導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法學(xué)訴訟法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

在西方國家，除有大量超然的、持批判立場的學(xué)者外，也存在著多種服務(wù)于政府的政策制定的學(xué)者和智庫機(jī)構(gòu)。如在美國肯尼迪政府時代，就職于諸多學(xué)術(shù)中心、從事各種學(xué)科研究的一大批學(xué)者們都開始將他們的思想轉(zhuǎn)化為政策建議，他們提出的現(xiàn)代化理論在相當(dāng)長時間主宰了關(guān)于國際社會變遷的各種問題的學(xué)術(shù)研究。所以，如若僅就中國的訴訟法學(xué)者對于立法和政策制定的過度投入而未能作出更大理論貢獻(xiàn)這一表象提出質(zhì)疑和批評，其實并不特別具有說服力。實際上，對此問題真正需要引起重視和反思的是，一方面，由于長期以來固化的對策研究范式，使學(xué)者們在從事學(xué)術(shù)研究時形成了對其頭腦中深植的這種立法—政策導(dǎo)向立場的集體無意識，無視在制度的建構(gòu)中，還存在著立法者和政策制定者以外的眾多行動者和參與者，他們各自都有其不同的、特定的立場，而法律制度作為一種經(jīng)驗性行動系統(tǒng)，其所具有的社會有效性，取決于規(guī)則的“主體間的有效性”（哈貝馬斯語）。另一方面，在這種研究范式下，學(xué)者們傾向于直接將自己的立場等同于立法者或政策制定者的立場，不對自己與立法者、政策制定者之間所存在的信息不對稱前提作出界分和變量設(shè)定，甚至完全無視這種信息不對稱的存在，那么由此帶來的后果就只能是：所謂的學(xué)術(shù)研究，其有效價值極低。所以，盡管從事的是立法和對策研究，但民事訴訟法學(xué)者們的研究成果卻越來越被實務(wù)界認(rèn)為是“一紙空言”，這種知識生產(chǎn)方式所帶來的知識歸屬和知識含量都極其可疑。

中國民事訴訟法學(xué)界的主流是規(guī)范法學(xué)研究，研究焦點(diǎn)集中在對法律規(guī)范的設(shè)計、解釋和分析上，而過于忽略對當(dāng)下司法實踐和中國問題本身的深度研究和理論關(guān)注。學(xué)者們長期局限于規(guī)則制定、概念法學(xué)、宏大敘事和西方經(jīng)驗，這使得從事民事訴訟法學(xué)研究的人自身存在一種緊張關(guān)系，其研究往往陷入“空洞的說教”、純粹的理論抽象和演繹，缺少對于現(xiàn)實的關(guān)懷，并導(dǎo)致民事訴訟法學(xué)日益貧困化（參見張衛(wèi)平：《無源之水———對中國民事訴訟法學(xué)貧困化的思考之一》，載徐昕主編：《司法》第3輯，廈門大學(xué)出版社2008年版）。這一問題，在有關(guān)借鑒外國民事程序制度、經(jīng)驗以完善我國現(xiàn)行法律、制度的研究方面體現(xiàn)得尤為突出。長期以來，中國學(xué)者們基于各自不同的外語所長而產(chǎn)生的知識偏好，習(xí)慣性地用日本、德國或者美國化的思維來對中國的民事訴訟問題進(jìn)行比較研究，最后往往得出只要在中國建構(gòu)了類似于西方的法律制度體系就可以解決目前種種亂象癥結(jié)的觀點(diǎn)（而這樣的觀點(diǎn)在中國的法學(xué)理論以及許多公共法律話語中已經(jīng)近乎成為一種潛意識）。但是，人們有理由質(zhì)疑，為什么要以美國民事訴訟制度中的發(fā)現(xiàn)程序或者德國、法國作為參照來構(gòu)造我國的民事審前程序？學(xué)者又是從何歸納出三審終審是民事審級制度建構(gòu)的所謂“國際通例”，并以此作為論證改革我國兩審終審制的理論依據(jù)？這種比較和借鑒研究實際上并非真正的研究，而只是用西方的理論來評判中國的現(xiàn)實，把西方國家的制度潛在地當(dāng)作校正中國民事司法制度的標(biāo)準(zhǔn)。特別是，由于關(guān)于社會的個人主義觀是西方知識體系的方法論基石，西方國家諸多民事程序理論和制度的前設(shè)都是將個人自治置于正義理論的中心，把這些制度及其理論預(yù)設(shè)視作當(dāng)然，并用以佐證和說明中國民事司法制度的應(yīng)有狀態(tài)，進(jìn)而對中國的種種問題做出非此即彼的判斷，致使中國的民事訴訟法學(xué)研究無力認(rèn)識和解釋中國的現(xiàn)實問題。事實上，忽視正在發(fā)生的司法實踐，缺乏對于相關(guān)社會事實的呈現(xiàn)與研究，是造成中國民事訴訟法學(xué)者在知識體系上存在諸多缺陷的重要原因之一。它使得中國學(xué)者無從判別自己所面臨的問題，更遑論其所作選擇的科學(xué)性和有效性了。在社會科學(xué)領(lǐng)域，研究作為一種認(rèn)識的進(jìn)步意味著對認(rèn)識條件、認(rèn)識對象的認(rèn)知所取得的進(jìn)步。

法律和法律體系的基礎(chǔ)都在于社會實踐，在面臨民事訴訟法學(xué)研究轉(zhuǎn)型的今天，我們有必要回過頭來重建研究的起點(diǎn)，即確立面向民事訴訟社會事實的研究方向，構(gòu)建關(guān)于中國民事司法實踐和中國問題的知識體系。這種社會事實，不是法條主義所研究的次級事實（second－order　facts），而是次級事實背后的初級事實，即由各種地方性情勢以及司法人員和其他與這些復(fù)雜的法律規(guī)則相關(guān)的人士（包括一般老百姓）的實際行為所構(gòu)成的那些事實（參見Dennis　Lloyd：《法律的理念》，張茂柏譯，臺灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，第99頁）。其中的主體不能被化約為抽象的“當(dāng)事人”，而應(yīng)是中國社會轉(zhuǎn)型過程中形成的不同利益分層和具體的社會群體；其中的問題，也不應(yīng)被簡單地概括為“立法問題”、“體制問題”，而是以最繁復(fù)、最細(xì)微的形式呈現(xiàn)出的各種權(quán)力關(guān)系和結(jié)構(gòu)，以及人們對這些民事訴訟社會事實的認(rèn)識和解釋，由此才使得那些旨在適用于它們的程序規(guī)范和訴訟架構(gòu)具有意義和目的?；蛟S這樣的研究在最初可能會顯得瑣碎或微不足道，但中國正處于轉(zhuǎn)型時期，社會制度與結(jié)構(gòu)的變遷猶如世界上最大的一個人類實踐活動的試驗場，并且已經(jīng)對于一些規(guī)范性理論形成挑戰(zhàn)。為此，我們必須以探尋具體社會事實的方式去建構(gòu)有關(guān)中國民事司法的知識結(jié)構(gòu)和知識體系，否則無法使宏大的歷史、制度變遷本身得到明晰的理解。中國民事訴訟法學(xué)界經(jīng)過三十多年的研究和積累，成果已經(jīng)覆蓋了很多問題領(lǐng)域，但其間也充斥著大量簡單重復(fù)性的知識轉(zhuǎn)述。要改變這一狀況，除了反思目前的研究范式和思維定勢，明確民事訴訟法學(xué)研究知識轉(zhuǎn)型的方向以外，還必須要確立那些能夠使學(xué)術(shù)研究得以自我批評和重建的基準(zhǔn)，否則，我們不可能建立起科學(xué)的、體系化的民事訴訟法學(xué)研究。

篇2

一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展

（一）民事訴訟行為的概念

在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權(quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨(dú)自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國外學(xué)者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨(dú)立存在的價值。Nettelbladt的這種認(rèn)識實際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨(dú)立性。

隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨(dú)立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強(qiáng)調(diào)訴訟法的獨(dú)立性，進(jìn)而為獨(dú)立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機(jī)。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內(nèi)容，這是因為訴訟法對實體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨(dú)立性質(zhì)。

對于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進(jìn)行審查核實的行為。比如，審查當(dāng)事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實證據(jù)是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項的爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為

1．當(dāng)事人訴訟行為的分類

對于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨(dú)直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達(dá)成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產(chǎn)生實體法上的效果），而后者產(chǎn)生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)。這主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性。這一點(diǎn)與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。

能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護(hù)當(dāng)事人的角度來說，通常情況下，當(dāng)事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認(rèn)為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和

解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學(xué)者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認(rèn)為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進(jìn)行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進(jìn)行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當(dāng)事人和法院必須根據(jù)訴訟當(dāng)事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當(dāng)事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時，該原則要求法院應(yīng)當(dāng)平等尊重、對待和保護(hù)各個訴訟當(dāng)事人。該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一，事實上狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟(jì)費(fèi)用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

當(dāng)事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當(dāng)事人決定。當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當(dāng)事人處分權(quán)的行使原則上取決于當(dāng)事人的意志，法院不得為當(dāng)事人而主動啟動訴訟程序、進(jìn)行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標(biāo)的）原則上是由當(dāng)事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構(gòu)成對當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人適格；當(dāng)事人具有當(dāng)事人能力和訴訟能力；當(dāng)事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標(biāo)的須是法院能用強(qiáng)制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進(jìn)行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟而不受當(dāng)事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項，法院應(yīng)依職權(quán)主動進(jìn)行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭議的事實，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當(dāng)事人提出來的證據(jù)進(jìn)行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當(dāng)事人對判決基礎(chǔ)的案件事實證據(jù)的處分。按照處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分其實體權(quán)利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己實體權(quán)利的自由。[6](P109)

我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應(yīng)外國辯論原則運(yùn)作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。

根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[8]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人對事實的自認(rèn)對法院沒有拘束力；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。

（四）誠實信用原則與訴訟行為

現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強(qiáng)調(diào)誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當(dāng)事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構(gòu)成對法院、當(dāng)事人訴訟行為的正當(dāng)約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強(qiáng)行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實踐中種種因素導(dǎo)致了當(dāng)事人之間實際的不平等，那么運(yùn)用誠信原則對當(dāng)事人加以約束是保障當(dāng)事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當(dāng)事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當(dāng)事人自主性和自治性的限制，但是當(dāng)事人的自主和自治又必須限制在正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運(yùn)行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當(dāng)事人在對程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進(jìn)行的順序，從而方便當(dāng)事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當(dāng)事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當(dāng)事人就同一案件重復(fù)訴訟，也禁止法院就同一案件重復(fù)審判，即維護(hù)法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機(jī)制下，卻大失所望。

當(dāng)然，因維護(hù)法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當(dāng)性以及能否維護(hù)其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對排除個案正義，在嚴(yán)格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴(yán)格的再審程序?qū)扰惺马椩俅螌徟小?/p>

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當(dāng)事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而實施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點(diǎn)并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規(guī)范中，強(qiáng)行規(guī)范是法院和當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當(dāng)事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強(qiáng)行規(guī)范。強(qiáng)行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟(jì)方法予以糾正和補(bǔ)救。這是因為基于程序安定性的考慮應(yīng)盡量減少變更撤

銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當(dāng)事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當(dāng)事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認(rèn)為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當(dāng)事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當(dāng)事人不提起上訴或再審，違反強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當(dāng)事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人權(quán)利的實現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷，不能通過追認(rèn)使其有效。[1](P363)

一般說，當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對于違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預(yù)期的法律效果。必須注意，當(dāng)事人有瑕疵的訴訟行為，并非當(dāng)然無效，可利用追認(rèn)等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認(rèn)則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認(rèn)的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補(bǔ)正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補(bǔ)正期間暫時為訴訟行為。當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預(yù)期的）法律效果，比如，上訴人無正當(dāng)理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強(qiáng)行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和保護(hù)當(dāng)事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當(dāng)然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人才可援用。至于強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當(dāng)事人合意、行使責(zé)問權(quán)的事項的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強(qiáng)行規(guī)范；或者說，僅為當(dāng)事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當(dāng)事人的利益而設(shè)的就是強(qiáng)行規(guī)范。當(dāng)然，區(qū)分強(qiáng)行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。

任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當(dāng)事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當(dāng)事人主張是否合法有效。

另一種是有關(guān)當(dāng)事人責(zé)問事項的規(guī)范。外國民事訴訟中，當(dāng)事人責(zé)問事項主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達(dá)，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當(dāng)事人違背當(dāng)事人責(zé)問事項的規(guī)范時，當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人享有依法主張該行為無效的權(quán)利（責(zé)問權(quán)）。對于法院或當(dāng)事人違反責(zé)問事項規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人主動舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責(zé)問權(quán)，以后該當(dāng)事人不得就同一事項行使責(zé)問權(quán)（即喪失了責(zé)問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責(zé)問事項規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人舍棄或者喪失責(zé)問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當(dāng)事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當(dāng)事人行使責(zé)問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟(jì)，也違背了誠實信用原則。

【參考文獻(xiàn)】

[1]〔日〕三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡.臺北:五南圖書出版公司,1997.

