導(dǎo)語：如何才能寫好一篇經(jīng)濟法案例論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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在經(jīng)濟法教學(xué)中運用情境式教學(xué)法，即創(chuàng)設(shè)具體生動的場景，讓學(xué)生身臨其境，使其自覺地強化自己的法律職業(yè)者角色，調(diào)動其思維，使他們從整體上理解和運用法律，去思考、解決問題。這樣，學(xué)生能夠“學(xué)以致用”，同時也能夠強化記憶。在教學(xué)中，通過模擬法庭、模擬合同談判、模擬教學(xué)和小組演示等方式，使學(xué)生掌握實踐技巧。模擬的目的主要是讓學(xué)生參與其中，培養(yǎng)學(xué)生分析問題、解決問題的能力。這其中，教師的引導(dǎo)作用非常必要。下面具體論述一下模擬法庭。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，越來越看重人的實踐能力，而在當(dāng)今許多課程中普遍存在著理論與實踐脫節(jié)的問題。努力培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力，是當(dāng)今教育的重要目標(biāo)。在經(jīng)濟法課堂上試著進行模擬法庭的課堂教學(xué)，正是拉近與現(xiàn)實的距離。任課教師提前公布有關(guān)案例，讓學(xué)生自愿參加，讓學(xué)生自己組建模擬法庭，設(shè)立由3人組成合議庭（其中一人是審判長），其余學(xué)生為法庭成員；要有雙方當(dāng)事人及人、觀眾等。學(xué)生們積極準(zhǔn)備與案情有關(guān)的材料，做好開庭的準(zhǔn)備。學(xué)生們準(zhǔn)備好收集的證據(jù)、訴狀、答辯狀和詞。教師要及時抽查學(xué)生的準(zhǔn)備情況，只有準(zhǔn)備得非常充分，開庭才能順利進行，教學(xué)才能取得預(yù)期效果。教師不擔(dān)任法庭的任何角色，僅僅是指導(dǎo)。一切準(zhǔn)備好以后，模擬開庭。請法院的有實際經(jīng)驗的法官或律師進行場外指導(dǎo)。從實踐來看，學(xué)生們模擬這些角色非常有積極性，事先做了許多準(zhǔn)備，盡管剛開始有些緊張，但很快就進入角色，從法庭調(diào)查到最終的當(dāng)庭審判每一個環(huán)節(jié)，學(xué)生們都興趣盎然，都對知識充滿了渴望。有的學(xué)生以此為契機，開始專研經(jīng)濟法，探討深一層次的問題。當(dāng)然，進行模擬法庭教學(xué)，不能僅僅局限在課堂上，還應(yīng)走向社會。如學(xué)習(xí)完《合同法》，學(xué)生們就應(yīng)該試著擬一份用工合同、房屋租賃合同。學(xué)習(xí)完《消費者權(quán)益保護法》，就應(yīng)該讓學(xué)生講一下自己或家人消費過程中遇到的權(quán)益受損害情況，思考應(yīng)當(dāng)如何解決。

二、案例教學(xué)法

經(jīng)濟法是一門實用性和現(xiàn)實性都很強的學(xué)科，各種法規(guī)、條例學(xué)起來空洞、乏味，但其內(nèi)容如果結(jié)合社會熱點，學(xué)生學(xué)起來就會容易得多。案例教學(xué)是經(jīng)濟法教學(xué)中常用的教學(xué)手段，基本上貫穿于經(jīng)濟法教學(xué)的始終。案例教學(xué)法（case－basedteaching），是一種以案例為基礎(chǔ)的教學(xué)法。教師于教學(xué)中扮演著設(shè)計者和激勵者的角色，鼓勵學(xué)生積極參與討論，是一種相當(dāng)有效的教學(xué)模式。案例教學(xué)法起源于1920年，由美國哈佛商學(xué)院所倡導(dǎo)，當(dāng)時是采取一種很獨特的案例型式的教學(xué)，這些案例都是來自于商業(yè)管理的真實情境或事件，透過此種方式，有助于培養(yǎng)和發(fā)展學(xué)生主動參與課堂討論，實施之后，頗具績效。

（一）案例教學(xué)法的優(yōu)勢

1．調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)積極性

在經(jīng)濟法教授的過程中，發(fā)現(xiàn)各種條例有許多，學(xué)生根本記不住，也沒法記。如何在短時間內(nèi)記住更多的經(jīng)濟方面的法律條例，那就是通過案例。通過身邊的例子，學(xué)生非常有興趣，而且他們覺得自己也許也會碰著類似的事情，所以用心聽，努力理解、分析、記憶。有許多案例，學(xué)生積極查找資料，互相爭論、比較。這些都可以調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識的積極性。

2．有利于學(xué)生提高實踐能力

案例所描述的事件基本上都是真實的，這就決定了案例教學(xué)可以使學(xué)生身臨其境，學(xué)生在校園里就能接觸到專業(yè)有關(guān)的實際問題，促使其理論向?qū)嵺`的轉(zhuǎn)換。下次遇到類似的問題，也能迎刃而解。

（二）應(yīng)注意的事項

1．對教學(xué)案例的選用要具有代表性、時效性

同時還應(yīng)當(dāng)注意所選案例的難易程度。案例只有具有代表性，運用恰到好處，才能很好地說明經(jīng)濟法規(guī)，才有利于學(xué)生掌握經(jīng)濟學(xué)原理。另外，由于經(jīng)濟發(fā)展月新日異，經(jīng)濟法規(guī)不斷變化發(fā)展，案例的選取也必須具有時效性。最后，案例應(yīng)難易適中，畢竟大學(xué)生尚未涉世，有一些東西似懂非懂，因而以他們能理解、接收為度。

2．案例應(yīng)緊緊圍繞理論知識

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關(guān)鍵詞：管理學(xué) 案例教學(xué) 高職院校

中圖分類號：G642 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-9795（2013）08（a）-0122-01

高職院校開設(shè)的管理類專業(yè)具有很強的應(yīng)用性和實踐性，近幾年，高職在管理學(xué)教學(xué)中引入多種新的教學(xué)方法，如項目教學(xué)、情景模擬等等，這其中，案例教學(xué)法不失為一種更有效的教學(xué)方法，管理學(xué)案例教學(xué)能夠通過對案例的閱讀與分析幫助學(xué)生豐富關(guān)于各行業(yè)的背景知識，對于提高管理學(xué)課程的針對性和實踐性起著舉足輕重的作用，成為管理類專業(yè)不可缺少的教學(xué)內(nèi)容并在各高校管理學(xué)科教學(xué)中得到廣泛運用。但這種教學(xué)方法中還存在諸多問題，教學(xué)效果并不令人滿意，因此想要解決案例教學(xué)方法中存在的問題，就需要管理學(xué)教師不斷積極地研究新對策，總結(jié)教學(xué)經(jīng)驗，改變傳統(tǒng)教學(xué)觀念，更好地發(fā)揮案例教學(xué)法的效用。

1 管理學(xué)案例教學(xué)的作用

培養(yǎng)應(yīng)用型人才是高職院校人才培養(yǎng)的目標(biāo)，而案例教學(xué)法采取以人為本的教學(xué)理念，運用理論知識與實踐技能相結(jié)合，以培養(yǎng)應(yīng)用型人才為根本教學(xué)方法。案例教學(xué)可使學(xué)生充當(dāng)主角，學(xué)生變被動接受為主動參與，通過解決實際案件的實踐來學(xué)習(xí)管理學(xué)的知識和技能，大大培養(yǎng)了學(xué)生持續(xù)學(xué)習(xí)的能力、激發(fā)了學(xué)習(xí)熱情和積極性，有利于豐富學(xué)生的管理知識和提高運用所學(xué)知識技能的應(yīng)用能力，以達到分析和解決實際問題的目的。案例教學(xué)可使學(xué)生在案例討論與求解過程中培養(yǎng)良好的溝通能力與協(xié)作精神。案例教學(xué)可使教師在課堂討論中更準(zhǔn)確地發(fā)現(xiàn)學(xué)生學(xué)習(xí)當(dāng)中存在的問題，從而收集到大量感性材料，使教師勤于思考并及時發(fā)現(xiàn)自身教學(xué)中存在的不足，不斷完善教學(xué)體系，創(chuàng)新課程內(nèi)容，真正實現(xiàn)教學(xué)相長。

2 高職管理學(xué)案例教學(xué)存在的問題

2.1 案例資源缺乏

管理學(xué)案例教學(xué)的資源供應(yīng)量不足，質(zhì)量不高，尤其是用于高職管理類專業(yè)的具有針對性和實踐性的案例較少，案例陳舊，缺乏一定代表性、典型性，跟不上時代要求，不能反映當(dāng)前國際經(jīng)濟管理水平實際情況，起不到指導(dǎo)實踐的作用。其次，多數(shù)采用的案例是由國外的管理學(xué)教材中摘取，我國的文化、政治、經(jīng)濟與法律環(huán)境與國外不同，因此，采用的案例缺乏反映當(dāng)代中國企業(yè)管理的實際。

2.2 學(xué)生學(xué)習(xí)基礎(chǔ)較弱

高職院校學(xué)生大部分來自應(yīng)屆高中或職專，相對本科院校的學(xué)生，他們學(xué)習(xí)基礎(chǔ)較為薄弱，大多對學(xué)習(xí)缺乏興趣和自信心以及良好的學(xué)習(xí)習(xí)慣，學(xué)習(xí)態(tài)度消極，對理論知識的接受與理解能力不強。學(xué)習(xí)過程中多數(shù)學(xué)生無法扎實掌握基本理論知識，面對問題時更缺少獨立思考能力，無法參與課堂談?wù)?，即便討論也不是全面的，達不到案例教學(xué)的效果。學(xué)生學(xué)習(xí)態(tài)度以及對案例教學(xué)的重視程度、課堂討論的參與度均會影響案例教學(xué)的質(zhì)量。

2.3 案例教學(xué)方法不當(dāng)

教師在案例教學(xué)過程中習(xí)慣于在課上唱主角，不給學(xué)生發(fā)揮主觀能動性機會，學(xué)生變成聽眾，不愿表達自己的觀點，并表現(xiàn)出消極被動的學(xué)習(xí)態(tài)度，課堂氣氛不活躍。然而有的教師讓學(xué)生全程分析和討論，卻不給予任何提示，也不對討論結(jié)果進行歸納總結(jié)，雖鍛煉了學(xué)生獨立思考與創(chuàng)造性思維能力，但卻容易使學(xué)生誤入歧途。另外，有的教師使用的案例是從國外的管理學(xué)教材中摘取的，與國內(nèi)文化、制度、理念的差異，使學(xué)生難以理解和接受，所以對相關(guān)原理的理解較為片面，主動參與案例討論的積極性就不高。若案例過于簡單，學(xué)生一看便知，降低了教學(xué)要求，這些無疑與高職教育培養(yǎng)復(fù)合型應(yīng)用人才的目標(biāo)背道而馳。

3 完善管理學(xué)案例教學(xué)體系的思路與路徑選擇

3.1 完善管理學(xué)案例庫建設(shè)

案例是案例教學(xué)的核心，教學(xué)案例的編寫與收集是搞好案例教學(xué)的前提和保障。教師應(yīng)加強對案例的研究與編選，在選擇案例時，應(yīng)根據(jù)教學(xué)目標(biāo)的需要和學(xué)生發(fā)展特點來選擇具備普遍意義或能反映事物共性的事例作為案例，更有利于學(xué)生們歸納和推理，能使學(xué)生從中總結(jié)出普遍規(guī)律。教師課堂教學(xué)上應(yīng)不斷更換、補充新鮮的案例，才能確保案例的時效性，利于教師課堂上的引導(dǎo)。為提高案例教學(xué)水平，管理學(xué)教育工作者可編寫適合我國管理學(xué)案例教學(xué)的高質(zhì)量案例庫，案例內(nèi)容與素材要與時俱進，能夠反映當(dāng)代中國企業(yè)管理的實際，能起指導(dǎo)實踐的作用。

3.2 培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，提高課堂討論參與度

由于高職學(xué)生的學(xué)習(xí)基礎(chǔ)較為薄弱，因此，教師在案例的選擇過程中要考慮到案例的內(nèi)容是否能充分體現(xiàn)管理學(xué)的復(fù)雜性與變動性，能夠使不同學(xué)習(xí)水平的學(xué)生都參與到案例討論中來，在案例討論與辯論過程中，積極思考、各抒己見，從而發(fā)揮學(xué)生的主觀能動性，進一步培養(yǎng)和提高學(xué)生口頭表達、溝通與分析解決問題的能力。教師應(yīng)營造輕松的課堂討論環(huán)境和氛圍，使案例教學(xué)更具趣味性，逐步培養(yǎng)學(xué)生的學(xué)習(xí)自信心和樂于探索研究、勤于學(xué)習(xí)的良好習(xí)慣與態(tài)度。

3.3 轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)教學(xué)理念

高職教師，應(yīng)轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的灌輸式教學(xué)方法，采取與學(xué)生、社會需求相結(jié)合的、以實踐為導(dǎo)向的新型教學(xué)方法。教學(xué)過程中，教師應(yīng)扮演“導(dǎo)演”的角色，讓學(xué)生充當(dāng)“演員”的角色，課堂討論中因勢利導(dǎo)，調(diào)動學(xué)生參與討論的積極性，讓學(xué)生充分發(fā)表自己的觀點，發(fā)揮潛能，鼓勵不同觀點的爭辯，進而激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)探索熱情。另外，案例教學(xué)可適當(dāng)采用多媒體教學(xué)，讓學(xué)生通過視聽來接受教師傳遞的信息，增強信息傳輸?shù)挠行裕黾影咐虒W(xué)的樂趣。在案例的選擇過程中應(yīng)注意案例的難易度和學(xué)生的接受程度，以免降低教學(xué)要求和學(xué)生對案例的參與度。案例討論結(jié)束后，教師應(yīng)通過總結(jié)來幫助學(xué)生思考問題，使學(xué)生調(diào)整思路，理解理論知識，能舉一反三將所學(xué)理論知識付諸實踐。另一方面，教師應(yīng)深入企業(yè)實際管理活動中進行頂崗鍛煉，找尋管理活動中存在的問題，對管理有更為直觀的認識，更好地將理論知識與實踐經(jīng)驗相結(jié)合，提升教學(xué)水平。

4 結(jié)語

管理學(xué)案例教學(xué)法要取得好的教學(xué)效果，就要針對目前教學(xué)中存在的種種問題，不斷研究新對策、挖掘新方法。案例教學(xué)過程中，教師應(yīng)通過精選案例、控制課堂討論氣氛、認真歸納總結(jié)、提高自身教學(xué)水平等方面的努力使教學(xué)效果進一步提高。我們希望，管理學(xué)案例教學(xué)隨著社會發(fā)展和對學(xué)生專業(yè)知識技能要求的提高而不斷改革與創(chuàng)新，促進管理學(xué)科的不斷發(fā)展，為社會培養(yǎng)更多符合社會需求的優(yōu)秀管理人才。

參考文獻

[1] 張麗，賈敬全.完善管理學(xué)案例教學(xué)的思考[J].淮北職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2009（1）：115-117.

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關(guān)鍵詞 國際經(jīng)濟法 案例教學(xué)法 教學(xué)方法

中圖分類號：G424 文獻標(biāo)識碼：A

Study on Case Teaching Method of International Economic Law

ZENG Wei

（Guizhou Minzu University， Guiyang， Guizhou 550025）Abstract In the case of teaching， teachers should carefully select typical cases and the use a variety of teaching methods. Through the analysis and discussion of actual cases， case teaching method can promote students to understand legal theory， spirit and principles of the law， enrich students' theoretical knowledge and improve students to analyze problems and problem-solving ability of practice.

Key words international economic law； case teaching method； teaching method

所謂案例教學(xué)，是指通過教師的指導(dǎo)，學(xué)生在思考、分析和討論案例的的基礎(chǔ)上，對相關(guān)問題作出結(jié)論，進而學(xué)習(xí)和掌握案例中的法律精神和法律規(guī)范，并提高分析問題和解決問題能力的一種教學(xué)活動過程，也是理論與實踐之間的橋梁。法學(xué)教育具有濃厚的“實踐性”，沒有實踐的教學(xué)只是紙上談兵，沒有任何實際意義。究其原因，首先，法學(xué)教育的最終目的就是實踐，學(xué)生學(xué)習(xí)法律是為了實踐；其次，只有在實踐中才能發(fā)現(xiàn)各種形形的問題，并在實踐中解決問題，法律的生命就在于實踐?？傊?，案例教學(xué)是法學(xué)教育中必不可少的一個重要環(huán)節(jié)。在經(jīng)濟全球化的今天，各種跨國經(jīng)濟往來日益頻繁，由此而發(fā)生的爭議不僅數(shù)量上非常龐大，而且種類也各異，這一切無疑增加了國際經(jīng)濟法教學(xué)的難度。因此，如何在教學(xué)中將國際經(jīng)濟法的理論與案例有機結(jié)合起來，培養(yǎng)學(xué)生的綜合素質(zhì)和創(chuàng)新精神，具有重要的現(xiàn)實意義。

1 案例教學(xué)法的起源與發(fā)展

其實，案例教學(xué)在法學(xué)教育中的應(yīng)用源遠流長，眾所周知，案例法在英美法系國家具有重要的作用并具有優(yōu)先適用的地位，自然，案例法的學(xué)習(xí)與研究是這些國家法學(xué)教育的重要環(huán)節(jié)。

哈佛大學(xué)法學(xué)院院長朗德爾早在1870年就已經(jīng)將案例引入法學(xué)教育，并大力推廣這種新穎的教學(xué)方法。與教師講授與學(xué)生被動聽課的傳統(tǒng)教學(xué)模式不同，案例教學(xué)法采用的是蘇格拉底式討論問題的方法來進行教學(xué)。在案例教學(xué)中，教師往往不會去闡述概念或定義的含義，教學(xué)的重點是教師通過指導(dǎo)學(xué)生分析案例，使學(xué)生在討論過程中熟悉和掌握法律的理論與精神，達到提高學(xué)生法律理論水平，解決實際法律問題能力的教學(xué)目標(biāo)。在案例教學(xué)過程中，通常是教師預(yù)先根據(jù)教學(xué)計劃有意識地收集和整理相關(guān)的案件資料，學(xué)生在熟悉案件資料的基礎(chǔ)上，根據(jù)自己已經(jīng)掌握的法律理論知識對該案例進行詳細的分析，提出自己的見解，并作出結(jié)論。在課堂上，授課教師采用蘇格拉底式教學(xué)方法，針對案件的基本事實，通過變換假設(shè)條件，提出一系列與案件有關(guān)的問題供學(xué)生分析和討論，通過這一過程，學(xué)生在老師的指導(dǎo)下發(fā)現(xiàn)和理解案例中蘊含的法律理念和法律規(guī)范，并提高理論思維能力和實際解決問題的能力。①案例教學(xué)法成了近代一百多年來，美國乃至整個英美法系國家法盡管大陸法系國家以成文法為主，但由于社會關(guān)系的復(fù)雜多變，以致有時滯后于社會的發(fā)展而難以滿足現(xiàn)實的需要，因此，現(xiàn)在許多大陸法系國家也日益重視案例的編纂與研究。

案例教學(xué)在我國現(xiàn)階段的法學(xué)教育中也必不可少，因為在我國實施依法治國方略和加入世界貿(mào)易組織，以及實行統(tǒng)一的司法考試制度的新形勢下，我國高等法學(xué)教育面臨了全所未有的新挑戰(zhàn)。在這種環(huán)境下唯有通過改革法學(xué)教育的方式方法，重視案例教學(xué)法在法學(xué)教育中的作用，才可能真正提高我國法學(xué)教育質(zhì)量，培養(yǎng)既掌握豐富理論知識同時具有較強實踐能力的高素質(zhì)法律專業(yè)人才。

2 國際經(jīng)濟法教學(xué)案例甄選的標(biāo)準(zhǔn)

案例是案例教學(xué)中必不可少的素材，可以說案例教學(xué)的質(zhì)量很大程度上取決于案例的甄選是否恰當(dāng)。②在挑選國際經(jīng)濟法案例時，一般必須遵循如下三個方面的原則。

2.1 結(jié)論的不確定性

挑選的案例的結(jié)論應(yīng)具有不確定性，換言之，在案例教學(xué)中，如果案例的結(jié)論顯而易見，那么這樣的哪里對于教學(xué)沒有太多的意義，因為這樣的案例無法達到啟發(fā)學(xué)生的教學(xué)目的。作為教學(xué)的案例，不應(yīng)該局限于一個唯一的正確答案，當(dāng)然一些經(jīng)典案例，總會隱含著業(yè)界所共同認可的一些行動或?qū)Σ?，但這些行動或?qū)Σ咧粚W(xué)生起某種提示或引導(dǎo)作用?？傊?，教師在甄選和制作教學(xué)案例時，應(yīng)該根據(jù)教學(xué)的需要有意識地修改案件的案情，使得該案例具有可討論性，避免限制學(xué)生從多角度分析案情。案例結(jié)論的多元化可以讓學(xué)生根據(jù)條件變化的不同情況，探尋解決案件的不同方法，并在比較這些方法的基礎(chǔ)上尋找更佳和更有效的解決手段。③

