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關(guān)鍵詞：行政調(diào)解；適用范圍；法律效力

中圖分類號(hào)：D922.1　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1004-0544(2012)01-0114-04

當(dāng)前，我國正處于改革發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期和社會(huì)矛盾的凸顯時(shí)期。的“高燒不退”和訴訟的“爆炸式增長”，一方面反映了社會(huì)轉(zhuǎn)型期利益的多元化訴求造成的社會(huì)矛盾錯(cuò)綜復(fù)雜的發(fā)展態(tài)勢(shì)，另一方面也說明現(xiàn)行矛盾糾紛解決機(jī)制的單調(diào)和不暢。建立和完善協(xié)商、調(diào)解和仲裁等非訴訟糾紛解決機(jī)制，既是解決社會(huì)矛盾的現(xiàn)實(shí)需要，也是“改革、發(fā)展、穩(wěn)定”的政治要求和構(gòu)建和諧社會(huì)的需要。行政調(diào)解歷來就是非訴訟糾紛解決機(jī)制的重要組成部分，它體現(xiàn)了政府民主管理與民眾自主行使權(quán)利相結(jié)合的現(xiàn)代行政精神，更是日益受到重視。而現(xiàn)實(shí)中行政調(diào)解范圍的狹窄性和行政調(diào)解協(xié)議效力的非強(qiáng)制執(zhí)行性，大大削弱了其在糾紛解決中的作用。因此，進(jìn)一步明確行政調(diào)解的適用范圍，并賦予行政調(diào)解協(xié)議一定的法律強(qiáng)制力，對(duì)其化解社會(huì)糾紛，解決社會(huì)矛盾，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康、協(xié)調(diào)、快速發(fā)展具有重大現(xiàn)實(shí)意義。

一、我國行政調(diào)解的內(nèi)涵及特點(diǎn)

從廣義上理解，行政調(diào)解是指行政主體參與主持的。以國家法律法規(guī)、政策和公序良俗為依據(jù)，以受調(diào)解雙方當(dāng)事人自愿為前提，通過勸說、調(diào)停、斡旋等方法促使當(dāng)事人友好協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，消除糾紛的一種調(diào)解機(jī)制。我國現(xiàn)行的法律制度中尚沒有關(guān)于行政調(diào)解的專門法律規(guī)定，大多散見于《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》等專門的程序法及其司法解釋和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等法律及《行政復(fù)議法實(shí)施條例》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、《道路交通安全法實(shí)施條例》等行政法規(guī)中。此外，《交通事故處理程序規(guī)定》等規(guī)章中也有相關(guān)的具體規(guī)定。從我國現(xiàn)行規(guī)定來看，行政調(diào)解具有以下特點(diǎn)。

1.行政性。行政調(diào)解是行政主體行使職權(quán)的一種方式。它的主體是依法享有行政職權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)和一些經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)的組織。在我國目前的法律體系中，基本上都將行政調(diào)解的主體設(shè)定在行政機(jī)關(guān)，而對(duì)于法律法規(guī)授權(quán)組織行使行政調(diào)解職權(quán)的規(guī)定較少。

2.專業(yè)性。隨著經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，現(xiàn)代社會(huì)分工呈現(xiàn)出越來越細(xì)致化和專業(yè)化的特征，有些分工細(xì)致化的程度已經(jīng)達(dá)到了使普通非專業(yè)人士難以掌握的程度。而對(duì)于相關(guān)的行政主體來說，憑借其專業(yè)化的知識(shí)、處理此類糾紛的日常經(jīng)驗(yàn)積累和對(duì)此類規(guī)則經(jīng)常運(yùn)用而帶來的熟練程度，使其可以快速高效的解決此類糾紛。

3.綜合性。現(xiàn)實(shí)生活中，產(chǎn)生糾紛的原因總是多種多樣的，社會(huì)的復(fù)雜性，也就決定了糾紛的多樣性。一個(gè)事件引發(fā)的糾紛，可能涉及多種法律關(guān)系，既是民事的，又是行政的。由于行政機(jī)關(guān)在處理糾紛過程中可以一并調(diào)解民事糾紛，可以在民事責(zé)任與行政責(zé)任之間進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)適，這不僅可以避免重復(fù)勞動(dòng)，而且有利于促進(jìn)糾紛的最終和迅速解決。