[2]劉榮軍.程序保障的理論視角[M].北京:法律出版社,1999.

[3]陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M].臺北:三民書局,1996.

[4]邵明.權(quán)利保護(hù)與優(yōu)先執(zhí)行原則[N].人民法院報，2001－4－9.

[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事訴訟法（新版）[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995.

[6]〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1996.

[7]張衛(wèi)平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學(xué)研究,1996,（6）.

[8]王亞新.論強(qiáng)制執(zhí)行與說服教育[J].中國社會科學(xué),2000,（2）.

[9]劉榮軍.誠實信用原則在民事訴訟中的適用[J].法學(xué)研究,1998,(4);張家慧.當(dāng)事人訴訟行為與誠實信用原則[A].陳光中、江偉主編.訴訟法論叢[C].北京:法律出版社,2001.

篇3

一、訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的組成與固守

縱觀改革開放以來,我國訴訟法學(xué)統(tǒng)編教材的體例和內(nèi)容,就會發(fā)現(xiàn)訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容安排有兩個基本的特點(diǎn):第一,體例和知識點(diǎn)與法典幾乎是同質(zhì)同構(gòu);第二,理論內(nèi)容主要是對法典條文的注釋。例如,陳光中先生主編的《刑事訴訟法》教材,其第一編“總論”主要對應(yīng)《刑事訴訟法》法典第一編“總則”;教材第二編“分論”主要對應(yīng)法典第二編“立案、偵查和提起公訴”、第三編“審判”、第四編“執(zhí)行”。再如,宋朝武教授主編的《民事訴訟法學(xué)》,教材“理論編”包含了《民事訴訟法》法典第一編“總則”的第一章“任務(wù)、適用范圍和基本原則”;教材“制度編”主要對應(yīng)法典第一編的第二章至第十一章;教材“通常審理程序編”主要對應(yīng)法典第二編“審判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序編”主要對應(yīng)法典第二編的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事執(zhí)行程序編”主要對應(yīng)法典第三編“執(zhí)行程序”;教材“涉外民事訴訟程序編”主要對應(yīng)法典第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”。這樣安排訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容是科學(xué)合理的,它的好處在于便于學(xué)生迅速地掌握國家法律規(guī)定,在較短的時間內(nèi)理解現(xiàn)行法律法規(guī)。

以法典為基礎(chǔ)、著力注釋法典內(nèi)涵其實是訴訟法學(xué)教學(xué)的傳統(tǒng)風(fēng)格,在大陸法系各國以及舊中國都存在著這種現(xiàn)象。例如,民國時期陳瑾昆著述的《刑事訴訟法通義》就與當(dāng)時的“刑事訴訟法”法典有緊密的對應(yīng)關(guān)系。再如日本學(xué)者松尾浩也著述的《日本刑事訴訟法》與日本刑事訴訟法典也存在著密切的對應(yīng)關(guān)系。在西方,中世紀(jì)后興起的法學(xué),首先一個流派就是注釋法學(xué)派。通過對羅馬法的注釋,傳播法學(xué)知識、灌輸法律理念,對西方法制的發(fā)展做出了巨大的歷史貢獻(xiàn)。今天我們進(jìn)行包括訴訟法學(xué)在內(nèi)的法學(xué)教育,尤其是本科教育,應(yīng)當(dāng)堅持這個傳統(tǒng),提高人才培養(yǎng)的有效性。

當(dāng)然,言講訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容與法典同質(zhì)同構(gòu)、以注釋法典條文為主,絕不意味著我們的教科書和課堂教學(xué)就是簡單的法條釋義。理論的鋪墊、理性的解剖、理智的批評、理想的建議,在訴訟法學(xué)教學(xué)中是隨時都存在的。比較而言,本科教育著重解決“是什么”的問題;研究生教育則以“為什么”或“應(yīng)該怎么樣”為主。筆者認(rèn)為,可以把我國現(xiàn)行以法典為基礎(chǔ)、結(jié)合理論論述的訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容分解為四大組成部分,它們分別是:

1.基礎(chǔ)理論

該部分主要講解這門學(xué)科的基本概念、歷史沿革、若干訴訟原理和訴訟理念等。臺灣學(xué)者的教科書也有這部分內(nèi)容,盡管有人闡述得多,有人介紹得少。

2.基本原則

這部分基本都是把相應(yīng)法典中的基本原則加以詳細(xì)介紹。稍微復(fù)雜一點(diǎn)的會增加外國法律中的基本原則和學(xué)理上主張但立法尚未采納的一些基本原則。從法的要素角度看,法律原則是與法律概念、法律規(guī)則并列的組成部分。從法的適用角度分析,法律原則有助于準(zhǔn)確理解法律、正確運(yùn)用法律,以及可以彌補(bǔ)具體規(guī)則之漏洞。因此,這部分的學(xué)習(xí)其實非常重要,但常被學(xué)生所忽視。

3.訴訟制度

訴訟法學(xué)對訴訟制度的介紹可以分為兩個部分:一是三大訴訟法共同的、內(nèi)容基本一致的訴訟制度,往往稱之為“基本制度”,例如回避、合議、兩審終審、公開審判、陪審等;另一類是某訴訟法獨(dú)有的,或者其制度安排有特色的訴訟制度,例如刑事訴訟中的辯護(hù)制度、強(qiáng)制措施制度,民事訴訟中的和解制度等。訴訟制度作為比較集中的規(guī)則安排,對于確保訴訟程序的順利進(jìn)行至關(guān)重要,是學(xué)習(xí)的一個重點(diǎn)內(nèi)容。

4.訴訟程序

訴訟程序是訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的重中之重,是最為復(fù)雜的一個版塊。以民事訴訟程序為例,首先,它可以分為國內(nèi)訴訟程序和涉外訴訟程序;其次,國內(nèi)訴訟程序可以分為審判程序和執(zhí)行程序;第三,審判程序可以分為通常審理程序和特殊審理程序;第四,通常程序又包括一審程序、二審程序和審判監(jiān)督程序,特殊程序又包括特別程序、督促程序、公示催告程序、海事訴訟程序等;第五,一審程序可以分為一審普通程序和一審簡易程序。如此眾多的訴訟程序構(gòu)成一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系,內(nèi)容復(fù)雜,學(xué)習(xí)難度也大,但是也最重要。

筆者認(rèn)為,以上這些教學(xué)內(nèi)容都是訴訟法學(xué)應(yīng)該固守的。但是,除此之外,訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容還需要拓展。

二、訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的拓展與理由

筆者一直主張且在自身的教學(xué)實踐中施行,訴訟法學(xué)應(yīng)當(dāng)拓展法律適用技能的講授。

1.在訴訟法學(xué)中增加法律適用的教學(xué)內(nèi)容的理由

(1)這是司法裁判的本質(zhì)要求。陳光中先生指出:“司法”從中外的詞義來說,具有以下三項相關(guān)的內(nèi)涵:其一,實施法律;其二,解決獄訟;其三,體現(xiàn)公正。而作為司法中心的審判,則是指法院或者法庭對案件通過審理,認(rèn)定事實,適用相關(guān)法律,加以裁判的活動。這充分表明,訴訟活動是一個法律適用的活動,就是把相關(guān)法律規(guī)則作為大前提、把案件事實作為小前提,運(yùn)用三段論推理得出裁判結(jié)論的過程。訴訟法學(xué)作為研究訴訟活動的法學(xué)學(xué)科,為什么重視事實認(rèn)定而輕視、甚至忽視法律適用呢?為什么看到裁判推理的小前提而忘卻大前提呢?筆者認(rèn)為這是一種誤解。那就是認(rèn)為事實認(rèn)定困難、法律適用容易,是法官就自然會法律適用。其實,不是這樣,至少不完全是這樣。

(2)這是訴訟程序救濟(jì)的審查內(nèi)容。我國的《刑事訴訟法》第189條、《民事訴訟法》第153條、《行政訴訟法》第61條都規(guī)定:適用法律、法規(guī)正確是二審法院維持一審裁判的必要條件之一;適用法律、法規(guī)錯誤是二審法院更改一審裁判的充分條件?？梢?在程序救濟(jì)的體制安排中,一審中的法律適用是與事實認(rèn)定、程序規(guī)范一樣作為審查的內(nèi)容的。毫無疑問,訴訟程序有三個主要問題:一是事實認(rèn)定,它要求清楚、證據(jù)確實充分;二是程序操作,它要求規(guī)范合法;三是法律適用,它要求正確、準(zhǔn)確。既然都是程序的組成部分、都要面臨上級法院、社會大眾的監(jiān)督,為什么只是關(guān)注程序操作和事實認(rèn)定,偏偏又忘卻了法律適用呢?

(3)這是有效解決疑難案件、遏制司法錯案的具體措施之一。什么是疑難案件?無非是事實認(rèn)定難、法律適用難,或者案件事實與法律法規(guī)結(jié)合難。什么是錯案?也無非是事實認(rèn)定錯誤、法律適用錯誤。如何解決這些疑難案件或者錯誤案件?當(dāng)然應(yīng)當(dāng)采取包括提高法律適用技能在內(nèi)的各種綜合措施。如果僅僅解決了事實認(rèn)定中可能出錯的地方,而忽視法律適用中的錯誤,同樣會發(fā)生疑難案件和錯誤案件。

有人認(rèn)為,外國和民國時期的訴訟法學(xué)教育也沒有法律適用的專門內(nèi)容,不是照樣培養(yǎng)了許多合格的法律人才,這如何解釋?筆者認(rèn)為如果一個國家或者地區(qū)的法科學(xué)生,他們本身的教育模式就是以法律適用為教學(xué)依歸,那么訴訟法學(xué)教科書中有無這個內(nèi)容就不重要,因為他們每堂課都在學(xué)習(xí)著活生生的法律適用。美國的判例教育法就是如此。如果一個國家或地區(qū)的法科學(xué)生的教學(xué)計劃中有專門的、必修的法律適用方面的課程,那么訴訟法學(xué)也可以忽視這部分內(nèi)容,因為學(xué)生可以在其他課堂上學(xué)習(xí)到法律適用的技能。德國注重法律方法論的學(xué)習(xí)就是如此。假如這兩類情形都沒有,試問:法科學(xué)生何以獲得法律適用技能的理論學(xué)習(xí)與培訓(xùn)呢?僅僅在法理學(xué)課程中講一點(diǎn)就足夠了嗎?筆者認(rèn)為不夠。而我國法科學(xué)生現(xiàn)行的教育模式和教學(xué)內(nèi)容恰恰就是欠缺這方面技能學(xué)習(xí)的。所以,作為訴訟法學(xué)教師,筆者主張應(yīng)當(dāng)首先在訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容中拓展法律適用技能的學(xué)習(xí)。

2.訴訟法學(xué)中增加法律適用部分的內(nèi)容

如果說在訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容中增加法律適用的部分是有必要的,那么我們應(yīng)當(dāng)給學(xué)生講授哪些具體內(nèi)容呢?筆者主張最低限度應(yīng)當(dāng)告訴學(xué)生如何找法、定法、釋法、用法。

(1)所謂找法就是三段論裁判大前提的尋找與確立。找法可以分找到、找不到、找到不太適合的等情形,出現(xiàn)這些情形時法官如何采用體制內(nèi)許可的方法加以解決是一項重要的技能。筆者認(rèn)為:找到合適的法律規(guī)則需要對其進(jìn)行結(jié)構(gòu)分析;找不到法律規(guī)則就要進(jìn)行諸如漏洞補(bǔ)充的措施;找到不太合適的法律規(guī)則就要進(jìn)行諸如利益衡量的措施。

