，以期能為將來的相關(guān)研究提供借鑒價(jià)值。

關(guān)鍵詞：合同格式合同法理基礎(chǔ)

1．格式合同的概念與特征

1.1格式合同的概念

格式合同這一概念在現(xiàn)今的法律領(lǐng)域已經(jīng)被廣泛使用與關(guān)注，但它并非中華法系里的概念，而是從西律文化中引進(jìn)的。對(duì)于它的理解，西方各國也不甚一致，歸納下來主要有以下幾種：美、日和法國等國家將其稱為“附和合同”、“附意合同”，法國法中的“附合合同”是指“一方當(dāng)事人對(duì)于另一方當(dāng)事人事先已經(jīng)確定的合同條款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方當(dāng)事人要么從整體上接受合同條件，要么不訂立合同，而所謂的‘不訂立合同的選擇’，客觀上又根本不存在?！绷硪环N對(duì)格式合同的稱謂是“一般交易條款”，持有此種概念的有德國，意大利，奧

地利等國。我國地區(qū)的《消費(fèi)者保護(hù)法》將格式合同稱為定型化契約，是指：“經(jīng)營者為與不特定多數(shù)人訂立契約之用而單方預(yù)先擬訂之契約條款?！逼渌€有一些有關(guān)格式合同的稱謂，如以色列稱之為“標(biāo)準(zhǔn)合同”，葡萄牙稱之為“加入合同”。以上各國所定義的格式合同，總體上看只是格式合同的調(diào)整和使用范圍有所不同，在概念所詮釋的本質(zhì)特征方面并無根本差異。

我國法學(xué)領(lǐng)域?qū)Ω袷胶贤拍畹睦斫庖膊槐M相同，有的學(xué)者的表述是：“由一方當(dāng)事人、有關(guān)團(tuán)體或國家機(jī)關(guān)制定的，或由國家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的一種合同?！庇械膶W(xué)者的表述是：“由一方當(dāng)事人預(yù)先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點(diǎn)的格式條款。”還有許多學(xué)者對(duì)格式合同下了形形的定義，我國《中國人民共和國合同法》第39條第2款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款”。

1.2格式合同的特征

格式合同的特征概括下來一般以下幾個(gè)方面：

1、合同條款的不可協(xié)商性。格式合同的使用人通常從自己的目的、利益角度出發(fā)，制定和使用格式合同，而作為合同的相對(duì)人，對(duì)格式合同的和具體條款并無協(xié)商和討價(jià)還價(jià)的余地，即要么接受，要么走開，從而排除了一般雙務(wù)合同的平等協(xié)商（要約與承諾）過程，這是格式合同的最主要特征。

2、同條款由一方預(yù)先擬定。一般而言，普通合同的條款都是由雙方在平等協(xié)商過程中確定的，每個(gè)條款都體現(xiàn)了雙方共同的意思表示和締約目的。而在格式合同中，條款的內(nèi)容和形式都是由使用人預(yù)先確定和設(shè)置好的，并未與相對(duì)人能進(jìn)行平等的協(xié)商。

3、合同雙方地位的明顯不平等性。在格式合同中，雙方當(dāng)事人的地位明顯不平等。這種不平等既有雙方締結(jié)合同背景中實(shí)力與地位的差異（通常表現(xiàn)為一方為具有壟斷地位的公益企業(yè)），也有在定合同中事實(shí)上的不平等，如條款由一方預(yù)先擬定，另一方要么接受要么走開。應(yīng)該說，這種雙方地位的不平等是格式合同產(chǎn)生的直接根源。

4、格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性和細(xì)節(jié)性。廣泛性是指格式合同的使用人是針對(duì)不特定多數(shù)的相對(duì)人發(fā)出邀約的，而非針對(duì)某一特定相對(duì)人。持續(xù)性是指格式合同是為就同種或同類情況的反復(fù)使用而制定的，并非一次使用便告終結(jié)。細(xì)節(jié)性是指格式合同的要約中一般都包括了合同的全部條款，內(nèi)容詳盡具體，直接可結(jié)合實(shí)際。

2．國外相關(guān)狀況分析

2.1國外對(duì)格式合同的規(guī)制

針對(duì)使用格式合同一方當(dāng)事人處于各方面的優(yōu)勢(shì)這一實(shí)情，各國的法律制度均以不同的方式做出了反映。因?yàn)槿藗兤毡檎J(rèn)識(shí)到，在一方居于經(jīng)濟(jì)強(qiáng)力地位的情況下，交易關(guān)系難以實(shí)現(xiàn)平等與自由。自20世紀(jì)70年代以來，歐洲各國紛紛建立了對(duì)格式合同的效力進(jìn)行審查的法律制度，大多數(shù)國家以不同方式實(shí)施了有關(guān)的法律?？v觀各國有關(guān)格式合同的規(guī)制，主要有以下兩種做法：

第一種做法是以德國為代表的制定專門法律規(guī)范格式合同。長期以來，德意志聯(lián)邦共和國規(guī)定，只有法院有權(quán)對(duì)付不適當(dāng)交易條件并提供保護(hù)，對(duì)此法院最初一般只引用《德國民法典》有關(guān)條文處理，而沒有制定專門法律。1977年4月1日德國施行了《規(guī)范通用交易條件權(quán)利法》。該法不僅規(guī)定了格式合同的性質(zhì)，并對(duì)哪些條款應(yīng)該歸于無效作了范圍極為廣泛的明確規(guī)定，只要有爭議的條款屬于其中之一，就可被宣告無效。除德國外，英國也先后制定、頒行了一系列專門規(guī)范格式合同的單行法。如1977年的《不公平合同條款法》、1974年的《消費(fèi)者信用法》、1973年的《公平交易法》。這些法律主要賦予法官及有關(guān)機(jī)構(gòu)依據(jù)“合理性”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)合同的內(nèi)容，尤其是免責(zé)和限責(zé)條款進(jìn)行審查的權(quán)利。

第二種做法是以德國、瑞典、英國、荷蘭、奧地利、法國為代表的建立對(duì)格式合同的預(yù)防性審查制度。所謂預(yù)防性審查制，在有的國家是法律賦予一定的機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)主(即經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)方)的市場(chǎng)行為進(jìn)行審查的權(quán)限，而有的國家則是建立“集團(tuán)訴訟制度”。在英國，擔(dān)負(fù)這一責(zé)任的是一個(gè)特別行政機(jī)構(gòu)即“公平交易局”;在瑞典是由“消費(fèi)者——護(hù)民官”領(lǐng)導(dǎo)的特別行政機(jī)構(gòu)。在通用交易條件被使用之前，上述機(jī)構(gòu)依法有權(quán)對(duì)這些條件的公平性、合理性進(jìn)行審查，一旦這些機(jī)構(gòu)認(rèn)為這些條件系企業(yè)主濫用合同自由的結(jié)果，其使用后會(huì)損害合同相對(duì)人利益的，他們有權(quán)直接代表消費(fèi)者與企業(yè)主談判，要求企業(yè)主更正其行為，取消這些條件。如果談判未能發(fā)生期待的結(jié)果，則這些機(jī)構(gòu)有權(quán)直接向法院提訟?！凹瘓F(tuán)訴訟制度”的核心是：一些團(tuán)體，尤其是消費(fèi)者協(xié)會(huì)，有直接代表消費(fèi)者向法院提訟的權(quán)利。通過法院的判決，企業(yè)主們?cè)谖磥硎褂帽环ㄔ赫J(rèn)定為不許可的合同條款的行為將被禁止。如果被投訴的企業(yè)主有違背這一判決的行為，法院有權(quán)判處其向國家繳納罰金或向投訴人繳納違約金。

除上述兩種規(guī)制外，也有的國家直接在民法典或商法典中規(guī)范格式合同，援引民法典中所確立的基本原則，如“善良風(fēng)俗”、“公共秩序”、“自由不得濫用”原則禁止企業(yè)主和消費(fèi)者間使用不公平的格式條款?？v觀各國對(duì)格式合同的規(guī)制，均根據(jù)本國的實(shí)情制定，各有特色。

2.2對(duì)國外相關(guān)情況的分析

對(duì)比以上國家的實(shí)際情況，采用制定專門法律規(guī)范格式合同的做法，其好處在于法律對(duì)格式合同有明確、詳盡的規(guī)定，內(nèi)容完善，立法體系，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，使司法機(jī)關(guān)處理相關(guān)糾紛有明確的依據(jù)。故合同中利益受損害一方當(dāng)事人可以根據(jù)不自愿的合同條款的無效性規(guī)則，對(duì)其合同相對(duì)人提訟，或者施行與這些訴訟相應(yīng)的自我保護(hù)。但這種措施僅能阻止受訴個(gè)案不自愿的合同條件的應(yīng)用，卻不能杜絕企業(yè)主在與其他人進(jìn)行交易時(shí)繼續(xù)使用這些條件。況且，利益受損害的一方當(dāng)事人限于個(gè)人理智、知識(shí)、財(cái)力和精力的欠缺，有時(shí)會(huì)放棄訴訟，選擇接受那些對(duì)其不利的合同。這就給企業(yè)主們明目張膽地使用這些不許可的合同條款提供了客觀上的可能性。而適用預(yù)防性審查制，由于并不限于個(gè)案處理，能夠徹底地防止不許可合同條款的應(yīng)用，因此可以起到標(biāo)本兼治，廣泛保護(hù)消費(fèi)者利益的作用。

3．對(duì)我國格式合同的法理分析

3.1我國對(duì)格式合同的相關(guān)規(guī)制

為防止合同關(guān)系當(dāng)事人濫用合同自由權(quán)利，體現(xiàn)民法的公平、正義精神，我國在借鑒先進(jìn)國家經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，首次在1999年頒行的統(tǒng)一合同法中對(duì)格式合同進(jìn)行了規(guī)制。所不同的是，在立法體例上，我國沒有采用單行法的形式，而是將有關(guān)格式合同的規(guī)制納入合同法總則部分第二章“合同的訂立”中。

第一，規(guī)定格式合同條款使用人的特殊義務(wù)。

首先，在原則上，提供格式合同條款的一方在擬定條款時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù);在規(guī)定免除或者限制其責(zé)任的條款時(shí)要合理公正，不得將免責(zé)條款強(qiáng)加給對(duì)方，以損害消費(fèi)者的利益。

其次，在格式條款內(nèi)容已經(jīng)確定使用過程中，使用人要履行兩項(xiàng)義務(wù)，一是提示義務(wù)。即以合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意合同當(dāng)中限制責(zé)任和免除責(zé)任的條款，且提示的方式應(yīng)達(dá)到足以引起一般相對(duì)人注意的程度；二是說明義務(wù)。即如果對(duì)方有要求，提供、使用格式條款的一方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ秸f明免責(zé)和限責(zé)條款的含義。如果當(dāng)事人違反了這兩項(xiàng)義務(wù)，沒有提示或拒絕說明，這個(gè)條款不發(fā)生法律效力。

第二，直接規(guī)定某些條款無效。依合同法的規(guī)定，格式合同中的三種條款無效。一是免除故意和重大責(zé)任的條款無效，如規(guī)定“在承運(yùn)過程中貨物損壞不予賠償”。二是免除人身傷害責(zé)任的條款無效，如規(guī)定“工傷概不負(fù)責(zé)”。三是免除提供格式條款一方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的條款無效。

第三，對(duì)格式合同的條款理解不一致時(shí)，適用特殊解釋規(guī)則。合同法規(guī)定，當(dāng)使用格式合同方和相對(duì)人對(duì)某一條款的理解發(fā)生爭議時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。如果對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，受訴的人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采用不利于使用格式條款的一方當(dāng)事人的那個(gè)含義，作出不利于提供格式條款一方的解釋。

此外，合同法還規(guī)定，在一個(gè)合同中既有格式條款又有非格式條款，在兩者內(nèi)容發(fā)生不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)以非格式條款為主。

3.2我國格式合同在制定上的優(yōu)點(diǎn)

應(yīng)當(dāng)肯定，合同法的上述內(nèi)容是根據(jù)我國國情，在廣泛參鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)真地斟酌審查后加以歸納制定出來的，這項(xiàng)制度從無到有本身就是一大進(jìn)步。它體現(xiàn)了民法的公平性和正義性，體現(xiàn)了我國法律對(duì)人權(quán)的切實(shí)重視和保障。

首先，制訂了規(guī)范的有關(guān)格式合同的法律，能夠大量節(jié)約交易成本和時(shí)間。在經(jīng)濟(jì)交往頻繁、日新月異的今天，合同已經(jīng)成為人們經(jīng)濟(jì)往來和工作生活不可缺少的手段?？墒菭幷摬恍莸挠憙r(jià)還價(jià)、繁瑣的交易手續(xù)、紛繁復(fù)雜的文本資料已經(jīng)讓廣大的當(dāng)事人不厭其煩。格式合同的出現(xiàn)，一定程度上解決了這個(gè)，節(jié)省了大量的人力物力和時(shí)間。

其次，格式合同的規(guī)范化使用，有利于事先明確責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，引導(dǎo)經(jīng)營和消費(fèi)。格式合同的詳盡完備，對(duì)責(zé)任的明確規(guī)定，是雙方當(dāng)事人能夠預(yù)先估計(jì)締約所帶來的機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)，慎重合理的選擇自己經(jīng)營、消費(fèi)的方向，增進(jìn)了交易安全，避免了不必要的訴訟之爭。

第三，制訂了明確的格式合同相關(guān)法律，有利于國家對(duì)其進(jìn)行管理和控制。格式合同的應(yīng)用，從某種意義上講，也是國家對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行管理和控制的需要。明確完備的合同文本，有利于相關(guān)部門的監(jiān)督與指導(dǎo)，也為合同落空或違約時(shí)的司法救濟(jì)提供了明確的書面依據(jù)，便于進(jìn)行責(zé)任的劃分與法律的運(yùn)用和評(píng)價(jià)。

3.3我國格式合同在制定上的不足

但是，縱觀其全部，我國的格式合同發(fā)展無論從體系內(nèi)容上還是在實(shí)際操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技術(shù)上不應(yīng)有的疏忽，也有思想上的保守性

一、從法律體系和立法內(nèi)容上看。

首先，格式合同與傳統(tǒng)民法理念相抵觸。格式合同中，條款的一方預(yù)先擬定，相對(duì)人的無協(xié)商權(quán)利，都和“平等互利”、“契約自由”等傳統(tǒng)理念相抵觸。雙方當(dāng)事人締約權(quán)力與地位的明顯不平等，使得許多學(xué)者一度懷疑合同的生命力，甚至認(rèn)為契約制度已經(jīng)死亡。應(yīng)明確的是，格式合同確已給市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由與平等制造了嚴(yán)重的障礙，其所破壞的不僅僅是民法領(lǐng)域的系列理論，更深層的是人們心中平等自由的基本理念以及對(duì)未來活躍和諧的經(jīng)濟(jì)秩序的美好憧憬。

其次，體系不合理，內(nèi)容過于簡單。我國合同法第39條至第41條三個(gè)條文是有關(guān)格式合同的規(guī)制的，這三個(gè)條文被置于合同法第二章“合同的訂立”部分，然而其中的內(nèi)容并非僅涉及格式合同的訂立。三個(gè)條文中，與合同的訂立有關(guān)的內(nèi)容只有第39條，即訂立格式合同應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。第40條和第41條則是關(guān)于格式合同條款無效和格式條款解釋規(guī)則，其內(nèi)容涉及這類合同的效力及發(fā)生糾紛時(shí)有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)格式條款的裁判問題。而關(guān)于合同的效力合同法有專章(第三章)規(guī)定，有關(guān)合同的解釋也在第八章“其他規(guī)定中”。

如前文所述，格式合同的使用有其積極性，只要其內(nèi)容公平、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)合理，對(duì)于雙方均無不利。我國的實(shí)際情況是，一方面，市場(chǎng)交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的規(guī)制內(nèi)容只有三個(gè)條文，過于籠統(tǒng)、原則，難以涵蓋格式合同的方方面面。由于條文過于原則，不夠具體，出現(xiàn)立法與現(xiàn)實(shí)不相協(xié)調(diào)的矛盾，導(dǎo)致司法實(shí)踐中難以實(shí)際操作，結(jié)果損害的仍然是消費(fèi)者的利益。

第三，規(guī)制單一，不能保護(hù)所有消費(fèi)者的利益。就合同法的規(guī)制而言，不難得出這樣的結(jié)論:我國對(duì)格式合同是否有效、因格式合同引發(fā)爭議時(shí)有認(rèn)定處理權(quán)的機(jī)關(guān)限于人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)，其中司法實(shí)踐中主要是人民法院。除這兩個(gè)機(jī)關(guān)外，其他任何機(jī)關(guān)和團(tuán)體無權(quán)審查格式合同，更無權(quán)解決格式合同糾紛。而且，即使人民法院的處理也僅限于個(gè)案處理，結(jié)果是維護(hù)了個(gè)案公平，保護(hù)了特定的消費(fèi)者。這種做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)的審查、處理都局限于發(fā)生爭議后的事后審查，而沒有確立事先審查制度。由于沒有事先審查制度，僅靠人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行事后救濟(jì)，這種做法一是力量薄弱，二是事后審查根本無法杜絕格式合同制定時(shí)不公平現(xiàn)象的發(fā)生，不能防患于未燃。其二，個(gè)案處理后，不能阻止使用方繼續(xù)使用不公平的條款和其他消費(fèi)者簽訂合同，一個(gè)案件解決了，其他消費(fèi)者、其他勞動(dòng)者的權(quán)益并未因此得到同樣保護(hù)。