2.2 案例的典型性

案例的典型性是指在案例教學(xué)中的案件事實與擬討論的法律法規(guī)之間存在較強的對應(yīng)性，通過對案例的分析和探討，能夠較清楚的詮釋某個或某些法律規(guī)則的意涵。與傳統(tǒng)的課堂講授模式不同，案例教學(xué)不僅要達到傳授理論知識的目的，還要開發(fā)學(xué)生的動手能力，培養(yǎng)和提高學(xué)生分析和解決實際問題的能力。為此目的，在選擇案例教學(xué)素材的時候，教師必須保證所挑選的案例既具有國際經(jīng)濟法理論價值，同時兼具國際經(jīng)濟法實踐意義。只有同時具備這兩個條件的案例，才能夠達到促進學(xué)生理解和掌握國際經(jīng)濟法律知識的目的。因此，教師只有在吃透教材、準(zhǔn)確把握教學(xué)重點和難點的基礎(chǔ)上，才可能會挑選出具有代表性的案例，通過指導(dǎo)學(xué)生分析典型案例，并舉一反三，使學(xué)生真正掌握相關(guān)的法律知識理論，并能夠熟練的使用該理論來分析與解決實際問題。

2.3 案例的針對性

所謂案例的針對性，是指不能脫離當(dāng)前的教學(xué)實際來挑選案例，案例的選擇必須以教學(xué)為中心，并為教學(xué)的需要服務(wù)。因此，針對性要求教師在挑選案例時，必須考慮案例在內(nèi)容上是否與課堂講授內(nèi)容相契合。這樣，通過討論這些案例，學(xué)生對于某些抽象的理論的理解就可能更為深入和透徹，也使得教學(xué)活動更為生動和活潑，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，促進學(xué)生利用所學(xué)過的理論知識分析和解決案例中所涉及的問題，從而達到提高學(xué)生分析問題和解決問題能力的教學(xué)目的。眾所周知，國際經(jīng)濟法既包含國際法也包含國內(nèi)法，其龐雜的體系與繁多的內(nèi)容往往讓學(xué)生望而生畏，如何在有限的授課時間里讓學(xué)生真正掌握國際經(jīng)濟法知識，這要求教師所挑選的案例必須緊密結(jié)合擬講授的理論知識，換言之，教師應(yīng)該對原始的案件資料進行加工，剔除案情中與課堂教學(xué)無關(guān)的信息，不必面面俱到，盡量使學(xué)生花費最少的時間就能掌握案例的基本情況，當(dāng)然，對于與理論教學(xué)緊密相關(guān)的信息必須要充分交代清楚。

3 國際經(jīng)濟法案例教學(xué)法的具體實施

3.1 充分的課前準(zhǔn)備

案例教學(xué)首先要求學(xué)生了解案例的整個背景及發(fā)展情況，這是教學(xué)順利進行的前提。教師在選擇合適的教學(xué)案例并進行適當(dāng)加工后，應(yīng)該把相關(guān)資料分發(fā)給學(xué)生，以便學(xué)生預(yù)習(xí)和準(zhǔn)備。與此同時，根據(jù)案例資料的具體情況，教師還可以提供相關(guān)的國際經(jīng)濟法條約、國際慣例、國內(nèi)法規(guī)定以及其他的參考資料，以幫助學(xué)生理解和分析相關(guān)案例。學(xué)生一方面要認真預(yù)習(xí)課本，另一方面要仔細研讀相關(guān)資料，在此基礎(chǔ)上，總結(jié)案例所涉及的主要問題，提煉案例涉及問題的主要觀點與依據(jù)，為課堂討論、回答問題或闡述自己的觀點、立場作積極準(zhǔn)備。這樣，學(xué)生在正式課堂教學(xué)之前就可以了解案例教學(xué)的基本理念、目的和步驟，推動學(xué)生積極主動參與整個教學(xué)過程，達到事半功倍的效果。

3.2 教學(xué)手段的多樣化

要達到良好的教學(xué)效果，在實施案例教學(xué)法時，教師應(yīng)該采取各種教學(xué)方法，而不是局限于某一種教學(xué)手段，亦即案例教學(xué)法與講授教學(xué)法應(yīng)該有機地結(jié)合起來，而不是偏重其中某一種。教學(xué)手段的多樣化，首先是采用多媒體工具來進行案例的教學(xué)與講解。在現(xiàn)代化教學(xué)中，多媒體是一種常見的教學(xué)手段，使用多媒體教學(xué)具有信息量大、效率高、形式活潑等優(yōu)點。④通過多媒體教學(xué)，不僅會使原本艱難的教學(xué)活動充滿了魅力，而且學(xué)生和教師的互動也會更具可操作性，互動的形式和內(nèi)容也會更加豐富立體。其次是在教學(xué)過程中采用分組討論的方式。在學(xué)生已經(jīng)作好充分準(zhǔn)備的情況下，適當(dāng)?shù)匕褜W(xué)生分成不同的小組，在充分討論的基礎(chǔ)上，再由各個小組的代表做最后的陳述。總之，應(yīng)該綜合采取多種教學(xué)方法與手段，充分調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和參與性，發(fā)揮學(xué)生在教學(xué)活動中的主體作用，培養(yǎng)學(xué)生的組織能力和創(chuàng)造能力。⑤

3.3 案例實踐理論化

案例實踐理論化是案例教學(xué)法中的最后環(huán)節(jié)，也是尤為重要的環(huán)節(jié)。經(jīng)過前期基礎(chǔ)理論知識的學(xué)習(xí)、相關(guān)案例資料的準(zhǔn)備與消化，以及充分的課堂討論之后，學(xué)生已經(jīng)熟練掌握相關(guān)的基本理論知識和案例的基本情況，在此基礎(chǔ)上，授課教師應(yīng)根據(jù)教學(xué)中學(xué)生的分析過程和結(jié)論，對其表現(xiàn)進行總結(jié)和評價，不僅要糾正學(xué)生可能存在的錯誤，而且要分析其發(fā)生錯誤的原因，還要將課堂教學(xué)中所討論的案例內(nèi)容加以理論化，尤其要注意告知學(xué)生通過怎樣的理論分析過程得到最終的案件結(jié)果，深化學(xué)生的理性認識。這一過程，不僅可以糾正學(xué)生錯誤的認識或理解，還可以培養(yǎng)學(xué)生養(yǎng)成反思的習(xí)慣、提升反思能力，而且也是對案例所涉及的國際經(jīng)濟法知識進行一次系統(tǒng)化的梳理。對于重要的具有典型意義的國際經(jīng)濟法教學(xué)案例，教師可提供相應(yīng)格式規(guī)范，要求學(xué)生在課后撰寫案例分析報告或小論文，以書面形式對案例進行分析和總結(jié)，以培養(yǎng)學(xué)生的邏輯思維和書面表達能力，另一方面，也有利于教師能更好地了解還需要在哪些方面加強案例教學(xué)。⑥

注釋

① 祁建平.論法學(xué)創(chuàng)新素質(zhì)教育中的蘇格拉底教學(xué)法.四川教育學(xué)院學(xué)報，2006（1）：60.

② 肖天樂.《國際經(jīng)濟法學(xué)》案例教學(xué)探析.河南教育，2011（12）：24.

③ 黨偉.國際貿(mào)易法案例教學(xué)中的案例選用.航海教育研究，2008（2）：67.

④ 伍艷.國際經(jīng)濟法教學(xué)方法初探.甘肅農(nóng)業(yè)，2011（12）：47.

篇4

論文摘要：國際經(jīng)濟法研究生教育質(zhì)量的提高是一項系統(tǒng)工程，其中課程設(shè)置是研究生培養(yǎng)工作的首要環(huán)節(jié)，要合理設(shè)置課程，構(gòu)建科學(xué)的研究生課程體系。目前我國國際經(jīng)濟法研究生課程設(shè)置結(jié)構(gòu)不合理，學(xué)期分布不平衡，沒有針對性，公共課與專業(yè)課比例失衡，忽視學(xué)生科研和實踐能力的培養(yǎng)。針對出現(xiàn)的問題提出改革我國國際經(jīng)濟法專業(yè)研究生課程設(shè)置的幾點建議。

一、目前我國國際經(jīng)濟法課程設(shè)置的現(xiàn)狀

從各院校法學(xué)院國際經(jīng)濟法研究生的培養(yǎng)計劃中可以看出，大多數(shù)的研究生教育課程體系結(jié)構(gòu)與本科基本一樣，總學(xué)分為30多學(xué)分，由必修課、選修課和公共課程組成，必修課和選修課中的專業(yè)課幾乎各占其一半以上的學(xué)分，必修課和選修課的學(xué)分各占總學(xué)分的大約六分之一，而公共課所占比例都高于必修課和選修課所占學(xué)分的比例。以中國人民大學(xué)法學(xué)院和北京大學(xué)法學(xué)院為例，國際經(jīng)濟法研究生課程設(shè)置大體與上述統(tǒng)計一致，設(shè)置了體現(xiàn)學(xué)院特色的“國際法專題研究”、“國際經(jīng)濟法與國際私法專題研究”、“國際知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)轉(zhuǎn)讓專題研究”、“國際經(jīng)濟法與國際私法原著研讀”、“國際貨物運輸法律與實務(wù)”、“國際投資與技術(shù)貿(mào)易法律規(guī)則與實務(wù)”、“公司財務(wù)與法律”和“ 國際商事仲裁法”等相關(guān)課程；北京大學(xué)法學(xué)院國際經(jīng)濟法專業(yè)的課程設(shè)置則將國際經(jīng)濟法課程設(shè)置包含在國際法當(dāng)中，沒做細小的劃分。華北電力大學(xué)國際經(jīng)濟法專業(yè)的課程設(shè)置表由學(xué)位課、必修環(huán)節(jié)和選修課三大部分構(gòu)成，其中學(xué)位課包括公共課、學(xué)科基礎(chǔ)課、學(xué)科專業(yè)課。從課程分布來看，國際經(jīng)濟法專業(yè)研究生一年級上學(xué)期開設(shè)了“國際貿(mào)易法專題”、“國際投資與金融法專題”、“國際法專題”和“國際經(jīng)濟爭端解決研究”，下學(xué)期開設(shè)了“法律實務(wù)專題”、“專題課程”和“法學(xué)經(jīng)典文獻選讀”等相關(guān)課程。二年級幾乎不設(shè)任何的專業(yè)課程，主要由學(xué)生自己支配，撰寫個人的畢業(yè)論文。

從以上各院校國際經(jīng)濟法專業(yè)研究生的課程設(shè)置來看，大體存在以下特點：各院?；旧鲜前凑战虒W(xué)大綱上的教學(xué)要求來進行課程設(shè)置；對國際經(jīng)濟法細小專業(yè)的劃分涉及不深；某些院校在學(xué)生研一階段的課程設(shè)置密集，實踐課設(shè)置稀疏等。

二、國際經(jīng)濟法研究生課程設(shè)置存在的主要問題

任何學(xué)科的課程設(shè)置都是為實現(xiàn)教學(xué)目的服務(wù)的，國際經(jīng)濟法也不例外。但目前我國的國際經(jīng)濟法專業(yè)的研究生課程設(shè)置與當(dāng)前的社會發(fā)展需要存在嚴(yán)重的脫節(jié)，這一點從研究生畢業(yè)時的就業(yè)狀況就可以看出。本專業(yè)學(xué)生就業(yè)時為何屢遭閉門羹，經(jīng)過高層次的研究生教育階段學(xué)到的知識為何到了社會上卻慘遇死穴·以下從多方面探討國際經(jīng)濟法專業(yè)研究生課程設(shè)置存在的問題。

1.國際經(jīng)濟法課程體系不合理

國際經(jīng)濟法法學(xué)研究生課程一般分為公共必修課程、專業(yè)必修課程和選修課程，總學(xué)分為30多分。其中英語、政治等公共課課時較多，都超過了專業(yè)課所占學(xué)時，這樣學(xué)生就把大量的時間花在了與本專業(yè)無關(guān)的理論知識的學(xué)習(xí)上。公共課與專業(yè)課設(shè)置比例失調(diào)是該專業(yè)課程體系的明顯缺陷，公共課上學(xué)生哈欠連連，甚至逃課也是經(jīng)常出現(xiàn)的現(xiàn)象，長此以往這種潛在的厭學(xué)情緒會影響到學(xué)生們對專業(yè)課的學(xué)習(xí)。培養(yǎng)單位為了按時完成培養(yǎng)計劃，普遍采用減少專業(yè)課程門數(shù)和內(nèi)容等方式，導(dǎo)致專業(yè)課程數(shù)量不足，學(xué)分要求相對偏低，不利于研究生寬廣深厚專業(yè)基礎(chǔ)的形成。[1]

以華北電力大學(xué)研究生院課程設(shè)置為例，包括國際經(jīng)濟法在內(nèi)，所有的法學(xué)課程都必須在研一階段全部修完，這樣就大大增加了在研一階段法學(xué)研究生的課程壓力，學(xué)生就會為了修滿學(xué)分而上課，日甚一日的學(xué)習(xí)疲憊狀態(tài)影響了學(xué)生們的學(xué)習(xí)質(zhì)量。其他很多兩年制院校的研究生一年級的教學(xué)大綱上排滿了學(xué)生的課程，二年級幾乎不設(shè)任何課程；三年制的很多院校也是如此，研究生一年級的課程很多，任務(wù)很重，二年級大量遞減，三年級的課程幾乎為零。這樣的課程設(shè)置安排似乎是留出充足的時間為國際經(jīng)濟法研究生將來的就業(yè)做好準(zhǔn)備，但從整體看來這樣的課程安排其實是值得商榷的。

2.國際經(jīng)濟法課程內(nèi)容沿襲本科階段

國際經(jīng)濟法學(xué)研究生階段的某些課程沿襲本科階段的課程設(shè)置，課程的難易程度沒有做明顯的區(qū)分。以華北電力大學(xué)為例，國際經(jīng)濟法專業(yè)的研究生在研一上學(xué)期選過一門“行政法與行政訴訟法”課程，但這門課程幾乎所有法學(xué)專業(yè)的學(xué)生在本科階段都已學(xué)過，此課程也并沒有對本科階段學(xué)到的知識做深層次的挖掘，知識水平并沒有得到提高。正如謝安邦教授所說，“研究生教育部分課程內(nèi)容的高深層級性只是體現(xiàn)在對本科生課程內(nèi)容在橫向?qū)用嫔献髌矫媸降臄U展上，而并沒有凸顯研究生教育在課程內(nèi)容上的要求和特色”。[2]

3.國際經(jīng)濟法專業(yè)課程劃分不夠細致

一所院校中專業(yè)同為國際經(jīng)濟法的研究生有很多，但是從各院校為其設(shè)定的培養(yǎng)方案來看，他們的選定課程幾乎是一樣的。雖然同為此專業(yè)的學(xué)生，但在國際經(jīng)濟法具體領(lǐng)域當(dāng)中每個學(xué)生對其關(guān)注度和興趣是不一樣的，有的喜歡國際金融，有的偏愛國際貿(mào)易，通過學(xué)習(xí)每位學(xué)生應(yīng)該都有一個所擅長和熱衷的細小領(lǐng)域。但有些培養(yǎng)單位卻硬性地為同一專業(yè)的學(xué)生設(shè)置相同的課程，忽視學(xué)生的個體性和創(chuàng)造性，培養(yǎng)方案沒有因地制宜、因人而異，主要表現(xiàn)為課程設(shè)置體系中學(xué)生的任選課程嚴(yán)重不足，對其進行學(xué)分限制。“任選”即意味著學(xué)生可以根據(jù)自己的興趣愛好選擇自己喜歡的課程，這些任選課程的設(shè)置是與學(xué)生的專業(yè)相聯(lián)系的，雖然是同一專業(yè)，但是更應(yīng)該關(guān)注學(xué)生個性特征的培養(yǎng)。

4.實踐性課程太少，忽視學(xué)生實務(wù)能力培養(yǎng)

國際經(jīng)濟法是一門實踐性很強的學(xué)科，除了涵蓋基本的法學(xué)理論知識以外，對實務(wù)性問題的研究要求也很高。以國際貿(mào)易為例，跟單信用證是國際貿(mào)易活動中常見的結(jié)算方式，通過教學(xué)要讓學(xué)生知道如何草擬一份國際貨物買賣合同以及熟悉跟單信用證的結(jié)算流程等相關(guān)問題，當(dāng)然，這對教師的要求很高。如果教師沒有該方面的實踐經(jīng)驗，課堂教學(xué)就會流為純理論教學(xué)，如此這般學(xué)生上課就會覺得空乏無味，不會將知識學(xué)以致用。造成此問題的根源在于國際經(jīng)濟法專業(yè)研究生的課程設(shè)置存在弊端，除此之外師資力量不足也是重要影響因素之一。實踐性課程在學(xué)生必修課和選修課當(dāng)中都有涉及，相對而言在選修課中占的比重較高一些。實際上實踐教學(xué)應(yīng)該貫穿國際經(jīng)濟法課程設(shè)置的始終，案例教學(xué)就是很好的一個例子，該專業(yè)的學(xué)生都知道國際經(jīng)濟法相關(guān)課程的案例大都來自于專門的國際仲裁機構(gòu)和wto爭端解決機構(gòu)等貿(mào)易實務(wù)領(lǐng)域，這些案例牽扯到的背景知識有很多，難度很大，有時候把一個案例搞清楚，進行透徹分析都要花耗很多的課時。于是學(xué)生為了簡單獲得相應(yīng)的學(xué)分再加上培養(yǎng)單位、老師的關(guān)注度不夠，將實踐環(huán)節(jié)進行壓縮，模擬仲裁機構(gòu)、國際法院、爭端解決機構(gòu)等進行案例分析。雙方辯論的實踐課程與專題研討更成為國際經(jīng)濟法專業(yè)研究生課程設(shè)置的奢望。

三、國際經(jīng)濟法課程科學(xué)設(shè)置的建議

設(shè)置科學(xué)合理的國際經(jīng)濟法課程是一項系統(tǒng)工程，圍繞以上存在的問題，本文認為應(yīng)從以下幾方面來加以完善。

1.強化科學(xué)設(shè)置國際經(jīng)濟法課程的思想意識

任何問題的解決都要從思想意識上加以重視，只有從思想上提高警惕，才能將有效的行動付諸于實踐。良好的課程設(shè)置是學(xué)生習(xí)得本學(xué)科知識，掌握知識要領(lǐng)的重中之重，特別是對研究生的課程設(shè)置來說，科學(xué)的課程規(guī)劃能將學(xué)生學(xué)到的知識從縱向上加以延伸，對于提高教學(xué)質(zhì)量有著不可替代的作用。而且科學(xué)合理的課程設(shè)置在研究生整個培養(yǎng)方案體系中具有基礎(chǔ)性和綱領(lǐng)性的地位，是實現(xiàn)高層次教學(xué)目的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。因此，必須強化思想意識，制定科學(xué)合理的國際經(jīng)濟法專業(yè)研究生的課程內(nèi)容，將本專業(yè)課程改革作為一項系統(tǒng)工程來開展。

2.制定科學(xué)的學(xué)習(xí)教材

從根本上設(shè)置一套科學(xué)合理的國際經(jīng)濟法專業(yè)研究生的學(xué)習(xí)教材，為國際經(jīng)濟法研究生開設(shè)關(guān)注時代前沿的課程，教材編寫組應(yīng)該由本領(lǐng)域內(nèi)有影響力的資深專家、教授和學(xué)者組成。各院校要建立科學(xué)的激勵機制和針對性的獎勵措施，將編寫教材的質(zhì)量優(yōu)良作為老師評優(yōu)評先的考核標(biāo)準(zhǔn)之一。另外實務(wù)性專家人士也應(yīng)該參與進來，如國際貿(mào)易、金融、投資等具有較高學(xué)習(xí)難度領(lǐng)域，在一些案例的編寫上應(yīng)該由具有豐富實踐經(jīng)驗的專門人士來完成，從而制定科學(xué)的學(xué)習(xí)教材。