(2)所謂定法就是排除已經(jīng)找尋到的法律規(guī)則之間的沖突。如果說找不到適合于本案的法律規(guī)則是法律的消極沖突,那么找到兩個以上可以適用于本案的法律規(guī)則、而彼此又有矛盾,就是法律的積極沖突。由于立法主體的不同、立法背景的不同、立法目的的不同等原因,法律規(guī)則之間的積極沖突是一個無法根本杜絕的現(xiàn)象。出現(xiàn)這些現(xiàn)象就要遵循一定的法律適用規(guī)則加以確定。這些規(guī)則很多,諸如“新法大于舊法”、“特別法大于一般法”等皆是。

(3)所謂釋法就是對確定下來的法律規(guī)則進(jìn)行一定的解釋,包括文義解釋和各種論理解釋。正如本文前述,訴訟法學(xué)本身的內(nèi)容結(jié)構(gòu)就是一種對訴訟法典的解釋。培養(yǎng)的法律人才也應(yīng)當(dāng)會對實體法和程序法進(jìn)行必要的解釋。

(4)所謂用法就是將法律規(guī)則這個大前提與案件事實這個小前提進(jìn)行結(jié)合推理和法律論證。推理要遵循一定的邏輯規(guī)則,包括形式邏輯的規(guī)則和辯證邏輯的規(guī)則。這種規(guī)則的運(yùn)用還要體現(xiàn)為心證公開中的裁判理由公開。也就是說法官不僅要會推理論證,還要把這個過程表示出來接受上級法院和當(dāng)事人以及社會的監(jiān)督。

篇4

一、案例教學(xué)法在民事訴訟法學(xué)課中的運(yùn)用價值

在以往傳統(tǒng)的教學(xué)過程中，習(xí)慣于運(yùn)用注入式的教學(xué)模式。這種教學(xué)模式一直以來也是大學(xué)普遍采取和主要的教學(xué)模式［1］。教學(xué)實踐充分證明，注入式教學(xué)模式講授方法單一、學(xué)生接受知識比較被動等。針對這種教學(xué)的實際情況，教學(xué)中除了應(yīng)該注重向?qū)W生講清訴訟法的基本理論外，還要結(jié)合對相關(guān)案例的分析，才會取得較好的教學(xué)效果。案例教學(xué)法在民事訴訟法學(xué)教學(xué)中的運(yùn)用，已被教學(xué)實踐證明是較佳的一種理論與實踐相結(jié)合的有效教學(xué)方法。為了證明這種教學(xué)方法的有效性，筆者選取民事訴訟當(dāng)事人這個案例:即有一對夫妻共同到某法院離婚，夫妻雙方在訴訟地位上，都堅持作原告，法院以沒有明確的被告，以此訴不能成立為由不予受理。這樣做對否?針對這個案例，我們應(yīng)當(dāng)分析，從訴訟的一般定義和該案例的當(dāng)事人為著眼點(diǎn)進(jìn)行具體分析?！皬睦碚撋现v，此訴不能成立。因為沒有被告，法院無法進(jìn)行訴訟活動，原告的訴訟請求是不能實現(xiàn)的。然而在此案中，法院以此為由不予受理當(dāng)然是不對的。針對此案，法院要向當(dāng)事人講清道理，使當(dāng)事人了解在民事訴訟中，原告和被告人只是稱謂上的差別，其訴訟地位是平等的，而且被告還有反訴權(quán)，也會取得原告人的訴訟地位”［2］。這種運(yùn)用案例進(jìn)行教學(xué)的方法，不僅能激發(fā)學(xué)生積極思考，加深理解，而且能增強(qiáng)學(xué)生理論聯(lián)系實際的學(xué)習(xí)能力。

二、民事訴訟法學(xué)課程案例教學(xué)的目標(biāo)取向

民事訴訟法是法律體系中的一個重要的部門法，作為三大程序法之一，與其他部門法律一起構(gòu)成了我國法律體系的整體框架。伴隨著我國建設(shè)社會主義法治國家的進(jìn)程，民事訴訟法在保障民商事實體法的貫徹實施、保護(hù)自然人法人的合法權(quán)益方面所起的作用越來越大。因此，民事訴訟法學(xué)案例教學(xué)的目標(biāo)取向概括地講表現(xiàn)在:

(一)提高學(xué)生正確把握題眼的能力

案例教學(xué)的目標(biāo)之一是提高學(xué)生解決實際問題的能力，學(xué)生只有正確把握題眼，才能找到解決問題的切入點(diǎn)。舉一案例說明:“李趙夫妻于1997年7月關(guān)于離婚一事，李于某縣法院，法院經(jīng)審理判決不準(zhǔn)離婚，審理該案的書記員兩次到李家送達(dá)判決書，李某均拒收。對此案應(yīng)如何處理?”［3］教師與學(xué)生分析此案時，首先把握的案情題眼是留置送達(dá)制度。依據(jù)《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。根據(jù)這一規(guī)定，書記員將該判決書留置李某的住所即可?？梢?，把握準(zhǔn)題眼是迅速解決問題的關(guān)鍵，就會取得顯著的教學(xué)效果。

(二)幫助學(xué)生準(zhǔn)確分析案情

課堂教學(xué)因受時間限制，教師在有限的時間內(nèi)按照教學(xué)計劃既要完成法理講授，還要完成以案解法的教學(xué)任務(wù)?；谶@樣的課堂教學(xué)目標(biāo)，針對復(fù)雜的案情，教師要做好充分的教學(xué)準(zhǔn)備，幫助學(xué)生準(zhǔn)確分析案情?，F(xiàn)以案論述:王甲繼承其父遺產(chǎn)房屋三間，后將其改為鋪面經(jīng)營小商品。王乙(王甲之弟)知道此事后，認(rèn)為自己并沒有放棄繼承權(quán)，故與王甲交涉。王甲對此不予理睬，王乙便向法院提訟。案件受理后，李某向法院主張自己作為被繼承人的養(yǎng)子，擁有繼承權(quán)，并通過法定程序以有獨(dú)立請求權(quán)第三人的身份參加了訴訟。訴訟中，李某認(rèn)為自己與王氏兩兄弟關(guān)系不錯，擔(dān)心打官司會傷和氣，便退出訴訟。不久，李認(rèn)為退出不妥，再次向法院要求參加訴訟。針對本案的具體情況和訴訟法理論，下列哪一種觀點(diǎn)是正確的?A．作為訴訟參加人，李某不能重復(fù)參加本案訴訟;B．根據(jù)誠信原則，李某不能再參加本案訴訟;C．在最后一次庭審辯論終結(jié)之前，李某均可以參加本案訴訟;D．只有在開庭審理之前，李某才能再參加本案訴訟。就此案來講，教師的主導(dǎo)性分析地位應(yīng)體現(xiàn)在瞄準(zhǔn)法條，切中案件關(guān)鍵性問題。教師的分析過程應(yīng)當(dāng)邏輯嚴(yán)密、層次清晰。下述分析過程為論證提供了充實性參考。教師在課堂教學(xué)分析此案時，就應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》(以下簡稱民訴意見)第54條規(guī)定，根據(jù)在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟;被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)把其列為共同原告。從該條規(guī)定來看，本案屬于必要共同訴訟，李某的訴訟地位并非有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，即使李某沒有提出訴訟，人民法院也應(yīng)該依職權(quán)追加。拋開必要共同訴訟分析本題，教師還應(yīng)當(dāng)講明:

(1)當(dāng)事人(包括原告和有獨(dú)立請求權(quán)的第三人提起參加之訴)后撤訴，并再次的，只要符合法定條件，人民法院仍應(yīng)當(dāng)受理，民訴意見第144條第一款規(guī)定:當(dāng)事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當(dāng)事人以同一訴訟請求再次的，人民法院應(yīng)予受理。

(2)為了防止有獨(dú)立請求權(quán)第三人的參加之訴對本訴的審理造成不當(dāng)影響，拖延本訴的及時結(jié)案，法律規(guī)定有獨(dú)立請求權(quán)的第三人介入本訴在時間上的限制，即其只能在案件受理后、法庭辯論結(jié)束前方可以參加到本訴中來。民訴意見第156條規(guī)定:在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理?？梢?，教師幫助學(xué)生準(zhǔn)確分析案情，以現(xiàn)實事例把抽象的法理講解的通俗易懂是實施案例教學(xué)的必要目標(biāo)。

(三)要求學(xué)生正確明辨法理

以案說法的目的在于明辨法理，掌握法理的意義在于正確理解法律規(guī)范。教師在講授民事訴訟法學(xué)時，要求學(xué)生掌握扎實的法理是必要的。例如在分析下列關(guān)于民事訴訟中的法定人與委托人的表述中，哪些是正確的問題時，有四種觀點(diǎn):A．委托人的訴訟權(quán)利不可能多于法定人;B．法定人可以是委托人的委托人;C．法定人的被人是無訴訟行為能力的當(dāng)事人;D．委托人的被人是有訴訟行為能力的當(dāng)事人。教師在講解分析此題時，運(yùn)用法律條文是無法解決的，這樣類型的問題只有在掌握扎實的法理基礎(chǔ)上才能迎刃而解。教師在講解時，要講明本題考查的是委托和法定制度。A項中，因委托人權(quán)來源于被人，其在民事訴訟中并無獨(dú)立的訴訟地位，故此其訴訟權(quán)利不可能多于被人;而法定人與被人訴訟權(quán)利是同一的，所以A項正確。B項中，法定人在民事訴訟中具有類似當(dāng)事人的訴訟地位，可以以自己的名義對外委托訴訟人，也可以是委托人的委托人，因此B項正確。C項中，需要注意的是，民事訴訟法關(guān)于訴訟行為能力的分類不同于民法中關(guān)于民事行為的分類，民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三種，而訴訟行為能力只包括有訴訟行為能力和無訴訟行為能力兩種，對于無訴訟行為能力的，應(yīng)當(dāng)由其法定人代為進(jìn)行訴訟。因此C項正確。D項中，因委托的被人需要與委托人簽定委托合同和簽發(fā)授權(quán)委托書，因此必須以有訴訟能力為限，此項也正確?？梢?，法律問題的解決除了依據(jù)法律規(guī)范以外，還需明辨抽象的法理。要求學(xué)生正確明辨法理是教師案例教學(xué)的重要目標(biāo)。三、民事訴訟法學(xué)實施案例教學(xué)的主要原則和方法設(shè)計“案例教學(xué)法是由哈佛法學(xué)院院長朗代爾教授首創(chuàng)的，是英美法國家進(jìn)行法學(xué)教育的傳統(tǒng)教學(xué)方法”［4］。

案例教學(xué)法必須遵循的教學(xué)原則:一是案例選擇具有目的性。選擇的案例要符合教學(xué)目的和教學(xué)內(nèi)容的需要，不能使選擇的案例與教學(xué)內(nèi)容脫節(jié)，更不能單純?yōu)榱嘶钴S課堂氣氛而無目的性。二是案例選擇具有真實性。真實性是案例的本質(zhì)屬性，如果選擇的案例缺乏真實性，不能反映客觀實際情況，不僅給教學(xué)帶來難度，而且不利于提高學(xué)生分析和解決實際問題的能力。三是案例選擇具有典型性。因為“案例教學(xué)是一種啟發(fā)式教學(xué)，它不僅可以激發(fā)學(xué)生積極思考，而且使學(xué)生積極參與分析解決案情，鍛煉和提高學(xué)生運(yùn)用訴訟法知識分析和解決實際問題的能力”［5］。

篇5

隨著程序正義與人權(quán)保障理念在刑事訴訟法中的深刻融入，刑事訴訟法迎來了新的改革和發(fā)展契機(jī)，與此同時，刑事訴訟法教學(xué)的基本要求和教學(xué)方法卻面臨新的挑戰(zhàn)，本文認(rèn)為在教學(xué)中應(yīng)堅持理論教學(xué)與實踐教學(xué)并重，并應(yīng)根據(jù)不同的教學(xué)內(nèi)容采用不同的教學(xué)方法，通過多元化的教學(xué)模式達(dá)到良好的教學(xué)效果。