二、從實(shí)際操作上來看。

首先，格式合同嚴(yán)重侵害了弱勢(shì)相對(duì)人的利益。相對(duì)人面對(duì)一方預(yù)先擬定的合同條款，要么接受，要么走開，在這種處境中，真正是“人為刀俎，我為魚肉”，尤其是廣大消費(fèi)者在接受公益事業(yè)服務(wù)的過程中，更為深切的感受到了這一點(diǎn)。鐵道部門的春運(yùn)提價(jià)就是一個(gè)很典型的例證。

其次，格式合同的長期、過度濫用會(huì)對(duì)國家的利益造成嚴(yán)重侵害。格式合同的不規(guī)范使用，淺層來看，侵犯了廣大消費(fèi)者和經(jīng)營者的活動(dòng)權(quán)益與自由，但從長遠(yuǎn)看，將導(dǎo)致公益部門與普通行業(yè)利益獲取的嚴(yán)重不均衡，使大眾因缺乏安全感而對(duì)貿(mào)易往來喪失信心，進(jìn)而造成市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的混亂與不穩(wěn)定并最終使國家喪失對(duì)行業(yè)部門協(xié)調(diào)以及社會(huì)各層面利益兼顧的有力控制，造成國家利益不可挽回的損失。

4．對(duì)不足之處的幾點(diǎn)完善意見

一、在完善立法方面：

1．合理安排體系，調(diào)整

為解決上述矛盾，筆者認(rèn)為鑒于本國實(shí)情，雖然不一定非要效仿國外制定單行法規(guī)范格式合同，但即使將其置于合同法中，也應(yīng)在體系上安排妥當(dāng)，內(nèi)容上做出盡可能詳盡的規(guī)定。針對(duì)格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中單列一章加以規(guī)范為宜。這樣既可避免體系上的雜亂，又具有可操作性。

2．轉(zhuǎn)變部門立法現(xiàn)狀，建立學(xué)者專家起草的機(jī)制。

在我國格式合同基本上都是由行業(yè)部門自己制定的，或者由行業(yè)部門提出草案，人大通過，這些法律法規(guī)的規(guī)定直接成為格式合同的內(nèi)容。這種行業(yè)部門立法容易導(dǎo)致不公平已經(jīng)成為共識(shí)，因此建立專家起草法律機(jī)制是克服這種弊端的有效方法。這樣才能取消行業(yè)部門規(guī)范本行業(yè)格式合同的權(quán)利，以達(dá)到維護(hù)法律的公正目的。

3．建立預(yù)防審查機(jī)制

為了制止和減少不公平格式條款的出現(xiàn)使用，在目前條件下，我國有條件也有必要借鑒英國、瑞典的預(yù)防性審查制，即設(shè)立特定的行政機(jī)構(gòu)，并賦予這些機(jī)構(gòu)對(duì)格式合同進(jìn)行預(yù)先審查之權(quán)限，使消費(fèi)者居于主動(dòng)地位。這樣做的好處在于，事前救濟(jì)能起到預(yù)防作用，切實(shí)有效地保護(hù)廣大消費(fèi)者的利益。一旦發(fā)生糾紛，再運(yùn)用司法和仲裁力量進(jìn)行事后救濟(jì)，以達(dá)到標(biāo)本兼治之目的。

二、在實(shí)際操作方面

1．在壟斷性行業(yè)中引進(jìn)競爭機(jī)制。

使用格式合同有很多優(yōu)點(diǎn)，用格式合同訂立合同本身并沒有什么不好，是出在提供格式合同的當(dāng)事人利用了格式合同的特點(diǎn)，制定了一些不平等條款，并強(qiáng)加給交易方，使自己在得到利益的同時(shí)不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)。制定格式條款者之所以能肆無忌憚地將私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在經(jīng)濟(jì)上具有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的地位或者從事壟斷性行業(yè)。因此要克服格式合同的弊端，國家除用法律規(guī)范格式合同外，還應(yīng)該引進(jìn)競爭機(jī)制，打破行業(yè)壟斷，使他們失去利用格式合同特點(diǎn)謀利的“優(yōu)勢(shì)”或“資本”。展開必要的競爭，使那些想利用格式合同特點(diǎn)謀不法之利者，失去市場(chǎng)，失去客戶，失去利潤，促使他們擺正自己與交易方的位子，遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。

2．加強(qiáng)對(duì)格式合同監(jiān)管和制裁。

設(shè)制格式合同的當(dāng)事人均是在經(jīng)濟(jì)上具有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)或具有壟斷性的經(jīng)營者，他們地位獨(dú)特，財(cái)大氣粗，背景復(fù)雜，而交易方往往是弱勢(shì)群體，其經(jīng)濟(jì)條件、專業(yè)知識(shí)、組織狀態(tài)等方面無法與格式合同的提供者相提并論。因此對(duì)格式合同中的不公平之處難以抗衡，特別是合同中的“免責(zé)條款”、“艱難條款”更是如此，在這種情況下，交易方也難有自由選擇的余地，往往只能是被迫接受，結(jié)果或造成交易方利益的損害或造成雙方當(dāng)事人糾紛不斷，甚至社會(huì)穩(wěn)定。因此，國家有關(guān)的管理部門應(yīng)該主動(dòng)對(duì)設(shè)制的格式合同，尤其是對(duì)涉及國計(jì)民生的壟斷性行業(yè)的格式合同的樣本建立備案制，并進(jìn)行核查、督促他們糾正不公平的條款，對(duì)于堅(jiān)持不公平條款的制定者依法給予必要的制裁，規(guī)范市場(chǎng)交易行為。消費(fèi)者協(xié)會(huì)也應(yīng)積極收集各行業(yè)的格式合同進(jìn)行，一方面向立法部門和政府管理部門提出規(guī)范格式合同的立法建議和監(jiān)管意見，另一方面提醒消費(fèi)者注意現(xiàn)有各行業(yè)格式合同存在的問題和應(yīng)采取的對(duì)策，供廣大消費(fèi)者在簽訂格式合同時(shí)。

注釋：

①尹田：《法國合同法》，120頁，法律出版社，1995。

②馮振宇、姜志俊、謝穎青、姜炳俊：《消費(fèi)者保護(hù)法解讀》，355頁，月旦出版社股份有限公司，1995。

③楊濟(jì)華、汪涌：《標(biāo)準(zhǔn)合同與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)》，載于《法學(xué)》，34頁，1993年第2期。

④王利明：《標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題》，載于《法商研究》，33頁，1334年第三期。

⑤尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995，121頁。

參考：

1、《合同法中的自由與強(qiáng)制》康拉德•茨威格特，海因•克茨，著；孫憲忠，譯；法律出版社，1998。

2、《民法學(xué)說與判例研究》王澤鑒，政法大學(xué)出版社，1997。

3、《淺議合同法中格式條款與免責(zé)條款規(guī)定的矛盾及其修補(bǔ)》張利平、魏曉俊，人民法院報(bào)，1.18

4、《合同法新論總則》王利明、崔建遠(yuǎn)，中國政法大學(xué)出版社，2000。

5、《論標(biāo)準(zhǔn)合同——民商法與實(shí)踐》王利明，吉林人民出版社，1996。

6、《二十世紀(jì)契約法》付靜坤，法律出版社，1997。

7、《民商法原則（三）》房紹坤、郭明瑞、唐廣良，中國人民大學(xué)出版社，1999。

篇4

關(guān)鍵詞：弱勢(shì)群體；法律救助；福利待遇

前言

為了繁衍后代，為了中華民族的興旺發(fā)達(dá)，人們必須結(jié)婚、生育。在科學(xué)技術(shù)還未充分發(fā)達(dá)的年代，在繁衍后代的過程中，不可避免的會(huì)造成一部分人先天性的殘疾；為了發(fā)展工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，為了發(fā)展交通運(yùn)輸，在這個(gè)發(fā)展過程中，不可避免的會(huì)發(fā)生生產(chǎn)事故、交通事故、安全事故，不可避免的會(huì)使一些人出現(xiàn)殘疾；在社會(huì)前進(jìn)的過程中，在改革開放的進(jìn)程中，在市場(chǎng)競爭中，在企事業(yè)體制改革中，不可避免的會(huì)出現(xiàn)一些企事業(yè)單位破產(chǎn)，一些職工會(huì)下崗；在戰(zhàn)爭年代，為了保衛(wèi)國家、消滅敵人，在當(dāng)今社會(huì)，為了打擊、捕捉犯罪分子，一些戰(zhàn)士不可避免的成了殘疾人……這些人群，是我們國家的弱勢(shì)群體。因而，從廣義上看，對(duì)國家來講，對(duì)整個(gè)中華民族來講，弱勢(shì)群體是一種犧牲，是一種貢獻(xiàn)，他們也是偉大的群體。

弱勢(shì)人員要看到自己對(duì)國家、對(duì)民族、對(duì)社會(huì)作出的貢獻(xiàn)，弱勢(shì)人員要看到自己的智慧、力量，要自信、自尊、自重、自強(qiáng)，要奮發(fā)向上，盡自己的力量，為社會(huì)作貢獻(xiàn)，和所有人一樣享受新時(shí)代的陽光和雨露，享受新時(shí)代的美好生活。

張海迪自幼殘疾，但她對(duì)生活、對(duì)社會(huì)充滿熱愛，對(duì)未來、對(duì)前途充滿信心。在極其艱難的條件下學(xué)習(xí)文化、科學(xué)知識(shí)，學(xué)會(huì)針灸并為別人針灸治病。她學(xué)習(xí)外語，并翻譯了幾本外文書。她的精神、她的形象、她的聲音，使千千萬萬的青少年受到了教育，使千千萬萬的殘疾人的心靈燃起了希望的火光，力量的火光。張海迪成了青少年的榜樣，成了青少年的楷模。南京師范大學(xué)教育學(xué)博士侯晶晶，她小學(xué)四年級(jí)就殘疾，但她以頑強(qiáng)的毅力，自學(xué)完小學(xué)、中學(xué)、大學(xué)課程，獲得大學(xué)畢業(yè)文憑，考取南京師范大學(xué)英語專業(yè)研究生。她為了對(duì)我們國家的教育事業(yè)作出更大的貢獻(xiàn)，又以優(yōu)異的成績考取了南京師范大學(xué)教育學(xué)博士。千千萬萬的青少年也從她的事跡里得到了教育、得到了力量、得到了希望。

一艘大輪船需要無數(shù)塊材料、無數(shù)個(gè)螺絲釘才能建成，才能乘風(fēng)破浪、遠(yuǎn)渡重洋，少了那一塊材料，少了那一顆螺絲釘，輪船都不能正常航行。因而，我們不能說哪一塊材料重要，哪一塊材料不重要。每一個(gè)人的智慧、能力是不一樣的，每個(gè)人只要盡到自己的責(zé)任，盡到自己的力量，就同樣是對(duì)社會(huì)、對(duì)國家作出了貢獻(xiàn)，就應(yīng)該同樣受到社會(huì)的承認(rèn)，受到社會(huì)的尊重，就應(yīng)該理直氣壯的享受生活，享受幸福。

天下人是一家，天下人是兄弟姐妹。正常人群要認(rèn)識(shí)、要肯定弱勢(shì)群體對(duì)國家、對(duì)民族、對(duì)社會(huì)作出的犧牲和貢獻(xiàn)。在科學(xué)技術(shù)還未充分發(fā)達(dá)的時(shí)代，一個(gè)社會(huì)若沒有弱勢(shì)群體，這個(gè)社會(huì)就不可能存在，一個(gè)國家若沒有弱勢(shì)群體，這個(gè)國家就不可能存在。弱勢(shì)群體，由于下崗，身殘，他們?cè)谏?、學(xué)習(xí)、工作上會(huì)遇到常人難以想象的困難，正常人群要給予弱勢(shì)群體更多的愛心、更多的同情、更多的關(guān)懷、更多的幫助。

電視劇《延安頌》里有這樣一個(gè)情節(jié)，當(dāng)知道在劉志丹墓前燒香的大娘，是已雙目失明的劉志丹的干娘后，親自把大娘背下了山，請(qǐng)了蘇聯(lián)專家治好了大娘的眼病。臺(tái)灣電影《中的一條船》的主人翁嚴(yán)重殘疾，在大學(xué)學(xué)習(xí)期間受到同學(xué)們的特別照顧，同學(xué)們愛護(hù)他、關(guān)心他、幫助他，他女朋友的父母也接受了他并支持他，他最后大學(xué)畢業(yè)，成了作家。

我們的企業(yè)、車間的負(fù)責(zé)人，市、鎮(zhèn)、社區(qū)的負(fù)責(zé)人要以超過關(guān)心、幫助正常人的方式來關(guān)心、幫助弱勢(shì)群體。我們國家很多企業(yè)在招工時(shí)，也招收了一些殘疾人員、下崗人員進(jìn)廠，安排力所能及的工作，給予了同等的工資報(bào)酬及福利待遇，我們國家很多市、鎮(zhèn)、社區(qū)的負(fù)責(zé)人幫助殘疾人員、下崗人員自謀職業(yè)，使改革開放的春風(fēng)吹暖了他們的心靈，使他們過上了幸福的生活。我們有些學(xué)校的老師經(jīng)常利用晚上和節(jié)假日到家中輔導(dǎo)殘疾、弱智學(xué)生。我們整個(gè)社會(huì)，我們所有的企事業(yè)單位，我們所有的人都要關(guān)心、愛護(hù)、幫助弱勢(shì)群體，我們的大商店、飯店、我們的社區(qū)，我們的醫(yī)院，我們的娛樂、休閑場(chǎng)所，都要有懂得關(guān)愛弱勢(shì)群體的心理，懂得手語，對(duì)弱勢(shì)群體充滿愛心的工作人員。我們國家的企事業(yè)單位的規(guī)章制度里都要有保護(hù)、幫助弱勢(shì)群體的條例。

國家實(shí)施弱勢(shì)群體保護(hù)法。弱勢(shì)群體的生活、學(xué)習(xí)、工作、居住、醫(yī)療、養(yǎng)老應(yīng)受到國家法律、法規(guī)的特別保護(hù)。除國家批準(zhǔn)的學(xué)校、企事業(yè)單位外，任何歧視、排擠、拒絕弱勢(shì)人員的學(xué)校、企事業(yè)單位、個(gè)人都要受到法律的制裁、紀(jì)律的制裁、道德的制裁。

國家通過義務(wù)教育法的有關(guān)規(guī)定保護(hù)殘疾、弱智學(xué)生，通過教育法，省、市、縣需設(shè)立殘疾免費(fèi)（包括食宿）學(xué)校。國家通過勞動(dòng)法、企業(yè)法的有關(guān)規(guī)定，保護(hù)弱勢(shì)群體的就業(yè)和報(bào)酬；國家通過稅務(wù)法的有關(guān)規(guī)定向企事業(yè)單位征收弱勢(shì)群體救助稅，對(duì)招收弱勢(shì)人員的學(xué)校、企業(yè)要減免弱勢(shì)群體救助稅，（下轉(zhuǎn)第24頁）（上接第10頁）根據(jù)弱勢(shì)群體的人數(shù)決定減免金額，弱勢(shì)人員創(chuàng)建的企事業(yè)單位，在一定期間可免收所有稅收；國家通過醫(yī)療法的有關(guān)規(guī)定解決殘疾人員的治療，省、市、縣設(shè)立殘疾人免費(fèi)治療的醫(yī)療單位；國家通過社區(qū)組織法的有關(guān)規(guī)定，關(guān)心、幫助、保護(hù)弱勢(shì)群體，要有專職人員負(fù)責(zé)弱勢(shì)人員的學(xué)習(xí)、生活、就業(yè)，要有弱勢(shì)人員的檔案和家庭訪問、單位訪問記錄；國家通過刑事法、社會(huì)治安法的有關(guān)規(guī)定，使弱勢(shì)群體的生活、居住、工作、娛樂休閑、生命財(cái)產(chǎn)受到特別保護(hù)，市、縣政府、公安局都要有救助弱勢(shì)群體辦公室，24小時(shí)辦公，并公開救助電話；國家通過婚姻法的有關(guān)規(guī)定，使殘疾人的婚姻、家庭受到特別保護(hù)；省、市、縣設(shè)立殘疾人員、下崗職工免費(fèi)培訓(xùn)中心、職業(yè)介紹中心、生活救助機(jī)構(gòu)，創(chuàng)建國家資助的殘疾人福利工廠。

篇5

關(guān)鍵詞：商事登記；不實(shí)登記；登記豁免

1商事登記法律制度的歷史考察

何謂商事登記，目前各學(xué)者的表述有所差異，有的認(rèn)為是一種法律行為，有的認(rèn)為是商事管理制度，有的認(rèn)為僅僅是一種活動(dòng)，但這些表述卻有異曲同工之妙，其差異也僅在于以不同的角度作為出發(fā)點(diǎn)。因此，我們可以說，商事登記是指商事籌辦人或商人為設(shè)立、變更、終止商人資格，而依商法典或商事登記法及其他特別法的規(guī)定，向商事登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記公告的法律行為。