3.全方位統(tǒng)籌課程設(shè)置，體現(xiàn)課程設(shè)置整體

培養(yǎng)單位應(yīng)學(xué)習(xí)先進國家在此方面有效的實踐經(jīng)驗，如日本的京都大學(xué)就是很好的效仿對象。該校研究生階段的國際經(jīng)濟法課程與本科階段的課程設(shè)置之間有明顯的難易梯度，研究生階段課程安排重在開闊學(xué)生思維，拓寬學(xué)生知識面，給予其較大的自主空間；加大對專業(yè)英語的重視程度，英語課程設(shè)置應(yīng)做到與國際經(jīng)濟法相關(guān)領(lǐng)域密切掛鉤。

在師資建設(shè)上，加大教授和副教授的聘任力度，此領(lǐng)域?qū)＜也坏珣?yīng)具有深厚的國際經(jīng)濟法理論基礎(chǔ)，對相關(guān)實務(wù)問題要有豐富的經(jīng)驗，熱點問題也應(yīng)有自己獨到的見解；改變填鴨式的教學(xué)方式，做到案例教學(xué)和雙語教學(xué)雙管齊下。國際經(jīng)濟法案例相比其他的法學(xué)學(xué)科的案例來說難度更大，而且相對來說獲取權(quán)威、經(jīng)典案例的途徑不是很多，如此一來對上課教師的要求就特別高，因此授課教師就必須利用課下時間收集可利用性強的案例，歸納總結(jié)，從而不斷積累經(jīng)驗；國際經(jīng)濟法專業(yè)對外語水平要求很高，在國際貿(mào)易領(lǐng)域，使用眾多國際貿(mào)易術(shù)語和大量商務(wù)英語詞匯，因此教師應(yīng)努力提升自己的外語水平，爭取各種可以到國外作訪問學(xué)者的機會，將國外的前沿知識帶到國內(nèi)課堂上來。此過程中也應(yīng)注意學(xué)生對知識的接受程度，難度不應(yīng)太大，采取循序漸進的方式逐步推進。另外意大利在國際經(jīng)濟法方面“演講式”教學(xué)模式也是值得借鑒的不錯選擇，教師應(yīng)充分開發(fā)學(xué)生的邏輯思維能力和語言表達能力，提倡學(xué)生們走上講臺。

從學(xué)生自身來講，首先應(yīng)定期參加國際經(jīng)濟法相關(guān)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)報告會、研討會、國際學(xué)術(shù)交流會議等，活躍學(xué)術(shù)氣氛；其次進一步提升自己的外語水平和能力，不管是課上還是課下都要有針對性去學(xué)習(xí)。

4.優(yōu)化知識結(jié)構(gòu)，注重因材施教

首先，針對各校具體情況，部分院校應(yīng)該將不同年級的研究生課程安排做一下協(xié)調(diào)，松弛有度，合理布局研究生階段的課程內(nèi)容，分散研究生在研一階段課程過多的壓力，刪減與本科國際經(jīng)濟法課程重復(fù)的研究生課程的學(xué)時，課程的科學(xué)設(shè)置要做到對知識結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。其次，充分利用現(xiàn)代化教學(xué)手段，可采取網(wǎng)絡(luò)媒體教學(xué)，在有條件的情況下可以定期聘請國外的專家、教授進行視頻講學(xué)和面對面講學(xué)，此過程中要重視國際經(jīng)濟法研究生的自我參與意識。再次，培養(yǎng)研究生的自學(xué)能力。學(xué)生應(yīng)仔細閱讀國內(nèi)外本領(lǐng)域最新的文獻、專著，關(guān)注國際社會熱點問題，課上按專題或者小組的形式進行講解，把課堂表現(xiàn)作為對學(xué)生進行考評的參考標(biāo)準(zhǔn)之一，調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。最后，對國際經(jīng)濟法專業(yè)再進行細致劃分，針對每個學(xué)生不同的興趣愛好與擅長領(lǐng)域深度細分課程，培養(yǎng)單位要因材施教，體現(xiàn)專業(yè)特色與學(xué)生特長。

5.培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力

研究生階段與本科階段應(yīng)該是兩個完全不同能力水平層次，研究生階段學(xué)生運用知識解決問題的能力應(yīng)該更勝一籌，實踐性應(yīng)該更強一些。但絕大多數(shù)院校提供研究生實習(xí)的機會很少，國際經(jīng)濟法專業(yè)的學(xué)生到國際法院、仲裁機構(gòu)、爭端解決機構(gòu)獲得實習(xí)的機會更是不可能的事情。但是并不能因此忽視本專業(yè)研究生科研實踐能力的培養(yǎng)，培養(yǎng)單位應(yīng)竭盡全力為學(xué)生著想，如可以安排學(xué)生在固定時段到一些證券機構(gòu)或國內(nèi)比較有名的涉外仲裁、法院等律師事務(wù)所進行實習(xí)。以上是讓學(xué)生“走出去”的模式，還可以采用“引進來”的模式，即課堂教學(xué)應(yīng)模擬法庭辯論，將與辨析案例有關(guān)的專家、教授、涉外律師以及實務(wù)性人士、學(xué)者等請到課堂上來，對學(xué)生出現(xiàn)的問題進行現(xiàn)場指導(dǎo)。通過這種“走出去”與“引進來”的戰(zhàn)略，將學(xué)生所學(xué)課堂知識與將來的就業(yè)緊密聯(lián)系起來，增強學(xué)生的實務(wù)能力和實踐經(jīng)驗，力爭為學(xué)生將來走向社會，走向工作崗位打下堅實的基礎(chǔ)。

參考文獻：

篇5

關(guān)鍵詞:法學(xué)本科;案例教學(xué);階梯式案例教學(xué)

案例教學(xué)在我國當(dāng)前的法學(xué)本科教育領(lǐng)域運用甚廣。但是，由于我國并未出臺統(tǒng)一規(guī)范，實踐中不少法學(xué)教育工作者對案例教學(xué)存在著較為片面的認知，例如認為其僅服務(wù)于實踐技能培養(yǎng)，或者將其等同于舉例教學(xué)等。筆者認為，準(zhǔn)確界定案例教學(xué)基本內(nèi)涵，首要前提在于明確法學(xué)本科教育的基本目標(biāo)。在此基礎(chǔ)上，才能結(jié)合我國法學(xué)本科教學(xué)現(xiàn)狀，構(gòu)建合理的案例教學(xué)模式。

1法學(xué)本科教育的目標(biāo)厘清

法學(xué)教育應(yīng)朝何處去，尤其是法學(xué)本科教學(xué)的目標(biāo)為何，向來備受爭議。在歐洲中世紀(jì)歷史上，法學(xué)教育曾經(jīng)完全脫離當(dāng)?shù)胤啥嬖?。在意大利波倫亞法學(xué)院，教授們講授的羅馬法被認為是無國界的、永恒的。此時的法學(xué)教育不以講授職業(yè)技能為內(nèi)容，而是更傾向于通過界定法律基本概念和規(guī)則來研究各地法律，傳播文化理念。而在英美法國家的歷史上，無論是在奉行學(xué)徒式教育的時期，還是在大學(xué)開設(shè)法學(xué)專業(yè)的早期，法學(xué)教育皆被認為是提供職業(yè)技能訓(xùn)練。即便后來哈佛大學(xué)法學(xué)院創(chuàng)設(shè)案例教學(xué)之后，究竟法學(xué)教學(xué)工作應(yīng)以學(xué)習(xí)經(jīng)典案例中所包含的原理和原則為主，還是以訓(xùn)練學(xué)生適應(yīng)現(xiàn)實法律工作為主，也曾引發(fā)討論。相似的爭議也出現(xiàn)在我國的法學(xué)本科教育過程中。在20世紀(jì)七八十年代法學(xué)教育剛剛復(fù)蘇之時，法學(xué)本科學(xué)歷并非從事法律行業(yè)的必備條件。不少政法干部并不具備法學(xué)教育背景，而是通過法律培訓(xùn)項目等獲取工作所需的法律知識。這導(dǎo)致多年來，我國法學(xué)本科教學(xué)工作一直以系統(tǒng)講授法學(xué)基礎(chǔ)知識為要義，并未將其等同于法律職業(yè)培訓(xùn)。此種教學(xué)路徑暴露了一定的弊端。畢業(yè)生無法滿足社會的迫切要求、學(xué)生實際操作能力較弱、高端人才欠缺等問題頻頻出現(xiàn)。近年來，我國開始在法學(xué)本科教學(xué)過程中加強學(xué)生的實踐能力的培養(yǎng)，不僅引入了法律診所課程，還開設(shè)了模擬法庭等課程。盡管如此，在整體教學(xué)模式未發(fā)生根本變化的前提下，如何協(xié)調(diào)學(xué)術(shù)研究和職業(yè)培訓(xùn)兩種目標(biāo)的沖突，仍是目前法學(xué)本科教育中的難點之一。我國教育部和中央政法委員會曾于2011年聯(lián)合提出“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”，2018年又對上述計劃予以完善，將改革重點放在“厚德育、強專業(yè)、重實踐、深協(xié)同、強德行、拓渠道、促開放、立標(biāo)準(zhǔn)”等方面。而法學(xué)本科教育是法律人才培養(yǎng)的重中之重，也應(yīng)符合上述培養(yǎng)計劃的基本要義。僅強調(diào)學(xué)術(shù)研究或者僅強調(diào)職業(yè)培訓(xùn)，僅注重學(xué)生基礎(chǔ)知識的掌握或者僅加強學(xué)生實踐能力的鍛煉，都是不可取的。只有將多重目標(biāo)兼而有之，才能滿足我國當(dāng)前法治建設(shè)的人才需要。應(yīng)注意，學(xué)術(shù)研究與職業(yè)培養(yǎng)等不同目標(biāo)之間的關(guān)系并非不可調(diào)和。只有筑牢法學(xué)專業(yè)知識基礎(chǔ)，并形成對固有認知的思辨習(xí)慣，才可能為下一步實踐能力的培養(yǎng)提供依據(jù)。而從事法律職業(yè)，除了能懂法、會用法之外，還應(yīng)具備一定的對現(xiàn)有法律制度的解構(gòu)和建構(gòu)能力，如此才能形成強大的職業(yè)發(fā)展?jié)摿Α?/p>

2當(dāng)前法學(xué)本科案例教學(xué)的偏誤剖析

案例教學(xué)作為法學(xué)本科教學(xué)方法之一，也理應(yīng)主動契合上述多重的培養(yǎng)目標(biāo)。亦即，案例教學(xué)既要服務(wù)于實踐能力的培養(yǎng)，也要實現(xiàn)基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí)，甚至作為學(xué)生從事相關(guān)主題研究的載體。當(dāng)前在我國，案例教學(xué)雖然在法學(xué)本科教學(xué)領(lǐng)域運用甚廣，但仍存在不符合上述培養(yǎng)目標(biāo)的兩種典型傾向，具體而言：2.1將案例教學(xué)局限于實踐教學(xué)。目前，在大多數(shù)研究案例教學(xué)的論文中，這種教學(xué)方法被作為推進實踐教學(xué)的重要途徑。例如，有學(xué)者認為，通過案例進行教學(xué)活動是“學(xué)生在校期間獲取實踐經(jīng)驗最直接、最有效且成本最低的方式”。亦有學(xué)者認為，案例教學(xué)是適應(yīng)我國培養(yǎng)應(yīng)用型法律人才的背景下產(chǎn)生的，屬于法學(xué)實踐教學(xué)的具體環(huán)節(jié)。誠然，案例教學(xué)通過改編或者直接引用現(xiàn)實案例，引導(dǎo)學(xué)生接觸法律實務(wù)操作，能在一定程度上培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力。但是，僅將案例教學(xué)等同于實踐教學(xué)，則極大地限縮了此種教學(xué)方法的功能。美國是較早提出在法學(xué)領(lǐng)域適用案例教學(xué)的國家之一。1870年哈佛大學(xué)法學(xué)院院長朗代爾教授在反思學(xué)徒制教育模式的基礎(chǔ)上，提出個案教學(xué)法。此種案例教學(xué)方法是一種融合了教師的引導(dǎo)和學(xué)生的參與，并提倡彼此師生互動、教學(xué)相長的一種模式。教師提前將相關(guān)的案例材料分發(fā)給學(xué)生，學(xué)生在課前仔細閱讀材料。課堂教學(xué)過程中，教師將通過蘇格拉底式的問答法，環(huán)環(huán)相扣、步步推進，從而引導(dǎo)學(xué)生尋找到案例中蘊含的法律原理和規(guī)則。該教學(xué)方法的目的在于引導(dǎo)學(xué)生“找法”，其指向的實為案例背后的法律知識，是一種法律思維訓(xùn)練方法，而并非訓(xùn)練學(xué)生從事法律職業(yè)。因此從本質(zhì)上屬于理論教學(xué)方法，而非實踐教學(xué)方法。因此，將案例教學(xué)方法直接等同于實踐教學(xué)，并不符合其最本源的目的。案例是教學(xué)的手段，但并不是目的。誠然，案例的運用可以讓學(xué)生提前接觸到實務(wù)中可能存在的法律問題，但除此之外，案例教學(xué)還有助于向?qū)W生更生動地展現(xiàn)抽象概念原則的具體內(nèi)涵，甚至引導(dǎo)學(xué)生去發(fā)掘特定法律規(guī)定的可能爭議和現(xiàn)實障礙，從而提升學(xué)生的理論水平。另外，將案例教學(xué)僅限于實踐教學(xué)，似乎還暗含著一種要求，即所有案例都應(yīng)當(dāng)源于現(xiàn)實、都是真實發(fā)生的。然而，從我國當(dāng)前的法學(xué)本科教學(xué)實踐看，由于真實案卷材料的匱乏，全部采用真實案件是不現(xiàn)實的。因此在案例教學(xué)中，改編案例或者虛擬案例的做法也并不少見，但這并不影響預(yù)期教學(xué)效果。2.2將案例教學(xué)等同于舉例教學(xué)。在教學(xué)實踐中，關(guān)于案例教學(xué)還存在另一種理解誤區(qū)，即將其等同于舉例教學(xué)。所謂舉例教學(xué)，是指教師在解釋某個法學(xué)概念或者講解某項法律原則時，引入具體的事例，作為學(xué)生理解知識點的依據(jù)。大多數(shù)法學(xué)教師在教學(xué)工作中都曾經(jīng)適用過舉例教學(xué)。舉例教學(xué)可以分為兩種形式：一是在講解特定知識點時，引用了某具體案件中的特定情形。例如，教師為了講授審判公開原則，舉出了李某某等五人案。該案件不僅包含了審判時未滿十八周歲的未成年人被告人，而且還涉及這種與個人隱私密切相關(guān)的內(nèi)容，依法屬于不應(yīng)當(dāng)公開審理的案件。通過這一案例的引入，學(xué)生們可以更準(zhǔn)確、更直觀地了解我國當(dāng)前不公開審理的幾種特殊情形。二是在講解特定知識點時，借用具體的事件或者事物予以說明。例如，教師用一本書向?qū)W生解釋物證與書證的區(qū)別。如果是以書本中所記載的文字內(nèi)容來證明案件事實，那么這本書屬于書證；但如果是以書的重量或者材質(zhì)來證明案件事實，那么這本書屬于物證。由此可見，前一種舉例教學(xué)因使用了具體的案例，因而可以被納入案例教學(xué)的范疇。盡管如此，此種舉例教學(xué)也僅屬于“低階”的案例教學(xué)方式。相對于課本知識的傳遞，案例的作用是次要的。學(xué)生對于特定知識點的理解以文字的抽象描述為主，案例僅起輔助學(xué)習(xí)的作用。易言之，抽掉了案例，并不會決定性地阻礙學(xué)生學(xué)習(xí)該知識點。而后一種舉例教學(xué)顯然背離了案例教學(xué)的根本要義。必須承認的是，此種舉例教學(xué)方法對理解特定知識點是非常有效的，屬于一種值得繼續(xù)提倡的教學(xué)方法。不過與第一種舉例教學(xué)一樣，此種方法亦從屬于理論教學(xué)，案例在教學(xué)過程中并不具備主導(dǎo)地位與獨立空間。而且，這種教學(xué)方法所舉的“例子”僅限于具體的事例或者事物，不是真實的案件，甚至也不包括改編過的案例。因此將其歸入案例教學(xué)更顯得勉強。綜上所述，舉例教學(xué)與案例教學(xué)確實存在一定重合之處。但是如果僅將案例教學(xué)等同于或者局限于舉例教學(xué)，那么對案例教學(xué)的可持續(xù)發(fā)展是非常不利的。案例教學(xué)服務(wù)于學(xué)術(shù)研究，但學(xué)術(shù)研究不限于基本理論知識的獲取，還應(yīng)當(dāng)包含對當(dāng)前法律制度的思索與建構(gòu)。而舉例教學(xué)僅有助于知識的理解和吸收，無法實現(xiàn)進一步的研究目的。案例教學(xué)還立足于職業(yè)培訓(xùn)，既能促進學(xué)生感知法律實務(wù)，又能提升學(xué)生實際操作能力。但舉例教學(xué)從屬于理論教學(xué)，與應(yīng)用能力的培養(yǎng)不存在太大關(guān)聯(lián)，更毋論法律職業(yè)的培訓(xùn)作用了。