關(guān)鍵詞：教學(xué)要求；啟發(fā)式教學(xué)法；案例教學(xué)法；模擬法庭教學(xué)法；多媒體教學(xué)法

刑事訴訟法學(xué)是各級各類院校法學(xué)專業(yè)的主干課程之一，是法學(xué)專業(yè)學(xué)生的專業(yè)必修課。性質(zhì)上屬于程序法，是國家制定的關(guān)于如何懲罰犯罪的基本法律，講授這門課面臨的問題是法條眾多，學(xué)生記憶困難，理論龐雜，學(xué)生難以理解，知識點(diǎn)瑣碎，學(xué)生容易混淆，應(yīng)用性強(qiáng)，學(xué)生缺乏實踐。這些問題給教師的課堂教學(xué)造成了很大的困難。而另一方面隨著程序正義和人權(quán)保障理念日益深入人心，刑事訴訟法在司法實踐中的作用更是得以凸顯。因此，如何講授好該門課程便成了承擔(dān)該門課程的教師關(guān)注和思考的問題。筆者通過此門課的教學(xué)工作粗略地總結(jié)了該門課程的教學(xué)要求，并嘗試運(yùn)用了啟發(fā)式教學(xué)、案例教學(xué)、模擬法庭教學(xué)等不同的教學(xué)方法，從課后學(xué)生的反饋來看，取得了良好的教學(xué)效果。

一、刑事訴訟法教學(xué)的基本要求

隨著刑事訴訟法律的逐步完善，對刑事訴訟法學(xué)的教學(xué)也提出了新的要求。

（一）使學(xué)生掌握關(guān)于刑事訴訟法的法律規(guī)定，這是最基本的要求

關(guān)于刑事訴訟法的內(nèi)容學(xué)生除了要掌握刑事訴訟法典（《中華人民共和國刑事訴訟法》）內(nèi)容之外，還要掌握其他關(guān)聯(lián)法律（如《中華人民共和國律師法》）、司法解釋（如《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民過年共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》）、行政法規(guī)、規(guī)章（如《法律援助條例》）等諸多有關(guān)刑事訴訟的內(nèi)容。教師就是要通過教學(xué)把這些內(nèi)容傳授給學(xué)生，使學(xué)生對刑事訴訟法的基本知識能夠全面掌握。

（二）加強(qiáng)理論教學(xué)，改變學(xué)生“程序法無理論”的認(rèn)識誤區(qū)，提高學(xué)生的理論底蘊(yùn)

在“重實體、輕程序”觀念的影響下傳統(tǒng)觀念認(rèn)為刑事訴訟法屬于純粹技術(shù)性規(guī)定，無須掌握相關(guān)理論。隨著司法實踐的發(fā)展，刑事訴訟法學(xué)的教學(xué)理念發(fā)生了改變，人們逐漸認(rèn)識到程序法更需深厚理論的支撐，所以刑事訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容既要有法條內(nèi)容的傳授和講解，又要有理論的支撐和升華，使學(xué)生通過對基本理論的掌握從而深刻理解法律的規(guī)定。

（三）把刑事訴訟法教學(xué)與司法考試結(jié)合起來，使學(xué)生在復(fù)習(xí)司法考試時能夠有的放矢

刑事訴訟法在我國司法考試中占有較大的比重，每年的分值有60分之多。刑事訴訟法教師要研究歷年來司法考試刑事訴訟法真題。針對司法考試考察的內(nèi)容和出題思路，培養(yǎng)學(xué)生縝密的邏輯思維，關(guān)注知識的細(xì)節(jié)，關(guān)注實然法條的細(xì)微差別。使學(xué)生養(yǎng)成一個認(rèn)真細(xì)致，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖鍪铝?xí)慣。這種風(fēng)格不僅對司法考試，而且對法律實務(wù)都是至關(guān)重要的。[1] (P. 73)

（四）把刑事訴訟法教學(xué)與研究生考試結(jié)合起來

近幾年來由于各種原因的促使，考研的學(xué)生越來越多，針對此種現(xiàn)象，刑事訴訟法教師要研究近幾年來各大高校研究生考試刑事訴訟法試題，尤其是一些名校刑事訴訟法試題。有選擇性地教授不僅有利于活躍課堂氣氛，可使學(xué)生學(xué)得輕松，學(xué)得扎實，記得牢固，理解深刻，有利于學(xué)生的研究生考試。

二、刑事訴訟法教學(xué)方法

為使學(xué)生準(zhǔn)確掌握刑事訴訟法的基本知識，深刻理解刑事訴訟法的理論，教學(xué)中我們對刑事訴訟法的教學(xué)方法進(jìn)行了研究與實踐，引入了啟發(fā)式教學(xué)法、案例教學(xué)法、模擬法庭教學(xué)法。

（一）啟發(fā)式教學(xué)法

啟發(fā)式教學(xué)法是指教師在教學(xué)過程中根據(jù)教學(xué)任務(wù)和學(xué)習(xí)的客觀規(guī)律，從學(xué)生的實際出發(fā)，采用多種方式，以啟發(fā)學(xué)生的思維為核心，調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)主動性和積極性，促使他們生動活潑地學(xué)習(xí)的一種教學(xué)方法。運(yùn)用啟發(fā)式教學(xué)法，老師授課時可以不斷提出問題，引出各種可能性，引導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)有關(guān)的事實材料、法律規(guī)范及其各種因素之間的關(guān)系，引導(dǎo)學(xué)生自己開動腦筋思索。展開討論。而教師要對討論結(jié)果有重點(diǎn)的歸納和總結(jié)。這樣不僅可以調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性和積極性，使學(xué)生從被動學(xué)習(xí)的狀態(tài)轉(zhuǎn)化為主動學(xué)習(xí)的狀態(tài)，而且使學(xué)生掌握的知識更為牢靠、更加深入。[2] (P. 50)并通過這種思考和分析學(xué)到了法律思維的方法，獲取了各種技能，使其綜合素質(zhì)得到了鍛煉和提高，例如，在講解“刑事訴訟的基本原則”部分中的“無罪推定原則”時，可以提出以下啟發(fā)式問題：“無罪推定原則需要哪幾個制度作為支撐”，“我國的犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)嗎”，“我國是徹底的疑罪從無嗎”等等。針對學(xué)生的回答，教師作適當(dāng)評論并對上述問題作詳細(xì)的講解，最終使學(xué)生能夠很容易地理解根據(jù)我國《刑事訴訟法》第12條（法條原文：未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪）的規(guī)定是不能得出我國已確立無罪推定原則的結(jié)論的。

（二）案例教學(xué)法

案例教學(xué)法起源于1920年美國哈佛商學(xué)院，當(dāng)時是采取一種很獨(dú)特的案例型式的教學(xué)，這些案例都是來自商業(yè)管理的真實情境或事件，通過此種方式，有助于培養(yǎng)和發(fā)展學(xué)生主動參與課堂討論，實施之后，頗具績效。案例教學(xué)法到了1980年，才受到師資培育的重視，并發(fā)展成為一種相當(dāng)有效的教學(xué)模式，而國內(nèi)教育界開始探究案例教學(xué)法，則是1990年以后。由于法律規(guī)范和法學(xué)理論具有一定的抽象性，刑事訴訟法學(xué)又是一門實踐性很強(qiáng)的課程，而作為初學(xué)者的學(xué)生也缺乏相應(yīng)的司法實踐經(jīng)驗，因此，在教學(xué)過程中教師有必要運(yùn)用具體的案例去解析相關(guān)的法律規(guī)范和法學(xué)理論，使學(xué)生能夠輕松地理解和掌握這些法律規(guī)范和法學(xué)理論，使學(xué)生把注意力集中到分析問題和解決問題上來，學(xué)生由原來單純聽講、接受灌輸?shù)谋粍拥匚晦D(zhuǎn)化為有機(jī)會參與、發(fā)現(xiàn)、探究的主體地位。在案例教學(xué)中，學(xué)生是學(xué)習(xí)的主體，教師變?yōu)橐龑?dǎo)者，師生之間的關(guān)系是互動的、平等的。此時知識不是通過教師傳授得到的，而是學(xué)生在一定的情境下借助教師引導(dǎo)、同學(xué)討論、自己思考的方式獲得的。這種方式充分調(diào)動了學(xué)生的積極性和主動性，增強(qiáng)了學(xué)生的參與意識，提高了學(xué)生獨(dú)立思考、分析推理能力和表達(dá)能力。

（三）模擬法庭教學(xué)法

模擬法庭教學(xué)是指由學(xué)生分別擔(dān)任審判員、原告人(或公訴人)、被害人、被告人、辯護(hù)人及證人等角色，以司法實踐中的法庭審判為參照，按照國家有關(guān)法庭設(shè)置的要求布置法庭，統(tǒng)一著裝，按照正式的法庭審判程序來模擬審判某一案件的審判過程。[3] (P. 74)在此之前，由任課教師或指導(dǎo)教師給學(xué)生分配任務(wù)，學(xué)生按照擔(dān)任的角色要求，積極參與各項準(zhǔn)備工作，包括理論知識準(zhǔn)備、搜集案件材料、分析案情、制作審判需要的各種法律文書，劇本編寫，與擔(dān)任其他角色同學(xué)協(xié)調(diào)、實際彩排等等。再通過參與模擬法庭的過程，把自己對法學(xué)理論、法律知識的理解、認(rèn)知，通過所擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧?，在模擬法庭展現(xiàn)出來，使所掌握的法學(xué)理論知識得到初步的驗證，還可以將實體法的內(nèi)容引入案件當(dāng)中，如罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)定、是否具有自首立功情節(jié)等來擴(kuò)充模擬法庭的內(nèi)容，也可通過設(shè)置刑事附帶民事訴訟程序等來延伸審判程序，使學(xué)生通過模擬審判過程加深對實體內(nèi)容的理解。模擬審判結(jié)束后，教師還應(yīng)組織學(xué)生就該模擬法庭案件審判進(jìn)行討論，讓每位學(xué)生發(fā)表對該案的審理意見，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行總結(jié)點(diǎn)評，如案件事實是否清楚，證據(jù)是否確實充分，法庭辯論是否有理有據(jù)?？剞q雙方及法官運(yùn)用法律是否正確，訴訟程序是否合法等。使缺少司法實踐的學(xué)生通過模擬法庭也能熟悉法庭審判的各個程序，學(xué)生對于刑事訴訟法庭審判程序的理解就鮮活生動起來。

（四）多媒體教學(xué)法

隨著信息技術(shù)的發(fā)展和計算機(jī)技術(shù)的普及，多媒體以其強(qiáng)大的優(yōu)勢改變了傳統(tǒng)的“粉筆”，“黑板”的課堂教學(xué)模式，充分激發(fā)了學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，優(yōu)化了課堂效果。提高了教學(xué)效率，已被越來越多地應(yīng)用于刑事訴訟法學(xué)的課堂教學(xué)中。刑事訴訟中有些程序比較煩瑣，公訴案件的第一審普通程序便是這類煩瑣的程序一。從總體上來說，公訴案件的第一審普通程序由公訴審查、開庭前的準(zhǔn)備和法庭審判三個階段組成。具體來說，法庭審判又包括開庭、法庭調(diào)查、法庭辯論、被告人最后陳述以及評議和宣判五個階段組成。這五個法庭審判階段又包括更為細(xì)致的步驟，如果僅僅依靠教師的口頭講解，學(xué)生總會有一種“霧里看花，水中觀月”的感覺。難以真正領(lǐng)會這些程序究竟如何操作。多媒體課件教學(xué)能夠在一定程度上克服口頭講解的缺陷，給學(xué)生一種直觀的印象，從而可以幫助學(xué)生輕松把握相關(guān)程序的具體操作步驟和方法。多媒體教學(xué)還有利于習(xí)題的練習(xí)，每個章節(jié)講完之后，為了檢驗和鞏固學(xué)生對該知識點(diǎn)的掌握程度，都會有針對性地讓學(xué)生做一些習(xí)題，尤其是歷年的司法考試真題，如果單憑老師在課上把每道題讀出來，那會浪費(fèi)很多時間，而利用多媒體教學(xué)，可以事前把全部真題建立鏈接，以全面展示各類習(xí)題內(nèi)容，使學(xué)生認(rèn)真思考、仔細(xì)、琢磨，從而順利地做出習(xí)題。

總之，通過以上諸多種教學(xué)方法的運(yùn)用，形成一套全新的刑事訴訟法學(xué)教學(xué)模式。通過實施多元化教學(xué)改革，構(gòu)建一種教學(xué)內(nèi)容多樣化、教學(xué)方法多樣化的新的教學(xué)模式，以求實現(xiàn)優(yōu)質(zhì)的教學(xué)效果。

參考文獻(xiàn)

[1]李承華.淺論刑事訴訟法課堂教學(xué)要求及方法[J].湖北大學(xué)成人教育學(xué)院學(xué)報，2009，（5）.