商事登記法律制度可以追溯到古羅馬時(shí)期。中古時(shí)代，意大利及地中海沿岸商事繁榮，形成了一定規(guī)模的行會(huì)組織，他們自己訂立法律，保護(hù)自身的利益，商事登記規(guī)則便也逐步健全。若欲取得商人資格，除其身份取得商人行為的承認(rèn)和接納外，還必須把商人名稱、營業(yè)牌照、商業(yè)經(jīng)營人及學(xué)徒等事項(xiàng)登記于行會(huì)成員的清冊(cè)中，事實(shí)上，這就是早期的商事登記制度。

我國的商事登記制度從其本質(zhì)方面考察，早在漢代就存在。漢朝設(shè)市令長，主管市場(chǎng)事務(wù)，其職責(zé)之一就是掌管市籍。在南北朝和清初都有類似的規(guī)定，但這些規(guī)定僅僅是有名無實(shí)的，與西方商事登記制度的歷史演進(jìn)具有天壤之別。中國古代的商事登記制度根植于封建社會(huì)中占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，顯然不同與西歐商事登記制度。可見古代中西方商事登記法律制度在原動(dòng)力、社會(huì)功能和價(jià)值等方面均是不同的。

2商事登記法律制度的價(jià)值分析

任何一項(xiàng)法律制度的產(chǎn)生、發(fā)展都有一定的歷史必然性，也具有一定的價(jià)值取向。法律必須具有一定的內(nèi)在道德性，即法律必須符合一定的社會(huì)特定歷史時(shí)期普遍的價(jià)值準(zhǔn)則，并與人類社會(huì)最低限度的價(jià)值觀念保持一致。商事登記法律制度亦然。

2.1效率價(jià)值

在法律上，效率被解釋為通過對(duì)某些行為的規(guī)制，限制一些自由，從而獲得更大的自由，使法律關(guān)系和法律行為流轉(zhuǎn)快速化，以實(shí)現(xiàn)最大價(jià)值的目標(biāo)追求。我們知道，營利性是商法的核心理念，商法的終極性價(jià)值是實(shí)現(xiàn)商主體的營利，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)效益。對(duì)于商主體來說，只有在較短的交易周期內(nèi)，實(shí)現(xiàn)交易次數(shù)的增多、交易成本的降低，即只有在交易迅捷的情況下，商主體才能實(shí)現(xiàn)自身的營利。

商事登記作為交易的前置程序，必然在制度設(shè)計(jì)上體現(xiàn)效率這一商法的價(jià)值。從社會(huì)整體角度來看，商事登記并沒有增大商主體的交易成本。商事主體設(shè)定、出資履行、組織變更合并、增資減資以及解散等方面信息的登記和公告，是有助于相關(guān)交易主體便利地獲取交易信息，從而大大降低交易主體獲取信息的成本支出，也為商事主體迅速作出交易決策、降低交易風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)造了條件。各國的商事登記制度無不體現(xiàn)出效率這一價(jià)值取向。例如法國《關(guān)于商事及登記的法令》中規(guī)定：法院書記官在收到申請(qǐng)的5個(gè)工作日內(nèi)應(yīng)進(jìn)行登記。這種具有確定性的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)無疑是有利于保護(hù)商事交易的效率。瑞士、比利時(shí)等國的形式審查主義，也完全符合商事效率原則。因此，商事登記法律制度通過公權(quán)力強(qiáng)制性的限制，有效防止在“自由竟?fàn)帯敝杏捎谏倘说闹鹄拘远赡芤碌男畔⑴兜娜笔耘c虛假性，從而不僅在局部上保證了市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定，也為整個(gè)社會(huì)商事交易效率的提高提供了基礎(chǔ)保障。

2.2安全價(jià)值

安全是人類所需要的社會(huì)性狀，當(dāng)然也是法律所追求的一種價(jià)值。“商事交易，固貴敏捷，尤須注意安全，如果只圖敏捷，而不求安全，則今日所為的交易，明日即可能發(fā)生問題，甚至于遭受意外的損害。”商事登記法律制度中的登記、公示、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義等都是確認(rèn)交易順利、安全、可靠的基本原則之一。各國商事登記制度通常以強(qiáng)行法規(guī)范規(guī)定商事登記為一種要式法律行為，要求商事主體必須以書面的形式和法定的格式將商事經(jīng)營的內(nèi)容和事項(xiàng)登記注冊(cè)，使交易相對(duì)人對(duì)商事主體的情況有所了解，提高交易的安全性。

效率與安全都是商事登記法律制度所追求的價(jià)值，但這兩者常常發(fā)生矛盾，但正如前述，法律在反映社會(huì)生活的同時(shí)，還必須按照一定的理想模式來塑造社會(huì)生活，反映立法者、執(zhí)法者及守法者期望追求的價(jià)值目標(biāo)，當(dāng)法律所追求的多個(gè)價(jià)值目標(biāo)出現(xiàn)矛盾時(shí)必須作出最終的選擇。但從效率與安全這兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)來說，在兼顧安全價(jià)值的前提下，安全因服從于效率，以實(shí)現(xiàn)商主體商事交易營利性的終極目標(biāo)。

3商事登記法律制度若干問題的思考

3.1商事登記中主體資格與營業(yè)資格分合問題

關(guān)于商事主體資格和經(jīng)營資格的分合問題，如今主要有兩種立法例：“統(tǒng)一主義”和“分離主義”。前者是指商事主體資格的證明和營業(yè)能力的證明合二為一的立法模型，而后者是指將核準(zhǔn)登記視為商主體取得主體資格的程序，而營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為取得營業(yè)資格的程序，同時(shí)建立兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的證明體系。我國《公司登記管理?xiàng)l例》和《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第3條均規(guī)定，“經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)審核，準(zhǔn)予登記注冊(cè)的，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，取得法人資格”?？梢?，營業(yè)執(zhí)照的頒布被賦予了雙重功能：即證明企業(yè)主體資格的取得和營業(yè)資格的取得。但這種做法在理論和實(shí)踐中都是不可取的。

（1）按照現(xiàn)代商法理念，核準(zhǔn)是登記機(jī)關(guān)依法對(duì)商事主體資格合法性予以確認(rèn)的程序，營業(yè)登記是企業(yè)在獲得商事主體資格后，要進(jìn)入特定領(lǐng)域從事經(jīng)營活動(dòng)時(shí)必須向主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，獲取營業(yè)上的許可的程序。對(duì)于商主體資格的取得問題，雖然各國對(duì)取得的標(biāo)準(zhǔn)不同，但都認(rèn)為商主體必須經(jīng)過登記才能具備主體資格，在取得主體資格之后尚不具備經(jīng)營資格之前，商主體已經(jīng)是合格的民事主體，而在取得了營業(yè)資格之后，商主體除了能夠享受普通民事主體所能夠享有的權(quán)利，還能夠從事那些只有商主體才能夠從事的活動(dòng)。因此，如按我國的規(guī)定，商主體在核準(zhǔn)登記之后，沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照就將被視為沒有取得民事主體資格，那么登記的意義將不復(fù)存在。

（2）企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照時(shí)，由于主體資格依附于營業(yè)執(zhí)照，主體資格也就隨之消滅，那么處于清算階段的企業(yè)就不能再認(rèn)為是法人了，也就不能以企業(yè)財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，民事訴訟資格也相應(yīng)地消滅，相對(duì)人也只能對(duì)企業(yè)的開辦者或者股東提訟。按我國的相關(guān)規(guī)定理應(yīng)做這一理解，但這卻恰恰與我國實(shí)踐做法相矛盾。

從本質(zhì)上說，核準(zhǔn)登記與注銷登記都旨在解決某一私法組織的主體資格問題，屬于私法范疇較為適宜。而營業(yè)執(zhí)照在法律意義上是一種準(zhǔn)入制度，是國家通過實(shí)施各種法律和規(guī)章制度對(duì)商市場(chǎng)開放程度的一種宏觀的掌握和控制，體現(xiàn)出很強(qiáng)的公法性。因此，商事登記的立法指導(dǎo)思想應(yīng)該從商事登記由統(tǒng)一主義走向分離主義。任何商事主體都具有營業(yè)資格和主體資格，有主體資格并不必然具備營業(yè)資格，喪失營業(yè)資格并不必然喪失主體資格。

3.2不實(shí)登記效力問題

不實(shí)登記是指商事登記中登記與事實(shí)不符的情況下登記事項(xiàng)是否具有對(duì)抗第三人的普遍效力。日本《商法典》第十四條規(guī)定：因故意或過失而登記不實(shí)事項(xiàng)者，不得以該事項(xiàng)的不實(shí)對(duì)抗善意第三人。德國《商法典》第十五條第三款規(guī)定：對(duì)應(yīng)登記的事實(shí)已經(jīng)進(jìn)行不正確公告的，第三人可以對(duì)在其事務(wù)上應(yīng)對(duì)此種事實(shí)進(jìn)行登記的人援用已經(jīng)公告的事實(shí)，但第三人明知不正確的，不在此限。從德日等國商法典可以看出，對(duì)于不實(shí)登記，原則上不實(shí)部分不能對(duì)第三人產(chǎn)生對(duì)抗效力，但對(duì)善意第三人也作了例外規(guī)定。事實(shí)上，這是商事交易外觀主義的立法反映。依外觀主義，一個(gè)法律行為一旦作出以后，為了交易的安全原則上不允許撤銷。在商事登記中，商主體進(jìn)行了商事登記并作了相應(yīng)公告之后，對(duì)于登記和公告反映出來的事項(xiàng)和內(nèi)容是否存在，相對(duì)方很難知曉，而往往僅根據(jù)公告內(nèi)容作出選擇。但正如前文所述，這里又涉及到商法對(duì)安全和效率價(jià)值的取舍問題。如果商法一味追求行為外觀主義而不注重行為人的真實(shí)意思，就很有可能極大損害善意第三人的利益。因此，對(duì)第三人而言，各國都區(qū)分了善意和惡意，規(guī)定不實(shí)登記對(duì)善意第三人有利時(shí)，不作對(duì)第三人不利的解釋，但惡意第三人并不能享有這一優(yōu)待。

3.3商事登記豁免問題

何謂商事登記豁免，學(xué)界并沒有嚴(yán)格的定義，主要是指對(duì)哪些主體，哪些行為要進(jìn)行商事登記，這就涉及到對(duì)商事主體的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。由于各國的歷史傳統(tǒng)、商業(yè)習(xí)慣等的不同，采取的標(biāo)準(zhǔn)也不相同，但行為標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)則時(shí)各國都承認(rèn)的。所謂行為標(biāo)準(zhǔn)，也即營利標(biāo)準(zhǔn)，主要包括目的的營利性、行為的有償性、受益和盈利的分配性三方面；所謂職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是指商事主體持續(xù)的或反復(fù)的從事營利，并以從事該行為為業(yè)，偶爾的經(jīng)營行為，不是商法上的經(jīng)營行為。因此，很多國家對(duì)必須履行登記的商人做了一些限定。日本《商法典》第八條規(guī)定：本法中有關(guān)商業(yè)登記、商號(hào)及商業(yè)賬簿的規(guī)定，不適用于小商人。德國《商法典》也同樣規(guī)定了一些豁免登記的對(duì)象，主要包括：任意商人（從事農(nóng)業(yè)、林業(yè)及其從屬業(yè)的經(jīng)營者，以及小商人）以及自由登記商人（包括律師、會(huì)計(jì)師等）。我國臺(tái)灣地區(qū)則對(duì)沿門沿街叫賣者、于市場(chǎng)外設(shè)攤營業(yè)者、農(nóng)林、漁、牧業(yè)者、家庭手工業(yè)者、由主管機(jī)關(guān)所定的小規(guī)模營業(yè)者免于商事登記。

從我國目前的情況來看，國家工商行政管理總局2005年頒發(fā)的《個(gè)體工商戶分層分類登記管理辦法》第十六條指出：“工商行政管理機(jī)關(guān)依照國家有關(guān)政策法規(guī)對(duì)農(nóng)村流動(dòng)小商小販免予工商登記，對(duì)農(nóng)民在集貿(mào)市場(chǎng)或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品免予工商登記。”這樣的規(guī)定在現(xiàn)階段具有合理性。對(duì)流動(dòng)小商小販以及指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品的農(nóng)民強(qiáng)制規(guī)定履行登記程序、同時(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，顯然不符合實(shí)際。

參考文獻(xiàn)

［1］張民安，龔賽紅.商法總則［M］.廣州：中山大學(xué)出版社，2004.

篇6

一、對(duì)尸體法律屬性學(xué)說的梳理

尸體以及尸體的變化物的法律屬性究竟是什么？是不是法律意義上的物？在這一問題上，國內(nèi)外學(xué)者一直存在不同的認(rèn)識(shí)。綜合起來，有以下不同的觀點(diǎn)。

（一）非物說

梅迪庫斯認(rèn)為，無論如何，有關(guān)物的一般規(guī)則不適用于尸體，除非尸體已經(jīng)變成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家屬對(duì)尸體不享有所有權(quán)，而只具有一項(xiàng)不同于所有權(quán)的死者照管權(quán)利（及義務(wù)）。以這一法律地位涉及死者安葬為限。按照他的觀點(diǎn)，木乃伊或骨骼才算是物，尸體仍具有人格因素，不能成為物。德國在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了這樣立場(chǎng)，作了相應(yīng)的規(guī)定。我國臺(tái)灣也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)尸體喪主無所有權(quán)，唯有依習(xí)慣法為管理及葬儀之權(quán)利及義務(wù)。因此，尸體非物，不得為繼承人所繼承，應(yīng)以法律或習(xí)慣以定其處置。這種觀點(diǎn)不承認(rèn)尸體為物，如果把尸體作為權(quán)利客體，作為物，則繼承人可以使用、收益并可以拋棄，是與法律和道德相違背的。

（二）可繼承物說

日本一些學(xué)者認(rèn)為，身體權(quán)本身就是公民對(duì)自己身體的所有權(quán)。公民死亡后，由其所有的身體變?yōu)槭w，其所有權(quán)理應(yīng)由其繼承人繼承，進(jìn)而由其繼承人所有。他人損害以及非法利用該尸體，即侵害了繼承人的尸體所有權(quán)。按照《日本民法典》第897條的規(guī)定，應(yīng)由應(yīng)為死者祭祀者繼承尸體之所有權(quán)。依日本判例，“遺骨為物，為所有權(quán)之目的，歸繼承人所有，然其所有權(quán)限于埋葬及祭祀之權(quán)能，不許放棄”。臺(tái)灣民法通說認(rèn)為尸體是物，構(gòu)成遺產(chǎn)，屬于繼承人的公同共有。然尸體究與其他之物不同，應(yīng)以尸體之埋葬、管理、祭祀及供養(yǎng)為目的，不得自由使用、收益及處分。這種觀點(diǎn)認(rèn)為尸體是物，且是繼承的標(biāo)的，繼承人享有所有權(quán)，只不過這種所有權(quán)受到一定的限制，因?yàn)檫@種所有權(quán)的客體即尸體畢竟是特殊之物，而不是一般的物。

（三）非所有權(quán)客體說

有的學(xué)者認(rèn)為，尸體雖然是物，但它是一種特殊的物，它不能作為所有權(quán)客體。如果將尸體處分權(quán)確定為所有權(quán)會(huì)導(dǎo)致尸體商品化，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的所有權(quán)觀念經(jīng)過長期潛移默化已為社會(huì)大眾普遍了解和接受，對(duì)于自己擁有所有權(quán)的物品可以依法進(jìn)行流通（包括買賣、抵押、租賃等）已成為一種常識(shí)，將尸體處分權(quán)確認(rèn)為所有權(quán)會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤的觀念導(dǎo)向，使人們誤認(rèn)為尸體和他們所擁有的其他物品一樣可以自由流通，這必將引發(fā)許多違法犯罪行為，如盜竊尸體摘取器官用于謀利。因此，不能將尸體處分權(quán)當(dāng)成所有權(quán)，若一定要給尸體處分權(quán)定性，那么尸體處分權(quán)只能是民法上的一種新型的、特殊的不完全物權(quán)，在尸體處分中最多包含對(duì)尸體的占有、使用、處分權(quán)。這種觀點(diǎn)與上述第二種觀點(diǎn)一樣，都認(rèn)為尸體是物，不同的是認(rèn)為尸體不能成為所有權(quán)的客體，否則有可能導(dǎo)致尸體商品化。

（四）準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)說

美國賓夕法尼亞州法院判例認(rèn)為：尸體是財(cái)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的，尸體可以被認(rèn)為在某種程度上具有準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。在Larsonv.Chase一案的判決中，法官闡述了一個(gè)人擁有一具尸體的權(quán)利，這是他在最廣義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的最普通意義。在Bogertv.CityofIndianapolis一案中，判決闡述，提出建議死者的尸體屬于其活著的親屬，作為財(cái)產(chǎn)繼承。一般認(rèn)為，這種觀點(diǎn)實(shí)際上是把傳統(tǒng)習(xí)俗置之度外。美國賓夕法尼亞州法院的做法實(shí)際是表達(dá)美國人的實(shí)際意圖和描述法庭關(guān)于這個(gè)問題的趨勢(shì)。美國通過法院的判例認(rèn)為，遺體的埋葬義務(wù)是作為的法律義務(wù)。但是除了義務(wù)之外也有權(quán)利，這已獲得明確的和廣泛的認(rèn)知，死者的遺體處置應(yīng)屬于親屬（在沒有遺囑處分的情況下），在如此的范圍上是屬于活著的丈夫或妻子所有的。這個(gè)權(quán)利是源于對(duì)死者的情感和感情，基于上是未來生命的形式。因此，這已是較早地由教會(huì)法庭認(rèn)知的問題。但是，因?yàn)橛兴鹗嫉母星榕c宗教的情感，它不久被當(dāng)作一個(gè)嚴(yán)格的法律權(quán)利，然而親屬不具有完全財(cái)產(chǎn)意義上的擁有死者的尸體，而是有尸體保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和尸體被侵犯時(shí)有權(quán)獲得賠償金的權(quán)利。因此涉及的權(quán)利是尸體被損害將要獲得賠償。那不是在一般意義上被認(rèn)可的在財(cái)產(chǎn)上的直接財(cái)產(chǎn)權(quán)，然而，尸體的埋葬是人類情感利益的標(biāo)的遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實(shí)際財(cái)產(chǎn)的事情。有普遍人類意義的情感的義務(wù)是由某人管理尸體，一個(gè)義務(wù)（也可以說是權(quán)利）是保護(hù)它不受侵犯，因此可以認(rèn)為是準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)。