3“階梯式”法學(xué)本科案例教學(xué)的具體構(gòu)建

基于上述對法學(xué)本科教育目的的討論以及對案例教學(xué)認識偏誤的批判，筆者認為，我國當(dāng)前法學(xué)本科案例教學(xué)應(yīng)當(dāng)朝向“多元導(dǎo)向、逐級遞進”的方向發(fā)展。“多元導(dǎo)向”，要求案例教學(xué)應(yīng)符合法學(xué)本科教育的基本要求，既要服務(wù)于基礎(chǔ)法理的教授，又要服務(wù)于實踐能力的提升，以培養(yǎng)基礎(chǔ)扎實、具有思辨精神且滿足法律事務(wù)需求的綜合型人才為根本目標(biāo)。而多重目的的實現(xiàn)不是一蹴而就的，不應(yīng)局限于某一學(xué)期的教學(xué)工作，不應(yīng)成為理論教學(xué)的簡單點綴?！爸鸺夁f進”要求案例教學(xué)應(yīng)當(dāng)貫穿于法學(xué)本科教學(xué)的始終，并根據(jù)各學(xué)年實際教學(xué)安排以及學(xué)生學(xué)習(xí)能力發(fā)展規(guī)律，以多樣化的渠道和手段進行逐步推進、步步深入，使學(xué)生逐漸掌握理解法律、運用法律、解構(gòu)法律的能力。筆者將滿足上述要求的教學(xué)方法概括為“階梯式”法學(xué)本科案例教學(xué)模式，根據(jù)學(xué)生所處的學(xué)習(xí)階段可以區(qū)分為“以案知法”“以案用法”和“以案構(gòu)法”三個方面。3.1“以案知法”階段。這是法學(xué)本科案例教學(xué)的初級階段，主要適用于剛剛接觸法律知識學(xué)習(xí)的低年級學(xué)生。在筆者供職的法學(xué)院，法學(xué)本科學(xué)生在大學(xué)一年級主要學(xué)習(xí)法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)等專業(yè)基礎(chǔ)課程。這些專業(yè)課程將為學(xué)生打開通過法律世界的大門，教師除了傳授本專業(yè)法律知識以外，還應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)學(xué)生主動獨立學(xué)習(xí)、自主檢索獲取各類知識的能力。與此相適應(yīng)，案例教學(xué)可以通過兩種途徑予以實現(xiàn)：一是作為解析課堂專業(yè)法律知識的依據(jù)。該方式類似于前文提及的舉例教學(xué)。教師可以在課程講授過程中，適當(dāng)?shù)卮┎逭鎸嵉幕蛘吒木庍^的案例，便于學(xué)生更準(zhǔn)確、更直觀地理解抽象法律概念以及立法規(guī)定。二是作為學(xué)生自主獲取法律專業(yè)知識的手段。在學(xué)習(xí)上述基礎(chǔ)專業(yè)課程的同時，有條件的法學(xué)院還可以相應(yīng)地開設(shè)專門的學(xué)科案例課程，例如民法案例分析課、刑法案例分析課等，以案例為主體，引導(dǎo)學(xué)生從案例中尋找相應(yīng)的法律知識點，加深對專業(yè)知識的理解。在這一階段，教師在教學(xué)工作中處于主導(dǎo)地位，而學(xué)生則是在教師的引導(dǎo)下使用案例。與此同時，學(xué)生也應(yīng)逐漸學(xué)會主動接觸現(xiàn)實中的相關(guān)案件，檢索適當(dāng)法律知識，并將現(xiàn)實案件與書本知識進行鏈接。3.2“以案用法”階段。這是法學(xué)本科案例教學(xué)的中級階段，主要適用于已經(jīng)具備一定法律知識但尚未深入接觸過司法實踐的學(xué)生。在筆者供職的法學(xué)院，法學(xué)本科二、三年級是學(xué)習(xí)專業(yè)法律知識最密集的階段。在這兩個學(xué)年，學(xué)生主要學(xué)習(xí)行政法與行政訴訟法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法、經(jīng)濟法、商法等專業(yè)必修課程。在大三寒假期間，學(xué)院還會組織學(xué)生進行到律師事務(wù)所、法院、檢察院等進行專業(yè)實習(xí)。三大程序法課程的開設(shè)以及專業(yè)實習(xí)的開展，要求學(xué)生開始思索法律的實踐價值。并且，通過一年多的學(xué)習(xí)，學(xué)生已經(jīng)掌握了一定的法律知識積累，此時提升學(xué)生的法律操作能力，特別是將課本知識應(yīng)用于司法實務(wù)的能力，也成為教學(xué)工作的重點之一。因此，案例教學(xué)的核心方向應(yīng)當(dāng)從了解法律、尋找法律轉(zhuǎn)向應(yīng)用法律。零敲碎打式的舉例教學(xué)以及附屬于基礎(chǔ)知識學(xué)習(xí)的案例教學(xué)，雖然仍有一定的適用空間，但已經(jīng)不再成為該階段案例教學(xué)的主體了。此時，案例教學(xué)主要通過開設(shè)專門的模擬法庭課程等方式予以落實。筆者供職的法學(xué)院一般于大三下學(xué)期開設(shè)模擬法庭課程。課程通常是由具有豐富實務(wù)經(jīng)驗的教師或者外聘導(dǎo)師承擔(dān)，在他們的指導(dǎo)下，學(xué)生要完成模擬法庭的演練。此類課程為案例教學(xué)的運用提供了良好的契機，案例是課程講授的線索甚至主體部分。學(xué)生通過將法律知識運用于案例的解決，從而提升實務(wù)操作能力。不過，目前此類課程的主要問題在于集中于庭審階段的模擬訓(xùn)練，但缺乏對審前程序的關(guān)注；模擬庭審的表演性太強，不少學(xué)生傾向于照本宣科，難以實質(zhì)性地提升控辯技巧。對此，筆者認為我國當(dāng)前模擬法庭教學(xué)工作，一方面應(yīng)當(dāng)從注重庭審階段的模擬轉(zhuǎn)向覆蓋訴訟全流程的培訓(xùn)，將“模擬法庭”修正為“模擬訴訟”；另一方面應(yīng)當(dāng)從注重教學(xué)形式的呈現(xiàn)轉(zhuǎn)向?qū)W生實質(zhì)能力的提升，摒棄對庭審演練的固執(zhí)堅持，既要考查學(xué)生參與模擬的積極性，更要考查學(xué)生應(yīng)用多門學(xué)科知識分析問題、解決問題的能力。3.3“以案構(gòu)法”階段。這是法學(xué)本科案例教學(xué)的高級階段，針對的是已經(jīng)基本上完成法律基礎(chǔ)知識學(xué)習(xí)，馬上要踏入法律職場或者繼續(xù)進行學(xué)術(shù)深造的高年級學(xué)生。在筆者供職的法學(xué)院，對于法學(xué)本科四年級學(xué)生而言，法律基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí)基本結(jié)束。這一學(xué)年主要是從事畢業(yè)論文寫作以及進行就業(yè)或者考研準(zhǔn)備。畢業(yè)論文的寫作既是對學(xué)生專業(yè)學(xué)習(xí)的總結(jié)，也是考查學(xué)生思辨能力、創(chuàng)新能力的重要依據(jù)。然而當(dāng)前，我國法學(xué)畢業(yè)論文主要以學(xué)術(shù)論文為主，形式較為單一。并且，為了應(yīng)對學(xué)校的抽檢制度，學(xué)生們將更多精力放在論文的規(guī)范性問題，忽略了創(chuàng)新性方面。而將案例教學(xué)引入畢業(yè)論文寫作，既提升畢業(yè)論文形式的多樣化，又有助于保障論文的創(chuàng)新性。案例可以作為論文問題的引入，以小見大，通過解讀和發(fā)現(xiàn)案例中存在的法律問題，或者通過將法律規(guī)定運用于具體的案例，了解我國當(dāng)前具體法律制度的實施情況，并提出適當(dāng)?shù)慕?gòu)方案。除此之外，案例還可以成為法律分析的樣本，對案例樣本進行統(tǒng)計或者分析之后的數(shù)據(jù)和信息將成為充實論文的重要論據(jù)。目前在我國，人民法院的裁判文書網(wǎng)查閱下載都極為便利，分類檢索也較為科學(xué)，這為學(xué)生通過案例進行論文寫作提供了充足的原始材料。

注釋

[1]方流芳.中國法學(xué)教育觀察[J].比較法研究,1996,(2).

[2]周漢華.法律教育的雙重性與中國法律教育改革[J].比較法研究,2000,(4).

[3]蘇力.當(dāng)代中國法學(xué)教育的挑戰(zhàn)與機遇[J].法學(xué),2006,(2).趙天紅.案例研討課的困境及未來走向[J].中國法學(xué)教育研究,2017,(4).

[4]班小輝.論法學(xué)案例教學(xué)方式的二元化及其互補發(fā)展[J].法學(xué)教育研究,2018,(3).

[5]冉杰.蘇格拉底法在法學(xué)教育中的應(yīng)用[J].教育評論,2007,(6).

[6]郭明龍.案例教學(xué)：回歸/走向法教義學(xué)[J].天津濱海法學(xué),2017,(1).

[7]張家軍.論案例教學(xué)的本質(zhì)與特點[J].中國教育學(xué)刊,2004,(1).

篇6

論文關(guān)鍵詞 清算組 公司清算制度 清算程序

公司清算的含義是:在公司根據(jù)法律規(guī)定而解散的時候,成立專門的清算組,對該公司的債權(quán)債務(wù)、固有資產(chǎn)等實現(xiàn)全面的清理清算,依法處理整家公司的民事法律行為。縱觀整個公司清算的過程,其核心目的在于保護公司職工,債權(quán)人以及股東三者的合法權(quán)益,進而維護我國社會經(jīng)濟有條不紊,井然有序。

一、我國現(xiàn)行的公司清算制度所存在的缺陷分析

(一)政府部門擁有隨意撤銷公司的權(quán)力

關(guān)于公司清算制度,我國的《公司法》已作出詳細的闡述與規(guī)定,然而在實踐當(dāng)中,公司停業(yè)、被撤銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照等現(xiàn)象并不鮮見,部分公司在經(jīng)營不善的情況下,基本上不參與年檢。如果公司連續(xù)兩年或以上不參與年檢,工商部門的處理形式僅僅是吊銷公司的營業(yè)執(zhí)照,大部分的主管部門在履行組織清算工作義務(wù)方面均存在明顯的不足,保障股東、債權(quán)人的合法權(quán)益更是無從談起。

當(dāng)前,我國的國有企業(yè)公司制改革進程非?？?無論是產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu),還是上級主管部門皆趨向多元化,“國家股東機構(gòu)”應(yīng)運而生。然而,部分政府部門的權(quán)力并不合理,其擁有隨意撤銷公司的權(quán)力,公司一旦關(guān)閉,對股東以及債權(quán)人的影響是非常大的,公司退出機制形同虛設(shè),對社會經(jīng)濟的利益均衡造成了巨大的破壞,與市場經(jīng)濟所強調(diào)的公平、誠實、信用原則背道而馳,擾亂了市場經(jīng)濟的正常秩序。追本溯源,其原因在于政府部門撤銷公司的權(quán)力缺乏法律層面的有效約束與限制,并且在政府行政主管部門過分干預(yù)公司經(jīng)營行為方面也缺乏必要的禁止性法律規(guī)定。

(二)破產(chǎn)清算程序與普通清算程序的界限不清晰

目前我國所實施的《公司法》未能對公司的破產(chǎn)清算程序與普通清算程序進行明確與劃分,兩者的區(qū)別與銜接問題長期缺乏一個權(quán)威性的結(jié)論。《公司法》(2014年)第189條規(guī)定:公司因為無法對到期的債務(wù)進行清還而被依法宣告破產(chǎn)的,清算組由人民法院在法律規(guī)定的基礎(chǔ)下組織股東以及相關(guān)專業(yè)人員成立,對公司實施破產(chǎn)清算。盡管如此,然而在實際的操作過程當(dāng)中,破產(chǎn)清算程序與普通清算程序的區(qū)別是比較大的,普通清算程序可以通過法律依據(jù)轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)清算程序,而破產(chǎn)清算程序卻不能轉(zhuǎn)化為普通清算程序,司法實踐的慚怍難度非常大,同時普通清算程序轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)清算程序所需的時間比較長,成本也相對較高。清算組對公司進行一段時間的清算之后,發(fā)現(xiàn)公司的實際財務(wù)狀況根本不具備償還所欠債務(wù),最終無功而返,浪費了大量的人力物力,這是目前破產(chǎn)清算程序與普通清算程序的界限模糊,存在沖突的集中體現(xiàn)。

(三)清算小組是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任缺乏明確的規(guī)定

一般而言,清算小組的清算活動是被允許涉及對外債權(quán)的追索訴訟方面的,但是在清算的過程當(dāng)中,公司的主體資格往往被法官所忽視,而將清算組列為原告或者被告,而相關(guān)的司法解釋也對此表示贊同。其核心理念在于:清算組的組成目的是對企業(yè)法人的債權(quán)以及債務(wù)等進行清算,針對被終止的企業(yè)法人的全部財產(chǎn)進行清理,估價或者是清償則是其權(quán)責(zé)的直接體現(xiàn)。如果涉及到被終止的企業(yè)法人債權(quán)、債務(wù)的民事訴訟,清算小組若想要參加訴訟,僅能以自身的名義進行。相關(guān)的法律文件也對類似的立場進行了多次的申明,其核心理念在于:如果企業(yè)法人未經(jīng)過清算而被基本撤銷,存在清算組的,可把其視為當(dāng)事人,而如果不存在清算組,那幺當(dāng)事人的身份則由作出撤銷決定的機構(gòu)擔(dān)任。

二、進一步完善我國公司清算制度的有效措施

進一步完善公司強制清算制度,是確保公司清算制度得以深化的關(guān)鍵前提之一,公司強制清算制度作為保護公司債權(quán)人、維護公司獨立性的有效法律武器,其基本權(quán)限在于:在公司的股東,即是清算主體在法律規(guī)定的期限到期之前尚無法履行清算義務(wù)的前提下,專業(yè)的清算機構(gòu)通過法律授權(quán),允許對公司實施強制清算,進而保證公司股東的有限責(zé)任與公司的獨立性。然而,部分司法案例偏重于以直接的形式面向公司債權(quán)人進行清償工作,而不是通過組織公司,隨后進行強制清算的途徑,違背了“解散在前,清算在后”的重要法律原則。所以,筆者認為,想要進一步對我國的公司清算制度進行完善,重點在于如下幾個方面:

(一)將行政清算程序廢除

我國現(xiàn)行的《公司法》行政關(guān)系與民事關(guān)系的法律界限,直接體現(xiàn)為行政權(quán)過分干預(yù)民事生活。行政權(quán)干預(yù)的法律界限在于作出行政決定,主要指的是撤銷公司經(jīng)營許可資格的決定,然后正式啟動公司清算的程序,但是在公司具體清算工作方面則不加以干預(yù),債權(quán)人與債務(wù)人公司的經(jīng)濟關(guān)系、債權(quán)人與公司股東的民事關(guān)系等,政府行政部門均不加干預(yù)。如果經(jīng)過行政解散的公司在規(guī)定的期限之內(nèi)無法完成清算工作,相關(guān)人員同樣可以尋求司法幫助,政府行政部門也無必要全程介入。

篇7

（1）專業(yè)能力是提升學(xué)生就業(yè)能力的基礎(chǔ)。專業(yè)能力主要指工商管理類學(xué)生已有的專業(yè)知識結(jié)構(gòu)、學(xué)習(xí)能力和專業(yè)技術(shù)能力等。專業(yè)知識是學(xué)生主要通過專業(yè)課程設(shè)置及理論與實踐教學(xué)各環(huán)節(jié)的學(xué)習(xí)，將外在的工商管理類專業(yè)知識內(nèi)化為學(xué)生個體的認知能力，包括知覺、記憶、注意、思維和想象的能力，這是學(xué)生個體成功的完成各項工作（活動）最重要的心理條件。學(xué)生對專業(yè)學(xué)習(xí)的程度，在一定程度上就決定了他的知識結(jié)構(gòu)是否完善和思維習(xí)慣的優(yōu)劣，而其知識結(jié)構(gòu)和思維習(xí)慣又基本決定了他的就業(yè)方向，因而在專業(yè)教育中，要注重學(xué)生專業(yè)知識結(jié)構(gòu)的完善，這種完善的知識結(jié)構(gòu)要有利于學(xué)生能夠通過原有知識來融化新知識，進而產(chǎn)生新思想，逐步達到智慧的境界創(chuàng)造良好的條件。同時，也為進一步增強專業(yè)技能，提升就業(yè)能力做好鋪墊。學(xué)習(xí)能力是指學(xué)生從歷史、現(xiàn)實學(xué)習(xí)知識，不斷深化和完善對現(xiàn)實的認識，掌握駕馭新知識，具有不斷創(chuàng)新知識的動力源，從而形成不斷開創(chuàng)各項工作新局面的能力。從狹義上講，主要強化學(xué)生的問題意識，具有提出問題、解決問題的能力；獲取、辨析及綜合利用信息的能力；學(xué)會分享與合作的能力。促使學(xué)生從自己的認知結(jié)構(gòu)、興趣特長及需求出發(fā)，廣泛地汲取新知識，不斷填補自己的認知結(jié)構(gòu)，從而充實、完善和發(fā)展已有的認知結(jié)構(gòu)；使學(xué)生完全能夠自主選擇和決定自己的學(xué)習(xí)活動，不斷努力實現(xiàn)新的學(xué)習(xí)目標(biāo)；使學(xué)生在學(xué)習(xí)中產(chǎn)生強烈的創(chuàng)造欲望，以形成科學(xué)的批評性思維方式，追求具有創(chuàng)新性的學(xué)習(xí)成果。專業(yè)技術(shù)能力是指總體反映學(xué)生在特定職業(yè)崗位上具有的專業(yè)應(yīng)用能力，旨在強調(diào)應(yīng)用性和針對性，這主要依賴于合理的專業(yè)知識結(jié)構(gòu)。

（2）通用能力是提升學(xué)生適應(yīng)能力的關(guān)鍵。這種能力是指那些與某種具體的工作沒有必然關(guān)聯(lián)性的通用性能力，即適用于不同的工作場景的能力。這些能力是得以圓滿完成工作任務(wù)需要的最基本的部分，也是近年來用人單位一直最看重的部分，是個人最能持續(xù)運用和最能夠依靠的能力。其能力是隨個人工作經(jīng)驗和生活閱歷的增加而不斷發(fā)展，對工商管理類學(xué)生而言，通用能力主要包括健康的心理、積極樂觀的人生態(tài)度、良好的道德修養(yǎng)和敬業(yè)精神、較強的責(zé)任心、良好的自我管理能力、腳踏實地的精神和解決問題的能力、良好的環(huán)境適應(yīng)能力和人際交往能力。這些能力是要通過學(xué)習(xí)和社會實踐而獲得，也涵蓋生活中的方方面面，如參與實踐、歸納總結(jié)、觀察學(xué)習(xí)、模仿體會、專業(yè)訓(xùn)練、實習(xí)培訓(xùn)、業(yè)余愛好、娛樂休閑、社團活動等。這些能力是工商管理類專業(yè)學(xué)生在步入職場中最寶貴的財富。

（3）可持續(xù)發(fā)展能力是提升學(xué)生應(yīng)變能力的核心。這種能力主要是反映學(xué)生適應(yīng)未來發(fā)展的需要，從容應(yīng)對環(huán)境變化的能力，它強調(diào)遷移性?？沙掷m(xù)發(fā)展能力的高低是決定學(xué)生進入職場后是否能成為職業(yè)精英、實現(xiàn)持續(xù)就業(yè)的決定因素。對工商管理類學(xué)生而言，創(chuàng)新精神、團隊工作能力、溝通協(xié)調(diào)能力、持續(xù)學(xué)習(xí)能力、組織管理能力則是學(xué)生職業(yè)可持續(xù)發(fā)展能力的重要內(nèi)容，這些能力只有在學(xué)生步入社會工作一段時間后才能顯現(xiàn)出來。近年來許多企業(yè)用人單位都希望畢業(yè)生在簽約前來單位實習(xí)或試用，其目的就在于考查學(xué)生的可持續(xù)發(fā)展?jié)撡|(zhì)。通過我校多年的工商管理人才的培養(yǎng)，使我們深深體會到，工商管理類學(xué)生的這些能力是可以通過參加科技創(chuàng)新、社會實踐調(diào)查、企業(yè)兼職等活動得以提升的。同時，從已畢業(yè)的歷屆畢業(yè)生我們也能發(fā)現(xiàn)，可持續(xù)發(fā)展能力關(guān)系到學(xué)生能否實現(xiàn)持續(xù)就業(yè)的愿望，也關(guān)系到學(xué)生未來事業(yè)發(fā)展的態(tài)勢是否興旺。

2創(chuàng)新人才培養(yǎng)模式，開展提升大學(xué)生就業(yè)能力的實踐探索

據(jù)教育部資料顯示，我國工商管理類專業(yè)屬于就業(yè)率較低的本科專業(yè)。究其主要原因還在于畢業(yè)生適應(yīng)能力不強、所學(xué)知識達不到工作要求、就業(yè)競爭力不具優(yōu)勢等問題。為此，蘭州交通大學(xué)近年來，始終堅持以市場為導(dǎo)向，以提升學(xué)生就業(yè)能力為重任，以加強“三項能力”培養(yǎng)為主導(dǎo)，積極探索勇于實踐，取得了預(yù)期的效果。