4.權(quán)威性。行政權(quán)力的強(qiáng)制性使行政機(jī)關(guān)具有天然的權(quán)威，且在我國公民社會(huì)不發(fā)達(dá)的情況下，老百姓對(duì)政府的權(quán)威感和依賴感尤其強(qiáng)烈。這將促使當(dāng)事人認(rèn)真考慮行政機(jī)關(guān)在糾紛解決過程中的各種建議、指示和決定，促使糾紛的合理解決。

5.自愿性。行政調(diào)解程序的啟動(dòng)運(yùn)行以至被執(zhí)行，完全是行政管理相對(duì)方之間合意的結(jié)果。在行政調(diào)解中行政主體是以組織者和調(diào)解人的身份出現(xiàn)，它的行為只表現(xiàn)為一種外在力量的疏導(dǎo)教育勸解協(xié)調(diào)。是否申請(qǐng)調(diào)解、是否達(dá)成協(xié)議以及達(dá)成什么樣的協(xié)議，當(dāng)事人完全是自愿的，行政主體不能強(qiáng)迫。

6.非強(qiáng)制性。行政調(diào)解屬于訴訟外活動(dòng)。在一般情況下，行政調(diào)解協(xié)議主要是靠雙方當(dāng)事人的承諾信用和社會(huì)輿論等道德力量來執(zhí)行。調(diào)解協(xié)議一般不具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力，調(diào)解協(xié)議的實(shí)施過程中，遭到行政相對(duì)方的拒絕，行政機(jī)關(guān)無權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行。

二、我國行政調(diào)解的適用范圍

(一)行政爭(zhēng)議案件

對(duì)于行政調(diào)解行政糾紛的分歧比較大，現(xiàn)有的法律只肯定了對(duì)行政賠償和行政補(bǔ)償糾紛的行政調(diào)解。但是。隨著行政法觀念的改變。筆者認(rèn)為部分行政糾紛也可以進(jìn)行行政調(diào)解。首先，現(xiàn)代行政已經(jīng)從權(quán)力行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)變，政府更多的是為市民社會(huì)提供一種公共產(chǎn)品。這種行政模式要求行政相對(duì)方積極的加入到行政管理中，政府與民眾進(jìn)行民主協(xié)商，根據(jù)民眾提出的建議和要求，做出行政決定，分配公共產(chǎn)品。行政糾紛被調(diào)解，正是對(duì)不符合公共服務(wù)的行政行為的糾偏，是民眾參與政府管理社會(huì)的新型行政手段的體現(xiàn)。其次，由于自由裁量權(quán)的存在，行政行為內(nèi)容的幅度范圍很大，很可能由于程度把握不準(zhǔn)確而引起與行政相對(duì)人的糾紛。行政自由裁量權(quán)不僅僅存在于行政行為的決策階段，在行政行為做出后，行政主體也有在裁量幅度內(nèi)重新修改的權(quán)利。行政主體與相對(duì)方進(jìn)行調(diào)解，實(shí)際上是重新確定裁量幅度，改良行政行為的活動(dòng)。最后，從實(shí)踐中看，很多行政糾紛發(fā)生的原因是由于行政機(jī)關(guān)利用其優(yōu)越地位，有意識(shí)地或無意識(shí)地給當(dāng)事人造成困難，而這種困難可以由于行政機(jī)關(guān)改變態(tài)度而消滅。同時(shí)，行政主體享有的行政職權(quán)并不都是職權(quán)職責(zé)的合一，其中一部分是具有權(quán)利性質(zhì)的行政權(quán)。對(duì)具有權(quán)利性質(zhì)的行政職權(quán)，行政主體可以在法定范圍內(nèi)自由處分。當(dāng)然，基于各種現(xiàn)實(shí)因素限制，行政主體不可能對(duì)所有行政糾紛進(jìn)行調(diào)解。行政調(diào)解適用行政爭(zhēng)議案件主要包括以下幾種類型。

1.內(nèi)部行政糾紛案件。發(fā)生在具體行政隸屬關(guān)系內(nèi)部各單位成員之間的有關(guān)行政爭(zhēng)議，這類爭(zhēng)議適用調(diào)解更容易解決。