（五）延伸保護(hù)的人格利益說

我們?cè)谘芯孔匀蝗耸w的法律保護(hù)時(shí)，提出了一個(gè)新的觀點(diǎn)，認(rèn)為尸體作為喪失生命的人體物質(zhì)形態(tài)，其本質(zhì)在民法上表現(xiàn)為身體權(quán)客體在權(quán)利主體死亡后的延續(xù)法益，簡稱為身體的延續(xù)利益。法律對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，是保護(hù)身體權(quán)的延續(xù)利益。在最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中規(guī)定對(duì)遺體、遺骨的法律保護(hù)，是將其放在人格權(quán)保護(hù)的條文中規(guī)定的，采納的就是這種觀點(diǎn)。但是，這種延伸保護(hù)的理論和司法解釋說明的都是如何保護(hù)的理論基礎(chǔ)，而對(duì)尸體以及遺體、遺骨的法律屬性并沒有作出回答。因此，從更深刻的理論層面觀察，還需要進(jìn)行更為深入的研究，延伸保護(hù)的人格利益的主張對(duì)于研究尸體的法律屬性來說，還不理想。

二、尸體的本質(zhì)法律屬性及法律特征

（一）尸體的本質(zhì)法律屬性

把上述關(guān)于尸體法律屬性的不同觀點(diǎn)概括起來，實(shí)際上就是兩種立場(chǎng)，“物”性說與“非物”性說。

承認(rèn)尸體的“物”性，是客觀地觀察、實(shí)事求是地界定尸體的法律屬性，盡管尸體包含著人格利益，也盡管尸體包含著自然人對(duì)自己的身體的尊重和人格的尊重，人們不愿意用“物”的范疇來界定它。但是，它卻實(shí)實(shí)在在地表現(xiàn)為物的形式。在自然人作為主體存在于市民社會(huì)的時(shí)候，按照市民社會(huì)的基本理念和邏輯，人與物是對(duì)立物，構(gòu)成市民社會(huì)的兩大物質(zhì)表現(xiàn)形式。盡管人的本身也是自然界的物質(zhì)存在方式之一，但他是市民社會(huì)的主體，而不是像物那樣只能作為市民社會(huì)的權(quán)利客體。它的基本邏輯和觀念，就在于人的身體是人格的載體，而不是物的表現(xiàn)形式。那么，在人的生命消失之后，身體已經(jīng)不再是自然人的人格載體，因?yàn)槿烁褚呀?jīng)脫離了身體，因此，尸體中即使是存在人格利益，但是也已經(jīng)由身體物化為尸體，完全沒有作為人格載體的身體那么重要。因此，將尸體界定為物的屬性，是符合客觀事實(shí)的，也并不違背人類的尊嚴(yán)和對(duì)自身表現(xiàn)形式的尊重。

否定尸體的“物”性，主張“非物”性，并非看不到尸體的物質(zhì)屬性，而是人不愿意看到把曾經(jīng)是自己的人格載體的身體在主體資格消滅之后變成了尸體，就讓它離開了人的范疇而進(jìn)入了物的范疇，成為物。同時(shí)，將尸體的法律屬性界定為“物”，那么就要設(shè)立所有權(quán)，那么更進(jìn)一步的顧慮是，民法將人的尸體作為所有權(quán)的客體，大概就會(huì)給梁山好漢母夜叉孫二娘、菜園子張青者流做人肉饅頭提供了最好的法律根據(jù)！梅迪庫斯所說的有關(guān)物的一般規(guī)則不適用于尸體的主張，其憂慮無不在此。就是我們提出的延伸保護(hù)的人格利益的主張，事實(shí)上也是這個(gè)因素在起主導(dǎo)作用，那就是人不能所有自己，同時(shí)，也就不能所有自己身體物化的表現(xiàn)形式――尸體。

我們的意見是，物權(quán)的法律屬性是“物與非物結(jié)合說”。我們認(rèn)為，任何事物的定性都不應(yīng)當(dāng)只具有“是”與“不是”的兩種極端表現(xiàn)，尸體事實(shí)上也不是只能表現(xiàn)為“物”與“非物”的兩種極端選擇，而沒有第三條路徑。有兩種法律現(xiàn)象可供參考：第一，包含人格利益因素的特定紀(jì)念物品受到侵害，可以適用人格權(quán)法律保護(hù)方法即精神損害賠償進(jìn)行保護(hù)，說明物中可以包含人格利益，特定紀(jì)念物品就是特殊物，保護(hù)方法與一般的物有所不同；第二，脫離人體的器官和組織盡管是人體的組成部分，并且具有生命活性，但也不認(rèn)為它們是身體的本身，而應(yīng)認(rèn)為是物的屬性，說明人的組成部分一旦脫離人體，也認(rèn)為它不再是人格的載體。這其實(shí)是市民社會(huì)中兩種基本物質(zhì)表現(xiàn)形式的相互融合和滲透，表明市民社會(huì)的“人”與“物”兩大基本范疇并非具有截然不可逾越的鴻溝。固守人的尊嚴(yán)和道德，否認(rèn)尸體的物的屬性，其出發(fā)點(diǎn)和歸屬是可以理解的；但是它不能說明尸體的本質(zhì)法律屬性，是沒有實(shí)事求是地反映尸體的客觀事實(shí)。人類首先應(yīng)當(dāng)有勇氣、有膽量承認(rèn)自己的喪失了生命的物質(zhì)表現(xiàn)形式的物的屬性，才能夠正確解釋涉及到尸體的各種法律現(xiàn)象的本質(zhì)；同時(shí)又要實(shí)事求是地看到尸體中所包含的道德的、倫理的、心理的因素，以及它所包含的人格利益，看到它與一般物的不同。只有這樣把“物說”與“非物說”結(jié)合起來，才能夠正確認(rèn)識(shí)自己的身體的死后變化物，才能夠制定完善的關(guān)于尸體的民法規(guī)則。

因此，我們?cè)谑w的本質(zhì)法律屬性問題上走的是第三條路徑。首先，承認(rèn)尸體為物的形式，身體已經(jīng)物化為尸體，就不再屬于人的范疇。尸體就是人死后的軀體，是人死后身體的轉(zhuǎn)化物，是有體、有形的物的形式。其次，尸體作為物的表現(xiàn)形式，具有特殊性，因此不是一般的物。其特殊之處，就在于尸體包含了人格利益，包含了人對(duì)自己尊嚴(yán)的尊重，對(duì)自己的后世人格利益的尊重。同時(shí)，尸體也包含了與親人更多的情感因素，成為親人祭奠與悼念的對(duì)象，包含了巨大的精神利益。不強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，而僅僅認(rèn)為“否認(rèn)尸體的物質(zhì)性是荒謬的”本身，也是荒謬的。可以說尸體是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的屬性與人格利益結(jié)合在一起，就是尸體的基本屬性。因此，調(diào)整尸體的民法規(guī)則，仍然要適用物的規(guī)則，但是必須按照體現(xiàn)人類尊嚴(yán)、有利于保護(hù)人格利益、采用合乎社會(huì)倫理道德要求的方式，對(duì)尸體進(jìn)行法律規(guī)范。用這樣的立場(chǎng)確定尸體的物的法律屬性，既符合客觀實(shí)際，又能夠反映社會(huì)的觀念和習(xí)慣，是較為可取的主張。

（二）尸體作為物的法律特征

尸體物化為尸體，成為無生命的物質(zhì)形態(tài)，進(jìn)入物的范疇。尸體作為物，具有其獨(dú)特的法律特征。

1．尸體是包含確定的人格利益的物

任何人在其生前都已形成自己的姓名、性別、獨(dú)特的容貌特征、名譽(yù)、榮譽(yù)以及個(gè)人隱私的人格利益，這些人格利益負(fù)載于身體的物質(zhì)表現(xiàn)形式之中。在其死后，這種人格因素不會(huì)隨著人的生命喪失而喪失，而是仍然存在，包含在尸體的物質(zhì)表現(xiàn)形式之中，并且長期存在。因此，所有的尸體不僅都包含確定的人格利益，而且其本身就具是特定的人格利益。尸體包含的這種人格利益因素，不僅屬于尸體的本人，并且會(huì)對(duì)其近親屬的利益以及社會(huì)利益產(chǎn)生影響。因此，尸體雖然是一種物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性質(zhì)的物，是負(fù)載人格利益的特殊物，因而與其他物相區(qū)別。對(duì)尸體的侮辱與毀壞，既是對(duì)死者人格的褻瀆，也是對(duì)人類尊嚴(yán)的毀損，因此，社會(huì)以及死者的親人都是不能容忍的。世界各國民法都對(duì)人死后的人格利益給予保護(hù)，更重要的不是保護(hù)尸體的這種物的本身，而是要保護(hù)尸體所包含的人格利益。在具體的保護(hù)上，尸體所包含的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)以及隱私的人格利益，有特別的規(guī)則；而對(duì)尸體的毀損和侵害，單獨(dú)確定為一種侵權(quán)行為類型，以保護(hù)尸體本身的人格利益。

2．尸體是具有社會(huì)倫理道德內(nèi)容的物

尸體作為一種特殊物，也表現(xiàn)在它負(fù)載著社會(huì)的倫理和道德因素。我國古代稱自己的身體為父母的“遺體”?！抖Y記·祭義》：身也者，父母之遺體也?！薄缎⒔?jīng)》：“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也?！奔词故窃诮裉?，親人逝世，對(duì)親人的遺體舉行祭奠儀式，以示對(duì)親人不幸的悲痛與緬懷，甚至還要祭奠、供奉死者亡靈。幾千年的社會(huì)倫理使人們對(duì)尸體有一種崇敬的感情，親屬對(duì)親人的尸體格外的尊重，體現(xiàn)了家庭和家族的倫理觀念。在社會(huì)上，對(duì)尸體的尊重體現(xiàn)了對(duì)死去的人的人格尊重，不得褻瀆、猥褻尸體，褻瀆、猥褻尸體，視為對(duì)本人的侵害，也是對(duì)死者近親屬精神上的折磨與侵害。對(duì)于侵害他人尸體的人，社會(huì)輿論為不齒。正因?yàn)槭w負(fù)載了這樣的倫理因素和道德因素，而使其與其他一般物相區(qū)別，具有特殊的屬性。當(dāng)對(duì)這種物設(shè)置所有權(quán)的時(shí)候，就一定要設(shè)置特別的限制，而不能與一般物的所有權(quán)相同。

3．尸體是具有特殊的可利用性與有價(jià)值性的物

尸體的可利用性和有價(jià)值性的特殊性體現(xiàn)兩個(gè)方面。第一，是尸體的醫(yī)學(xué)利用價(jià)值，尸體可以制作標(biāo)本，可以進(jìn)行生理解剖實(shí)驗(yàn)等，為醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展作出貢獻(xiàn)，造福于人民。第二，是隨著器官移植技術(shù)的發(fā)展，使剛剛死去的人的尸體上的器官或者組織可以移植給他人，救助病患，重新使器官或者組織在新的人體上發(fā)揮功能，使病患重獲新生。后一個(gè)價(jià)值大大擴(kuò)展了尸體的利用價(jià)值，以至于經(jīng)常發(fā)生盜竊尸體、竊取尸體器官的案件。這樣，尸體的有用性更為突出，更表現(xiàn)了尸體的物的屬性，體現(xiàn)了它作為物的特殊價(jià)值。

（三）尸體的物化進(jìn)程

研究尸體的物的法律屬性，還必須研究尸體的物化進(jìn)程，因?yàn)槭w的物化進(jìn)程不同，尸體的人格利益因素也不同，其作為物的價(jià)值也不同，必須采取不同的規(guī)則進(jìn)行規(guī)制。

尸體的物化過程分為五個(gè)階段。其中前四個(gè)階段保持的是尸體的形態(tài)，后一個(gè)階段不再是尸體的形態(tài)。

一是尸體的初始物化。身體與尸體的基本界限，就是尸體的初始物化。從身體物化為尸體，是一個(gè)本質(zhì)的轉(zhuǎn)變，必須準(zhǔn)確界定。如果身體沒有變?yōu)槭w，權(quán)利主體就享有身體權(quán)，他人無權(quán)支配，例如植物人，其幾乎沒有意識(shí)，但他是人，其軀體就是身體。而身體一旦變?yōu)槭w，就成為物，就發(fā)生所有權(quán)。這就是研究尸體物化初始階段的意義。尸體的初始物化界限在于人的生命喪失。具體標(biāo)準(zhǔn)，目前應(yīng)當(dāng)仍然使用醫(yī)學(xué)的“心跳及呼吸停止說”。自然人的心跳和呼吸一經(jīng)停止，身體就變?yōu)槭w，成為物。

二是具有生理活性的尸體。尸體剛剛物化，其生理活性尚未喪失，有的器官及組織還能夠移植于他人，為他人帶來健康和幸福。在自然人死亡后的一定時(shí)間之內(nèi)，它的器官、組織還可以進(jìn)行醫(yī)學(xué)上的利用。在這一階段，尸體具有最大的價(jià)值，它不僅包含尸體的一切價(jià)值，更重要的是其醫(yī)用的價(jià)值。過了這個(gè)期間，尸體的這種價(jià)值就會(huì)完全喪失，變成一般的尸體，其存在的就是一般尸體的價(jià)值。

三是喪失生理活性的尸體。尸體經(jīng)過適當(dāng)?shù)臅r(shí)間，其生理活性就會(huì)喪失，變?yōu)槠胀ㄒ饬x上的尸體。在這個(gè)階段的尸體，盡管喪失了器官和組織移植于他人的醫(yī)用價(jià)值，但是還存在較大的利用價(jià)值。例如制作人體標(biāo)本、進(jìn)行醫(yī)學(xué)解剖、組織醫(yī)學(xué)教學(xué)研究等。權(quán)利主體捐獻(xiàn)自己的或者親人的尸體于這些事業(yè)，都是造福于人類的善舉，社會(huì)予以贊許。

四是尸體的轉(zhuǎn)化形式。尸體不會(huì)永遠(yuǎn)保持原狀，即使是裝入水晶棺，采用長期的防腐措施的偉人，其尸體也不可能永世流傳。尸體的轉(zhuǎn)化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等。這時(shí)候，尸體已經(jīng)徹底物化，成為純粹的物的形式，但是其中仍然存在人格利益，還不能作為一般物對(duì)待。即使是無主的骨灰、骨骼、木乃伊，也包含人類的尊嚴(yán)，應(yīng)當(dāng)妥善安置處理，不可以違背善良風(fēng)俗。

五是尸體分解為其他物質(zhì)形式。在尸體分解為其他物質(zhì)形式，喪失了尸體以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸體的原形態(tài)就徹底的消滅，而成為一般的物，不再具有尸體的價(jià)值了。

（四）尸體的法律物格地位

我們?cè)?jīng)提出，為了對(duì)物進(jìn)行類型化，以便確定對(duì)不同類型的物進(jìn)行不同的法律規(guī)制，因此建立法律物格制度，把民法客體的物分為不同的物格，明確對(duì)不同物格的物確定不同的支配規(guī)則，明確民事主體對(duì)它們的不同支配力，對(duì)它們進(jìn)行不同的保護(hù)。因此設(shè)想，把物格分為三個(gè)格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如動(dòng)物尤其是野生動(dòng)物和寵物、植物尤其是珍稀植物，具有最高的物格地位，任何人對(duì)它行使支配權(quán)時(shí)，都要受到嚴(yán)格的規(guī)則限制。第二格是抽象物格，像網(wǎng)絡(luò)、貨幣、有價(jià)證券等都是抽象的物，用特別的規(guī)則進(jìn)行規(guī)范。第三個(gè)格是一般物格，其他一般的物概括在這個(gè)物格當(dāng)中。設(shè)立物格制度的基本意義，就是區(qū)分不同的物的類型，確定不同物格的物在市民社會(huì)中的不同地位，明確人對(duì)其的不同支配力，以及進(jìn)行支配的具體規(guī)則。

尸體的特殊性決定了其不同于一般的物。在我們的分類中，最高物格雖是生命物格，但尸體這一特殊物也應(yīng)歸入這一物格中，因?yàn)槭w具有人格因素，曾經(jīng)是負(fù)載生命權(quán)的物質(zhì)表現(xiàn)形式，并且尸體在一定的時(shí)期里還保留生命特征，具有生理活性，可以移植于人體而再生。雖然隨著時(shí)間的推移，尸體的生命性逐漸消失，但其強(qiáng)烈的人格性仍然將其與其它物嚴(yán)格的區(qū)分開來，使其物的規(guī)則與規(guī)范更近似于生命物格中的物，因此，將其歸為生命物格是最為合適的。