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[關(guān)鍵詞]經(jīng)濟(jì)分析方法；刑事訴訟法學(xué)；經(jīng)濟(jì)學(xué)

[DOI]10.13939/ki.zgsc.2016.31.282

由于經(jīng)濟(jì)分析方法的局限性以及在刑事訴訟實際案例中的一些不當(dāng)應(yīng)用，使得其在刑事訴訟法學(xué)研究中存在一些問題。本文對這些問題進(jìn)行分析探討，希望可以對相關(guān)法律的發(fā)展健全提供參考。

1經(jīng)濟(jì)分析方法在刑事訴訟法學(xué)研究中存在的問題

1.1經(jīng)濟(jì)分析方法本身存在局限性

雖然經(jīng)濟(jì)分析方法在刑事訴訟法學(xué)中的運(yùn)用越來越廣泛，面對一些簡單的刑事訴訟案例，經(jīng)濟(jì)分析方法可以快捷方便的進(jìn)行解決，但是傳統(tǒng)觀念的存在，使得經(jīng)濟(jì)分析方法在運(yùn)用時自身就存在一些弊端。大部分早期支持經(jīng)濟(jì)分析方法的法律學(xué)者都持有相同觀點(diǎn)，無論刑事訴訟或是經(jīng)濟(jì)活動，都存在一個社會目的，推動人們進(jìn)行相關(guān)活動，在選擇的方法上，都存在最佳路徑，以達(dá)到最大的利益。從這些觀點(diǎn)我們可以得出結(jié)論，無論是經(jīng)濟(jì)分析法早期的學(xué)者，還是之后對其進(jìn)行補(bǔ)充運(yùn)用的學(xué)者，都把刑事訴訟法律上的案例進(jìn)行抽象化，轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)濟(jì)學(xué)中的經(jīng)濟(jì)問題進(jìn)行解決。[1]在尋找解決方法的時候，就要從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)，而不是從案例本身進(jìn)行分析。實際生活中刑事訴訟法的運(yùn)用存在各種復(fù)雜的問題，簡單的經(jīng)濟(jì)分析方法無法解決。這種經(jīng)濟(jì)分析方法本身的弊端也正在顯現(xiàn)，在刑事訴訟法學(xué)中的運(yùn)用也存在局限性。

1.2經(jīng)濟(jì)分析過程忽略刑事訴訟法的特殊性

在刑事訴訟法中，從訴訟程序到相關(guān)法律的修改實施，都需要嚴(yán)格的制度流程，用來保障法律權(quán)力更好的執(zhí)行。換個角度來看，可以把刑事訴訟法學(xué)中的各個現(xiàn)象進(jìn)行分層，每一層對照經(jīng)濟(jì)活動中的一段區(qū)間，這樣便能把經(jīng)濟(jì)規(guī)律運(yùn)用到刑事訴訟法學(xué)的研究中。然而在實際的應(yīng)用過程中，卻存在許多障礙，在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的過程中忽略了刑事訴訟法的特殊性。刑事訴訟當(dāng)事人主體行為的理性、自由選擇受到較大限制。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究前提是理性的選擇行為模式，理性意味著人們在外部條件約束下要使得個人利益最大。如果在理性和自由選擇之間實現(xiàn)目標(biāo)，就會有特殊情形限制。在法律意義上，絕對的理性會束縛當(dāng)事人的自由選擇，如果說在私法范疇內(nèi)當(dāng)事人的行為能夠較為自由選擇并理性地達(dá)成利益最大化，那么對于身處公法領(lǐng)域內(nèi)的當(dāng)事人尤其是刑事訴訟的當(dāng)事人而言，自由選擇將是一件十分艱難的事情。具體到刑事訴訟的實際案例中，如果當(dāng)事人進(jìn)行理性選擇，就不會知法犯法，即使在這樣的情形下，當(dāng)事人在做出違法行為時，也存在很多“身不由己”的狀況，在實際的調(diào)查過程中，很多情況下兩者交叉出現(xiàn)，也不能簡單運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析方法的理性前提，而是需要多方面綜合考慮。

1.3分析過程沒有論證經(jīng)濟(jì)分析方法在刑事訴訟法學(xué)研究中的前提性

在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，對于純粹的經(jīng)濟(jì)問題都有系統(tǒng)科學(xué)的分析方法，但是對于文化、倫理、道德等問題的分析并不完備，對于很多非經(jīng)濟(jì)動機(jī)因素，經(jīng)濟(jì)分析無法考慮進(jìn)來，也不具備應(yīng)用性?；谝陨显?，經(jīng)濟(jì)分析方法在刑事訴訟法學(xué)研究中同樣面臨一些阻力。

一個是關(guān)于不確定性的問題。依照亞當(dāng)?斯密的觀點(diǎn)，古典經(jīng)濟(jì)人范式把自利作為目標(biāo)函數(shù)，追求個人利益最大化是經(jīng)濟(jì)人的根本動機(jī)。但是加里?貝克爾認(rèn)為，“個人利益”不僅僅是貨幣收入等純粹經(jīng)濟(jì)利益，而且包括社會地位、名譽(yù)等非經(jīng)濟(jì)“利益”，這才是經(jīng)濟(jì)人所追求的利益最大化。新的經(jīng)濟(jì)人或理性人范式“最終僅僅是提出一個原則：當(dāng)人們必須在若干取舍之間做出選擇時――各種選擇的結(jié)果將對個人‘福利’產(chǎn)生不同的影響，人們將愿意選擇那種能為自己帶來‘較多好處’的解決辦法，而不是相反”。[2]但是這些經(jīng)濟(jì)學(xué)家都沒有對經(jīng)濟(jì)分析方法自身所具備的不確定性進(jìn)行合理的闡釋，經(jīng)濟(jì)分析方法的不確定性和法律分析方法所要求的確定性之間還是存在很大障礙。

二是關(guān)于非理問題。馬克斯?韋伯把社會行為分為四種：一是工具理性行動，指個體借以實現(xiàn)其精心計算的短期自利目標(biāo)的方式；二是價值理性行動，這種行動取決于對真、美或正義之類較高等級的價值，或?qū)ι系坌趴康囊环N有意識的信仰和認(rèn)同；三是情感行動，指由感覺、激情或情感狀態(tài)決定的行為；四是傳統(tǒng)行動，指一種養(yǎng)成習(xí)慣了的行動。通常來說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中理性人行動屬于第一、第二種，社會行動中只有少部分人屬于第二種行為，而第三、第四種行為不屬于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范圍，這就導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)分析方法在刑事訴訟研究中本身的弊端。

2經(jīng)濟(jì)分析方法在刑事訴訟法學(xué)研究中存在問題的根本原因

2.1經(jīng)濟(jì)分析方法在非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的應(yīng)用探索欠缺

經(jīng)濟(jì)分析方法側(cè)重在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的運(yùn)用，在面對非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域時，經(jīng)濟(jì)分析方法本身存在的局限性就決定了它在適用過程中必然存在問題。在刑事訴訟法中，刑事訴訟是有關(guān)犯罪方面的問題。這是眾所周知的事情，刑法是在法律的范圍內(nèi)規(guī)定什么是犯罪行為，如果有不法的行為，訴訟時應(yīng)該要遵循怎樣的流程，如何進(jìn)行應(yīng)有的程序；如果沒有找尋出犯罪證據(jù)，該如何找尋有利的證據(jù)。刑事訴訟法涉及犯罪人員，立案、審查、審判等過程的復(fù)雜程度必然大大增加，因此，經(jīng)濟(jì)分析方法在這些專業(yè)領(lǐng)域的欠缺是其產(chǎn)生相關(guān)問題不可忽視的因素。

2.2社會關(guān)系網(wǎng)使得刑事訴訟復(fù)雜程度極高

隨著經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，現(xiàn)代社會中關(guān)系網(wǎng)更加密集，在私人關(guān)系盛行的社會，牽一發(fā)而動全身，在一些刑事訴訟案件中，涉及的因素過于復(fù)雜，糾纏難清，牽涉的方面太過廣泛，這種現(xiàn)象是隨著社會的不斷發(fā)展而出現(xiàn)的。[3]案件涉及不同區(qū)域以及之間所夾雜的關(guān)系，都是較為復(fù)雜的，這些情境下使得經(jīng)濟(jì)分析方法適用難度加大，因此在運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析方法時便很容易出現(xiàn)問題。

3結(jié)論

經(jīng)濟(jì)分析方法在刑事訴訟法學(xué)研究中已經(jīng)成為一種重要的手段，其在某些問題的作用是不可忽視的，所以，正是由于刑事訴訟具有某些特殊性和復(fù)雜性，使得分析的難度進(jìn)一步加大，就必須要對經(jīng)濟(jì)分析方法進(jìn)行創(chuàng)新運(yùn)用，靈活地運(yùn)用法律，才能更好地確保法律的公正性。同時，經(jīng)濟(jì)分析方法本身具有某些專門性，在一些非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域存在很多的薄弱部分，加之在運(yùn)用的時候會出現(xiàn)一些偏差，所以在將經(jīng)濟(jì)分析方法實際運(yùn)用到刑事訴訟法研究當(dāng)中時，便難免會出現(xiàn)一些問題，對于這些問題。我們要做的是分析清楚它出現(xiàn)的原因，進(jìn)一步避免它的產(chǎn)生，使經(jīng)濟(jì)分析方法可以在刑事訴訟法研究中發(fā)揮更大的作用，更好地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)分析方法在刑事訴訟法上的運(yùn)用。我們要分析問題出現(xiàn)的原因，積極解決問題，最終使經(jīng)濟(jì)分析方法在刑事訴訟法研究中得以更順利的應(yīng)用，為我國刑事訴訟法律的發(fā)展貢獻(xiàn)力量。

參考文獻(xiàn)：

[1]羊俊潮，王麗娜.“有限附帶”的經(jīng)濟(jì)分析與實現(xiàn)路徑[J].人民論壇，2011（14）.

[2]黎樺.論經(jīng)濟(jì)分析方法在訴訟法學(xué)研究中的實現(xiàn)過程[J].湖北第二師范學(xué)院學(xué)報，2009（7）.

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關(guān)鍵詞：公益訴訟；現(xiàn)狀；困境破解；策略

Abstract:Thepublicwelfarelawsuitisjudicaturereliefmeasureswhichforthepenaltypublicwelfareillegalactivity,theprotectionpublicinterestadopts.From2005bysocialwidespreadattentionwhenuntilnow,thepublicwelfarelawsuitwalkswithdifficultyinreality.ThearticleinviewofcreatestheChinesepublicwelfarelawsuitsituationawkwardpresentsituationandthereasoncarriesontheanalysis,andhowtoexplainthepublicwelfarelawsuitsituationawkwardquestiontothepresentstagetocarryontheexploration,foundthepublicwelfarelawsuitbythetimethenewbreakthroughwhichdevelopedinourcountry.

keyword:Publicwelfarelawsuit;Presentsituation;Thedifficultpositionexplains;Strategy

前言

2008年5月6日無錫市中級人民法院在江蘇省率先建立了環(huán)保庭，首次將“環(huán)保公益訴訟案件”列入其職責(zé)范圍，并對其轄區(qū)內(nèi)環(huán)境公益訴訟的適格原告條件和案件受理范圍進(jìn)行了明確規(guī)定。然而，“環(huán)境保護(hù)審判庭”正式成立2個月之久卻遭遇了“零公益訴訟”的尷尬現(xiàn)狀，這與成立之初社會的深度關(guān)注、各界民眾乃至官員的熱切期待形成了鮮明的對比，這一現(xiàn)象值得法學(xué)界深入而冷靜的思考。筆者認(rèn)為，“零公益訴訟”現(xiàn)象的出現(xiàn)與中國公益訴訟在實踐中遭遇的尷尬狀況有直接關(guān)系。中國公益訴訟實踐步履維艱的原因是多方面的，本文試對此進(jìn)行探索，以期找到公益訴訟在中國發(fā)展的新突破。

一、公益訴訟現(xiàn)狀分析

（一）公共利益遭受侵害現(xiàn)實嚴(yán)峻

近幾年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化，大量的侵害國家利益和社會公共利益的民事、行政違法行為不斷涌現(xiàn)出來。據(jù)國家統(tǒng)計局資料披露，近幾年國有資產(chǎn)以年均5%的速度流失。進(jìn)入90年代后，每年流失1000億元，日均流失3億元。?在環(huán)境污染方面，酸雨、沙塵暴、水土流失、土壤沙化等等生態(tài)問題無一不與違法行為有關(guān)，且已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)重地影響到了經(jīng)濟(jì)與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。歸納分析，我國公益利益廣泛遭受侵害的嚴(yán)峻事實主要表現(xiàn)在以下方面：（1）污染環(huán)境；（2）破壞生態(tài)平衡；（3）侵害廣大消費(fèi)者權(quán)益；（4）危害社會公眾生命和身體健康；（5）擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，侵害民事公益；（6）不當(dāng)處分國有資產(chǎn)，造成國有資產(chǎn)流失；（7）破壞社會公益事業(yè)（主要包括文化、教育、醫(yī)療、衛(wèi)生、社會保障等事業(yè)）；（8）危害公共安全；（9）侵害其它民事公益。