2.行政合同糾紛案件。行政合同是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同訂立后，相對(duì)方可以對(duì)合同的內(nèi)容提出修正的建議，行政機(jī)關(guān)也可以作出一定的讓步。因此，對(duì)因行政合同引起的爭(zhēng)議可以進(jìn)行調(diào)解。

3.不履行法定職責(zé)糾紛案件。通常有四種情形，即行政機(jī)關(guān)拒絕履行法定義務(wù)、遲延履行法定義務(wù)、不正當(dāng)履行法定義務(wù)或逾期不予答復(fù)。根據(jù)法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)行使特定的行政職權(quán)時(shí)必須讓其承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)既不得放棄更不能違反。經(jīng)法院或上級(jí)行政機(jī)關(guān)主持調(diào)解而自動(dòng)履行職責(zé)，相對(duì)人獲得救濟(jì)，就可避免再次或敗訴危險(xiǎn)。因此，調(diào)解機(jī)制在此類案件中不存在障礙。

4.行政自由裁量糾紛案件。即相對(duì)人對(duì)行政主體在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)做出的具體行政行為不服產(chǎn)生的爭(zhēng)議。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸縮空間，調(diào)解該類案件亦應(yīng)是適用的，并且是切實(shí)可行的。

5.行政賠償與補(bǔ)償糾紛案件。相對(duì)人對(duì)行政賠償和行政補(bǔ)償數(shù)額不服產(chǎn)生的爭(zhēng)議，因《行政訴訟法》已作出明確規(guī)定不再贅述。

(二)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件

勞動(dòng)爭(zhēng)議案件既不同于一般的行政爭(zhēng)議案件，也不同于一般的民事糾紛案件，具有自身獨(dú)特的特點(diǎn)：(1)在調(diào)整對(duì)象上，勞動(dòng)關(guān)系中存在著形式上平等與實(shí)質(zhì)上不平等的矛盾。(2)在調(diào)整方法上，多為強(qiáng)制性規(guī)范，確認(rèn)勞動(dòng)組織對(duì)違紀(jì)職工的紀(jì)律處分權(quán)，同時(shí)貫徹保護(hù)弱小一方勞動(dòng)者利益的基本原則。(3)在社會(huì)影響上，勞動(dòng)關(guān)系既涉及勞動(dòng)者的切身利益，又關(guān)系到經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定，涉及面較廣。勞動(dòng)行政主管部門以及地方政府相關(guān)行政部門和事業(yè)單位，對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件進(jìn)行調(diào)解可充分發(fā)揮其權(quán)威性、專業(yè)性、公正性、效率性的優(yōu)勢(shì)，既可以及時(shí)有效地處理用人單位的違法行為，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。又可以向企業(yè)發(fā)出行政建議，有效地宣傳勞動(dòng)法律法規(guī)規(guī)章和政策，指導(dǎo)企業(yè)完善相關(guān)規(guī)章制度，更直接地預(yù)防勞動(dòng)爭(zhēng)議的再次發(fā)生。具體的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件包括以下幾種類型。

1.去職爭(zhēng)議案件。用人單位開除、除名、辭退勞動(dòng)者，或者勞動(dòng)者辭職、自動(dòng)離職發(fā)生的爭(zhēng)議。

2.勞動(dòng)合同爭(zhēng)議案件。包括履行、變更、解除、終止、續(xù)訂合同、合同效力的確認(rèn)以及事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系等過程中所發(fā)生的爭(zhēng)議。如果勞動(dòng)者與用人單位之間沒有訂立書面勞動(dòng)合同，但已形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，因事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系而發(fā)生的糾紛也屬于此類爭(zhēng)議。

3.勞動(dòng)待遇爭(zhēng)議案件。主要包括：一是勞動(dòng)條件待遇糾紛，即執(zhí)行國家有關(guān)工資、工時(shí)與休息休假、安全與衛(wèi)生、勞動(dòng)保護(hù)、以及職業(yè)教育培訓(xùn)等規(guī)定所發(fā)生的爭(zhēng)議；二是社會(huì)保險(xiǎn)待遇糾紛，即養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險(xiǎn)待遇等；三是社會(huì)福利待遇糾紛，即按照國家有關(guān)規(guī)定給付勞動(dòng)者的各項(xiàng)福利待遇。