尸體具有最高的物格地位，就使得尸體不同于一般的物，對(duì)其保護(hù)力度也不同于一般物，在對(duì)其保管、利用、處置與保護(hù)時(shí)就有特殊規(guī)制的要求，這樣才能夠維護(hù)尸體中的人格利益因素，并且滿足社會(huì)倫理、道德的要求，維護(hù)社會(huì)的文明秩序。

三、尸體的物權(quán)規(guī)則及權(quán)利保護(hù)

（一）尸體的所有權(quán)的產(chǎn)生和歸屬

如前所述，身體初始物化為尸體，就發(fā)生所有權(quán)。那么，誰對(duì)尸體享有所有權(quán)？是死者本人，還是死者近親屬，抑或是國家？對(duì)此，學(xué)界有不同的認(rèn)識(shí)。按照梅迪庫斯的觀點(diǎn)，死者親屬對(duì)尸體不享有所有權(quán)，只具有一項(xiàng)不同于所有權(quán)的死者照管權(quán)利（及義務(wù)），并以這一法律地位涉及死者的安葬為限。日本學(xué)者認(rèn)為，尸體由其繼承人繼承，其繼承人享有所有權(quán)。有些前蘇聯(lián)和東歐地區(qū)的學(xué)者認(rèn)為，人死后其尸體應(yīng)歸屬于國家或社會(huì)，所有權(quán)和處置權(quán)適當(dāng)分離，個(gè)人作為社會(huì)的一員，應(yīng)承擔(dān)一種公共性、社會(huì)性的義務(wù)，所以其尸體是社會(huì)資源，對(duì)尸體的處分權(quán)應(yīng)歸屬于社會(huì)。

我們認(rèn)為：首先，既然尸體是一種物，且按照民法理論及實(shí)踐，是需要民法的規(guī)范和保護(hù)的，理應(yīng)成為民事法律關(guān)系的客體，應(yīng)當(dāng)設(shè)置所有權(quán)。否則，尸體無法設(shè)立所有權(quán)，就會(huì)成為無主物。

其次，確認(rèn)尸體的所有權(quán)歸屬，有所有權(quán)就必須有所有權(quán)的主體，沒有所有人的所有權(quán)是不存在的。

再次，尸體的所有權(quán)不能歸屬于死者。認(rèn)為尸體仍由死者所有是荒謬的，因?yàn)樽匀蝗俗鳛槊袷轮黧w，其具有的民事權(quán)利能力和民事行為能力是享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的前提，自然人死亡時(shí)，其民事權(quán)利能力和民事行為能力即消滅，不可能再享有所有權(quán)，也不可能行使和實(shí)現(xiàn)其所有權(quán)；尸體的所有權(quán)也不能歸屬于社會(huì)或者國家，認(rèn)為尸體應(yīng)作為一種社會(huì)資源，對(duì)其應(yīng)充分利用以促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展，由國家所有，是不顧及社會(huì)傳統(tǒng)文化、倫理道德及現(xiàn)實(shí)情況，人們的心理不可能接受這樣的意見。

最后，基于親屬與死者之間的特殊關(guān)系及情感，尸體的所有權(quán)由死者的親屬享有是最為合適的，這就是，在近親屬死亡之時(shí)，其身體物化為尸體，其近親屬取得該尸體的所有權(quán)。至于是依何種方式取得，我們認(rèn)為不是繼承，也不是其他方式，而是在身體變?yōu)槭w之時(shí)，由其近親屬原始取得，是在尸體作為物的形態(tài)出現(xiàn)時(shí)，第一次由其近親屬作為所有人取得所有權(quán)。這種原始取得不是一般的由生產(chǎn)、取得原物的孳息、強(qiáng)制、先占、添附、時(shí)效取得和善意取得等方式而取得，而是一種特殊的原始取得、特定的原始取得，就是近親屬取得死者的尸體的所有權(quán)。

（二）尸體的處分權(quán)主體

從所有權(quán)的角度出發(fā)，尸體的處分權(quán)應(yīng)當(dāng)是其所有權(quán)的權(quán)能。但是，由于自然人生前可以處分自己的尸體，因此，尸體的處分權(quán)包括兩種不同的情形。

1．死者生前的處分權(quán)來自于身體權(quán)的支配力

尸體的基本處分權(quán)來自于死者本人，自然人對(duì)于自己死后的尸體有權(quán)作出處分，可以通過協(xié)議或者遺囑，處分自己死后的尸體。例如，很多人生前公開聲明，或以遺囑、契約的形式，將自己的尸體或者器官捐獻(xiàn)給科研、醫(yī)療、教學(xué)單位或者他人，這是自然人行使身體權(quán)的處分權(quán)的表現(xiàn)。目前，絕大多數(shù)國家認(rèn)為本人生前有權(quán)對(duì)身后尸體進(jìn)行處分，美國、德國、智利、比利時(shí)、法國、波蘭等國都通過器官移植立法，對(duì)本人基于自己決定權(quán)而在生前做出的處分尸體的意思表示予以最大的尊重。美國的法院和學(xué)者在涉及死者生前處分自己的遺體的問題上，都認(rèn)為應(yīng)尊重死者的意愿，認(rèn)可個(gè)人在其身體上有充分的財(cái)產(chǎn)利益，在他死后可以形成有效的以遺囑的方式約束處置遺體，法院通過認(rèn)證遺囑，斷定是否是在死者生前的意愿下的處分，如果是，應(yīng)按其意愿來執(zhí)行。

應(yīng)當(dāng)研究的是，自然人為什么有權(quán)處分自己的尸體。我們認(rèn)為，自然人享有身體權(quán)，對(duì)其身體享有適度的支配權(quán)。當(dāng)自然人死亡之后，身體物化為尸體，變?yōu)槲锏男问?，且自然人已?jīng)死亡，當(dāng)然不具有權(quán)利能力，也就沒有支配權(quán)。但是，尸體是身體的物化形態(tài)，自然人對(duì)于自己的身體的支配力自然延伸于其死后的尸體，就像自己的所有權(quán)可以支配自己的遺產(chǎn)一樣，身體權(quán)的支配力可以延伸到自己的身體的變化物，可以支配自己的尸體。正因?yàn)槿绱?，自然人可以通過生前行為確定自己尸體的處分，可以通過聲明、遺囑或者協(xié)議等方式，作出對(duì)自己尸體的處分。他人和社會(huì)應(yīng)當(dāng)尊重這種處分行為，確認(rèn)其效力。

應(yīng)當(dāng)看到，這樣的處分行為，不是自然人對(duì)自己尸體的物權(quán)處分行為，因?yàn)檫@時(shí)候自然人的主體資格存在，其身體也不是所有權(quán)的客體，且身體也沒有變?yōu)槭w；而是對(duì)自己的身體及其利益的處分行為，是屬于處分身上利益的人格權(quán)處分行為，與死者近親屬對(duì)尸體處分行為的性質(zhì)是完全不一樣的。

2．死者近親屬基于尸體所有權(quán)的處分權(quán)及其效力

死者近親屬基于與其死者的特殊身份關(guān)系，取得對(duì)尸體的所有權(quán)。死者對(duì)尸體的處分權(quán)，就是來自于對(duì)尸體的所有權(quán)。權(quán)利人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對(duì)尸體進(jìn)行處分。但是這種所有權(quán)的處分權(quán)不能對(duì)抗死者生前對(duì)其死后尸體的處分決定。如果死者生前以聲明、協(xié)議或者遺囑的形式處分了自己的尸體，其近親屬就不再享有對(duì)該尸體的處分權(quán)，不能違背本人生前的意志而作出新的處分決定。因?yàn)樗勒弑救藢?duì)自己的尸體的處分權(quán)屬于人格利益的處分行為，是依據(jù)身體權(quán)對(duì)自己的人格利益所作的處分，因此應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于他的近親屬在其死后對(duì)尸體的處分權(quán)。另外，從尊重人權(quán)、尊重死者遺愿的角度來看，也不允許死者近親屬違背死者生前的意志而任意處置死者的尸體。

（三）尸體所有權(quán)的主體范圍

尸體所有權(quán)的權(quán)利主體是死者近親屬，其范圍包括第一順序的準(zhǔn)所有權(quán)人即配偶、父母和子女，第二順序的準(zhǔn)所有權(quán)人是其他近親屬，即祖父母外祖父母、孫子女外孫子女、兄弟姐妹。第一順序的準(zhǔn)所有權(quán)人有權(quán)處置尸體、有權(quán)，保護(hù)死者的尸體利益。如果第一順序的保護(hù)人不在，或者存在行使保護(hù)權(quán)利的障礙，則由第二順序的準(zhǔn)所有權(quán)人行使處分、保護(hù)的權(quán)利。

由于在同一順序上的近親屬有時(shí)候是單一的，有時(shí)候是多數(shù)，因此，尸體的所有權(quán)存在兩種不同的所有權(quán)形式。一是單一所有權(quán)，就是近親屬是一個(gè)人享有尸體的所有權(quán)的，應(yīng)當(dāng)適用單獨(dú)所有權(quán)的規(guī)則。二是共有，在同一順序上有兩個(gè)以上的近親屬，那么，對(duì)尸體的所有權(quán)就是共有。按照前述臺(tái)灣學(xué)者的說法，應(yīng)當(dāng)是共同共有（公同共有），我們贊同這種說法。

（四）對(duì)尸體所有權(quán)的限制

尸體近親屬對(duì)死者的尸體所享有的所有權(quán)并不是完全的所有權(quán)，而是受到限制的所有權(quán)。死者近親屬取得的這種所有權(quán)，更多的是對(duì)死者的身份關(guān)系的承繼和對(duì)死者感情的保留，因此體現(xiàn)的是身份利益。這種所有權(quán)不能像親屬繼承死者的遺產(chǎn)那樣享有完全的所有權(quán)，它不具有充分的所有權(quán)權(quán)能，而只具有所有權(quán)的部分權(quán)能，不能用以收益、拋棄、長期占有尸體而不埋葬等為其內(nèi)容。

這種所有權(quán)的內(nèi)容是：第一，對(duì)尸體享有管理、保護(hù)和埋葬等形式的權(quán)利；第二，對(duì)尸體享有的部分處分權(quán)，僅限于不違背善良風(fēng)俗的尸體捐獻(xiàn)與尸體的部分器官、組織的捐獻(xiàn)；第三，對(duì)于捐獻(xiàn)尸體或者器官給予補(bǔ)償?shù)氖杖?quán)；第四，保護(hù)尸體的權(quán)利，當(dāng)其所有的尸體受到侵害時(shí)，享有防止侵害、損害除去的請(qǐng)求權(quán)以及損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。

值得研究的是，死者近親屬對(duì)死者的祭奠、吊唁的權(quán)利性質(zhì)問題。我們認(rèn)為，祭奠權(quán)不是尸體所有權(quán)的內(nèi)容，而是身份權(quán)的內(nèi)容，基于近親屬與死者的身份地位關(guān)系而發(fā)生的權(quán)利，不能認(rèn)為是對(duì)尸體所有權(quán)而發(fā)生的權(quán)利。

同時(shí)，尸體所有權(quán)人負(fù)有對(duì)尸體不得拋棄，不得用于非法收益，不得進(jìn)行非法利用（不違背善良風(fēng)俗的捐獻(xiàn)除外）、不能長期占有而不做安葬的義務(wù)。河北理工學(xué)院教師謝某與妻子的尸體同床8年，一直不予埋葬，就是尸體所有人沒有盡及時(shí)安葬的義務(wù)，有違社會(huì)風(fēng)俗。

（五）對(duì)權(quán)利人行使尸體所有權(quán)爭議的處置

如前所述，尸體所有權(quán)有的是單獨(dú)所有權(quán)，有的是共同共有。如果是單一的近親屬享有所有權(quán)，那么，一個(gè)人依照自己的意志行使權(quán)利，履行義務(wù)，就不會(huì)發(fā)生爭議，除非行使權(quán)利的行為引發(fā)公共利益的損害而發(fā)生爭議。

如果構(gòu)成數(shù)個(gè)近親屬享有尸體的共有權(quán)，就會(huì)在行使權(quán)利時(shí)發(fā)生爭執(zhí)。例如，對(duì)于尸體究竟由誰占有，由誰行使保護(hù)的權(quán)利，都會(huì)發(fā)生爭議。父子之間為保管妻子即母親的骨灰、兒子和女兒為處置尸體等，都有發(fā)生爭議的案例，需要有處置的規(guī)則。我們認(rèn)為，對(duì)于這種爭議，應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)則：

第一，協(xié)商一致原則。凡是所有權(quán)有數(shù)人的，在行使尸體所有權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)商，依據(jù)一致的協(xié)商意見確定。

第二，少數(shù)服從多數(shù)原則。享有所有權(quán)的數(shù)人意見不一致，進(jìn)行協(xié)商又不能達(dá)成一致意見，能夠形成多數(shù)意見的，應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)人的意見作出決定，按此辦理。

第三，最親近關(guān)系的親屬?zèng)Q定原則，如果享有所有權(quán)的多人不能協(xié)商一致，又不能形成多數(shù)意見，那么應(yīng)當(dāng)由與死者關(guān)系最親近的親屬作決定。例如，在第一順序的近親屬發(fā)生爭執(zhí)的時(shí)候，配偶、父母和子女的排列是法律的排列，應(yīng)當(dāng)視為體現(xiàn)了親屬關(guān)系的親近程度。因此，有配偶的由配偶決定，沒有配偶或者配偶不愿意決定的，由父母決定，配偶、父母都不在或者不愿意作決定的，由子女決定。如果子女有數(shù)人，無法決定，則應(yīng)有長子或者長女決定。在沒有第一順序的近親屬的情況下，第二順序的近親屬才可以作出決定。

第四，法官裁決原則。在最終無法處理爭議，或者爭議無法用上述三種規(guī)則處理，或者對(duì)決定提出異議的，可以請(qǐng)求法院審判，由法官?zèng)Q定權(quán)利應(yīng)當(dāng)怎樣行使。

（六）對(duì)尸體的民法保護(hù)

1．對(duì)尸體民法保護(hù)的必要性

尸體這種特殊的物蘊(yùn)含著精神利益、倫理道德和社會(huì)利益，對(duì)死者的尸體的尊重和保護(hù)是死者親屬的精神需求和道德要求，否則，死者親屬的內(nèi)心無法安寧。在中國的傳統(tǒng)文化里，后人對(duì)死者的態(tài)度是孝順或忤逆的表現(xiàn)，也構(gòu)成了社會(huì)公眾對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)的重要方面。對(duì)尸體的尊重和保護(hù)也是社會(huì)公眾的精神需求和倫理道德要求，因?yàn)檫@樣可使人們更加尊敬他人，更加尊重生命，體現(xiàn)了人的價(jià)值，可以發(fā)揚(yáng)光大傳統(tǒng)的倫理道德精神，維護(hù)和促進(jìn)社會(huì)文明的發(fā)展。其實(shí)無論人們?nèi)绾螌?duì)待死者，死者都不可能感受到，也不會(huì)有任何的精神損害和財(cái)產(chǎn)的利益損失。但對(duì)其近親屬來講，卻承受著巨大的精神的折磨和道義上的責(zé)難。因此善待死者實(shí)為善待生者，死者的遺體所蘊(yùn)含的利益的主體實(shí)際上是死者的近親屬，即活著的人。正是因?yàn)槭w與一定的社會(huì)關(guān)系聯(lián)系緊密。因此，對(duì)尸體的保護(hù)尤為重要，更具有社會(huì)價(jià)值。

2．對(duì)尸體的民法保護(hù)方法

對(duì)于尸體的民法保護(hù)方式，與其他財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)一樣，需要建立兩套請(qǐng)求權(quán)的體系。

第一套請(qǐng)求權(quán)體系，是所有權(quán)的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)體系。尸體是物，權(quán)利人享有所有權(quán)，既然如此，就當(dāng)然存在物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。因此，當(dāng)尸體受到侵害或有侵害之虞時(shí)，權(quán)利人可以依據(jù)該請(qǐng)求權(quán)，請(qǐng)求損害之除去和障礙之排除以及原狀之恢復(fù)。

第二套請(qǐng)求權(quán)體系，是侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)體系，按照侵權(quán)行為法的規(guī)定，尸體受到侵害，權(quán)利人取得侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)，可以依據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定，受害人請(qǐng)求損害賠償，包括財(cái)產(chǎn)利益的損害賠償、精神利益的損害賠償?shù)龋瑫r(shí)還可以請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)其他侵權(quán)責(zé)任。