（二）公益訴訟在實踐中處境尷尬

公益訴訟從2005年開始受到媒體和社會的高度關(guān)注，然而2007年以后媒體上關(guān)于公益訴訟的新聞減少很多。其中的原因既有媒體自我限制，也有公益訴訟自身沒有實現(xiàn)新的突破的因素?？疾煳覈陙韼в泄嫘再|(zhì)的訴訟，結(jié)果大都不盡如人意，主要有以下幾種結(jié)局：

1．受害者無法或不愿意提訟。以國有資產(chǎn)流失案件為例，國有資產(chǎn)屬于全體公民國家機(jī)關(guān)依照全體公民的授權(quán)管理國有資產(chǎn)。但對于國有資產(chǎn)的流失，公民卻無法直接提訟，而國有資產(chǎn)管理部門往往以不具有法人資格為由拒絕提訟。例如在湖南岳陽縣的一個案例中，受害者縣日用雜品公司和其主管機(jī)構(gòu)縣供銷社明確表示不愿意提訟，而岳陽縣國資辦表示其不具備法人資格，有管理權(quán)卻沒有訴權(quán)。

2．法院以各種理由不予受理、駁回。由于公益訴訟涉及的是廣大群眾的利益，而對方往往是大企業(yè)或政府機(jī)關(guān)，人民法院出于各種顧慮，不愿立案。此外，長期以來中國司法界一直認(rèn)為，法官在訴訟中必須嚴(yán)格依據(jù)制定法進(jìn)行審判。這導(dǎo)致法官遇到無明文規(guī)定的情況就無能為力，此種情況下法院往往不予受理，或者判決原告敗訴。在轟動全國的銀廣廈案和億安科技案中，最高人民法院以法院“受理的時機(jī)還不成熟”為理由，于2001年9月24日向全國各級法院下發(fā)406號通知，要求各級法院暫不受理相關(guān)訴訟。

3．受害者雖然勝訴，但未能達(dá)到預(yù)期的維護(hù)公益的效果。河南淮陽縣青年農(nóng)民葛銳以鄭州市火車站廁所收費(fèi)違法為由鄭州鐵路分局。該案經(jīng)過近三年的審理，法院最終判決葛銳勝訴，鄭州鐵路分局返還葛銳0.3元廁所收費(fèi)，并承擔(dān)一審、二審訴訟費(fèi)用各50元。然而根據(jù)媒體的報道，鄭州火車站在敗訴后，仍然繼續(xù)收取入廁費(fèi)用。

4．公益訴訟案件的結(jié)果來看，通常敗訴的居多。在已發(fā)生公益訴訟案件中，除少數(shù)幾起個人公益維權(quán)訴訟獲勝之外，多數(shù)訴訟案件尤其是以公權(quán)力和強(qiáng)勢部門為被告的公益訴訟，多以敗訴或原告撤訴而告終，如引起全國關(guān)注的“進(jìn)津費(fèi)”訴訟案一審原告敗訴；全國首例納稅人狀告財政局私自超過預(yù)算購買小轎車案，無果而終；全國首例新聞記者因采訪政府機(jī)關(guān)被拒絕而引發(fā)的行政訴訟，戛然而止……這充分顯示公益訴訟成者少，“敗”者多，凸顯公益訴訟的步履維艱。

5．部分案件以中國特色的方式取得了民眾的勝利，但這并不能導(dǎo)向一種理性的法治社會。這種模式流程如下：，不在乎法院是否受理，也不在乎是否能勝訴；新聞媒體的炒作，討論，有關(guān)部門出面表態(tài)堅決制止或取締，結(jié)果是成功的。這種正義實現(xiàn)模式存在致命缺陷：因為這并不能導(dǎo)向一種理性的法治社會。個案的成功反而使人們過分相信并依賴于這種非法治甚至可以說是反法治模式的力量，而這種力量并不一定永遠(yuǎn)將結(jié)果導(dǎo)向正義，容易被誤導(dǎo)甚至縱。

二、公益訴訟困境之原因分析

造成公益訴訟處境尷尬的原因是多方面的，包括制度設(shè)計的缺陷、法院審判能力的欠缺以及政府和公眾為公益訴訟意識淡薄等等，大體可歸納為以下幾點(diǎn)：

（一）我國法律制度排斥非刑事性公益訴訟

在中國現(xiàn)行的三大訴訟法中，唯一明確公益訴訟的是針對危害國家利益、社會公共利益的犯罪行為，授權(quán)檢察機(jī)關(guān)向人民法院提起刑事訴訟，除此之外，立法上沒有關(guān)于公益訴訟的蹤跡，無法對損害公益的行為進(jìn)行法律追究。我國《民事訴訟法》對原告資格采用“適格說”，即原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。在行政訴訟領(lǐng)域，原告的主體資格取決于“是否有法律上的利

害關(guān)系”，只有公民、法人或其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時，才有權(quán)提起行政訴訟。從法律制度設(shè)計上排除了公益訴訟存在的可能性，這也是近年來許多公益訴訟雖然引起媒體和公眾的廣泛關(guān)注卻得不到法律支持的最根本原因。

（二）公益訴訟得到公眾的稱贊卻沒有得的公眾的響應(yīng)

違法行為侵害了國家利益、公共利益、但并未給公眾、社會組織造成直接經(jīng)濟(jì)利益的損失，所以，現(xiàn)實生活中，公眾大多會采取?“袖手旁觀，明哲保身”的態(tài)度，不愿提起公益訴訟。一方面是由于我國相當(dāng)多的民眾和社會組織的法律意識比較淡薄的，另一方面是對手相對強(qiáng)大，弱者屈于壓力，被迫忍氣吞聲。因此，以實際行動支持公益訴訟的人太少。

（三）公益訴訟受到政府的關(guān)注卻沒得到政府的支持

公益訴訟往往涉及重大的公民權(quán)利和社會問題，牽涉眾多，一般都會引起社會的廣泛關(guān)注，對政府造成極大壓力，這可能是政府不能接受和支持的一個因素。2006年02月14日《國務(wù)院關(guān)于落實科學(xué)發(fā)展觀加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)的決定》曾指出要“發(fā)揮社會團(tuán)體的作用，鼓勵檢舉和揭發(fā)各種環(huán)境違法行為，推動環(huán)境公益訴訟?！比欢?，事實是公益訴訟案件依然是立案難、勝訴難；政府方面沒有出臺任何鼓勵公益訴訟的措施，相反，主管律師業(yè)務(wù)的行政機(jī)關(guān)和協(xié)會卻從上往下傳達(dá)了不鼓勵律師從事公益訴訟的信息。

（四）公益訴訟舉證困難導(dǎo)致最終敗訴

我國《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定，當(dāng)事人對自己的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。簡言之，就是“誰主張，誰舉證”。在公益訴訟中，原告一方多是公民個人和社會團(tuán)體，而被告往往是享有某些特殊權(quán)力或擁有先進(jìn)科學(xué)技術(shù)的企事業(yè)單位，對處于劣勢地位的原告一方，要求其對被告的違法行為提供相應(yīng)的證據(jù)加以證明，難度相當(dāng)大。在實踐中，因原告舉證不能而敗訴的公益訴訟屢見不鮮。

三、破解公益訴訟處境尷尬之對策分析

目前，我國對社會公共利益受到侵害的行為，一般由主管部門出面解決。對公益訴訟在實踐中的尷尬遭遇，有資深法律專家分析在我國公益訴訟機(jī)制缺失，法律上對此還沒有專門的程序規(guī)定，法院在實體上很難支持原告的訴請。因此，在現(xiàn)階段發(fā)展公益訴訟有賴于社會各界的支持和幫助。

（一）行政機(jī)關(guān)樹立公益保護(hù)意識，積極支持和鼓勵公益訴訟的發(fā)展

目前對公眾利益侵害最大的往往是一些行政性壟斷集團(tuán)，這些集團(tuán)或者自身直接具有行政權(quán)力，或者與行政權(quán)力部門有著種種利益上的一致性。以上主體往往為實現(xiàn)部門自身利益最大化而無視公眾利益的存在和保護(hù)。在此種情況下，政府及相關(guān)主管部門要樹立公益保護(hù)意識，加大監(jiān)管力度，積極支持公益訴訟，為公益訴訟開方便之門.

(二)司法機(jī)關(guān)應(yīng)排除干擾，積極保護(hù)國家公共利益

我國憲法規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”。但實際上在涉及行政性壟斷部門的案件時，面對行政機(jī)關(guān)尤其是黨政領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)，法院、法官在履行職責(zé)時往往處于非常尷尬的境地，尤其是在涉及到法官個人利益的時候，法官往往不得不屈從于外來的干預(yù)。從這方面來看，造成目前公益訴訟之所以不能勝訴的根本原因并非在于立法，而在于司法機(jī)關(guān)的主動性、能動性未能充分發(fā)揮出來。本文來自范文中國網(wǎng)。

一個公益案件，如果法院只判決其停止對本案的侵權(quán)，賠償十元錢，這個案例就只有個案意義和宣傳意義。一個公益案件，如果法院在判決本案侵權(quán)成立、賠償十元錢的同時，延伸到其基礎(chǔ)的審查，判令其依據(jù)的文件違法無效，不得適用，停止其所有的侵權(quán)行為、判令禁止其所有的收費(fèi)行為，那么，一個五元十元的判決，就可能影響到一個大公司和公權(quán)部門的幾億幾十億的收入，而這樣的判決，在我國的《民事訴訟法》、《行政訴訟法》中，都是有明確的法律依據(jù)的。即使現(xiàn)在的法律框架不作修改，中國的法官們?nèi)绻嬲斫饬斯嬖V訟的意義，同樣是可以大有作為的。

（三）法學(xué)界應(yīng)繼續(xù)深入探索公益訴訟理論機(jī)制，為實現(xiàn)公益立法推波助瀾

公益訴訟是比較復(fù)雜的訴訟類型和權(quán)利義務(wù)調(diào)整機(jī)制，如果制度安排和機(jī)制設(shè)計不合理，也可能導(dǎo)致公益性行動受阻滯。目前我國公益訴訟立法缺失，需要相關(guān)法律人士和專家學(xué)者繼續(xù)深入的研究，嘗試突破立法技術(shù)瓶頸，為實現(xiàn)立法鋪墊扎實的理論基礎(chǔ)。在這方面，文章認(rèn)為有若干關(guān)鍵問題需要解決：一是如何區(qū)分公益訴訟和私益訴訟，以便確定公益訴訟的范圍和公益訴訟的原告資格；二是探索公益訴訟制度的保障制度，主要體現(xiàn)在訴訟費(fèi)用的分?jǐn)倖栴}、訴訟激勵機(jī)制的建構(gòu)和限制訴權(quán)濫用問題上；三是探討訴訟請求和責(zé)任承擔(dān)方式改革問題，以便實現(xiàn)公益訴訟真正維護(hù)公共利益的目的；四是研究確保公益訴訟有效執(zhí)行的保障制度，包括訴訟過程中和訴訟終結(jié)后的執(zhí)行制度保障，以使公益訴訟達(dá)到預(yù)期目的。

（四）公眾要提高法律意識，積極參與公益訴訟

目前的公益訴訟其實質(zhì)為帶有公益色彩的私益訴訟，是基于平等主體之間的民事糾紛。根據(jù)目前法律的規(guī)定，只要符合的條件，法院就應(yīng)該尊重當(dāng)事人的訴權(quán)立案受理。按照今天的《民事訴訟法》，無論是必要的共同訴訟還是非必要的共同訴訟，幾百人、幾千人作為共同原告、推舉代表人進(jìn)行訴訟也完全是可以的。這樣，即使不修改現(xiàn)行法律，只要公眾具備必要的法律素養(yǎng)，提高法律意識，完全可以通過現(xiàn)在的公益訴訟類型以實現(xiàn)維護(hù)多數(shù)人公共利益的目的。在客觀上，這種帶有公益色彩的私益訴訟不論是一人或是多人共同都有助于維護(hù)公眾利益。