（1）強固基礎(chǔ)以優(yōu)質(zhì)教學(xué)資源大力提升學(xué)生專業(yè)能力

一是夯實基礎(chǔ)、注重實踐、突出應(yīng)用，著力于學(xué)生創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。夯實基礎(chǔ)，主要是強化英語、數(shù)學(xué)、計算機與信息技術(shù)等課程的教學(xué)，堅持四年教學(xué)不斷線。在保證專業(yè)核心課程開設(shè)質(zhì)量的基礎(chǔ)上，開設(shè)一定學(xué)分的經(jīng)濟管理類基礎(chǔ)課程，為學(xué)生拓展專業(yè)基礎(chǔ)做好鋪墊，強化學(xué)生學(xué)習(xí)專業(yè)基礎(chǔ)課的質(zhì)量。注重實踐，以實踐教學(xué)和動手能力培養(yǎng)為主導(dǎo)，將教師實踐能力的提高與學(xué)生動手能力的培養(yǎng)緊密結(jié)合。在人才培養(yǎng)方案中，實驗、實踐教學(xué)的學(xué)分，占總學(xué)分的1/4以上。將企業(yè)經(jīng)濟活動、經(jīng)濟運行狀況通過ERP實驗、會計仿真模擬、證券投資即時模擬等實驗再現(xiàn)真實情境，對學(xué)生職業(yè)技能的訓(xùn)練發(fā)揮了很好的作用。突出應(yīng)用，以職業(yè)規(guī)劃、特色培養(yǎng)為目標(biāo)，以專業(yè)選修課為平臺，進行專業(yè)人才的縱向深化培養(yǎng)。強化了專業(yè)技能訓(xùn)練，為工業(yè)、鐵路運輸、流通、銀行等企業(yè)進行特色人才培養(yǎng)，充分滿足學(xué)生個性化的需要。創(chuàng)新能力的培養(yǎng)，主要通過開放實驗、創(chuàng)新實驗、學(xué)科競賽、課題研究、社會實踐等，盡可能多的為學(xué)生提供各類科研訓(xùn)練的支持平臺，強化學(xué)生創(chuàng)新意識及創(chuàng)新能力培養(yǎng)，努力提升學(xué)生服務(wù)、奉獻社會的能力與水平。二是抓好專業(yè)核心課程與及教學(xué)團隊建設(shè)，為學(xué)生提供堅實的專業(yè)學(xué)習(xí)支撐。多年來，蘭州交通大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院以工商管理類專業(yè)核心課程與教學(xué)團隊建設(shè)為切入點，在已有的工商管理類專業(yè)9門核心課程中，已建成“財務(wù)管理”、“管理學(xué)”、“微觀經(jīng)濟學(xué)”3門省級精品課，5門校級網(wǎng)絡(luò)課程。核心課程的高標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)為工商管理類學(xué)生專業(yè)學(xué)習(xí)提供了優(yōu)質(zhì)的教學(xué)資源，繼而通過核心課程省級教學(xué)團隊的建設(shè)，有力地推進了教學(xué)方法與手段的改革，先后建成了案例庫、習(xí)題庫、試題庫、課件庫等，開通了網(wǎng)絡(luò)課堂和網(wǎng)上答疑系統(tǒng)，以優(yōu)質(zhì)、豐富的教學(xué)資源，極大的延伸了課堂教學(xué)的內(nèi)涵，充分調(diào)動了學(xué)生自主學(xué)習(xí)的積極性。三是進一步完善實驗教學(xué)體系，強化學(xué)生專業(yè)應(yīng)用能力的培養(yǎng)。始終堅持以學(xué)生為中心的理念，將“學(xué)思結(jié)合，知行統(tǒng)一”貫穿于大學(xué)的整個教學(xué)過程之中，為做到理論與實踐教學(xué)的融合，管理與工科知識的融合，形成了由“基礎(chǔ)操作性實驗、綜合應(yīng)用性實驗、設(shè)計創(chuàng)新性實驗”三個層次和多個模塊構(gòu)成的實驗教學(xué)體系（圖1）。該實驗體系，其內(nèi)容涉及24門課、193個實驗項目，所占比重分別為50%、40%、10%。為滿足學(xué)生學(xué)習(xí)的要求，每年都要對實驗項目做出更新，及時補充、完善各專業(yè)系列實驗指導(dǎo)書；其特征具有明顯的系統(tǒng)性、綜合性、融通性、實戰(zhàn)性、開放性；實現(xiàn)了實驗教學(xué)內(nèi)容、技術(shù)平臺、實驗教學(xué)團隊的一體化整合；體現(xiàn)了實驗教學(xué)手段、教學(xué)工具、教學(xué)方法和學(xué)習(xí)組織形式的有效對接與融通。學(xué)生在校期間能夠通過仿真軟件的學(xué)習(xí)與訓(xùn)練，達到目前國內(nèi)用戶群最多的用友ERP管理軟件、市場營銷模擬軟件等的熟練運用，真實了解企業(yè)運營情況，體驗生產(chǎn)經(jīng)營管理的全過程。另外，通過一系列的模擬與實訓(xùn)，使學(xué)生體驗了從實驗項目課程內(nèi)實驗獨立實驗專業(yè)綜合實驗小型科研課題研究參加校、省及全國各種競賽的創(chuàng)新教育的全過程，這不僅培養(yǎng)了學(xué)生的職業(yè)技能，還培養(yǎng)了學(xué)生的實踐應(yīng)用能力和創(chuàng)新精神。經(jīng)調(diào)查，學(xué)生對專業(yè)實驗教學(xué)總體評價滿意，認為對他們的知識運用、團隊協(xié)作能力和應(yīng)用能力提高很大。四是發(fā)揮實驗教學(xué)示范中心的作用，為提升學(xué)生專業(yè)能力創(chuàng)造良好的實踐環(huán)境。我校省級經(jīng)管實驗教學(xué)示范中心，擁有“管理類基礎(chǔ)模擬”、“市場營銷模擬”、“經(jīng)濟法案例模擬”、“會計實訓(xùn)仿真”、“會計手工模擬”、“電子商務(wù)”、“情景模擬”、“經(jīng)濟模擬”8個專業(yè)實驗室，有ERP-U8管理軟件、福斯特等公司的應(yīng)用軟件28套。該中心已成為理論與實踐結(jié)合的服務(wù)平臺、創(chuàng)新能力提升的助推器、培養(yǎng)研究型人才的孵化器，中心已開設(shè)24門實驗課，193個實驗項目，面向全校8個本科專業(yè)和3個碩士點開放，每學(xué)年約有1800余名學(xué)生在該中心完成各類實驗教學(xué)任務(wù)。另外，還通過跨專業(yè)實驗、選修課實驗、各種模擬大賽等創(chuàng)新實驗課的開設(shè)，最大限度地發(fā)揮了中心的作用；通過校企共建3S平臺，合作教學(xué)、交流學(xué)習(xí)等方式進一步擴大了影響和示范效應(yīng)。目前，該中心已成為培養(yǎng)工商管理類學(xué)生動手能力、實踐能力和創(chuàng)新能力的搖籃，提升就業(yè)能力的重要基地。學(xué)生在該中心完成的多項蘭州交通大學(xué)“大學(xué)生創(chuàng)新性實驗計劃”項目，獲得好評。

（2）構(gòu)建科學(xué)完善的人才培養(yǎng)體系，保障工商管理類人才通用能力的提升

通用能力不僅是大學(xué)生不斷增強學(xué)習(xí)能力的基礎(chǔ)，而且是在大學(xué)畢業(yè)生當(dāng)面臨就業(yè)、晉升、轉(zhuǎn)崗等多樣性選擇中增強競爭力。這就需要高校人才培養(yǎng)中，努力構(gòu)建多維度的組織、管理及服務(wù)體系，這對工商管理類人才通用能力的提升至關(guān)重要。一是強化相關(guān)的基礎(chǔ)知識，為提升學(xué)生通識能力奠定基礎(chǔ)。首先，將數(shù)學(xué)作為培養(yǎng)學(xué)生運算推理能力的重要手段，從事經(jīng)濟研究必不可或缺的一種科學(xué)分析方法予以高度重視。我校在工商管理類人才培養(yǎng)方案中開設(shè)了經(jīng)濟數(shù)學(xué)、線性代數(shù)、概率數(shù)理統(tǒng)計三類必修課，數(shù)學(xué)建模等多門選修課。其次，拓展英語教學(xué)。在開設(shè)大學(xué)英語、英語口語、商務(wù)（或財經(jīng)）英語、經(jīng)典外文文獻選讀等課程的基礎(chǔ)上，還長期開展雙語教學(xué)，現(xiàn)已形成以14名青年教師為骨干的“雙語”教學(xué)團隊；“國際市場營銷”、“國際商務(wù)”、“國際貿(mào)易學(xué)”、“人力資源管理”等課程在內(nèi)的雙語教學(xué)課程群。通過雙語教學(xué)的實踐，使學(xué)生熟悉了國際商務(wù)運作模式，為學(xué)生進入外資企業(yè)或從事涉外業(yè)務(wù)奠定了基礎(chǔ)。雙語教學(xué)使學(xué)生英語應(yīng)用能力和水平有了明顯提高。歷屆英語四級累計通過率在80%左右，在“全國大學(xué)生英語競賽”、“外研社杯”全國英語演講大賽中均取得優(yōu)異成績。第三，注重學(xué)生計算機信息技術(shù)應(yīng)用能力的強化。在當(dāng)今信息技術(shù)快速發(fā)展下，無論是做出怎樣的宏觀決策或微觀管理，都需建立必要的應(yīng)用模型，這一過程都與計算機緊密相關(guān)。為突出學(xué)生計算機應(yīng)用能力，在人才培養(yǎng)方案中，開設(shè)了計算機基礎(chǔ)、VB程序設(shè)計、數(shù)據(jù)庫、辦公自動化四門必修課，計算機網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)頁設(shè)計等多門選修課，專業(yè)實驗課多數(shù)也是借助計算機模擬來實現(xiàn)。二是多措并舉，為提升學(xué)生的通用能力創(chuàng)造條件。豐富多彩的團學(xué)活動，促使學(xué)生清楚自己的社會使命。從情感教育、養(yǎng)成教育、自信教育、主題教育，探索體驗教育、“自媒體”教育等6個方面開展教育活動，通過學(xué)校各級管理層面有效的聯(lián)動機制，培養(yǎng)大學(xué)生健全的人格、正確的價值觀，增強大學(xué)生的社會責(zé)任感。強化本科生導(dǎo)師責(zé)任制，實現(xiàn)對大學(xué)生的全方位的精心指導(dǎo)。導(dǎo)師對學(xué)生的學(xué)習(xí)計劃，學(xué)生選課、學(xué)習(xí)方法、專業(yè)發(fā)展方向、職業(yè)生涯規(guī)劃等方面都要精心指導(dǎo)，將其具體任務(wù)分解細化至每學(xué)期。舉辦各類論壇、講座，提升學(xué)生對職業(yè)的認知度。舉辦“創(chuàng)業(yè)創(chuàng)富論壇”，邀請北京中鐵二十二局、甘肅武威市交通局、甘肅祁連山股份有限公司、華潤雪花啤酒甘青藏公司等企業(yè)的高管為學(xué)生講授企業(yè)管理經(jīng)驗；邀請我校已畢業(yè)的MBA學(xué)員每年5月、10月兩次進（本科）課堂，幫助進行職業(yè)生涯規(guī)劃，事業(yè)成功經(jīng)驗分享，并開展企業(yè)發(fā)展、社會需求、能力養(yǎng)成等方面的講座與交流；邀請實習(xí)企業(yè)指導(dǎo)教師擔(dān)任學(xué)生的職業(yè)生涯導(dǎo)師，與學(xué)生交流溝通如何制定自己的職業(yè)發(fā)展規(guī)劃。采用多種方式，搭建就業(yè)能力提升平臺。挑選在就業(yè)、考研、公務(wù)員、選調(diào)生、資格證書、銀行系統(tǒng)等考試與選拔方面表現(xiàn)突出的學(xué)生，以深入學(xué)生班級的形式進行經(jīng)驗交流活動；舉辦企業(yè)模擬招聘大賽，邀請相關(guān)企業(yè)人力資源部、高校招生就業(yè)處領(lǐng)導(dǎo)等作評委，通過制作簡歷、崗位競聘演講、專家點評等環(huán)節(jié)，培養(yǎng)學(xué)生的求職能力。以畢業(yè)實習(xí)帶動就業(yè)，與廣東智通人才、寧波人才中心、東莞人力資源局、德邦物流、紅豆集團等形成了合作關(guān)系，建立就業(yè)實習(xí)基地。積極拓展就業(yè)渠道，邀請中儲物流公司、西部中大建設(shè)集團、鏈家地產(chǎn)、光大銀行、甘肅銀行、TCL樂華多媒體事業(yè)部、蘭州商業(yè)會計學(xué)校等單位來校招聘，提供就業(yè)崗位。

（3）適切的教學(xué)方法與多樣化的實踐教學(xué)形式，提升學(xué)生持續(xù)發(fā)展能力

一是不斷更新教學(xué)方法手段，注重學(xué)生可持續(xù)發(fā)展能力的提升。以典型“案例教學(xué)”為導(dǎo)引，培養(yǎng)學(xué)生解決問題的能力。教師通過赴企業(yè)實地調(diào)研形成的典型案例，豐富了教學(xué)內(nèi)容，已有2篇案例入選“中國管理案例共享中心”；精選選國內(nèi)外經(jīng)典案例，開啟學(xué)生思考問題的思路，強化學(xué)生獨立分析問題的能力。實踐證明，案例教學(xué)，能夠使學(xué)生更易于掌握管理學(xué)、營銷學(xué)、會計學(xué)、財務(wù)管理、統(tǒng)計學(xué)等課程中的相關(guān)理論與分析方法的靈活應(yīng)用。以“情景教學(xué)”為載體，提高學(xué)生的參與意識和團隊合作能力。主要通過教學(xué)游戲、角色扮演、情景模擬等活動，讓學(xué)生在模擬情境中，感受管理理念、學(xué)習(xí)管理知識。通過體驗式教學(xué)，如營銷學(xué)中的營銷體驗，會計基礎(chǔ)實訓(xùn)中會計人員工作角色體驗，模擬法庭、商務(wù)談判、企業(yè)經(jīng)營模擬中各種管理角色的體驗等，使學(xué)生受到有益的實踐與創(chuàng)新能力的鍛煉。以“實驗仿真”為依托，提高學(xué)生科學(xué)決策能力。如在籌資、投資、生產(chǎn)、經(jīng)營、管理、決策等方面，學(xué)生借助網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫資源獲取相關(guān)資料，運用實驗教學(xué)軟件進行模擬操作，使學(xué)生盡快掌握了管理決策的科學(xué)方法?？傊?，近幾年，我校在通過不斷更新教學(xué)方法手段，為學(xué)生科持續(xù)發(fā)展能力的提升奠定了較為堅實的基礎(chǔ)。二是多樣化的實踐教學(xué)形式，拓展學(xué)生的社會適應(yīng)力。搭建差異化的實習(xí)實踐平臺，在實踐中增強學(xué)生的發(fā)展能力。依托學(xué)校在鐵路行業(yè)的優(yōu)勢，注重鐵路系統(tǒng)內(nèi)企業(yè)實習(xí)實踐基地建設(shè)；依托學(xué)校在工科領(lǐng)域的專業(yè)優(yōu)勢，與蘭州電機廠、蘭州機床廠等多家傳統(tǒng)制造企業(yè)建立實習(xí)實踐基地；依靠各級政府的大力支持，與地方知名企業(yè)共建校政企聯(lián)合實習(xí)實踐教學(xué)基地。采用集中、分散與輪轉(zhuǎn)相結(jié)合的實習(xí)模式，為學(xué)生提供各企事業(yè)單位不同崗位的實習(xí)實踐體驗機會。通過專人負責(zé)、科學(xué)考核、校內(nèi)外雙導(dǎo)師聯(lián)合指導(dǎo)等措施保障，增強了實習(xí)的實效性。強化畢業(yè)論文全過程的監(jiān)控與管理培養(yǎng)學(xué)生的綜合能力。通過指導(dǎo)教師嚴(yán)把論文選題關(guān)，本科生導(dǎo)師為各專業(yè)進行“文獻查閱方法與技巧”、“研究方法與學(xué)術(shù)規(guī)范”、“如何做好畢業(yè)論文”等講座，以及論文審閱、論文中期檢查、、公開答辯等，進行全過程管理，提高論文指導(dǎo)與寫作質(zhì)量。鼓勵學(xué)生積極參與學(xué)科競賽提升學(xué)生創(chuàng)新能力。組織企業(yè)經(jīng)營模擬對抗賽、股票交易模擬大賽、電子商務(wù)大賽等重要賽事活動，通過學(xué)生的積極參，培養(yǎng)了學(xué)生專業(yè)學(xué)習(xí)興趣，激發(fā)了創(chuàng)新潛能，提升了創(chuàng)新能力。積極創(chuàng)造條件，開展科技創(chuàng)新活動提升大學(xué)生的科技創(chuàng)新能力。近年來，我校經(jīng)濟管理學(xué)院教師先后承擔(dān)了11項國家社科和自然基金項目、30余項省部級項目、20多項橫向項目等，這些科研項目，為學(xué)生參與科技創(chuàng)新訓(xùn)練創(chuàng)造了條件。在近幾年學(xué)生的畢業(yè)論文中，有80%左右的選題來自教師的科研項目。學(xué)生主持的“甘肅省城鎮(zhèn)化、工業(yè)化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化相互協(xié)調(diào)發(fā)展研究”等蘭州交通大學(xué)“大學(xué)生創(chuàng)新性實驗項目”，其選題均來自于教師的科研項目的子課題另外，學(xué)校成立了學(xué)生學(xué)術(shù)科技創(chuàng)新與創(chuàng)業(yè)中心，專門負責(zé)學(xué)生科技創(chuàng)新工作，實施菜單式培育，為實現(xiàn)學(xué)生可持續(xù)發(fā)展能力提供了良好的保障。

3工商管理類大學(xué)生實踐探索取得的成效

篇8

(一)學(xué)生對公司法在思想上不夠重視，學(xué)習(xí)主動性較差

許多學(xué)生認為公司法不屬于其專業(yè)課程，將絕大多數(shù)的時間花費在經(jīng)濟學(xué)、管理學(xué)基本理論上或相關(guān)技能課程上，除了上課時間以外幾乎從不瞥一眼公司法書籍，等到考試時臨時突擊。重視其專業(yè)課程并無可厚非，但完全將公司法作為學(xué)習(xí)中可有可無的知識則肯定是一種錯誤。否則，大量學(xué)校就不會將經(jīng)濟法(公司法)教學(xué)作為主干課程之一。實踐證明，缺少基本公司法基本知識的學(xué)生，在以后的工作中極其容易犯下無法挽回的錯誤，造成不必要的損失。筆者曾多次收到畢業(yè)后的學(xué)生的來電，在咨詢公司法案件同時，后悔當(dāng)初沒有好好學(xué)習(xí)法律。那時，他們才真正認識到，法律風(fēng)險防范是公司風(fēng)險防范的極其重要的部分。

(二)學(xué)生的法律知識體系不夠健全，功底薄弱

經(jīng)管專業(yè)所設(shè)計的課程大綱、培養(yǎng)體系和目標(biāo)決定法律不可能成為主要課程，更不可能在開設(shè)公司法教學(xué)內(nèi)容之前，對學(xué)生進行基礎(chǔ)性的法律知識的教育，比如法理學(xué)、民法等。因此，學(xué)生對于相對高級的公司法往往存在畏難情緒，在學(xué)習(xí)上會比較吃力。這些問題都有待于教師在課程設(shè)計中予以解決。

(三)教學(xué)條件不足、經(jīng)費相對匱乏

診所式法律教育需要一定的教學(xué)條件，比如最簡單地模擬法庭、能夠讓學(xué)生展開體驗的教室等，這些條件對于許多高校都難以實現(xiàn)。當(dāng)然，其中的經(jīng)費是最需要的，學(xué)生需要的相關(guān)教學(xué)場所、配置的道具、組織具有實踐經(jīng)驗的人現(xiàn)場指導(dǎo)等均需要一定的經(jīng)費開支。在短時間內(nèi)難以見到實際效果的情況下，一般學(xué)校不會為其提供相應(yīng)的資金。其結(jié)果是，即使是有些有能力的教師有意開展診所式教育，在經(jīng)歷一定的困難后，被迫知難而退。

二、公司法教學(xué)中采用診所式教學(xué)方法的教學(xué)設(shè)計原則

對經(jīng)管類專業(yè)學(xué)生公司法教學(xué)采用診所式教學(xué)方法，其應(yīng)當(dāng)改進的措施是多方面的，既包括宏觀性措施，比如改革教師職稱評定體制，將實踐性教學(xué)作為評定教師職稱的重要環(huán)節(jié);多渠道解決經(jīng)費問題;多形式解決指導(dǎo)教師問題等。對于該些措施在此不再詳細說明。本文僅就教學(xué)設(shè)計中的基本原則提出相關(guān)建議。

(一)以完善法律知識為前提的原則

如前文如述，公司法作為法律課程中相對比較高級的課程，需要以法理學(xué)、民法等知識為基礎(chǔ)。在教學(xué)中雖然不可能為學(xué)生詳細建立該些知識基礎(chǔ)，但在進行公司法教學(xué)之前，初步完善學(xué)生必要的法律基礎(chǔ)十分重要和必要，否則學(xué)生將很入踏入公司法之門。這需要教學(xué)在教學(xué)設(shè)計中，將一些必要的法理學(xué)、民法學(xué)基礎(chǔ)甚至是民事訴訟法作為教學(xué)內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)將法的基本概念、法律關(guān)系、法律主體、法律行為等基礎(chǔ)知識，極其簡明扼要介紹給學(xué)生，使學(xué)生對必需的法律內(nèi)容予以了解，對法律體系有初步的認識。同時，部分內(nèi)容可以在公司法教學(xué)中予以重點性的充實，比如在涉及公司的設(shè)立過程中，對自然人的民事行為能力作出說明;在介紹公司的概念時，對法人的概念、法人的分類作出詳細說明，通過上述方法在一定程度上解決學(xué)生法律知識相對潰泛的問題。

(二)以激發(fā)學(xué)生興趣為入手的原則

激發(fā)學(xué)生的興趣以關(guān)注學(xué)生的興趣為前提。經(jīng)管類專業(yè)的學(xué)生在畢業(yè)后往往在公司等企業(yè)就業(yè)，為此可以在實際生活中發(fā)生的案例、以學(xué)生創(chuàng)業(yè)所必經(jīng)的過程等為案例，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。這些案例既包括國際、國內(nèi)發(fā)生的一些重大公司法律事件，更包括與學(xué)生自身緊密相關(guān)的案件，讓學(xué)生真切地體會到，公司法其實就在我們身邊。事實何嘗不是如此呢?筆者曾經(jīng)多次在教學(xué)中，將學(xué)生每天從早上起床到晚上休息、從來到這個世界到離開這個世界，幾乎每一件事、每一個行為都是在涉及法律問題、都涉及到公司。這些發(fā)生在學(xué)生身上，與其自身緊密相聯(lián)的案例，對激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)公司法的興趣具有非常好的效果。

(三)以加強學(xué)生參與為方法的原則

在公司法教學(xué)中采用診所式教學(xué)方法，必然要求教學(xué)的教程以學(xué)生為主角，由學(xué)生充分進行各種角色的模擬。在教學(xué)過程中要給學(xué)生留下足夠的想象空間，由學(xué)生將豐富多彩的現(xiàn)實生活回歸到課堂的教學(xué)，并通過在課堂教學(xué)中，對案件的細節(jié)予以全方位考察、研究，綜合考慮案件的背景、過程、后果及社會反映等諸多因素后解決，讓學(xué)生的學(xué)習(xí)行為在更加逼真地環(huán)境中由其獨立完成。要培養(yǎng)學(xué)生“像法律職業(yè)者那樣去思考問題”，而不是由教師告訴學(xué)生應(yīng)當(dāng)去做什么。