3．侵害尸體的行為形式

在現(xiàn)實(shí)生活中，侵害尸體的行為主要有：（1）非法損害尸體。這種行為以故意為要件，其侵害的目的可能有多種形式，如有的是為泄憤報(bào)復(fù)，有的是滿足某些欲望等。（2）非法利用尸體。即未經(jīng)本人同意，或者死者死后未經(jīng)其近親屬同意，對(duì)尸體進(jìn)行非法利用，侵害了死者人格利益及近親屬的利益的行為。例如摘除死者臟器、骨架制作標(biāo)本，摘除死者器官進(jìn)行移植等，都構(gòu)成對(duì)死者人格利益的侵權(quán)行為。（3）非法陳列尸體。這種行為違背善良風(fēng)俗，是對(duì)人格尊嚴(yán)的侵害，也是對(duì)死者的不敬和對(duì)其近親屬精神利益的損害。（4）醫(yī)院和殯儀館對(duì)尸體的不法處理，如錯(cuò)誤火化他人的尸體、造成尸體丟失，等等，都是侵害尸體的行為，構(gòu)成侵權(quán)行為。（5）對(duì)死者骨灰的侵害。骨灰是尸體的變形、延伸，具有與尸體相似的人格利益和精神寄托。侵害骨灰、墓地的行為既是對(duì)死者人格利益的侵害，也是對(duì)死者近親屬管理權(quán)的侵害。這種侵害有外部的侵害，也有內(nèi)部的侵害，如親屬之間一方不經(jīng)他方同意擅自處理死者的骨灰。

篇7

關(guān)鍵詞:生態(tài)旅游；可持續(xù)發(fā)展；對(duì)策

生態(tài)旅游是一種正在迅速發(fā)展的新興的旅游形式，是當(dāng)前旅游界的一個(gè)熱門話題。也是21世紀(jì)一個(gè)極為重要的旅游經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)。作為旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展的良好形式，生態(tài)旅游在世界旅游業(yè)中的地位不斷提高，在許多國家和地區(qū)，其發(fā)展勢(shì)頭十分迅猛。所謂生態(tài)旅游，是以自然風(fēng)光及具有地方特色的風(fēng)土民情為主要旅游資源，促進(jìn)自然資源和當(dāng)?shù)匚幕耐暾Ｗo(hù)，增強(qiáng)旅游者對(duì)自然和文化資源的保護(hù)意識(shí)，促進(jìn)生態(tài)旅游可持續(xù)發(fā)展。

一、我國生態(tài)旅游存在的問題

（一）旅游資源的粗放開發(fā)和盲目利用。一些地區(qū)政府的有關(guān)部門在開發(fā)旅游資源時(shí)，缺乏深入調(diào)查研究和全面的科學(xué)論證、評(píng)估與規(guī)劃，匆忙開發(fā)。特別是新旅游區(qū)的開發(fā)，開發(fā)者急功近利，在缺少必要論證與總體規(guī)劃的條件下，盲目地進(jìn)行探索式，粗放式開發(fā)。開發(fā)中重開發(fā)、輕保護(hù)，造成許多不可再生的貴重旅游資源的損害與浪費(fèi)。野生動(dòng)物也是極其珍貴的旅游資源。一些地方在開發(fā)這一旅游資源時(shí)，管理不善，執(zhí)法不力，不少野生動(dòng)物遭到亂捕亂殺，有的賓館飯店甚至以野生動(dòng)物作為美食招攬游客，使不少珍稀品種瀕臨滅絕。

（二）風(fēng)景區(qū)生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)失調(diào)。風(fēng)景區(qū)的人工化、商業(yè)化、城市化使我國風(fēng)景區(qū)受到建設(shè)性的破壞。由于在景區(qū)內(nèi)開山炸石，砍樹毀林，水土流失嚴(yán)重，導(dǎo)致自然和人文景觀極不協(xié)調(diào)，破壞了景觀的整體性、統(tǒng)一性。有的風(fēng)景區(qū)出于經(jīng)濟(jì)目的，熱衷于旅店、餐館建設(shè)，盲目擴(kuò)大旅游區(qū)、修建旅游設(shè)施。這不僅破壞了風(fēng)景名勝、古跡文物的原始景觀的文化內(nèi)涵，也對(duì)旅游環(huán)境的生態(tài)格局和風(fēng)景結(jié)構(gòu)造成了破壞。

（三）風(fēng)景區(qū)環(huán)境污染嚴(yán)重。據(jù)旅游風(fēng)景區(qū)提供的監(jiān)測(cè)資料顯示，一些風(fēng)景區(qū)的水土、大氣等都有不同程度的污染。噪音、煙塵超過了規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)。大氣中含有的有害物質(zhì)及酸雨等情況比較普遍。由于我國人口眾多，旅游業(yè)發(fā)展迅速，而又缺乏規(guī)劃和管理，國民的生態(tài)意識(shí)較差，可以說旅游游到哪里，生態(tài)破壞和環(huán)境污染也就到哪里。風(fēng)景區(qū)內(nèi)生活污水增多，垃圾廢渣、廢物劇增。開辦旅游的自然保護(hù)區(qū)環(huán)境污染問題日趨嚴(yán)重。

二、生態(tài)旅游存在問題的成因

在發(fā)展旅游與保護(hù)環(huán)境之間存在著相互矛盾的關(guān)系。那種把生態(tài)消費(fèi)擺在首位，不惜以生態(tài)資源的消耗為代價(jià)來獲取利潤的做法，必須引起各級(jí)的高度重視，走出生態(tài)旅游的認(rèn)識(shí)誤區(qū)已經(jīng)成為我國旅游業(yè)開展生態(tài)旅游亟待解決的問題。目前生態(tài)旅游中出現(xiàn)的一系列問題，主要是由兩大原因引發(fā)的：一是外在因素，是由于目前我國的國情決定的。在目前經(jīng)濟(jì)水平不高、環(huán)保意識(shí)較差、國內(nèi)旅游市場(chǎng)仍處于大眾觀光、度假旅游階段，還沒有完全具備開發(fā)生態(tài)旅游的條件。在這種情況下，盲目引導(dǎo)旅游者進(jìn)入生態(tài)系統(tǒng)較為脆弱的地區(qū)必然引發(fā)上述問題。二是生態(tài)旅游自身發(fā)展中的問題。由于生態(tài)旅游概念和實(shí)踐在我國發(fā)展歷史較短而產(chǎn)生的內(nèi)涵認(rèn)識(shí)不清、設(shè)施設(shè)備缺乏、專業(yè)人才缺乏、管理不規(guī)范等問題。

三、生態(tài)旅游可持續(xù)發(fā)展的對(duì)策

生態(tài)旅游要持續(xù)發(fā)展，應(yīng)是一種不以犧牲環(huán)境為代價(jià)，與自然環(huán)境相和諧的旅游，必須把握適度的開發(fā)速度，控制接待人數(shù)，增強(qiáng)環(huán)境意識(shí)，否則，太多的游客會(huì)對(duì)旅游區(qū)的環(huán)境造成嚴(yán)重影響。

（一）加強(qiáng)森林公園建設(shè)，保護(hù)森林資源。自然環(huán)境是由生態(tài)系統(tǒng)組成的，必須保持相對(duì)平衡。森林是陸地最大的生態(tài)系統(tǒng)，是自然界物質(zhì)和能量交換的重要樞紐，對(duì)于地上、地面、地下環(huán)境有多方面的影響，如果把森林看作單純的木材生產(chǎn)基地去砍伐，而且是掠奪式的經(jīng)營，不顧植被具有極為重要的防止環(huán)境惡化功能(涵養(yǎng)水源、保護(hù)水土、防風(fēng)固沙、調(diào)節(jié)氣候、維護(hù)生態(tài)平衡等等)，那么最終破壞森林的惡果將是人類自身的災(zāi)難。

森林公園則是在社會(huì)文明的發(fā)展中形成的一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的生態(tài)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)，是以人類、生物和環(huán)境的協(xié)同發(fā)展為原則，以自然資源的持續(xù)利用和生態(tài)環(huán)境的改善為宗旨，它們所追求的目標(biāo)是：既滿足當(dāng)代人的生活需求，且自身得到發(fā)展，又要保護(hù)生態(tài)環(huán)境，不對(duì)后人的發(fā)展構(gòu)成危害。隨著森林公園旅游人數(shù)的增加，旅游活動(dòng)與生態(tài)環(huán)境的保護(hù)必然產(chǎn)生矛盾，引起土壤、植被、水質(zhì)和野生動(dòng)植物的環(huán)境問題。另外我國森林公園大都是在國有林區(qū)、林場(chǎng)的基礎(chǔ)上建立和發(fā)展起來的，因經(jīng)營方式的轉(zhuǎn)變，這就帶來了一個(gè)更新觀念和提高對(duì)森林價(jià)值和生態(tài)環(huán)境的再認(rèn)識(shí)問題。因此，有效地保護(hù)生態(tài)環(huán)境、加強(qiáng)森林公園建設(shè)是保證生態(tài)旅游持續(xù)發(fā)展的一項(xiàng)重要措施。

（二）統(tǒng)一規(guī)劃、有序開發(fā)。做好旅游開發(fā)規(guī)劃，貫徹資源和環(huán)境保護(hù)的思想，這不僅是使開發(fā)取得成功的保障，也是預(yù)防資源和環(huán)境遭到破壞的重要措施。因此，在編制旅游區(qū)總體規(guī)劃時(shí)，必須對(duì)旅游區(qū)的地質(zhì)資源、生物資源和涉及到環(huán)境質(zhì)量的各類資源進(jìn)行認(rèn)真的調(diào)查，以便針對(duì)開展旅游活動(dòng)所帶來的環(huán)境損害進(jìn)行足夠的準(zhǔn)備，并采取積極措施，消除或減少污染源，加強(qiáng)對(duì)環(huán)境質(zhì)量的監(jiān)測(cè)。為保證生態(tài)旅游的環(huán)境質(zhì)量的高品位，旅游區(qū)的建設(shè)必須遵循適度地有序地分層次開發(fā)的原則，不允許任何形式的有損自然的開發(fā)行動(dòng)。每個(gè)項(xiàng)目都必須進(jìn)行環(huán)境影響評(píng)估，要從生態(tài)角度嚴(yán)格控制服務(wù)設(shè)施的規(guī)模、數(shù)量、色彩、用料、造型和風(fēng)格，提倡以自然景觀為主，就地取材，依景就勢(shì)，體現(xiàn)自然美，對(duì)那些高投入、高污染、高消費(fèi)等刺激經(jīng)濟(jì)增長的項(xiàng)目要堅(jiān)決制止。在可持續(xù)發(fā)展的理論指導(dǎo)下，現(xiàn)有的生態(tài)技術(shù)，資金條件以及人們的環(huán)保意識(shí)還達(dá)不到維護(hù)生態(tài)平衡要求的情況下，必須將寶貴的生態(tài)資源留給子孫后代，而不是開發(fā)殆盡。旅游區(qū)的環(huán)境容量問題，應(yīng)加強(qiáng)研究，在旅游區(qū)的環(huán)境容量未確定之前，必須控制旅游業(yè)的發(fā)展速度。對(duì)一些重點(diǎn)保護(hù)的景區(qū)，必須防止太多的游人進(jìn)入，即使是一般旅游區(qū)，也應(yīng)嚴(yán)格控制超容量吸引游客。因?yàn)?，環(huán)境容量是有限的，破壞容易修復(fù)難，一旦旅游超過了環(huán)境容量，將會(huì)造成嚴(yán)重的環(huán)境破壞，再治理就十分困難，甚至是不可能的。

篇8

我們通常所說的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實(shí)中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責(zé)任、時(shí)效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法是值得探討的。

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實(shí)務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨(dú)立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運(yùn)輸途中的物是移動(dòng)的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時(shí)，很難確定貨物正通過哪個(gè)國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運(yùn)輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地，對(duì)在途貨物進(jìn)行處分行為，一般也要等到運(yùn)輸終了，才會(huì)發(fā)生實(shí)際后果，以交貨地法確定運(yùn)輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運(yùn)輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點(diǎn)確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對(duì)此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國臺(tái)灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對(duì)提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場(chǎng)所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時(shí)當(dāng)然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動(dòng)性很強(qiáng)，其效力在整個(gè)國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對(duì)提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們?cè)诮鉀Q提單糾紛案件時(shí)應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因?yàn)閹缀跛袊H商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時(shí)由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時(shí)又有獨(dú)特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對(duì)而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實(shí)際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問題時(shí)，通常會(huì)提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個(gè)國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時(shí)他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會(huì)有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對(duì)其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點(diǎn)向澳大利亞以外的任何地點(diǎn)運(yùn)輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運(yùn)地的現(xiàn)行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運(yùn)輸法亦相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對(duì)外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強(qiáng)制性，通過這樣一個(gè)事實(shí)就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運(yùn)輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對(duì)于運(yùn)自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠(yuǎn)的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國COGSA的這個(gè)強(qiáng)制性法律適用規(guī)定，只在其本國發(fā)生訴訟時(shí)具有強(qiáng)制性，因?yàn)樗吘故且粐膰鴥?nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因?yàn)槠渌鼑也灰欢ㄓ羞@樣的強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時(shí)、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時(shí)，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強(qiáng)制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過任何手段排除其適用的，對(duì)于某些案件，內(nèi)國的國家將直接適用“強(qiáng)制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強(qiáng)制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時(shí)，同時(shí)也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則

關(guān)于提單的三個(gè)公約均是實(shí)體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負(fù)有必須實(shí)施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實(shí)施其所締結(jié)的統(tǒng)一實(shí)體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對(duì)于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個(gè)公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強(qiáng)制性的國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，締約國的法院有義務(wù)對(duì)符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個(gè)港口起運(yùn)，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運(yùn)，提單也是在一締約國簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時(shí)還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運(yùn)人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運(yùn)人主張中止訴訟的請(qǐng)求。結(jié)果，承運(yùn)人依《海牙—維斯比規(guī)則》進(jìn)行了賠償。

但這項(xiàng)原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運(yùn)人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運(yùn)人的提單上注明?！北娝苤统羞\(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對(duì)于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)較重的國內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運(yùn)人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運(yùn)人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因?yàn)楣s本身進(jìn)行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運(yùn)人已在其格式提單中對(duì)這一情形進(jìn)行了排除。如日本一航運(yùn)公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執(zhí)行。”

由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個(gè)國際公約是同時(shí)并存的，有不少國家同時(shí)是幾個(gè)公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對(duì)這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法，對(duì)涉外貿(mào)易中進(jìn)出本國港口的海商案件強(qiáng)制適用指定的國內(nèi)法，如美國；也有的采用雙軌制，對(duì)來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實(shí)行《海牙規(guī)則》，對(duì)所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強(qiáng)制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾，因?yàn)檫@些國家在適用國內(nèi)法的同時(shí)也同樣在履行國際公約的義務(wù)，只是這些強(qiáng)制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實(shí)上也適用了公約，而且是強(qiáng)制性的。正因?yàn)槿绱?，?qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。

三、當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來，該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運(yùn)人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時(shí)，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實(shí)踐中也有這樣的案例，如在臺(tái)灣法院審理的一個(gè)案例中，承運(yùn)人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運(yùn)一批貨物至臺(tái)灣。提單上載明適用美國法。臺(tái)灣進(jìn)口商（托運(yùn)人以外的第三方提單持有人）持提單向承運(yùn)人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國法，因?yàn)樵摲蛇m用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€(gè)特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個(gè)有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對(duì)交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運(yùn)公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對(duì)這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對(duì)策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運(yùn)人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強(qiáng)提單上法律選擇條款的效力?？傊?，承認(rèn)這些法律選擇的條款對(duì)于當(dāng)事各方而言，利是遠(yuǎn)大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個(gè)法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》（簡稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項(xiàng)原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力?！?/p>

但對(duì)法律適用條款指明受我國沒有承認(rèn)的國際公約約束時(shí)，（對(duì)中國法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運(yùn)輸合同，并沒有規(guī)定其強(qiáng)制適用于出口和（或）進(jìn)口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運(yùn)單位666.67計(jì)算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強(qiáng)制力，不應(yīng)算是一種實(shí)體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國內(nèi)實(shí)體法，不應(yīng)包括國際公約和國際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是值得商榷的。有關(guān)提單的三個(gè)公約是統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據(jù)的?！逗Ｑ馈S斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時(shí)，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規(guī)定呢？實(shí)際上，多邊的國際公約被非締約國的當(dāng)事人選擇適用更是國際社會(huì)，尤其是航運(yùn)界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當(dāng)事人意思自治原則的精神，只有當(dāng)事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會(huì)普遍承認(rèn)的法律規(guī)范，都可作為當(dāng)事人法律選擇的對(duì)象。如果因?yàn)閲H公約在非締約國沒有強(qiáng)制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內(nèi)國都是沒有強(qiáng)制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時(shí)，該國際公約對(duì)于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。

此外還要再區(qū)分一下兩種強(qiáng)制性規(guī)則：一類是內(nèi)國法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們?cè)诒緡审w系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時(shí)也不能借助法律選擇而排除此類強(qiáng)制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強(qiáng)制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項(xiàng)原則論述的強(qiáng)制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實(shí)是強(qiáng)制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強(qiáng)制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強(qiáng)制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則對(duì)案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運(yùn)人的責(zé)任，違反了我國法律的強(qiáng)制性，所以不能被適用的觀點(diǎn)是混淆了這兩種強(qiáng)制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強(qiáng)制性規(guī)范沖突的，均不得在我國適用。事實(shí)上，我國法律中的強(qiáng)制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。

當(dāng)然為了保護(hù)我國當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規(guī)定：“對(duì)外貿(mào)易中進(jìn)出中國港口的海上貨物運(yùn)輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。