（五）構(gòu)建完善的公益立法是公益訴訟發(fā)展的根本所在

公益訴訟實踐困難重重，很大的原因就是立法空白。中國公益訴訟要真正開展起來，從現(xiàn)在的實際問題和實踐總結(jié)來看，立法上的突破是萬河之源。近年來，我國以建設(shè)法治國家為重要國策，現(xiàn)在又致力于建設(shè)和諧社會，當(dāng)然需要高度重視包括公益訴訟機(jī)制在內(nèi)的理性化、法治化治理之道的發(fā)展和提高。公益訴訟既能解決很多矛盾和沖突，又有利于社會穩(wěn)定與和諧，且利于法治等更根本的價值和目標(biāo)。因而，法治國家對公益訴訟往往采取是容許、鼓勵態(tài)度。在當(dāng)今倡導(dǎo)法治現(xiàn)代化和構(gòu)建社會主義和諧社會的背景下，應(yīng)當(dāng)明確除環(huán)保領(lǐng)域外，在國有資產(chǎn)流失、破壞資源、壟斷、不正當(dāng)競爭等等所有關(guān)系公共利益的領(lǐng)域，都應(yīng)該發(fā)展與完善公益訴訟制度。在我國只有構(gòu)建完善的公益訴訟制度才能從根本上克服公益訴訟所遭遇的各種尷尬狀況。

參考文獻(xiàn)

[1]顏運(yùn)秋．公益訴訟理論研究[M]．北京：中國檢察出版社，2002．

[2]楊立新．探索公益訴訟從理想到現(xiàn)實的途徑．2005年4月5日，楊立新民商法評論網(wǎng)．

[3]強(qiáng)雨．構(gòu)建我國行政公益訴訟的理論思考[J]．人民司法，2002，（9）．

篇8

對刑事訴訟價值理念的深度探究

孫記博士指出，“刑事訴訟程序調(diào)整的是國家權(quán)力與個人權(quán)利之間的關(guān)系，在國家與個人之間何者優(yōu)位，西方強(qiáng)調(diào)個人優(yōu)位于國家、個人是第一位的、國家或社會是第二位的，主張自由主義?！蓖ㄟ^追溯自由主義的開端、分析其基本內(nèi)涵，厘清其核心思想是個人主義，強(qiáng)調(diào)人的尊嚴(yán)與價值，透過對本體論意義上的自由主義和消極意義上的自由觀的爬梳，該書認(rèn)為本體論意義上的自由主義要求現(xiàn)代刑事訴訟程序立法必須充分體現(xiàn)被追訴人的訴訟利益，并要在刑事訴訟中把該訴訟利益規(guī)定為被追訴人的基本人權(quán)，應(yīng)在訴訟過程中體現(xiàn)對被追訴人的人文關(guān)懷，由此便引申演繹出參與、公平、中立、自治、及時、終結(jié)等現(xiàn)代刑事訴訟的價值要求;同時消極自由觀必然要求在刑事訴訟中國家的追訴權(quán)不能不擇手段、不能為所欲為，被追訴人“確獲承認(rèn)的私域”乃是其重要的程序性利益，該利益在刑事訴訟中表征為被追訴人的基本人權(quán)。這種基本人權(quán)普遍體現(xiàn)為許多國家憲法中的基本權(quán)利，也被規(guī)定在聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則當(dāng)中。該書指出，有限國家論構(gòu)成自由主義的另一面。個人優(yōu)位于國家的理念和消極自由觀必然導(dǎo)致有限國家論，即國家的權(quán)力是有限的，是保護(hù)公民個人的消極自由的手段。有限國家論蘊(yùn)含著法治理念與精神。孫記博士認(rèn)為，完整意義上的法治理念至少應(yīng)當(dāng)包括善法至上、約束權(quán)力、權(quán)利平等、社會自治。這一法治理念必然要求在刑事訴訟中的追訴機(jī)關(guān)嚴(yán)格依照法律程序行使職權(quán)，恪守“法無明文授權(quán)即禁止”的原則。精神的核心在于保障人權(quán)與限制權(quán)力，而限制權(quán)力的核心在于分權(quán)。分權(quán)思想在現(xiàn)代刑事訴訟程序中的最主要體現(xiàn)就是控審分離原則，該原則構(gòu)成現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)的核心內(nèi)容。據(jù)此，該書深刻揭示了現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)所秉持的價值理念之理論依據(jù)，建立起了現(xiàn)代刑事訴訟價值理念與自由主義之間的邏輯聯(lián)系，進(jìn)而闡發(fā)了現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)所蘊(yùn)含的程序理念及其程序自身的內(nèi)在價值。由此，孫記博士從學(xué)理上澄清了現(xiàn)代刑事訴訟價值理念的深層次根源，為我們更全面地把握西方的刑事訴訟結(jié)構(gòu)提供了寶貴的知識基礎(chǔ)。

對刑事訴訟內(nèi)在規(guī)律的執(zhí)著求索

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［關(guān)鍵詞］非訴訟;法學(xué);教學(xué)內(nèi)容;教學(xué)方式

1非訴訟業(yè)務(wù)能力培養(yǎng)在法學(xué)教學(xué)中的重要性

非訴訟業(yè)務(wù)是律師接受委托，在無司法機(jī)關(guān)介入的情況下，依據(jù)國家法律規(guī)定，運(yùn)用自己的法律專業(yè)知識和技能，為委托方辦理各種不涉及訴訟的法律事務(wù)。近年來，隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展以及人們法律意識的不斷加強(qiáng)，非訴訟法律業(yè)務(wù)快速發(fā)展，服務(wù)的范圍不斷擴(kuò)大，越來越多的律師開始介入非訴訟業(yè)務(wù)。從實務(wù)來看，在民商事領(lǐng)域，絕大多數(shù)的非訴訟業(yè)務(wù)集中在合同、公司、知識產(chǎn)權(quán)、勞動、婚姻繼承等法律領(lǐng)域，且通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，合同的談判、起草、審查、修改、擬定、糾紛處理以及公司設(shè)立、投資融資、收購兼并、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方面的非訴訟法律服務(wù)，占律師業(yè)務(wù)總量的60%～70%，而且這一比例隨著經(jīng)濟(jì)的增長仍在不斷提高?？傊?，非訴訟業(yè)務(wù)正在成為我國律師業(yè)務(wù)中的重要內(nèi)容，有著廣泛的現(xiàn)實需求和巨大的發(fā)展前景。因此，法學(xué)專業(yè)教學(xué)中，應(yīng)當(dāng)將培養(yǎng)學(xué)生的非訴訟業(yè)務(wù)能力作為一項基本要求，從而使學(xué)生能夠兼?zhèn)鋵I(yè)知識與實務(wù)能力，更好更快地適應(yīng)律師工作的需要。

2非訴訟業(yè)務(wù)的發(fā)展對傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)模式的挑戰(zhàn)

2.1非訴訟業(yè)務(wù)所要求的知識和能力

非訴訟業(yè)務(wù)涉及領(lǐng)域廣、工作內(nèi)容非常復(fù)雜，因此對非訴訟法律服務(wù)的律師要求更高。首先，從事非訴訟業(yè)務(wù)的律師必須擁有全面扎實的法律專業(yè)基礎(chǔ)，這是非訴訟律師開展業(yè)務(wù)的前提。其次，在業(yè)務(wù)素質(zhì)方面，非訴訟業(yè)務(wù)律師必須具有較強(qiáng)的文字表達(dá)能力和分析能力。再次，從事非訴訟服務(wù)的律師要具備宏觀和綜合處理問題的能力，要注重從商業(yè)的角度考慮問題，力求在符合法律規(guī)定的前提下，為客戶最大化地實現(xiàn)商業(yè)目標(biāo)。最后，在知識結(jié)構(gòu)方面，從事非訴訟業(yè)務(wù)的律師在精通法律知識的同時，需要其他學(xué)科如會計、企業(yè)管理等專業(yè)知識的輔助，形成多學(xué)科的知識體系。此外，在涉外的非訴業(yè)務(wù)中，熟練掌握外語將占據(jù)優(yōu)勢。

2.2傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)模式在內(nèi)容和方式上的欠缺

如前所述，非訴訟業(yè)務(wù)的承擔(dān)，需要完整的知識體系和全面的能力。而我們傳統(tǒng)的法學(xué)教學(xué)模式在教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方式上，都還存在較大的欠缺。在教學(xué)內(nèi)容上，傳統(tǒng)的法學(xué)教學(xué)通常按照法學(xué)的基本分類，以民商法教學(xué)為例，多數(shù)學(xué)校開設(shè)民法、商法兩門專業(yè)課程與合同法、公司法、婚姻法、勞動法等基礎(chǔ)課或選修課;在內(nèi)容上基本以教師講授為主。與非訴訟業(yè)務(wù)的實際需求相比，一是專業(yè)課程設(shè)置不科學(xué)，缺少綜合性法學(xué)課程。二是在教學(xué)中未能考慮到實務(wù)中諸如合同的起草修改等具體要求。三是忽視了企業(yè)管理、經(jīng)濟(jì)分析以及專業(yè)外語等相關(guān)課程的配套。在教學(xué)方式上，我國傳統(tǒng)的法學(xué)教學(xué)多采取“灌輸式”的教學(xué)模式，把法律知識以理論講解和法條闡釋的方式，單純通過課堂教學(xué)環(huán)節(jié)來完成，忽視了學(xué)生自身學(xué)習(xí)能力、分析能力以及提出和解決問題能力的培養(yǎng)。目前已有的“案例教學(xué)”中所謂“案例”是經(jīng)過刪減、提煉和加工的“教學(xué)案例”，無法達(dá)到實務(wù)訓(xùn)練的真正目的，且限于教學(xué)時間的安排，案例大多是由教師講解，學(xué)生無法真正參與分析。另外，傳統(tǒng)的試卷或論文的考試方式，也無法判斷學(xué)生掌握知識的真實情況和衡量學(xué)生實際分析與解決問題的能力。

3適應(yīng)非訴訟業(yè)務(wù)能力培養(yǎng)需求的法學(xué)教學(xué)內(nèi)容調(diào)整提高

法學(xué)專業(yè)學(xué)生在民商事法律領(lǐng)域的非訴訟業(yè)務(wù)能力，需要在教學(xué)內(nèi)容上進(jìn)行以下的調(diào)整:首先，課程設(shè)置應(yīng)當(dāng)科學(xué)。既要考慮到打好全面的法學(xué)基礎(chǔ)的需要，也應(yīng)當(dāng)顧及實際工作中各類法律學(xué)科應(yīng)用的廣度與深度，同時根據(jù)課程的難易程度以及各類課程內(nèi)部的關(guān)聯(lián)性，合理安排開設(shè)的學(xué)期以及課時。其次，在課程具體內(nèi)容的安排上，要理論知識與實務(wù)訓(xùn)練并重。例如:在民商法教學(xué)中，增加合同起草、修改以及公司設(shè)立、合并、收購的相關(guān)法律實務(wù)知識。考慮到課時安排方面的限制，本人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒英美國家法學(xué)院的教學(xué)方法，適當(dāng)調(diào)整講授部分的比重，課堂時間重點(diǎn)放在教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)上，對學(xué)生完全可以通過自學(xué)掌握的內(nèi)容進(jìn)行檢查和簡單總結(jié)。再次，應(yīng)當(dāng)在法律基礎(chǔ)課程學(xué)習(xí)結(jié)束后，另安排模擬律師開展非訴訟業(yè)務(wù)的綜合性課程。這一過程中，學(xué)生需要綜合運(yùn)用法學(xué)專業(yè)各科的基礎(chǔ)知識，全面把握國家和地方的法律法規(guī)，真正做到融會貫通、靈活地進(jìn)行分析和判斷，從而有利于其業(yè)務(wù)能力的全面提升，滿足律師事務(wù)所的工作需要，最終促進(jìn)就業(yè)。最后，在選修課程的設(shè)置方面，應(yīng)當(dāng)充分考慮此種現(xiàn)實需求，多開設(shè)一些會計、投資、金融、稅收方面的基礎(chǔ)課程，從而幫助學(xué)生更深入地理解法律問題的經(jīng)濟(jì)背景，對于將來提供適應(yīng)企業(yè)商務(wù)發(fā)展需要的非訴訟服務(wù)尤其重要。對于具備較好外語基礎(chǔ)的學(xué)生，可以提供法學(xué)專業(yè)英語能力的培訓(xùn)課程，以便更好地開展涉外非訴訟業(yè)務(wù)。