(四)以提高實踐技能為目的的原則

通過學(xué)生實際參與處理各種“原生態(tài)”的案例，包括學(xué)生自己DIY各種可能發(fā)生的事件、難題，讓學(xué)生能夠真實地體會到公司在設(shè)立、運行過程可能出現(xiàn)的不同問題及解決方法。尤其是在診所式教學(xué)方法中所存在的對抗性，可以綜合提高學(xué)生的實踐技能。在診所式教學(xué)中，一般沒有統(tǒng)一的問題設(shè)定，更沒有統(tǒng)一的“標(biāo)準(zhǔn)答案”，所有問題都有待于學(xué)生自己發(fā)現(xiàn)、分析和解決。通過前述訓(xùn)練，使學(xué)生的創(chuàng)造性思維、批判性思維和全方面思維的能力得以提高。

三、公司法教學(xué)中采用診所式教學(xué)方法的具體設(shè)計

公司法教學(xué)中采用診所式教學(xué)方法首先應(yīng)當(dāng)讓學(xué)生掌握一些最基本的公司法理論，然后在隨后的教學(xué)模塊中通過診所式教學(xué)進一步讓學(xué)生鞏固定些理論，讓理論變的鮮活有趣、融會貫通。同時，由于公司法涉及大量內(nèi)容，應(yīng)針對經(jīng)管專業(yè)學(xué)生畢業(yè)后大多從事商業(yè)經(jīng)營的情況，選擇經(jīng)常在實際生活中發(fā)生的情況設(shè)計教學(xué)模塊，提高學(xué)生的職業(yè)技能。筆者認為，對經(jīng)管專業(yè)學(xué)生采取診所式教學(xué)方法應(yīng)重點設(shè)計以下幾個模塊并加強由學(xué)生訓(xùn)練模擬。

(一)公司設(shè)立模塊

公司設(shè)立模塊以讓學(xué)生掌握公司設(shè)立的條件、全面過程為目的，通過訓(xùn)練使學(xué)生能夠獨立地設(shè)立各種類型的公司。在教學(xué)設(shè)計中，首先應(yīng)將學(xué)生分組，具體包括股東組、工商局組、驗資機構(gòu)組、稅務(wù)局組、企業(yè)組織機構(gòu)代碼證組等。股東組負責(zé)準(zhǔn)備公司成立的一系列材料，包括但不限于身份材料、發(fā)起人協(xié)議、公司章程、房屋租賃協(xié)議等，并具體向工商局提出申請設(shè)立的具體事項。設(shè)立的公司應(yīng)當(dāng)具有典型性，無論是公司經(jīng)營類型還是股權(quán)結(jié)構(gòu)，要為以后公司治理模塊、股權(quán)轉(zhuǎn)讓模塊的設(shè)計留下伏筆，最好能讓一個案例持續(xù)到診所式教學(xué)的全過程。工商局組負責(zé)對相關(guān)材料進行審查，并出具公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書、受理通知書、公司營業(yè)執(zhí)照等。驗資機構(gòu)組負責(zé)對設(shè)立中公司的出資情況進行驗資并出具驗資報告等。需要注意，在教學(xué)設(shè)計中應(yīng)當(dāng)強調(diào)各組之間的相互監(jiān)督，增強對抗性。筆者曾請股東組的學(xué)生故意在設(shè)立材料中留下漏洞，考查工商局組的學(xué)生能否找出問題，從類似的相互對抗中讓學(xué)生掌握必需的知識，完成教學(xué)任務(wù)。當(dāng)然，在這模塊中也可設(shè)立一些子模塊，比如公司成立不能情況的如何解決、發(fā)起人侵權(quán)的行為如何應(yīng)對等。這些訓(xùn)練行為對學(xué)生以后的工作均具有很強的針對性，將這些生活中的問題在課堂中呈現(xiàn)。教師承擔(dān)的工作是及時指出學(xué)生在操作中存在的問題，并提供正確的答案，讓相關(guān)問題能夠即時解決。

(二)公司治理模塊

公司治理模塊以讓學(xué)生解決公司在實際運行中可能出現(xiàn)的多種問題為目的，通過訓(xùn)練使學(xué)生能夠獨立地策劃如開股東、董事會、監(jiān)事會，并掌握解決股東、董事和監(jiān)事等之間相關(guān)糾紛的解決方法。該模塊所采取的案例應(yīng)建立在前述公司設(shè)立模塊的基礎(chǔ)上，由股東會選任相關(guān)董事、監(jiān)事等。由學(xué)生自行召開股東會等，其中涉及召集人的確定、會議通知的發(fā)出、會議的表決等。尤其是需要設(shè)計出股東、董事、監(jiān)事等之間的糾紛，讓學(xué)生體會出公司實際運行中種種問題。學(xué)生完全可以DIY各種情形，筆者在教學(xué)實踐中證明學(xué)生的想象力是無窮的，甚至將現(xiàn)實發(fā)生的爾虞我詐的各種情形演繹的淋漓盡致。同時，引導(dǎo)學(xué)生如何應(yīng)對、解決這些糾紛，既可以通過威逼利誘，軟硬兼施，更會通過訴訟的方式，課堂氣氛極其熱烈，教學(xué)效果良好。在本模塊中，還可增加一些子模塊，比如大股東侵犯公司利益、小股東利益，董事長、董事侵犯公司利益等，監(jiān)事會的權(quán)利被非法剝奪、公司治理出現(xiàn)僵局等。在引導(dǎo)學(xué)生如何解決問題的同時，還要注意引導(dǎo)學(xué)生對出現(xiàn)問題的原因進行分析，比如是股東的原因，還是公司章程設(shè)計出現(xiàn)了問題，才導(dǎo)致最后的結(jié)局。如果以后再組建公司、再制訂公司章程，應(yīng)該如何設(shè)計更加合理、更加能保護自身的利益。

(三)股權(quán)轉(zhuǎn)讓模塊

股權(quán)轉(zhuǎn)讓模塊以讓學(xué)生掌握股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件、方法等目的，通過訓(xùn)練使學(xué)生能夠獨立地從事股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為、起草股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、完成變更登記等。該模塊主要由前述成立的股東為主角，由其自己的股份自愿轉(zhuǎn)讓給其他股東或股東以外的第三人。股權(quán)轉(zhuǎn)讓作為復(fù)雜的法律行為，在實踐中涉及眾多問題，比如價格的確認、轉(zhuǎn)讓通知的發(fā)出、轉(zhuǎn)讓條件的確認，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的起草等。學(xué)生只有親身參與，才能理解其中的奧妙。同時，學(xué)生應(yīng)自行準(zhǔn)備相關(guān)材料到工商局辦理變更登記手續(xù)，同樣是一項在實踐中不可缺少的程序。另外，可在本模塊中增加股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的處理，這種糾紛可以表現(xiàn)為多情況，比如未經(jīng)配偶同意轉(zhuǎn)讓是否有效、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后目標(biāo)公司喪失相關(guān)資質(zhì)如何處理、法院強制性拍賣股權(quán)如何處理等。教學(xué)在指導(dǎo)時，可將有限責(zé)任公司法的人合性特征、股份有限責(zé)任公司的資合性特征重新加以說明，讓以前講授原理論知識與實踐問題結(jié)合起來，實現(xiàn)教學(xué)目的。

(四)分立合并模塊

股權(quán)轉(zhuǎn)讓模塊以讓學(xué)生掌握公司分立、合并方法、程序為目的，通過訓(xùn)練使學(xué)生能夠獨立地從事公司分立行為、合并行為、起草相關(guān)通知通告、完成變更登記等。該模塊首先涉及公司的股東會的召開等事宜，同時涉及相關(guān)的通知、通告、分立合并文件的起草等。如公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。公司分立，其財產(chǎn)作相應(yīng)的分割。公司分立，應(yīng)當(dāng)編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出分立決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。同時，學(xué)生注意公司分立合并后債權(quán)債務(wù)的處理方法等。

(五)公司清算模塊

公司清算模塊以讓學(xué)生掌握公司清算的條件、方法等目的，通過訓(xùn)練使學(xué)生能夠組建清算組、清理公司財產(chǎn)、處理公司債權(quán)債務(wù)等。該模塊除股權(quán)組的學(xué)生參與外，同時需要會計師事務(wù)所、法院等部門的參與，針對不同的情況，組建清算組。同時，由清算組處理一系列的行為，比如清理公司財產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單;通知、公告?zhèn)鶛?quán)人;處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù);清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款;清理債權(quán)、債務(wù);處理公司清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn);代表公司參與民事訴訟活動等。學(xué)生在經(jīng)歷前述復(fù)雜的活動后，不僅掌握了相關(guān)知識，而組織能力、綜合素質(zhì)得到一定提高。

四、公司法教學(xué)中采用診所式教學(xué)方法的評分標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計

篇9

關(guān)鍵詞：統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法；司法救濟；債權(quán)人保護

中圖分類號：D913.911 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：0257-5833（2013）02-091-08

作者簡介：趙樹文，中國政法大學(xué)經(jīng)濟法博士研究生 （北京 100088）

推進對債權(quán)人的司法救濟是中國公司法改革的必然路徑，2005年《公司法》引入了公司法人人格否認制度，該制度以規(guī)制欺詐行為為宗旨，開啟了完善債權(quán)人司法救濟之路，但《公司法》關(guān)于該制度的規(guī)定過于原則并且受制于其實施范圍、實施理念以及司法體制等相關(guān)因素，其實踐效果并不理想。因此，最高人民法院不斷地以司法解釋的形式推進對債權(quán)人的司法救濟：2008年的《公司法司法解釋（二）》、2011年的《公司法司法解釋（三）》分別針對公司退出階段的解散、清算行為以及公司設(shè)立階段的瑕疵出資等行為作出規(guī)范，而對債權(quán)人司法救濟權(quán)的架構(gòu)則是其規(guī)范的核心，從而使債權(quán)人無論是在公司設(shè)立階段還是退出階段都有著明確的司法救濟依據(jù)，并且直接把司法救濟的責(zé)任主體指向了公司的發(fā)起人、股東與董事等相關(guān)行為人，債權(quán)人可直接通過訴權(quán)的行使向上述相關(guān)行為人主張補充賠償責(zé)任或其它相關(guān)權(quán)利。由此可見，上述兩大司法解釋分別從公司的設(shè)立與退出階段彌補了單純公司法人人格否認制度的不足，進一步充實了公司法的司法救濟制度架構(gòu)。但是，公司的運行是一個完整的系統(tǒng)，包括公司的設(shè)立、經(jīng)營與退出三個階段，而且其核心在于經(jīng)營階段，在控股股東及董事等管理層的控制下，以公司的名義進行的各種欺詐交易行為是對債權(quán)人利益甚至市場運行秩序的最大威脅，特別是當(dāng)前對于公司設(shè)立與退出階段的司法救濟不斷趨于完善的形勢下，經(jīng)營階段的欺詐交易行為可能會更加猖獗。因此，《公司法》繼續(xù)完善的進路應(yīng)該是如何推進對債權(quán)人在經(jīng)營階段的司法救濟，遏制控股股東與董事等管理層濫用控制權(quán)、利用關(guān)聯(lián)交易所進行的各種欺詐行為。

美國《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》是世界上第一部反欺詐專門立法，該法以撤銷權(quán)為核心架構(gòu)起了規(guī)制欺詐轉(zhuǎn)讓行為的系統(tǒng)性司法救濟制度，有力地推進了對債權(quán)人利益的保護，美國哈佛大學(xué)法學(xué)院教授克拉克先生對此給予了高度評價：該法不僅與公平居次規(guī)則、股息分配限制規(guī)則、刺破公司面紗規(guī)則之間存在著密切的聯(lián)系，甚至公平居次原則與刺破公司面紗原則可以看成是《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》中關(guān)于債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)道德義務(wù)理念的具體應(yīng)用Robert Charles Clack：“The Duties of the Corporate Debtor to its Creditors”，Harvard Law Review，1977，3.。至今，該法已被包括哥倫比亞特區(qū)在內(nèi)的美國絕大多數(shù)州和地區(qū)所采用，本文擬分析《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》的創(chuàng)新性司法救濟制度架構(gòu)及其判例法最新發(fā)展，以期為完善我國《公司法》對債權(quán)人在經(jīng)營階段的司法救濟提供借鑒。

一、《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》司法救濟制度創(chuàng)新解讀

《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》是以賦予債權(quán)人撤銷權(quán)為核心而對欺詐轉(zhuǎn)讓行為進行規(guī)制的，其制度創(chuàng)新實質(zhì)上是通過對撤銷權(quán)構(gòu)成要件的拓展而實現(xiàn)的。撤銷權(quán)的中心在于其成立要件，并且學(xué)界一般是側(cè)重從債務(wù)人方面來剖析其構(gòu)成要件，“就債務(wù)人方面的要件而言，作為債權(quán)人撤銷權(quán)的中心要件，須有詐害行為的存在，詐害行為在客觀上應(yīng)當(dāng)具備什么樣的條件？什么類型的行為可以構(gòu)成詐害行為？對債務(wù)人主觀上應(yīng)否有所要求？如有要求應(yīng)為什么樣的要求？”韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第351頁。也就是說撤銷權(quán)以債務(wù)人的“詐害行為”為其中心要件，并且這一中心要件包括“客觀條件”與“主觀要求”即客觀要件與主觀要件。而具體到《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》中，“詐害行為”即是指欺詐轉(zhuǎn)讓行為，“詐害行為”的客觀要件與主觀要件也就必然表現(xiàn)為欺詐轉(zhuǎn)讓行為的客觀要件與主觀要件，對欺詐財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的界定自然也就是該法規(guī)范的中心。因此，該法的首要創(chuàng)新之處就是對欺詐轉(zhuǎn)讓行為的徹底性界定，這是該法制度創(chuàng)新的中心；其次該法的創(chuàng)新之處便是體現(xiàn)在對債權(quán)人救濟權(quán)、對受讓人抗辯權(quán)以及對內(nèi)部人的具體規(guī)定上。

（一）對欺詐轉(zhuǎn)讓行為的徹底性界定

就撤銷權(quán)構(gòu)成要件而言，其主觀要件要求債務(wù)人與第三人行為時主觀上有惡意，即明知行為有害于債權(quán)仍為之；其客觀要件要求債務(wù)人有危害債權(quán)人債權(quán)的行為王麗萍：《論撤銷權(quán)》，《法學(xué)雜志》2000年第3期。。對撤銷權(quán)主觀要件與客觀要件的界定范圍直接關(guān)系到債權(quán)人行使撤銷權(quán)的具體范圍與救濟效率。《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》通過對欺詐轉(zhuǎn)讓行為的界定對上述主客觀要件進行了徹底的拓展，通過對“欺詐”的規(guī)定使撤銷權(quán)的主觀要件得到拓展，通過對“轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定使撤銷權(quán)客觀要件得到拓展。

1.對欺詐的徹底性界定

《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》將欺詐分為實際欺詐與推定欺詐，正是通過對實際欺詐與推定欺詐的具體規(guī)定，將撤銷權(quán)的主觀要件加以拓展。

（1）實際欺詐的界定

根據(jù)《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》的規(guī)定，實際欺詐指具有阻礙、延緩、欺騙債權(quán)人實際意圖的轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者招致義務(wù)的行為參見《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》第4條第a款第1項。。因此，根據(jù)《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》的規(guī)定，欺詐不僅包括直接的欺騙，而且包括阻礙與延緩的主觀意圖，這就使欺詐財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的主觀要件在其外延上得以拓展。例如，克拉克教授在其名著《公司法則》中列舉了一妨礙債權(quán)人利益實現(xiàn)的經(jīng)典案例，“Dories Debter擁有250股股份，她將這些股份全價出售給了其丈夫以換取非流動性資產(chǎn)。她在出售股份時并未喪失清償能力，但股票曾是她的唯一流動資產(chǎn)。作為交易的結(jié)果，她沒有了債權(quán)人能夠輕易得到的資產(chǎn)。她為妨礙債權(quán)人而進行了資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓但并未欺騙他們。在《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》非限定性的措辭之下（它囊括具有妨礙或遲延債務(wù)履行的實際意圖的交易），這個交易將被宣布無效” [美]羅伯特?C克拉克：《公司法則》，林長遠、徐慶恒譯，工商出版社1998年版，第37頁。。

但實際欺詐的主觀意圖在實踐中難以證明，所以，法院致力于一些客觀因素以此來證明實際欺詐的主觀意圖，經(jīng)過幾個世紀(jì)的發(fā)展，法院通過對欺詐案件的觀察，歸納和總結(jié)出了詳細的欺詐徽章，來證明債務(wù)人的實際欺詐意圖這一規(guī)則最初由Lord Coke法官在1601年的Twyne's案中確立，根據(jù)此規(guī)則，判斷轉(zhuǎn)移是否構(gòu)成欺詐，法官被賦予了一定的自由裁量權(quán)。。這些徽章具體規(guī)定在《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》第4條中，該條詳細列舉了11種“欺詐徽章”，如果某轉(zhuǎn)讓具有“欺詐徽章”中的任一以上之事實，法院就可以將其認定為從事欺詐轉(zhuǎn)讓的相關(guān)證據(jù)。這些欺詐徽章具體包括：向內(nèi)部人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、招致義務(wù)；財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后，債務(wù)人保留財產(chǎn)的所有權(quán)或控制財產(chǎn)；轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為、招致義務(wù)被揭發(fā)或被故意隱瞞；在轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、招致義務(wù)前，債務(wù)人被或者被威脅；債務(wù)人幾乎所有的財產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓；債務(wù)人潛逃；債務(wù)人轉(zhuǎn)移或隱藏財產(chǎn)；債務(wù)人獲得的對價與被轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的價值、招致義務(wù)的數(shù)額相比極不合理；債務(wù)人無清償能力或者財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、義務(wù)發(fā)生后債務(wù)人旋即無清償能力；在巨額債務(wù)發(fā)生前不久或者不久后轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的；債務(wù)人將主要的商業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給擔(dān)保權(quán)人，該擔(dān)保權(quán)人隨后將該財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給債務(wù)人的內(nèi)部人參見《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》第4條第b款第1-11項。。“《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》的起草者認為，通過列舉這些欺詐徽章將有助于法官和律師對當(dāng)事人在根據(jù)該法提起的訴訟案件中所主張的訴求及其證據(jù)進行評析判斷?！盕rank R. Kennedy， “The Uniform Fraudulent Transfer Act”， 18 UCC L.J. 195， 201 （1986）.該制度在實踐中確實有助于對實際欺詐的認定，增強了該法案的司法操作性，甚至有些學(xué)者將其稱之為“本身違法原則的發(fā)展”Douglas G.Baird， Thomas H.Jackson，“Uniform Fraudulent Conveyance Act and Its Proper Domain”， 38 Vand .L.Rev.829（1985）。

（2）推定欺詐的界定

推定欺詐是指只要具備某些客觀要素，就可以推定欺詐成立，而不需要考慮債務(wù)人的內(nèi)心真實意圖的欺詐參見《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》第4條a款第2項與第5條。。推定欺詐的引入這對于欺詐的規(guī)制是一個巨大進步，因為實際的欺詐不容易證明，而推定欺詐則更容易保護債權(quán)人，降低了債權(quán)人的舉證負擔(dān)?！督y(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》從“當(dāng)前債權(quán)人”與“未來債權(quán)人”兩個角度對其作出了規(guī)范：

一方面，對當(dāng)前債權(quán)人與未來債權(quán)人同時適用的推定欺詐。

《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》第4條（a）款第2項對此作出明確規(guī)定，此種欺詐以未獲得“合理對價”為前提，具體包括以下兩種：資產(chǎn)過少時的轉(zhuǎn)讓：債務(wù)人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者招致義務(wù)，其剩余財產(chǎn)相對其所從事或?qū)氖碌纳虡I(yè)、交易已經(jīng)變得不合理得少；將要負債時的轉(zhuǎn)讓：債務(wù)人意圖或者認為或者應(yīng)當(dāng)合理的認為其將承擔(dān)超過其清償能力的債務(wù)參見《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》第4條a款第2項。。