2、復(fù)合法律選擇

復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”?？偟膩碚f，“單一論”主張對(duì)整個(gè)合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)。“分割論”反映了合同關(guān)系的各個(gè)方面和諸要素之間往往相對(duì)獨(dú)立又特點(diǎn)各異的復(fù)雜情況，對(duì)合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨龋粗粦?yīng)對(duì)于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對(duì)于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割?！皢我徽摗眲t力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長補(bǔ)短，配合作用，才能最終達(dá)到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護(hù)國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來說，只要允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分?！?/p>

中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項(xiàng)下或與本提單有關(guān)的所有爭議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約。”該兩條規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學(xué)者對(duì)此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個(gè)國家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實(shí)施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項(xiàng)或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點(diǎn)同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強(qiáng)制性法律規(guī)范，三個(gè)公約和各國的國內(nèi)法在承運(yùn)人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點(diǎn)，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費(fèi)盡心機(jī)訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠(yuǎn)提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個(gè)條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運(yùn)公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運(yùn)輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國《1936年海上貨物運(yùn)輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個(gè)提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會(huì)使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機(jī)的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠(yuǎn)提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國運(yùn)出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國1936年海上貨物運(yùn)輸法的規(guī)定。……”（這是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠(yuǎn)提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機(jī)的法律選擇”?！半S機(jī)的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實(shí)踐價(jià)值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當(dāng)事人在提單的法律選擇時(shí)可以選擇某個(gè)特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運(yùn)輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個(gè)法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因?yàn)橐话阋粋€(gè)法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對(duì)該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是有違當(dāng)事人選擇具體法律時(shí)的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對(duì)于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。

當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)?？梢砸姷剑@是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對(duì)于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因?yàn)檎{(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會(huì)遇到這個(gè)問題。在適用前兩項(xiàng)原則時(shí)也有這樣的問題，因?yàn)椤皬?qiáng)制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個(gè)問題是，在第一項(xiàng)、第二項(xiàng)原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項(xiàng)原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題，筆者認(rèn)為是可以的，因?yàn)楫?dāng)事人選擇的法律是想支配整個(gè)合同的，前兩個(gè)規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實(shí)中，都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個(gè)意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因?yàn)榍罢呤菃芜厸_突規(guī)范，是強(qiáng)行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時(shí)才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的。“硬性法律適用規(guī)范”的連接點(diǎn)通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀(jì)之前的早些時(shí)候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運(yùn)輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時(shí)，租船合同或運(yùn)輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實(shí)踐卻表明：以船旗國法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過時(shí)了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，國際運(yùn)輸合同應(yīng)當(dāng)受承運(yùn)人的營業(yè)地（住所地）法的支配。以承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）法作為國際海上運(yùn)輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點(diǎn)，是富有穩(wěn)定性，因?yàn)槌羞\(yùn)人營業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，是富有可預(yù)見性—只要托運(yùn)人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，托運(yùn)人便被置于承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個(gè)缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實(shí)踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，他們之間的國際海上運(yùn)輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，則海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們?cè)缫芽吹降模贤喠⒌氐拇_定，有時(shí)具有很大的偶然因素，在國際海上運(yùn)輸交易中也是這樣。比如，承運(yùn)人可能在不同的國家有其當(dāng)?shù)厝?，而?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\(yùn)人與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮Ｉ线\(yùn)輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運(yùn)人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國際海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實(shí)踐中這項(xiàng)原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯(lián)系”原則學(xué)說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對(duì)該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲蜔o法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時(shí)，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時(shí)，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸?shù)哪康母凼侵袊穷^港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案?！边@種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個(gè)別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個(gè)連接點(diǎn)，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對(duì)“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點(diǎn)，歐洲國家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當(dāng)事人所訂立的合同?！疤卣餍月男小钡姆椒?，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點(diǎn)為據(jù)來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點(diǎn)是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點(diǎn)的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時(shí)，僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對(duì)法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。

對(duì)于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系，不同國家的法律或國際公約在運(yùn)用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動(dòng)法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對(duì)于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對(duì)運(yùn)用“特征性履行”方法對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時(shí)，承運(yùn)人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運(yùn)人的主營業(yè)所所在國，應(yīng)推定這個(gè)國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家；1986年德國民法實(shí)施法第28條第4款規(guī)定，貨物運(yùn)輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時(shí)承運(yùn)人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系，如果該國同時(shí)也是貨物裝運(yùn)地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。我國法律則對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對(duì)此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，仍必須對(duì)案件事實(shí)所反映出來的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析?？陀^地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則?！昂贤胤治龇ā蓖ǔ０▋蓚€(gè)部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來說，對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個(gè)步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。以海上貨運(yùn)合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發(fā)地；

（4）貨物的裝運(yùn)地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標(biāo)的物所在地；

（7）當(dāng)事人的住所地（營業(yè)地、慣常居所地）；

（8）當(dāng)事人的國籍；

（9）合同的格式特點(diǎn)；

（10）合同中使用的術(shù)語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價(jià)金的貨幣；

（14）合同的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)意義等。

確定合同基本要素的總量是對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，才能運(yùn)用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量，任何一個(gè)國際合同，它的要素都不可能集中于一個(gè)國家，而只能分布于兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家。假如有這樣一個(gè)案件：日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個(gè)貨物運(yùn)輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運(yùn)費(fèi)的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國港口后發(fā)生糾紛。在這個(gè)案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運(yùn)港；與美國有關(guān)的合同要素是：支付合同價(jià)款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對(duì)多數(shù)是集中在中國的，而合同要素的相對(duì)少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個(gè)國家的相對(duì)多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因?yàn)檫@些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對(duì)性，因?yàn)殛P(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會(huì)在某種程度上對(duì)這一結(jié)論作出修正。

2、質(zhì)的分析

對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價(jià)金的貨幣。有的合同的要素地位較強(qiáng)，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對(duì)該國法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對(duì)該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國家的法院對(duì)該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。

通過對(duì)合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個(gè)連接點(diǎn)來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個(gè)國家的相對(duì)多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強(qiáng)的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對(duì)少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

應(yīng)當(dāng)指出的是“合同要素分析法”只是為具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個(gè)基本分析模式，有了這種方法，人們?cè)诰唧w運(yùn)用該原則時(shí)就會(huì)有所遵循，而不至于無所適從。然而，采用該方法的實(shí)際效果如何，最終還取決于實(shí)踐者的智力、法律知識(shí)水平和法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

篇9

本文作者：楊俊渠工作單位：貴州省天柱縣人民法院

農(nóng)民法律觀念有待轉(zhuǎn)變,很多事實(shí)表明,法律在農(nóng)村百姓中缺乏應(yīng)有的影響力和權(quán)威法治社會(huì)要求法律的權(quán)威性是至上的,然而,在天柱縣農(nóng)村地區(qū),法律總沒能形成其權(quán)威性,農(nóng)民對(duì)法律的認(rèn)識(shí)不夠深,很難認(rèn)識(shí)到位。當(dāng)前,有一部分農(nóng)民分不清政策和法律之間的區(qū)別,或者根本弄不清法律的具體含義。對(duì)公安、檢察、法院機(jī)關(guān)的職責(zé)劃分也含混不清,對(duì)政法工作不理解、不配合、有抵觸情緒。在農(nóng)民的認(rèn)識(shí)里,認(rèn)為政府是管理一切糾紛的重要場(chǎng)所,在發(fā)生糾紛后,首先想到的是找政府,而非法院。農(nóng)民不相信法律,有很大一部分農(nóng)民缺乏法律訴求和法律意識(shí),缺乏尋求法律保護(hù)的主動(dòng)性和積極性。即使自己的合法權(quán)益受到了侵害,他們也會(huì)采用“和為貴,忍為上”的方式處理,寧可委曲求全,也不愿走向法庭,很少會(huì)主動(dòng)、自覺地尋求法律的保護(hù)。

加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展力度,大力搞好農(nóng)村經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)作為社會(huì)發(fā)展的重要杠桿,在社會(huì)發(fā)展和人民意識(shí)以及認(rèn)識(shí)方面的作用顯而易見,為提高農(nóng)民法律意識(shí)提供重要的認(rèn)識(shí)作用。只有經(jīng)濟(jì)發(fā)展了,農(nóng)民生活水平提高了,各項(xiàng)文化教育設(shè)施和條件也隨之提高,才能為提高農(nóng)民法律意識(shí)提供一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。同時(shí),隨著高速公路的興建,信息網(wǎng)絡(luò)的不斷健全,讓農(nóng)民多聽、多看、多接觸新鮮事物,促使廣大農(nóng)民對(duì)法律知識(shí)的需求不斷擴(kuò)大,從而帶動(dòng)廣大農(nóng)民法律意識(shí)的全面提升。開展靈活多樣的普法宣傳,讓農(nóng)民學(xué)法、懂法采取靈活多樣的法制宣傳展板巡回在各村和歌會(huì)等民間活動(dòng)場(chǎng)所、群眾密集的地方進(jìn)行宣傳。同時(shí)采取以案釋法宣傳,實(shí)施普法教育的真實(shí)性。針對(duì)農(nóng)村普法教育面廣量大的特點(diǎn),采取以圖釋法、以案釋法的例宣傳的形式,增強(qiáng)農(nóng)民學(xué)法的趣味性、真實(shí)性。運(yùn)用掛圖、漫畫在重要場(chǎng)所張貼、印制小冊(cè)子,發(fā)放到農(nóng)村家庭進(jìn)行宣傳。同時(shí),針對(duì)所發(fā)生的案例,逐個(gè)進(jìn)行案例分析,使農(nóng)民通俗易懂,體現(xiàn)了形象直觀,讓人一目了然,一看就知。針對(duì)涉及面廣、運(yùn)用性強(qiáng)的法律、通過區(qū)域性開庭,農(nóng)民易接受,尤其是對(duì)蠻不講理,又不學(xué)法接受教育,由經(jīng)常違法的個(gè)別人,現(xiàn)場(chǎng)開庭,當(dāng)庭宣判,強(qiáng)制執(zhí)行等方法進(jìn)行普法宣傳。提高農(nóng)民文化素質(zhì),增強(qiáng)農(nóng)民法律知識(shí)接受水平文化素質(zhì)低下是影響農(nóng)民法律意識(shí)提高的重要因素。提高廣大農(nóng)民的科學(xué)文化素質(zhì)是增強(qiáng)農(nóng)民法律意識(shí)的重要途徑。第一是加大對(duì)農(nóng)村教育的投入,通過文化的改造作用,根本改變農(nóng)民的思想觀念和知識(shí)結(jié)構(gòu)。第二是加大社會(huì)誠信教育,大力弘揚(yáng)社會(huì)中涌現(xiàn)的誠信標(biāo)兵、道德模范,以好的典型教育一批人、帶動(dòng)一批人。第三是給農(nóng)民上法制課,為農(nóng)民提供快捷高效的法律咨詢服務(wù)。加強(qiáng)農(nóng)村的行政執(zhí)法工作,樹立法律的權(quán)威性法律權(quán)威性的確立,著重在于法律能否在現(xiàn)實(shí)生活中得到很好的貫徹執(zhí)行。

法的執(zhí)行關(guān)鍵要體現(xiàn)公平公正性,對(duì)法運(yùn)用的公平公正關(guān)系著法在百姓中的權(quán)威的確立。因此,要加強(qiáng)農(nóng)村執(zhí)法工作,要建設(shè)一支高素質(zhì)的農(nóng)村行政執(zhí)法隊(duì)伍,提高法律運(yùn)行的成效,重塑農(nóng)民對(duì)法律的信仰,為農(nóng)民法律意識(shí)的提高營造一個(gè)良好的外部環(huán)境。同時(shí),加強(qiáng)農(nóng)村執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制。要依法建立農(nóng)村基層法律監(jiān)督機(jī)制和專門的法律監(jiān)督機(jī)構(gòu)。監(jiān)督機(jī)構(gòu)要對(duì)監(jiān)督客體的法律實(shí)施范圍、內(nèi)容、法定程序等方面進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督。在農(nóng)村,輿論監(jiān)督的主體應(yīng)當(dāng)是全體村民,讓農(nóng)民來審視和監(jiān)督法律運(yùn)行的基本情況。以便于激發(fā)農(nóng)民對(duì)于法律知識(shí)系統(tǒng)學(xué)習(xí)和了解的熱情,從內(nèi)心真正樹立起對(duì)法律的信仰。

篇10

（一）美國法律教育回溯

美國的法律教育基本是由研究性大學(xué)的法學(xué)院承擔(dān)的，受康德哲學(xué)的影響，“在19世紀(jì)末、20世紀(jì)初人們建立了這些研究型大學(xué)作為“推理”和“文化”的場(chǎng)所。”①現(xiàn)代美國法學(xué)院就是建立在這種推理和文化的思想上。在19世紀(jì)末期，哈佛大學(xué)法學(xué)院院長蘭得爾倡導(dǎo)了案例教材、案例教學(xué)法與考試的教學(xué)方式，這種教學(xué)方式成為現(xiàn)代法學(xué)院實(shí)踐中的唯一教學(xué)方式。然而，在20世紀(jì)的末期，美國的大學(xué)數(shù)量和規(guī)模已經(jīng)發(fā)生了激烈的增長，同時(shí)，美國的研究型大學(xué)經(jīng)歷了一場(chǎng)深刻的結(jié)構(gòu)性的改革，在這場(chǎng)改革中更多的注意力和資源被投入到教員的研究和學(xué)術(shù)上、研究生的培養(yǎng)上，而本科生教育就像是一個(gè)幸存的窮兄弟似的。而研究型大學(xué)的結(jié)構(gòu)性改革在要求法學(xué)院教育應(yīng)該更豐富、更廣泛的同時(shí)，也幫助鞏固了案例教學(xué)與考試制度。但是，美國研究型大學(xué)的結(jié)構(gòu)型調(diào)整的結(jié)果是，不僅在研究型大學(xué)里而且在其下屬的法學(xué)院里，以文章為決定是否取得終身教職、增長工資以及是否得到領(lǐng)導(dǎo)地位的標(biāo)準(zhǔn)在最近幾年里已經(jīng)出現(xiàn)并且日益提高。在這種環(huán)境下，老師不可避免只能是簡單地重復(fù)案例的教學(xué)方式與考試方式，而極少注意學(xué)生的反饋。導(dǎo)致研究型的目標(biāo)也開始轉(zhuǎn)變?yōu)樽非髢?yōu)秀大學(xué)，追求優(yōu)秀的大學(xué)顯然已經(jīng)將權(quán)力和影響力從那些專攻“推理”和“文化”的教員身上轉(zhuǎn)移到其他能夠?yàn)?ldquo;優(yōu)秀”的教學(xué)、研究、學(xué)術(shù)開發(fā)以及與教學(xué)工作相關(guān)其他方面建立客觀標(biāo)準(zhǔn)的管理人員或者行政人員身上。然而，接收追求“優(yōu)秀”的大學(xué)教育的法律學(xué)生往往對(duì)學(xué)習(xí)傳統(tǒng)案例教學(xué)缺乏興趣，或者如果沒有全面的指導(dǎo)和實(shí)踐的話將寫不出關(guān)于復(fù)雜主題的合格文章。由此，美國大學(xué)中的法學(xué)院開始反思和探索適合自己的法學(xué)教育模式。

（二）美國法律職業(yè)教育的演進(jìn)

根據(jù)現(xiàn)有資料顯示，美國法律職業(yè)教育的演進(jìn)可分為以下四個(gè)階段：第一個(gè)階段：19世紀(jì)初期的學(xué)徒式法律職業(yè)教育，“美國的法律教育可以追訴到19世紀(jì)，當(dāng)時(shí)正式的法律院校已經(jīng)存在，但對(duì)未來律師的教育和培養(yǎng)是學(xué)徒式的”②學(xué)徒式教育一般包括閱讀法律教材和案例，觀摩教授或指導(dǎo)老師在真實(shí)案件時(shí)的律師實(shí)務(wù)等，這是美國現(xiàn)代法律教育的初始階段。早期學(xué)徒式法律教育流行的原因在于“在早期的英、美，法學(xué)在很大程度上是作為一門‘技藝’而不是作為一種‘學(xué)術(shù)’來傳授的。而作為一種技藝的傳授，則以學(xué)徒式為最佳。”③第二個(gè)階段：19世紀(jì)末20世紀(jì)初，蘭得爾的案例教學(xué)與期末考試的方式，這種方式是通過案例教學(xué)法，讓學(xué)生通過分析上訴法院的判決來學(xué)習(xí)法律，但此種教育模式，法學(xué)院的教授們往往忽視實(shí)踐技能的培養(yǎng)，而專注于學(xué)理研究和對(duì)學(xué)生進(jìn)行學(xué)術(shù)訓(xùn)練。第三個(gè)階段：20世紀(jì)20年代至60年代前，改革時(shí)期，即有杰出法學(xué)院的教授以案例分析為方法的、對(duì)法律原理的研究的方式，主要是通過提倡案件來學(xué)習(xí)法律，以及給學(xué)生開始研究和寫作課程，總體而言是試圖對(duì)案例教學(xué)加期末考試的方式進(jìn)行改革，但大多數(shù)法學(xué)院的基本模式仍采用蘭得爾教學(xué)方式。第四個(gè)階段：20世紀(jì)60年代，診所式法律教育興起，20世紀(jì)60年代以來，為了使法學(xué)教育更加貼近實(shí)際并使法律界完成其新的憲法規(guī)定的和職業(yè)道德本身包含的、為貧窮人口提供法律服務(wù)的義務(wù)，法學(xué)院紛紛開設(shè)法律診所，法律診所的發(fā)展很大程度上20世紀(jì)80年代和90年代得到了繼續(xù)，并獲得了美國律師協(xié)會(huì)新的法學(xué)院認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)。從以上美國法學(xué)教育的演進(jìn)來看，美國也在尋求適應(yīng)其社會(huì)發(fā)展的法學(xué)教育模式，而不同階段的法學(xué)教育模式與當(dāng)時(shí)的政治因素、經(jīng)濟(jì)因素、文化因素密切相關(guān)，這種不斷探索法學(xué)教育的思路給我國目前停滯不前的教育模式提供了借鑒之處，也就是一個(gè)國家的法學(xué)教育模式一定要適合本國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化，不能超越本國的具體情況去實(shí)施那些好高騖遠(yuǎn)的模式。