4適應(yīng)非訴訟業(yè)務(wù)能力培養(yǎng)需求的法學(xué)教學(xué)方式變革

非訴訟業(yè)務(wù)的特點(diǎn)決定了學(xué)生實際分析與解決問題的能力十分重要，因此，法學(xué)的教學(xué)必須重視對學(xué)生能力的培養(yǎng)，必須改革教學(xué)方式。

第一，應(yīng)當(dāng)改變教師的“填鴨式”授課方式，要求學(xué)生根據(jù)老師的適當(dāng)指導(dǎo)進(jìn)行課前自學(xué)，教師在課堂上集中講解重點(diǎn)和難點(diǎn)問題。同時，由教師事先給出課堂需要分析的實例或探討的問題，學(xué)生在課下進(jìn)行充分的準(zhǔn)備并在課堂上作為主角辯論、分析、研究，教師負(fù)責(zé)把握問題分析的大方向及啟發(fā)學(xué)生分析問題。

第二，關(guān)于案例教學(xué)，可以將經(jīng)過提煉加工的案例與原始案例相結(jié)合?！敖虒W(xué)案例”用于基礎(chǔ)學(xué)習(xí)或初次接觸相關(guān)知識點(diǎn)時，以加深學(xué)生對于知識的理解和把握;原始案例則用于課程結(jié)束后，以提高學(xué)生的全面分析能力。尤其在前文提及的綜合性課程必須學(xué)習(xí)和研究實務(wù)案例。

第三，必須將學(xué)校教學(xué)和法學(xué)實踐緊密結(jié)合起來。法院旁聽必不可少，但遠(yuǎn)不及到律師事務(wù)所或者企事業(yè)單位法務(wù)部門的學(xué)習(xí)來得直接、迅速。目前，法學(xué)專業(yè)的實習(xí)通常安排在最后一個學(xué)年，但是由于考研、司法考試及找工作等原因，實習(xí)人數(shù)寥寥可數(shù)，因此，筆者建議將實習(xí)安排在第二學(xué)年和第三學(xué)年之間，或者可以拆分成二到四次，可以在每個學(xué)期末甚至假期安排實習(xí)。學(xué)校也可以同律師事務(wù)所或者企事業(yè)單位的法律顧問處建立合作關(guān)系，隨時安排學(xué)生的實務(wù)學(xué)習(xí)。

第四，法學(xué)專業(yè)學(xué)生實務(wù)能力的提高，與教師的能力密切相關(guān)。因此，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造更多的機(jī)會和條件，給予法學(xué)專業(yè)的教師更多接觸實務(wù)的機(jī)會。同時，應(yīng)當(dāng)將從事非訴訟實務(wù)工作的專業(yè)律師、企業(yè)法律顧問以及專家學(xué)者作為特聘教師，以彌補(bǔ)專業(yè)教師在實務(wù)經(jīng)驗方面的不足。

第五，應(yīng)當(dāng)改革法學(xué)教學(xué)的考試方式，可以將平時課堂教學(xué)中的每一個討論、分析以及每一次法律文件的擬定，都作為確定學(xué)習(xí)成績的依據(jù);也可以根據(jù)每門課程的不同特點(diǎn)分別設(shè)置考核內(nèi)容。

總之，靈活的考試方法對于準(zhǔn)確衡量教學(xué)效果、激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)熱情都具有重要作用。

參考文獻(xiàn):

［1］宋艷.高校法學(xué)教學(xué)改革研究［J］．教育探索，2010(4):53－54.

［2］胡輝，黃維娜.論法科學(xué)生的實踐能力及培養(yǎng)［J］．牡丹江師范學(xué)院學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版，2007(6):76－77.

［3］王天欣.高校法學(xué)本科考試制度研究［D］．北京:首都師范大學(xué)，2008.

［4］陳育君.淺析法學(xué)教育現(xiàn)狀［J］．知識經(jīng)濟(jì)，2009(13):117－118.

［5］蔡科云，宋曉培.商法課內(nèi)實踐教學(xué)環(huán)節(jié)落實的障礙及克服［J］．湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報:人文社會科學(xué)版，2009(7):79－81.

篇10

關(guān)鍵詞：

民事訴訟法；應(yīng)用型教學(xué)模式；改革

中圖分類號：

D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：16723198（2013）21016302

民事訴訟法學(xué)課程是教育部確定的法學(xué)本科專業(yè)必須開設(shè)的一門核心課程。它對于增強(qiáng)學(xué)生的程序理念和規(guī)則意識，培養(yǎng)創(chuàng)新精神和實踐能力，塑造合格的法官、檢察官和律師等法律職業(yè)者，促進(jìn)公正執(zhí)法和公正司法具有特殊意義。

黃河科技學(xué)院在2013年將學(xué)校培育人才的理念轉(zhuǎn)化為培養(yǎng)應(yīng)用型人才的大學(xué)，這就決定了不能簡單地進(jìn)行理論傳授知識，而是要重點(diǎn)教會學(xué)生怎樣學(xué)以致用。在院領(lǐng)導(dǎo)和系領(lǐng)導(dǎo)的管理和支持下，我系進(jìn)行了教學(xué)模式改革的嘗試，并且取得了不小的進(jìn)步。為此，我主要結(jié)合我們學(xué)校的理念以及系里面的實踐談?wù)勛约簩τ诿袷略V訟法這門課的教學(xué)模式改革的心得體會：

1組織進(jìn)行模擬法庭

這是民事訴訟法培養(yǎng)應(yīng)用型人才的最重要的一步。我們學(xué)院加大了對模擬法庭的資金投入和人力支持，確保建設(shè)應(yīng)用型人才的順利進(jìn)行。

模擬法庭是法律專業(yè)實踐教學(xué)的重要組成部分。模擬法庭是指在實踐教學(xué)中，在教師的指導(dǎo)下，選擇典型案例，讓學(xué)生模擬擔(dān)當(dāng)訴訟參加人，扮演各種角色去參與預(yù)先設(shè)計好案件的審理與裁判。它彌補(bǔ)了傳統(tǒng)教學(xué)在理論和實踐上的脫節(jié)，使法律專業(yè)的學(xué)生在校期間就能夠通過接觸和處理真實的案件而進(jìn)一步掌握、理解與運(yùn)用所學(xué)的法律專業(yè)知識，為學(xué)生以后進(jìn)入社會工作打下堅實的基礎(chǔ)。

我們的模擬法庭一般由以下幾個階段和步驟構(gòu)成：

第一階段：模擬法庭的前置階段。這個階段要求學(xué)生熟悉民事實體法及民事、程序法和仲裁程序法，沉浸在訴訟和仲裁的法律環(huán)境中。

第二階段：模擬法庭的開始階段。在這個階段，將案情介紹材料分發(fā)給學(xué)生，并予以案情分析，要求學(xué)生根據(jù)案情事實及相關(guān)證據(jù)的羅列，并尋找本案適用的實體法及程序法依據(jù)。

第三階段：模擬法庭角色分配階段。這個階段可以充分調(diào)動學(xué)生參加模擬法庭的學(xué)習(xí)積極性，讓學(xué)生自己給自己定位相關(guān)的訴訟參與人的位置，從而留給學(xué)生深刻的學(xué)習(xí)烙印，使之融入主動求學(xué)的行列。

第四階段：學(xué)生積極查找資料進(jìn)行準(zhǔn)備和教師進(jìn)行指導(dǎo)相結(jié)合的階段。通過學(xué)生對角色定位以及相關(guān)資料的查找和準(zhǔn)備，學(xué)生的知識將更加的牢固，加上指導(dǎo)教師的指導(dǎo)，有助于學(xué)生對課堂知識的全方位的濃縮和總結(jié)。

第五階段：模擬法庭的開庭審理及教師和學(xué)生對于模擬法庭的評判。經(jīng)過該過程的歷練，學(xué)生在綜合判斷和分析案件的基礎(chǔ)上，運(yùn)用知悉的程序法和實體法的內(nèi)容，將其角色的主觀能動性發(fā)揮到極致，最充分地鍛煉了自己的理解能力和實務(wù)操作能力，以其學(xué)識、機(jī)智和經(jīng)驗應(yīng)對法庭上出現(xiàn)的各種情況，因為身臨其境而助長了學(xué)生的法律運(yùn)作能力。

第六階段：上交相關(guān)的訴訟文書和心得體會。學(xué)生模擬法庭之后將相關(guān)的訴訟文書上交指導(dǎo)教師進(jìn)行指導(dǎo)，不僅能使學(xué)生很好的掌握相關(guān)文書的寫作，而且能培養(yǎng)學(xué)生親力親為的能力。通過心得寫作，學(xué)生能夠?qū)τ谀M法庭有更加深刻的認(rèn)識，從而能夠讓下次的開庭做得更好。

模擬法庭的開展讓學(xué)生更好地領(lǐng)略了書本上的知識，將書本和實踐融會貫通，從而讓書本知識掌握得更加的牢固。

2充分利用教學(xué)實習(xí)基地

除了模擬法庭，法律系在領(lǐng)導(dǎo)的支持下，還與律所，法院建立了長期的合作關(guān)系，學(xué)生不僅能夠到律所和法院實習(xí)，還能夠定期的讓法院的法官到院里進(jìn)行巡回法庭的審案，方便了學(xué)生，加深了對民事訴訟理論的理解。

3加強(qiáng)教師案例教學(xué)

學(xué)生進(jìn)行模擬和真實的實踐固然重要，但是教師的講解、授業(yè)也不能忽視，針對應(yīng)用型教學(xué)要求，我們在教學(xué)上不再是單純的理論教學(xué)，而是進(jìn)行了一系列的改革：

（1）典型案例的結(jié)合和講解。案例法教學(xué)離不開教師的講解，教師要從具體通俗的感性材料入手，將案例和所學(xué)的理論結(jié)合起來，讓學(xué)生能夠?qū)⒊橄蟮睦碚摵途唧w的案例結(jié)合起來，更好的學(xué)習(xí)。例如：在講“當(dāng)事人”一章時，就可以拿學(xué)生經(jīng)常坐公交車的事情進(jìn)行講解，既形象，又生動，貼近生活。

（2）學(xué)生對于案例的分析和討論。討論案例有助于學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性、主動性和創(chuàng)造性，它還能培養(yǎng)學(xué)生分析和解決問題的能力，鍛煉獨(dú)立思考和求異思維的能力。讓學(xué)生各抒己見，展開辯論，教師參與點(diǎn)撥，起指導(dǎo)作用，討論不只限于案件本身，還就案件背后的法學(xué)原理、訴訟觀念、訴訟傳統(tǒng)等進(jìn)行分析和評價，從而鍛煉、提高學(xué)生的實際應(yīng)用能力。

（3）案例教學(xué)應(yīng)注意的幾個問題。教師在選擇案例的時候應(yīng)當(dāng)注意案例應(yīng)當(dāng)難易適中，適合學(xué)生使用；案例要根據(jù)教學(xué)目的有針對性地收集，案例的內(nèi)容必須適應(yīng)具體教學(xué)環(huán)節(jié)的需要；要對案例進(jìn)行精心的編排，盡量將學(xué)生所學(xué)的知識進(jìn)行融會貫通等。

4結(jié)合學(xué)生需要進(jìn)行有重點(diǎn)的講解

法律系的學(xué)生大部分的就業(yè)方向就是法院、檢察院以及律師等與法律相關(guān)的行業(yè)，那么法律資格證的考試對于法律系的學(xué)生來說就至關(guān)重要。所以在平時的講課中就注意針對司法考試的相關(guān)重點(diǎn)進(jìn)行講解，進(jìn)行分析，使學(xué)生在課堂上就能對司法考試的內(nèi)容有所掌握，對于考試是非常有幫助的，這在法律系的學(xué)生通過司考率不斷增加上就能體現(xiàn)出來。

5設(shè)立專為培養(yǎng)學(xué)生實際運(yùn)用法律解決問題能力的學(xué)會團(tuán)體

在相關(guān)老師的指導(dǎo)之下，由學(xué)生組成的法律團(tuán)體，開展普法宣傳教育，如3.15活動，學(xué)生團(tuán)體組織的法律事件意義宣傳，義務(wù)為學(xué)生提供法律咨詢等。

民事訴訟法教學(xué)模式改革使民事訴訟法課程的改革始終能夠把握理論與實踐的脈搏，為創(chuàng)造新型的應(yīng)用型人才的培養(yǎng)做出自己應(yīng)有的努力。

參考文獻(xiàn)