另一方面，只對當(dāng)前債權(quán)人適用的推定欺詐?！督y(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》第5條對此作出規(guī)定。這種欺詐主要包括以下兩個方面：無清償能力時的欺詐：債權(quán)人的償還請求在該財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或招致義務(wù)出現(xiàn)之前，債務(wù)人沒有收到合理對價，且轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或招致義務(wù)時就已經(jīng)失去清償能力或在轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或招致義務(wù)后失去清償能力，此時的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與招致義務(wù)為欺詐行為；內(nèi)部人進行的清償：當(dāng)債務(wù)人無清償能力時，向內(nèi)部人進行轉(zhuǎn)讓以清償債務(wù)，并且內(nèi)部人有合理理由知道債務(wù)人無清償能力這一事實的，此時的清償行為為欺詐參見《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》第5條。。

通過上述規(guī)定可以看出，《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》對推定欺詐的規(guī)范具有以下鮮明創(chuàng)新之處：

第一，對轉(zhuǎn)讓人與受讓人主觀惡意證明的排除。《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》認為“推定欺詐轉(zhuǎn)讓嚴(yán)重傷害了要求撤銷該交易的無擔(dān)保債權(quán)人的利益，而無需考慮債務(wù)人和受讓人的實際意圖”Peter A. Alces，Luther M. Dorr， Jr.，“A Critical Analysis of The New Uniform Fraudulent Transfer Act”.University of Illinois Law Review，1985，5.。除了向內(nèi)部人轉(zhuǎn)讓需該內(nèi)部人知道債務(wù)人已經(jīng)陷入破產(chǎn)情形外，其它情況均不需要證明債務(wù)人與受讓人的主觀惡意。這種立法模式符合債權(quán)人保護立法的發(fā)展趨向，縱觀整個對債權(quán)人欺詐行為進行救濟的立法發(fā)展過程來看，“從羅馬法強調(diào)對于債務(wù)人的報復(fù)和懲罰，到后世注重對于債權(quán)人的保護，基本的趨勢是在弱化債務(wù)人的主觀要件”韓世遠：《債權(quán)人撤銷權(quán)研究比較法研究》，《法學(xué)家》2004年第3期。。而《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》通過對“推定欺詐”的規(guī)定無疑將債務(wù)人的主觀要件進行了明晰而具體的弱化，必將大大提升債權(quán)人撤銷權(quán)的行使效率。

第二，對推定欺詐界定范圍的徹底性與詳盡性。即使還沒有資不抵債也就是沒有達到破產(chǎn)情形，但是其財產(chǎn)與其將要從事的商業(yè)與交易相對比而言過少時就可以推定為欺詐；即使還沒有承擔(dān)超過其清償能力的債務(wù)，但是意圖承擔(dān)超過其清償能力的債務(wù)，就可以推定為欺詐；不僅轉(zhuǎn)讓時已失去清償能力的不對價轉(zhuǎn)讓而且轉(zhuǎn)讓后失去清償能力的不對價轉(zhuǎn)讓也是推定欺詐。這種對推定欺詐范圍的嚴(yán)密規(guī)定是對推定欺詐主觀判斷的有力拓展，有力地制約著債務(wù)人對欺詐轉(zhuǎn)讓行為的規(guī)避。

2.對轉(zhuǎn)讓的徹底性界定

《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》對轉(zhuǎn)讓進行了寬泛的界定，以便于法院可以將該法所確定的撤銷機制應(yīng)用于任何類型的損害無擔(dān)保債權(quán)人利益的行為Peter A.Alces，Luther M.Dorr， Jr.，“A Critical analysis of the new Uniform Fraudulent Transfer Act”，1985 U. Ill. L. Rev. 527.。其具體規(guī)定體現(xiàn)于該法第1條第12款：轉(zhuǎn)讓包括各種處分或放棄財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)益的行為，無論其行為是直接還是間接、絕對的還是附條件的、自愿的和非自愿的，包括金錢支付行為、免除行為、出租行為或創(chuàng)設(shè)擔(dān)?；蚱渌摀?dān)。

1.公司法人人格否認制度立法設(shè)計不完備

法律不完備理論的創(chuàng)始者美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院皮斯托和倫敦經(jīng)濟學(xué)院許成鋼指出：“法律會因各種原因而不完備。一種情況是，法律沒有對特定行為進行界定或僅列舉了少數(shù)行為，使得對行為結(jié)果的界定很寬泛（第I類不完備法律）；另一種情況是，法律雖明確了應(yīng)予以制止的行為，卻不能涵蓋所有相關(guān)行為（第II類不完備法律）。”[美]卡塔琳娜?皮斯托、許成鋼：《不完備法律：一種概念性分析框架及其在金融市場監(jiān)管發(fā)展中的應(yīng)用》，中信出版社2002年版，第36頁。而在我國《公司法》關(guān)于公司法人人格否認制度的具體規(guī)定中，這兩類不完備性均有著鮮明的體現(xiàn)：

第一，第I類不完備主要體現(xiàn)在立法過于原則性化。

《公司法》只是從廣義上禁止了股東濫用公司獨立人格與股東有限責(zé)任的逃避債務(wù)的行為，但是并沒對其適用主體（到期債權(quán)人或未到期債權(quán)人或執(zhí)行債權(quán)人）、執(zhí)行程序、舉證責(zé)任、適用領(lǐng)域、控制者責(zé)任等進行具體界定，這直接影響著該制度的司法實施效果，“調(diào)研發(fā)現(xiàn)，與2005年《公司法》修改之前相比，法院支持債權(quán)人關(guān)于揭開公司面紗訴求的案件事實上有所減少，其中很重要的原因是立法過于原則，難以應(yīng)對司法審判中形形的個案” ③ 王保樹、王文宇：《公司法理論與實踐》，法律出版社2010年版，第71、104頁。。

第二，第Ⅱ類不完備則是體現(xiàn)在公司法人人格否認制度難以全面禁止欺詐行為。

“揭穿公司面紗與其他否認法人格機制，及其核心問題均系為解決欺詐等不當(dāng)行為”③，然而欺詐是一個古老而又普遍的社會現(xiàn)象，特別是對于公司欺詐而言，由于公司獨立人格與股東有限責(zé)任的制度安排使得欺詐披上了法律的外衣，并且“債務(wù)欺詐隨著法律的進步而日益復(fù)雜和隱秘，債務(wù)欺詐多是對現(xiàn)有法律原則、制度的利用，所以在不同的法律制度下表現(xiàn)出不同的法律特點”薄守?。骸秱鶆?wù)欺詐研究》，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)博士論文，2003年，第38頁。。因此，欺詐的表現(xiàn)形式不是固定的，而是在不斷地發(fā)展著。我國立法規(guī)定只是從股東的角度對濫用公司獨立人格與股東有限責(zé)任做出了規(guī)范，但是除此之外的欺詐行為，如杠桿收購中的欺詐債權(quán)人行為、故意拖延、阻礙債權(quán)人償還的行為等等難以歸入其中。

2.公司法人人格制度的司法實踐受制于其實施理念

公司人格否認制度從產(chǎn)生的背景和規(guī)律、實際運作情況及功能發(fā)揮角度看，呈現(xiàn)出很強的衡平性，衡平性是該制度特性的集中體現(xiàn)。因此，公司人格否認制度作為一項法律制度，其本質(zhì)應(yīng)該被概括為衡平性規(guī)范蔡立東：《公司人格否認制度的衡平性》，《吉林師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2004年第1期。。作為衡平性制度，公司人格否認制度在適用上具有補充性與模糊性，因此應(yīng)當(dāng)慎重適用公司法人格否認制度石少俠：《公司人格否認制度的司法適用》，《當(dāng)代法學(xué)》2006年第9期。。補充性意味著它只是對公司人格獨立原則的必要補充；模糊性意味著立法提供的是方向性指引，司法實踐中更多的依靠法官的自由裁量。因此，慎重適用公司人格否認制度成為了其實施理念。不僅學(xué)者強調(diào)其慎重實施，法官也以此理念進行司法判決，朱慈蘊教授在談到該制度時講到，“筆者在2007年曾走訪了近10個法院并與一些法官就公司法人格否認司法審判問題進行了多次座談，深切的感受到法官們在設(shè)立這類案件時反映出來的種種困惑以及他們不得非常謹(jǐn)慎適用這一規(guī)則的態(tài)度”朱慈蘊：《公司獨立人格與公司人格否認：從事前規(guī)制到事后規(guī)制――兼評中國2005年》，王保樹、王文宇：《公司法理論與實踐》，法律出版社2010年版，第71頁。。這種衡平性的實施理念必然嚴(yán)重制約著該制度在實踐中的司法效果。

3.公司法人人格否認制度的實施受制于我國當(dāng)前司法體制的制約

就公司法人人格否認而言，“關(guān)于這一法理的適用范圍，多數(shù)人認為它是基于正義、衡平的理念，作為判例法理而存在的” [日]森木滋：《法人格的否認》，李凌燕譯，《外國法譯評》1994年第3期。。該制度產(chǎn)生于英美法系，判例法規(guī)則是其具體支撐，而判例法規(guī)則重視個案經(jīng)驗，信賴法官良心；而大陸成文法規(guī)則體現(xiàn)為抽象化的一般性，依靠的是立法者的先知先覺，這種不同的法律文化為該制度在我國的司法實施帶來了相當(dāng)大的困難，而“若徹底采用英美法系國家的判例法規(guī)則，無論是法官素質(zhì)還是司法環(huán)境都不允許，而且也不是一蹶而就的事”王保樹、王文宇：《公司法理論與實踐》，法律出版社2010年版，第72頁。，因此，公司法人人格否認制度的實施效果在相當(dāng)程度上會受到我國司法體制的制約。

三、對美國《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》的借鑒

我們應(yīng)在科學(xué)借鑒《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》及其案例法最新發(fā)展的基礎(chǔ)上制定《反公司欺詐轉(zhuǎn)讓條例》，之所以說科學(xué)借鑒是因為我們不僅要有借鑒而且要進行立法技術(shù)上的完善，只有這樣才能是該法更好的融入我國的具體法律體系當(dāng)中，并更好的發(fā)揮出其作用。

筆者認為科學(xué)借鑒《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》，制定《反公司欺詐轉(zhuǎn)讓條例》應(yīng)重點處理好幾個方面：

（一）全面、徹底的界定欺詐轉(zhuǎn)讓行為。具體內(nèi)容可以移植《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》對“轉(zhuǎn)讓”與“欺詐”的規(guī)定

1.界定欺詐轉(zhuǎn)讓的客觀形式。將“轉(zhuǎn)讓”界定為公司的各種處分（包括偏頗性清償行為）或放棄財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)益的行為，無論其行為是直接還是間接、絕對的還是附條件的、自愿的和非自愿的，包括金錢支付行為、免除行為、出租行為或創(chuàng)設(shè)擔(dān)?；蚱渌摀?dān)，甚至直接規(guī)定抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓行為以及融資收購行為等等都屬于轉(zhuǎn)讓的范疇。這樣便最大限度的界定了可能的欺詐轉(zhuǎn)讓的范圍。

2.全面、科學(xué)的界定欺詐主觀判斷。對此，可借鑒《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》對“實際欺詐”、“推定欺詐”的分類以及對“欺詐徽章”的規(guī)制，從而對欺詐交易的主觀要件作出全面、科學(xué)的界定。對于“實際欺詐”，強調(diào)債務(wù)人阻礙、拖延與欺詐債權(quán)人的真實意圖的證明，在這里不僅要強調(diào)債務(wù)人欺詐的真實意圖，而且要強調(diào)債務(wù)人阻礙與拖延的意圖，因為“阻礙與拖延（遲延）的意圖等同于欺詐的意圖，如債務(wù)人根本不準(zhǔn)備清償債權(quán)人的意圖。”張艷麗：《破產(chǎn)欺詐法律規(guī)制研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第87頁。但關(guān)于實際欺詐意圖之證明即使在美國的司法體制中也是困難的，因此可借鑒《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》中對“欺詐徽章”的規(guī)定，以此作為判定“實際欺詐”的相關(guān)要素。對于“推定欺詐”則可以具體借鑒《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》中關(guān)于“推定欺詐”的各種具體形式的規(guī)定。

（二）科學(xué)界定債權(quán)人的救濟權(quán)

“法關(guān)于權(quán)利的保護，端在救濟權(quán)制度，即賦予當(dāng)事人救濟權(quán)……”張俊浩：《民法學(xué)原理中》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第86頁。。“沒有救濟，就沒有權(quán)利。”因此，救濟權(quán)是任何民事權(quán)利保護的起點與重點，對于受債務(wù)人欺詐交易的債權(quán)人而言，其債權(quán)的保護在相當(dāng)程度上也依賴于對其債權(quán)的救濟權(quán)。因此，需要對此作出科學(xué)界定。對此，可以借鑒《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》對債權(quán)人救濟措施的相關(guān)規(guī)定，突破傳統(tǒng)《合同法》單純撤銷權(quán)的規(guī)制：明確規(guī)定債權(quán)人不僅享有撤銷權(quán)，而且可以享有扣押權(quán)，對受讓人的其它財產(chǎn)采取必要措施的權(quán)利：在無法掌控受讓人所受讓債務(wù)人財產(chǎn)的情況下，可以對受讓人的其它財產(chǎn)采取必要的措施，明晰債權(quán)人的連帶追索權(quán)，可以對任何受讓人提訟（已支付合理對價的債權(quán)人除外）等。

（三）科學(xué)界定受讓人的抗辯措施

明晰對善意受讓人的保護，對善意受讓人的標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定，對善意受讓人受保護的程度作出明確規(guī)定，對善意受讓人受保護的方式作出規(guī)定，例如，受讓人對被轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)在其已支付對價范圍內(nèi)的留置權(quán)等。

（四）科學(xué)界定“內(nèi)部人”等作為欺詐轉(zhuǎn)讓必要條件的關(guān)鍵術(shù)語

無論是哪一種客觀形式的欺詐轉(zhuǎn)讓，也不管是“實際欺詐”還是“推定欺詐”都是以必要的條件為支撐。作為“實際欺詐”重要判斷依據(jù)的“欺詐徽章”的應(yīng)用是以未支付“合理對價”為前提的；“推定欺詐”的判斷也是以“失去清償能力”、“資產(chǎn)過小”或者向“內(nèi)部人”轉(zhuǎn)讓為依據(jù)的，因此，那些作為判定欺詐轉(zhuǎn)讓必要條件的關(guān)鍵術(shù)語必須做出科學(xué)的界定，這是判決欺詐是否成立的基礎(chǔ)性條件

（五）注意與《破產(chǎn)法》的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一

相關(guān)立法之間的協(xié)同性對于法律的執(zhí)行效率與執(zhí)行效果無疑具有顯著地推動，就對欺詐財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓而言，《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》與《聯(lián)邦破產(chǎn)法》實現(xiàn)了高度的協(xié)同，并取得了良好的效果。因此，在制定《反公司欺詐轉(zhuǎn)讓條例》時，對于有關(guān)欺詐財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的一些重要規(guī)制應(yīng)與《破產(chǎn)法》中的相關(guān)規(guī)定盡力實現(xiàn)一致，從而提升其執(zhí)行效率。例如，關(guān)于欺詐轉(zhuǎn)讓的形式，關(guān)于失去清償能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)于合理對價的判斷，關(guān)于兩部法律適用的選擇性問題等等都應(yīng)作出明確規(guī)定。

篇10

作者簡介：韓學(xué)志（1968- ），男，山東濰坊人，博士研究生、副教授，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)、國際經(jīng)濟法等。

摘要：網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的機制，包括各種軟硬件和司法主體、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)主體等，這些因素互相作用，共同發(fā)揮作用，并在有關(guān)法律和規(guī)制的制約之下，形成協(xié)同運行的基本模式，加上基本的實施策略，這樣才能實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)法治，有效保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)；司法保護；知識產(chǎn)權(quán)

中圖分類號：D923.41文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1001-8409（2013）10-0139-06

Systematical Construction

of the Judicial Protection of Internet Copyright

HAN Xuezhi

（Huazhong University of Science and Technology， Wuhan 430074）

Abstract： The judicial protection mechanisms of internet copyright consist of many factors， such as soft wares and hard wares， judicial subjects and internet copyright subjects， which interact with each other under the control of rules and regulations concerned. This fundamental model and the executive strategies and measures ensure the rule of law in the field of internet and the effective protection of internet copyright.

Key words： internet copyright； judicial protection； intellectual property

新世紀(jì)以來，因特網(wǎng)進入商業(yè)化時代，人類社會也真正開始進入了網(wǎng)絡(luò)和信息時代。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的超速發(fā)展、廣泛普及和應(yīng)用，借助因特網(wǎng)的作品大量出現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)作品的著作權(quán)問題被提上議事日程，如何保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，既是理論問題，更是實踐問題，已經(jīng)成為業(yè)界和法界共同關(guān)注的課題。作為法治國家，理應(yīng)通過著作權(quán)的司法保護，維護其著作的合法權(quán)益。同樣，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)也需要通過司法保護，才能保證網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)人的合法權(quán)益。而我國現(xiàn)實普遍存在的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)無暇顧及或力不從心的狀況，隨著科技的發(fā)展和利益的驅(qū)動，侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的案件時有發(fā)生[1] ，而且這類侵權(quán)行為愈演愈烈，造成了著作權(quán)人的許多重大損失，有違法治國家的法治目標(biāo)。因此，弄清網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的價值和意義，建立健全網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的整體機制，加大監(jiān)管和司法力度，有效保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，就具有特別重要的理論意義和現(xiàn)實意義。

1網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的價值

著作權(quán)（又稱版權(quán)）是指作者對其創(chuàng)作的文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)作品依法享有的某些特殊權(quán)利。作為知識產(chǎn)權(quán)中涉及面最大的權(quán)利之一的私有財產(chǎn)，開始受到法律的有效保護，起源于英國在1710 年實行《安娜法令》，這也是世界上第一部著作權(quán)法。自此歐洲各國和美國亦相繼開始制定和頒布相關(guān)法規(guī)，現(xiàn)代著作權(quán)法從此得以形成和發(fā)展，并逐步成為各種著作權(quán)保護的國際公約形成國際體系。隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，著作權(quán)保護受到新的挑戰(zhàn)，美國率先在1995 年的《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》（白皮書）引發(fā)，日本、歐盟等也了相應(yīng)的文件。1996 年12 月20 日世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）制定的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和唱片條約》（WPPT） 為國際社會和各國的相關(guān)法規(guī)建設(shè)打下了方向性的基礎(chǔ)[2]。相關(guān)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護的研究也逐漸完善。

我國著作權(quán)的保護與發(fā)達國家相比，起步較晚，1990 年9 月正式通過《中華人民共和國著作權(quán)法》。1992 年，中國正式加入《伯爾尼公約》，以及相繼加入的其他知識產(chǎn)權(quán)組織或公約，使我國的知識產(chǎn)權(quán)保護正式融入國際大家庭。同時由于互聯(lián)網(wǎng)在中國得到迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)傳播的司法案件開始產(chǎn)生并增多，相關(guān)的管理和管理依據(jù)也應(yīng)運而生。對于該領(lǐng)域的學(xué)術(shù)研究，也不斷有專家學(xué)者出版著作與，對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護有了新的理解，但是都局限于保護的模式、保護的范圍、案件地域管轄等方面，對于司法保護少見論述，網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展對于著作權(quán)糾紛也吸引了更多權(quán)利人的關(guān)注，成為司法實踐的重要研究課題。

網(wǎng)絡(luò)著作是指在網(wǎng)絡(luò)上的作品，即依靠數(shù)字技術(shù)產(chǎn)生并在網(wǎng)絡(luò)上運行、具有自身獨創(chuàng)性又可復(fù)制的文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)等智慧成果的總稱。網(wǎng)絡(luò)原創(chuàng)作品都擁有著作權(quán)，受到著作權(quán)法、版權(quán)法等法律法規(guī)的保護。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，就是指著作權(quán)人對受著作權(quán)法保護的作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下所享有的著作權(quán)權(quán)利。

1.1網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)被侵犯的主要表現(xiàn)

網(wǎng)絡(luò)的空前普及，造就了我國大量的網(wǎng)民隊伍。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）2012年1月16日的《第29次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，截至2011年12月底，我國網(wǎng)民規(guī)模達到513億，全年新增網(wǎng)民5580萬；互聯(lián)網(wǎng)普及率較上年底提升4個百分點，達到383%；我國手機網(wǎng)民規(guī)模達到356億，同比增長175%[3]。我國已經(jīng)成為世界上網(wǎng)民隊伍最為龐大的國家。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)的日益勃興在促進電子商務(wù)市場發(fā)展，給人們的生活方式帶來巨大便利的同時，也帶來了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)詐騙等一系列問題。近年來，許多網(wǎng)站被各種網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛所困擾成為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者不得不面對的現(xiàn)實問題，甚至已經(jīng)威脅到我國網(wǎng)絡(luò)信息的集散和電子商務(wù)的健康發(fā)展。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是指“未經(jīng)權(quán)利人許可，又無法律依據(jù)，擅自在網(wǎng)絡(luò)上傳、下載、轉(zhuǎn)載或以其他不正當(dāng)?shù)姆绞叫惺箤Ｓ袡?quán)利人享有的權(quán)利的行為[4]?！睂W(wǎng)絡(luò)終端用戶的侵權(quán)行為的歸責(zé)原則最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋并未作明文規(guī)定，但是在第二條第二款明確規(guī)定“將作品通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳輸是屬于著作權(quán)規(guī)定的一種使用方式。著作權(quán)人理所當(dāng)然享有使用方式或者許可他人使用這種方式，并由此獲得報酬的權(quán)利”，因此，對于任何人未經(jīng)著作權(quán)人許可不得將其作品上網(wǎng)傳輸，否則視為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)，但法定許可的例外。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)被侵犯，主要表現(xiàn)在幾個方面：