二、美國診所式法律教育的嬗變

美國的法律教育可溯源至19世紀(jì)，但“在美國，‘診所’一詞與法學(xué)教育最早聯(lián)系在一起是在19世紀(jì)20、30年代，它反映了當(dāng)時(shí)法學(xué)教育的一股發(fā)展潮流，倡導(dǎo)者是法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)中的一群學(xué)者。”④法律現(xiàn)實(shí)主義者倡導(dǎo)診所式法律教育，是針對(duì)質(zhì)疑蘭得爾的案例教學(xué)模式而提出的，現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為，案例教學(xué)法讓學(xué)生通過分析上訴法院的判決來學(xué)習(xí)法律的方式，注重培養(yǎng)學(xué)生的法律理論知識(shí)，但缺乏實(shí)踐技能。而西方工業(yè)革命的爆發(fā)引導(dǎo)社會(huì)需求既具有法律理論知識(shí)，又具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法科學(xué)生為社會(huì)服務(wù)。因此，需要美國大學(xué)的法學(xué)院培養(yǎng)具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法科學(xué)生為社會(huì)服務(wù)，也正是為了彌補(bǔ)蘭得爾案例教學(xué)法的不足法律現(xiàn)實(shí)主義者極力推崇診所式法律教育。但“直到1930年，診所式法律教育的概念才出現(xiàn)在學(xué)術(shù)刊物上。”⑤“廣義來講，診所式教育包括了作為法律角色的學(xué)生在某種受到指導(dǎo)的環(huán)境之中的表現(xiàn)。在法學(xué)院的診所或校外實(shí)習(xí)時(shí)，學(xué)生可能真實(shí)的當(dāng)事人；他們也可能參加模擬的診所工作，如法庭辯論、談判、會(huì)見當(dāng)事人和提供咨詢服務(wù)。診所教育的基本點(diǎn)是通過一種涉及復(fù)雜多變的當(dāng)事人、事實(shí)和待解決問題的途徑，把理論知識(shí)和實(shí)務(wù)技巧結(jié)合起來。”⑥從美國法律職業(yè)教育目的來看，提倡診所式法律教育是培養(yǎng)學(xué)生成為合格的律師。而且美國的法律教育之所以向診所式法律教育方向轉(zhuǎn)變，是因?yàn)?ldquo;現(xiàn)在美國的法學(xué)教育還是研究生教育，進(jìn)入法學(xué)院的學(xué)生必須有本科學(xué)歷，以滿足概括性教育的需要。而實(shí)踐性技能教育是缺乏的，這成為診所式法律教育產(chǎn)生和發(fā)展的土壤。”⑦由此可見，診所式法律教育是針對(duì)蘭得爾所倡導(dǎo)的案例教學(xué)法的不足而提出的注重實(shí)踐技能的法律教育模式。然而，美國的診所式法律教育的產(chǎn)生及發(fā)展并非一帆風(fēng)順，因?yàn)榉▽W(xué)院開設(shè)診所式法律教育必須具備一定的條件：第一，診所式法律教育需要大量的費(fèi)用；第二，診所式法律教育的老師必須精通實(shí)務(wù)；第三，診所式法律教育需要法學(xué)院的教師普遍接受；第四，診所式法律教育能夠作為法學(xué)課程。原因以上原因的存在，美國在20世紀(jì)50年代診所式法律教育基本處于停滯狀態(tài)。但診所式法律教育在20世紀(jì)60年代到20世紀(jì)90年代末期又得到了發(fā)展，這是因?yàn)?ldquo;在1960年代到1970年代，診所式法律教育的理念從單純培養(yǎng)學(xué)生的律師技能轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)于社會(huì)的弱勢(shì)群體，從倫理和道德的角度培養(yǎng)學(xué)生的社會(huì)責(zé)任感，培養(yǎng)學(xué)生從事關(guān)涉窮人的法律實(shí)踐，”⑧從美國診所式法律教育的發(fā)展來看，法學(xué)院培養(yǎng)學(xué)生必須符合社會(huì)需求，教育模式以實(shí)踐促進(jìn)和培養(yǎng)學(xué)生樹立公平、正義的法律適用的核心價(jià)值觀。隨著社會(huì)的發(fā)展變遷，尤其是進(jìn)入21世紀(jì)，診所式法律教育亦越來受到重視，但其弊端也逐步顯現(xiàn)，由于學(xué)生過分注重實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而忽略其他課程，診所式法律教育成本增加，需要具有豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的老師等。而且，美國的診所式法律教育是作為一門課程開設(shè)置的，盡管其仍具有較大的研究探討空間，但目前在美國的法學(xué)院中，診所式法律教育課程基本是處在課程設(shè)置的邊緣，其原因不僅在于案例教學(xué)法仍是大多法學(xué)院的主要教學(xué)方法，也在于從事診所式法律教育的老師在法學(xué)院中處于邊緣的位置，地位較低，收入也少，同時(shí)診所式法律教育也未受到司法部門的尊重。所以，就目前美國的診所式法律教育，盡管法學(xué)教育的目標(biāo)在于培養(yǎng)學(xué)生的社會(huì)責(zé)任感，培養(yǎng)學(xué)生的公平正義的價(jià)值觀念，維護(hù)弱勢(shì)群體的權(quán)利等，但由于不能受到司法部門的重視，以及社會(huì)資金支持不足等原因，導(dǎo)致其價(jià)值和功能沒有真正得到發(fā)展。受診所式法律教育的價(jià)值觀念的影響，并在美國福特基金會(huì)的支持下，2000年9月我國的北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)等7所高等學(xué)府開始開設(shè)診所式法律課程，此后，其他高校也逐步開展了診所式法律教育，但受經(jīng)濟(jì)因素、文化因素、師資因素等的制約，診所式法律教育并為在我國產(chǎn)生普遍的影響。

三、我國法學(xué)教育的模式及發(fā)展趨勢(shì)

當(dāng)前，我國法學(xué)教育存在兩種發(fā)展模式，其一是以德國為主導(dǎo)的理論講授型的素質(zhì)教育模式，其二是以美國為主導(dǎo)的實(shí)踐職業(yè)教育模式。我國法學(xué)教育模式如何選擇，學(xué)界分歧頗大。但筆者認(rèn)為，隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)與世界接軌，以及我國社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的特殊情況，無論當(dāng)務(wù)之急，還是從長遠(yuǎn)考慮，法學(xué)教育定位于多元化模式是科學(xué)的，即以理論教育與職業(yè)實(shí)踐相結(jié)合的法學(xué)教育模式，既要注重培養(yǎng)學(xué)生掌握深厚的人文知識(shí)背景，具有扎實(shí)的法律專業(yè)知識(shí)，也要進(jìn)行實(shí)踐鍛煉，使他們成為具有豐富經(jīng)驗(yàn)的高素質(zhì)法律人才。

（一）傳統(tǒng)理論講授型模式

法學(xué)教育的傳統(tǒng)理論講授型教育模式，是以綜合性大學(xué)中的法學(xué)院（系）、專業(yè)政法院校、政法職業(yè)學(xué)院、部分社科院以及其他本科院校中開設(shè)法學(xué)專科、本科、研究生教育的模式。該模式以法學(xué)教師講授法律的基本概念、基本知識(shí)、基本原理等內(nèi)容構(gòu)成，這種法學(xué)教育模式與我國成文法體系相一致。其優(yōu)點(diǎn)是容易使法學(xué)教育對(duì)象掌握法律基本知識(shí)，缺點(diǎn)是單純的講授型教育模式，使學(xué)生得不到實(shí)踐鍛煉。鑒于該教育模式存在理論與實(shí)踐相脫節(jié)的現(xiàn)象，目前，法學(xué)院校（系）基本上都要引入其他教育模式相輔助。

（二）講授型為主實(shí)踐型為輔模式

該模式是我國法學(xué)教育針對(duì)單純的講授型模式的弊端而進(jìn)行改革的一種模式，該模式除以講授基本法律知識(shí)外，尚需要開設(shè)案例分析課程、模擬法庭、法律診所課程、學(xué)生到司法機(jī)關(guān)或者律所實(shí)習(xí)等實(shí)踐課程相輔助，使理論與實(shí)踐相結(jié)合。此種教育模式，使學(xué)術(shù)教育與職業(yè)教育相結(jié)合，不僅能夠讓學(xué)生掌握一定的專業(yè)知識(shí)，而且也能夠?qū)W到初步的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，所以受到法學(xué)院校的推崇。但存在的問題是，我國法學(xué)院校（系）的學(xué)生實(shí)習(xí)僅是模擬形式的，而非真正的司法實(shí)踐，因此仍需要進(jìn)行改革。

（三）診所式法律教育模式

面對(duì)法學(xué)教育模式使法科學(xué)生不能真正掌握司法實(shí)務(wù)所需要的技能，美國在上個(gè)世紀(jì)60年代逐步興起了一種新的法學(xué)教育模式——診所式法律教育。“它是借鑒醫(yī)學(xué)院診所與臨床實(shí)踐的教育模式，在有經(jīng)驗(yàn)的教師指導(dǎo)下，讓學(xué)生在真實(shí)的案件社會(huì)弱勢(shì)群體，提供所需要的法律服務(wù)。”⑨隨著我國司法改革的需要，我國有7所大學(xué)于2000年在美國福特基金會(huì)的資助下同時(shí)啟動(dòng)了診所式法律教育模式。由于這種教育模式能夠讓學(xué)生將理論與司法實(shí)踐結(jié)合起來，所以受到我國法學(xué)院校（系）的推崇，并逐步形成與發(fā)展診所式法律教育模式的趨勢(shì)。目前，我國已有120多所法學(xué)院校（系）建立了法律診所，讓法科學(xué)生在校期間能夠接觸法律實(shí)務(wù)，并在具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的老師指導(dǎo)下辦理具體案件。從以上我國法學(xué)教育的發(fā)展軌跡中能夠看出，其是逐步由大陸法系的素質(zhì)教育型向美國診所式教育模式轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變體現(xiàn)了法學(xué)教育模式的發(fā)展方向。但診所式法律教育是“以教育學(xué)生在法律與社會(huì)發(fā)生重大變遷的時(shí)代背景下學(xué)會(huì)思考、學(xué)會(huì)分析與學(xué)會(huì)創(chuàng)新為主要價(jià)值取向”，⑩其原因在于“現(xiàn)在美國的法學(xué)教育還是研究生教育，進(jìn)入法學(xué)院的學(xué)生必須有本科學(xué)歷，以滿足概括性教育的需要。而實(shí)踐技能教育是缺乏的，這成為診所式法律教育產(chǎn)生和發(fā)展的土壤。”由此可見，診所式法律教育是美國法學(xué)教育逐步改革的結(jié)果，其產(chǎn)生、發(fā)展有其深厚的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等背景，該教育模式有其合理因素值得借鑒。但筆者認(rèn)為，如果由此種模式逐步替代我國目前的教育模式，則是脫離了我國法學(xué)教育的實(shí)際情況，是不科學(xué)的。因?yàn)椋旱谝?，從我國法學(xué)教育機(jī)構(gòu)來分析，診所式法律教育模式僅是一種改革的思路，多為重點(diǎn)法律院校實(shí)施，更多的院校（系）則是有其名無其實(shí)。其二，從社會(huì)效果來看，社會(huì)民眾解決司法問題，不是看你掌握了多少法律知識(shí)，而是看你有多大能力支配司法資源，滿足其需求，如果讓一個(gè)學(xué)生去實(shí)習(xí)其案件，公眾不會(huì)接受。其三，從法科學(xué)生來說，其關(guān)心的重點(diǎn)不在于什么教育模式，而是就業(yè)，所以通過司法考試、考取公務(wù)員才是真理。所以，就目前我國開設(shè)診所式法律教育實(shí)踐的狀況而言，其主體只能是為數(shù)不多的人。綜上，筆者認(rèn)為我國法學(xué)教育模式目前處于一個(gè)選擇價(jià)值取向的歷史時(shí)期，應(yīng)以素質(zhì)教育為主職業(yè)教育為輔的教育模式，并逐步加強(qiáng)法科學(xué)生的實(shí)踐能力。

四、刑事法診所式法學(xué)教育倡導(dǎo)的必要性

如上所述，診所式法律教育已經(jīng)逐步得到我國法學(xué)院（校）的認(rèn)可，并逐步成擴(kuò)大趨勢(shì)。因此，法學(xué)院（校）加大與司法實(shí)務(wù)部門及律師事務(wù)所的合作，鼓勵(lì)老師多接觸司法實(shí)踐，引導(dǎo)、設(shè)置診所式法學(xué)教育課程有利于對(duì)法科學(xué)生基本理論知識(shí)、職業(yè)倫理及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的培養(yǎng)。目前，鑒于社會(huì)公眾對(duì)刑事法律司法適用結(jié)果的公平正義呼聲日益高漲，法學(xué)院（校）的教育模式及生產(chǎn)出來的產(chǎn)品不能適應(yīng)社會(huì)需求等，社會(huì)需求及法學(xué)教育模式的改革召喚刑事法診所式法律教育的倡導(dǎo)或許已經(jīng)勢(shì)在必行。

（一）社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的客觀需求。

法學(xué)院（校）應(yīng)該采取什么樣的法學(xué)教育模式，從上述美國法學(xué)教育的發(fā)展來看，一個(gè)國家的法學(xué)教育模式必須適應(yīng)社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)。目前，我國處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，政治需要高度民主化，經(jīng)濟(jì)模式實(shí)行有中國特色的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，文化方面正在提倡我國傳統(tǒng)的核心價(jià)值觀。法律作為上層建筑的組成部分，也必須適應(yīng)這種發(fā)展趨勢(shì)，而且必須在司法適用過程中充分尊重和保障人權(quán)，以人為本。刑事法律的適用也必須社會(huì)主義核心價(jià)值觀自由、平等、公正、法治的基本內(nèi)涵，這是社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期尊重和保障公民基本人權(quán)的客觀需求。如上所述，刑事法律的適用不僅事關(guān)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身自由，而且事關(guān)公民的生命健康權(quán)等基本人權(quán)。所以，刑事法診所式法學(xué)教育的倡導(dǎo)符合社會(huì)發(fā)展的客觀需求。

(二)法學(xué)教育內(nèi)外動(dòng)力的要求。

法學(xué)院（校）生產(chǎn)的產(chǎn)品是否得到社會(huì)的認(rèn)可，也即它們培養(yǎng)的學(xué)生能否就業(yè)及就業(yè)的數(shù)量是教育行政部門和社會(huì)認(rèn)可度的衡量標(biāo)準(zhǔn)，所以這種外在的標(biāo)準(zhǔn)督促法學(xué)院（校）培養(yǎng)的學(xué)生適應(yīng)社會(huì)，能夠就業(yè)及就業(yè)數(shù)量逐步擴(kuò)大。而且，這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)客觀上會(huì)促進(jìn)全國各法學(xué)院（校）進(jìn)行法學(xué)教育改革以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需求。從法學(xué)院（校）自身來說，如果它們要發(fā)展生存，也必須從人、財(cái)、物等方面提升自己的實(shí)力，否則將逐步萎縮，并退出法學(xué)教育的歷史舞臺(tái)。所以，從客觀上講，法學(xué)院（校）在內(nèi)外壓力、動(dòng)力的促進(jìn)下，提倡診所式法學(xué)教育不僅能夠促進(jìn)法學(xué)院（校）提供自己的辦學(xué)水平和能力，而且也能夠培養(yǎng)適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)品。

（三）司法實(shí)踐部門的需求。

由于法學(xué)院（校）的產(chǎn)品在學(xué)校學(xué)習(xí)的是法學(xué)理論知識(shí)，多了進(jìn)行模擬法庭、假期實(shí)習(xí)等實(shí)踐，但沒有真正實(shí)踐過真實(shí)的案件，社會(huì)中的案件形形，如果法學(xué)院（校）的學(xué)生在校期間沒有經(jīng)歷所謂的診所式法律教育課程的實(shí)踐，他們進(jìn)入司法部門后，顯然無法復(fù)雜、繁瑣的司法實(shí)踐。對(duì)刑事法律來說，就更為重要了，如果沒有多年的社會(huì)磨練，很難客觀、全面、合理、合法適用刑事法律，典型的如“天價(jià)手機(jī)案”、“天價(jià)過路費(fèi)案”，從某種程度上講，法官之所以機(jī)械、片面的適用刑事法律，與其所受到的法學(xué)教育有必然聯(lián)系，這個(gè)結(jié)論是課題組與司法人員交流得出來的。所以，司法實(shí)踐需求刑事法診所式法學(xué)教育。

（四）尊重和保障人權(quán)的要求。