（1）對作者發(fā)表權(quán)實施侵害。作者的發(fā)表權(quán)，是決定作品是否公之于眾的權(quán)利[5]。在網(wǎng)絡(luò)上，一些人未經(jīng)作者允許，擅自將作者的作品發(fā)表于網(wǎng)絡(luò)上，這就嚴(yán)重侵害了網(wǎng)絡(luò)作品作者的發(fā)表權(quán)。

（2）侵害作者的署名權(quán)。 署名權(quán)是作者在其創(chuàng)作的作品及其復(fù)制件上如何標(biāo)記作品來源的權(quán)利[5]。網(wǎng)絡(luò)上，往往可以復(fù)制、修改原作品內(nèi)容，這樣，作品人的署名也就容易篡改，這就侵犯了作者的署名權(quán)。與署名權(quán)被侵犯相關(guān)，侵權(quán)者將著作人的作品篡改其署名，改為自己或他人的姓名再行傳播，這在侵犯作者署名權(quán)的同時，也損害了作者的名譽權(quán)、榮譽權(quán)等人身權(quán)利。

（3）侵犯作者的修改權(quán)和作品的完整權(quán)。 修改是對已完成的作品形式進行改變的行為，這只能是原作者的權(quán)利，原作者可以自行修改或委托他人修改。作者擁有保護自己作品完整的權(quán)利，即保護作品不受歪曲、篡改的權(quán)利 [5]?，F(xiàn)實是，一些人并未經(jīng)過作者同意，在復(fù)制、公開他人作品的同時，肆意將原作改變、歪曲、篡改，為自己的目的服務(wù)，這就侵害了原作者的修改權(quán)和原作品的完整權(quán)。

（4）侵犯著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)等。原作者的著作財產(chǎn)權(quán)包含復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)、放映權(quán)等，一些人未經(jīng)原作者同意，擅自將他人作品發(fā)行、展覽、放映、復(fù)制，這是嚴(yán)重侵犯作者著作財產(chǎn)權(quán)的行為。

（5）侵犯著作權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是指著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)上向公眾有償或無償提供自己的作品、演出制品或錄音錄像制品等成果的權(quán)利。未經(jīng)作者同意，私自傳播著作權(quán)人的作品，就是侵犯了原作者的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

類似這些侵權(quán)行為，嚴(yán)重侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)益，同時也極大地侵害了網(wǎng)絡(luò)用戶的利益，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，既直接危害著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、名譽權(quán)和其他合法權(quán)益，也因為篡改原作，資源的真實性被破壞，用戶得到的是虛假信息，這實際上也損害了廣大用戶的利益。如此愈演愈烈的侵權(quán)行為，破壞了網(wǎng)絡(luò)秩序和社會秩序的穩(wěn)定。來自中國互聯(lián)網(wǎng)違法和不良信息舉報中心發(fā)表的公告稱，僅2010年1年，該中心就接到公眾舉報信息391111件次，其中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)詐騙類舉報占238%[6]。各種不良信息的集散直接造成對社會穩(wěn)定秩序的威脅。

1.2網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的必然性和必要性

現(xiàn)實普遍存在的嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，需要加大管理力度，依托法治，有效保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人的合法權(quán)益。由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛交織著著作權(quán)的專有性與互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性、開放性、全球性之間的矛盾。因此，如何平衡著作權(quán)與互聯(lián)網(wǎng)之間的利益也成為司法界較長時間內(nèi)的一項重要任務(wù)[7]。

1.2.1必然性：唯有法治才能從根本上保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)

必須構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護機制，才能有效保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，這是網(wǎng)絡(luò)時代和當(dāng)代社會發(fā)展的必然要求。我們可以從美國網(wǎng)絡(luò)法學(xué)者勞倫斯萊斯格的網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)制四要素理論中得到啟迪。勞倫斯認為，現(xiàn)實社會中的人，其行為受到四個要素的制約，即法律、準(zhǔn)則、市場和結(jié)構(gòu)，這四個要素構(gòu)成了社會秩序規(guī)范化的規(guī)制模式，如圖1。

在這四要素的規(guī)制模型中，法律是前提，法律直接規(guī)制人的行為，法律還通過對準(zhǔn)則、市場和社會結(jié)構(gòu)的影響，來間接地規(guī)范人的行為。顯然，法治社會中，法律要素是居于高階的核心地位的因素。因此，類似網(wǎng)絡(luò)法治問題，需要通過司法途徑，直接或間接規(guī)制網(wǎng)絡(luò)行為人，這才是維護網(wǎng)絡(luò)秩序和社會秩序的根本性的辦法，通過司法途徑，保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人的合法權(quán)益，這是法治社會的必然性意義。

1.2.2必要性：保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，是社會進步與法治的需要。

從必然性知，惟有法治，才能從根本上保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)?，F(xiàn)實存在的嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象，這與我國法治國家的目標(biāo)和環(huán)境是格格不入的。法治國家，不能允許某方面特殊化，不受法律監(jiān)控，所以，基于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)被侵權(quán)的現(xiàn)實，以及法治國家的尊嚴(yán)，實施網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的司法保護，既是必然的要求，也是完全必要的。只有實施司法保護，才能有效保障網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，使得道德規(guī)范鞭長莫及。網(wǎng)絡(luò)不同于其它傳播途徑，主要在于其信息集散、人際交流、商務(wù)政務(wù)等，都是在虛擬的環(huán)境中實現(xiàn)的，這種網(wǎng)絡(luò)行為自由出入于虛擬和現(xiàn)實之中。就是說，許多行為在現(xiàn)實生活中，直接表現(xiàn)為務(wù)實的現(xiàn)實交際，而在網(wǎng)絡(luò)上，這些行為又表現(xiàn)為看得見摸不著或某種形式的轉(zhuǎn)換等，具有虛擬性。例如現(xiàn)實的著作文本，在網(wǎng)絡(luò)上只是通過數(shù)字化而表現(xiàn)的計算機的屏幕文字。網(wǎng)絡(luò)上的商務(wù)，即電子商務(wù)，也必須與現(xiàn)實商品交換結(jié)合起來，才能完善。例如網(wǎng)上購買商品，在選擇、付費等手續(xù)辦完之后，還要經(jīng)過實際的包裝、托運和簽收，電子商務(wù)才告完成。這種虛擬和現(xiàn)實的共存、互換，使得人際間可能是互相看不到的，這就使得雙方的監(jiān)督失去了直接性；同時，許多網(wǎng)絡(luò)行為是匿名的、隱藏的或假托的，因而無法完整顯現(xiàn)行為人的所有行為，這樣，行為人出現(xiàn)違規(guī)、失德或損人利己行為時，道德規(guī)范無法實施有效的監(jiān)控，行為人可以躲在陰暗的角落里，實施著侵權(quán)或違法行為。所以，僅僅依靠網(wǎng)絡(luò)道德宣傳和規(guī)范是無法保護好網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的。

網(wǎng)絡(luò)的功利性，使得慎獨自律蒼白無力。在現(xiàn)實生活中，有關(guān)人格人品的養(yǎng)成，人們在呼喚直接的干預(yù)的同時，更強調(diào)主體的“慎獨”，即強調(diào)主體的自我從嚴(yán)要求，搞好自律，以保證秉公守法。但是，人的需要理論揭示了人的各種需要是必然的，為了實現(xiàn)人的需要，一些行為往往是不擇手段不顧后果的。依托在功利欲望中的許多行為就無法用慎獨和自律來限制，為了達到自己的目的，行為人會置慎獨自律于不顧。

所以，真正能使網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)得到保護的，必須通過法治。網(wǎng)絡(luò)法治的必然性、必要性，都說明，只有實施司法保護，才能有效保障著作權(quán)人的合法權(quán)益，保護網(wǎng)民的合法權(quán)益，維護社會的和諧穩(wěn)定。

2構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的整體機制

對著作權(quán)的法律保護，是我國著作權(quán)立法的根本目的之一。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的司法保護問題的關(guān)鍵是如何實施法治，才能有效保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)。筆者認為，必須從理念更新做起，通過解放思想，提高認識，充分調(diào)動各方面的積極因素，形成合力，積極參與到網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的實務(wù)中來，多種因素的有機組合，組成網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的整體機制，加大網(wǎng)絡(luò)法治的力度，這樣才能有效保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)益。

2.1整體機制的構(gòu)成因素

所謂機制，原指機器的構(gòu)造和工作原理，后由自然科學(xué)引申到社會科學(xué)的諸多領(lǐng)域，具體是指事物系統(tǒng)內(nèi)部各個組成部分相互聯(lián)系、相互作用的聯(lián)結(jié)方式，以及通過它們之間有機聯(lián)系而完成其整體目標(biāo)，實現(xiàn)其整體功能的運行方式。機制體現(xiàn)系統(tǒng)內(nèi)部組織和運行變化的規(guī)律，是促進事物發(fā)展變化的內(nèi)部機能[8]。從這個概念延伸，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的整體機制，是指網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的構(gòu)成因素及其相互關(guān)系、聯(lián)系的方式和過程，是基于相關(guān)因素組合和有機運行的大系統(tǒng)。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)和網(wǎng)絡(luò)法治的實際，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的整體機制，其構(gòu)成因素大體包括：網(wǎng)絡(luò)法治的有關(guān)法律法規(guī)、司法機構(gòu)和人員、監(jiān)管鑒定機構(gòu)和人員、網(wǎng)絡(luò)法治的技術(shù)力量、經(jīng)費投入、有關(guān)硬件、司法措施、司法流程和反饋體系等。在這個整體機制中，主要包括了法制和司法的相關(guān)因素，不包括著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)行為人、違法行為和司法對象等，即侵權(quán)主體、侵權(quán)構(gòu)成要件不包括在司法保護機制內(nèi)。因為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護已經(jīng)成為一個大系統(tǒng)，面對的是有關(guān)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)違法行為。

法律法規(guī)：包括現(xiàn)有的有關(guān)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的法律、法規(guī)和文獻，也包括隨著社會發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)實際需要而新制的法律法規(guī)等?，F(xiàn)有的如1998年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）；2001年最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋；2001年最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋；2001年修正的《中華人民共和國著作權(quán)法》；2003年最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋；2005年國家版權(quán)局與信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》；2006年修正的最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋；2009年《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》； 2009年修正的《中華人民共和國民法通則（節(jié)錄）》，以及區(qū)域有關(guān)部門制定的相關(guān)法律法規(guī)的實施辦法等。這些法律法規(guī)有著強大的法階地位，能有效保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)益，這是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護不可或缺的重要因素。

司法機構(gòu)：既指一般的法院、法庭等司法部門，更具體到主持網(wǎng)絡(luò)法治的司法主體，例如網(wǎng)絡(luò)法治辦公室、網(wǎng)絡(luò)法警部門、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管機構(gòu)等。

司法人員：網(wǎng)絡(luò)法治機構(gòu)的具體執(zhí)法人員。

經(jīng)費投入：保證網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)維護的經(jīng)費。

網(wǎng)絡(luò)規(guī)制：網(wǎng)絡(luò)運行的游戲規(guī)則。

司法措施：司法保護的具體實施程序、方法等。

社會網(wǎng)民：指一般受眾、讀者、上網(wǎng)人員等。

這些因素及其有機聯(lián)系，構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的整體機制。

2.2整體機制的基本框架

顯然，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的整體機制又是一個系統(tǒng)，若干因素的有機組合，構(gòu)成了互相聯(lián)系、相互作用的互動結(jié)構(gòu)。我們概之如圖2。

在這個機制中，所有因素指向網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的司法保護，因素之間互相聯(lián)系，共同發(fā)揮作用，構(gòu)成了軟硬件相互作用的有機體系。

2.3基于保護機制的運作模式建構(gòu)

要使網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的所有的因素都集中到網(wǎng)絡(luò)法治上，就需要形成基于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護機制的運行模式。簡單來說，除了上述基本因素之外，還需要各種硬件、軟件和法治流程的有機組合，需要這些軟硬件的互動和整體運作，形成網(wǎng)絡(luò)法治的整體格局。其中，流程包括司法過程、環(huán)節(jié)等。其它軟硬件包括制度、規(guī)則、投入和場地、物品、技術(shù)載體等。反饋體系指司法過程和結(jié)果的反饋渠道、反饋過程、反饋結(jié)果的處理等，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的運作模式如圖3。

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的機制，強調(diào)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的所有因素，構(gòu)成一個整體，各自依據(jù)自身功能，發(fā)揮作用，共同實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的司法保護。除了司法主體、著作權(quán)主體的相互配合之外，還需要廣大網(wǎng)民參與其中，需要各種因素的相互配合，在網(wǎng)絡(luò)法治要求的基礎(chǔ)上，全力推動，并以著作權(quán)人滿意和社會滿意為最終目標(biāo)。

3網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護機制的策略

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護是一個整體機制，其運行又必須有一定的運作模式，而要發(fā)揮機制功能，使模式有效運行，還需要一系列的具體實施策略。

3.1提高認識，強化網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護意識

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護的首要對策必須從思想上構(gòu)筑司法保護的明確理念，密切關(guān)注網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)調(diào)整應(yīng)對決策，及時適應(yīng)新問題發(fā)展要求，保證在思想上重視，認識上統(tǒng)一，逐步形成網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的共同自覺性。堅持在我國現(xiàn)有法律體系與文本為立法基礎(chǔ)的前提下，逐步加大與國際接軌的步伐，以適應(yīng)適合我國發(fā)展的需要。著作權(quán)侵權(quán)行為較為復(fù)雜，如果僅僅依靠有關(guān)司法機構(gòu)的保護行為進行網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護是顯然不足的。應(yīng)該借鑒發(fā)達國家在該領(lǐng)域成熟的司法實踐做法，如美國、歐盟、日本、韓國等相關(guān)經(jīng)驗與措施，采用由政府、司法部門以及著作權(quán)保護機構(gòu)的法治行為，與企業(yè)、民間團體以及個體的保護行為相結(jié)合，同時輔之以著作權(quán)擁有者、產(chǎn)權(quán)所有者以及產(chǎn)權(quán)使用者的共同努力，形成由上而下全民化知識產(chǎn)權(quán)保護形勢。需要注意的是，不僅要加強著作權(quán)人的自我防范意識，同時也要提高廣大網(wǎng)絡(luò)用戶對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的認識，自覺守法，避免侵犯著作權(quán)人的權(quán)益，維護網(wǎng)絡(luò)法治秩序。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商也要加強其監(jiān)督意識，從而更大層面上盡其合理的使用著作權(quán)注意義務(wù)。通過網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)信息傳播保護、合理運用著作權(quán)，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的司法保護工作才能更加順利地展開，才能順應(yīng)國際化不斷發(fā)展，有效地促進我國信息產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

3.2有效運行著作權(quán)司法保護的整體機制

不能把保護機制束之高閣，而應(yīng)緊密結(jié)合網(wǎng)絡(luò)發(fā)展實際，具體運行保護機制，實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的有效保護?？梢圆扇《喾矫媪Ⅲw運作、有機聯(lián)系、相互作用的辦法，保證整體機制的有效性。具體來說，在立法層面，需要政府、立法機關(guān)、執(zhí)法機關(guān)和廣大網(wǎng)絡(luò)參與者，共同關(guān)注，共同知法守法。宣傳教育部門要進一步普及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)知識，讓全民知法守法。特別是立法機關(guān)，要加強有關(guān)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護的相關(guān)立法，制定專門的基于網(wǎng)絡(luò)信息知識產(chǎn)權(quán)法等，使網(wǎng)絡(luò)信息知識產(chǎn)權(quán)保護真正做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必糾，在立法機制上基于WTO、世界版權(quán)組織、《伯爾尼公約》等機構(gòu)與條約的保護和約束與國際接軌。

在執(zhí)法方面，應(yīng)該盡快組建更專業(yè)化、技術(shù)化、規(guī)范化的執(zhí)法團隊，例如網(wǎng)警制度、監(jiān)管制度等，都要建立并具體落實，建立完善的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督體系，能更有效地打擊侵權(quán)行為，保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)益。在技術(shù)方面積極引入高新技術(shù)，如通過對網(wǎng)絡(luò)作品相關(guān)數(shù)據(jù)的加密、限制訪問、建立防火墻等技術(shù)，科學(xué)地維護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)作品的管理上，按照有關(guān)法律法規(guī)的要求，組建集體管理組織，并給以授權(quán)，從而更好地為著作權(quán)人或與權(quán)利人有關(guān)的權(quán)益主張訴訟、仲裁活動。此外，要加強跨國聯(lián)合，與各國一道共同維護網(wǎng)絡(luò)安全和網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)益。

3.3完善對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護技術(shù)措施的法律規(guī)制

計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，使各國制定的知識產(chǎn)權(quán)保護體系明顯無法適應(yīng)。我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護起步相對較晚，在新技術(shù)條件下許多概念無法規(guī)范，某些權(quán)利內(nèi)涵無法包括現(xiàn)有內(nèi)容，完善和調(diào)整網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法規(guī)的需求日趨迫切。因此，必須盡快構(gòu)建和完善對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的技術(shù)措施的法律規(guī)制。

技術(shù)措施是著作權(quán)人為了保護自己的著作權(quán)而采取的私力救濟方法，著作權(quán)人為了防止他人非經(jīng)授權(quán)接觸或使用其作品或錄音錄像制品而采取的技術(shù)上的手段和方法。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的技術(shù)措施，要有具體規(guī)定，包括法律的界定和法律責(zé)任的確認。法律的控制將會被技術(shù)的控制所取代，因此法律的設(shè)計也會被技術(shù)的設(shè)計所取代[9]。然而，這些技術(shù)本身并不是完美無缺的，一種技術(shù)保護措施可能未被其他技術(shù)措施破解、攻擊或者規(guī)避只是暫時性的?，F(xiàn)在，沒有人懷疑技術(shù)總會有漏洞，而且越是復(fù)雜的技術(shù)，存在的漏洞可能越多。所以有人說，可以加密就可以被解密，而且解密的行為和手段將繼續(xù)如侵犯版權(quán)本身一樣難以被發(fā)現(xiàn)。當(dāng)加密這類技術(shù)很容易被網(wǎng)絡(luò)黑客破解或攻擊時，如果沒有一個統(tǒng)一立法支持這種技術(shù)并禁止對這種技術(shù)的破解或規(guī)避，這種技術(shù)[10]往往也很難奏效。西方發(fā)達國家注意做好對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)受保護技術(shù)措施做出明確的法律界定，這將有利于依法保護著作權(quán)人的合法權(quán)益。如歐盟委員會對保護技術(shù)措施規(guī)定是：如果用戶對某個作品或鄰接權(quán)客體的訪問，必須在權(quán)利人授權(quán)的情況下，運行訪問代碼或者程序才能進行，則這類技術(shù)措施被視為有效的技術(shù)措施。就是說，技術(shù)措施就是用來防止或禁止侵犯法律規(guī)定的任何著作權(quán)相關(guān)權(quán)，或侵犯數(shù)據(jù)庫特別權(quán)利的任何裝置、產(chǎn)品或裝入裝置、產(chǎn)品中的零部件歐盟：《信息社會有關(guān)版權(quán)和相關(guān)權(quán)協(xié)調(diào)的指令草案》，1997。為此，我國也應(yīng)該規(guī)定哪些技術(shù)措施是有效的，是法律認可的，同時制定出破壞技術(shù)措施的侵權(quán)類型；而對破解技術(shù)措施裝置的制造者、銷售者，要追究其法律責(zé)任。例如對破解網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施裝置的制造者、銷售者，其行為給網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)利人造成財產(chǎn)損失的，侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任；情節(jié)輕微的由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀破解裝置，并可處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重，違法所得數(shù)額巨大的，可依法追究刑事責(zé)任[11]。

總之，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的機制建構(gòu)，應(yīng)該是在網(wǎng)絡(luò)法治基礎(chǔ)上，司法主體的有效運作，加上網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)主體和廣大網(wǎng)民的共同參與，構(gòu)成整體機制運行的互動模式，共同打擊侵權(quán)行為，這樣才能實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的有效保護。

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