4.其他爭(zhēng)議案件。法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動(dòng)爭(zhēng)議以及許多新類型的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。

(三)民事糾紛案件

對(duì)行政調(diào)解是否可以介入民事糾紛案件。目前主要有三種觀點(diǎn)：(1)行政調(diào)解不能適用民事糾紛案件。行政權(quán)力只能用于行政管理。而不能過多介入處理民事糾紛；應(yīng)主要通過訴訟解決民事糾紛，否則便有違法治的原則，也會(huì)為行政權(quán)的濫用創(chuàng)造條件。(2)行政調(diào)解適用一切民事糾紛案件。凡是涉及人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的民事糾紛以及一切權(quán)屬和利益糾紛，都可以納入行政調(diào)解范圍。(3)行政調(diào)解應(yīng)限于與行政管理相關(guān)的民事爭(zhēng)議。凡是與行政管理密切相關(guān)的民事糾紛，只要當(dāng)事人愿意行政調(diào)解，有管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)均可對(duì)之進(jìn)行調(diào)解。行政調(diào)解不適用民事糾紛案件的觀點(diǎn)已于實(shí)際不符。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)調(diào)解治安糾紛、醫(yī)療糾紛、交通事故糾紛、知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛、權(quán)屬爭(zhēng)議糾紛以及行政活動(dòng)中附帶民事糾紛的現(xiàn)象已非常普遍。而行政調(diào)解適用一切民事糾紛案件的觀點(diǎn)顯然范圍又太寬。行政機(jī)關(guān)主要履行行政管理和行政服務(wù)功能。將一切民事糾紛案件交由行政調(diào)解不但不符合行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)和定位，還會(huì)混淆行政調(diào)解與人民調(diào)解、仲裁、訴訟的界限。筆者認(rèn)為納入行政調(diào)解的民事爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備二個(gè)條件：一是在行政行為實(shí)施的過程中；二是與行政職權(quán)有關(guān)的案件。一般而言，在行政行為實(shí)施的過程中與行政職權(quán)有關(guān)的民事糾紛，本身屬于相關(guān)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)管理范圍。相關(guān)行政機(jī)關(guān)一般也能夠提供解決該糾紛所需要的專業(yè)技術(shù)，更容易使當(dāng)事人信服。而對(duì)于許多突發(fā)性的民事糾紛。在第一時(shí)間趕到第一現(xiàn)場(chǎng)獲取第一手證據(jù)的是負(fù)有行政管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，該類糾紛由行政機(jī)關(guān)調(diào)解解決，符合及時(shí)便利的原則，同時(shí)也能保證調(diào)查取證的準(zhǔn)確性。具體包括以下類型。

1.行政管理相對(duì)人既違反行政管理秩序又侵害他人合法權(quán)益的民事糾紛，如行政治安糾紛、環(huán)境污染糾紛、醫(yī)療事故糾紛、電信服務(wù)糾紛、電力服務(wù)糾紛、產(chǎn)品質(zhì)量糾紛、侵犯消費(fèi)者權(quán)益糾紛、農(nóng)村承包合同糾紛、廣告侵權(quán)糾紛、知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛等。此類民事糾紛一般具有民事侵權(quán)和行政違法雙重屬性，行政機(jī)關(guān)介人此類民事糾紛的緣由是其對(duì)當(dāng)事人的投訴或者請(qǐng)求負(fù)有回應(yīng)的義務(wù)，對(duì)違法行為負(fù)有查處的責(zé)任。行政機(jī)關(guān)在履行行政管理職責(zé)時(shí)，可附帶對(duì)行政違法行為引發(fā)的民事糾紛進(jìn)行調(diào)解，有利于及時(shí)化解糾紛，保護(hù)受害人的合法權(quán)益。

2.行政機(jī)關(guān)具有裁決權(quán)、確認(rèn)權(quán)的民事糾紛，如土地權(quán)屬爭(zhēng)議、海域使用權(quán)爭(zhēng)議、林木林地權(quán)屬爭(zhēng)議、企業(yè)名稱爭(zhēng)議、知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬爭(zhēng)議(著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種、地理標(biāo)志等)、拆遷補(bǔ)償爭(zhēng)議、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)糾紛等。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)在對(duì)這類糾紛進(jìn)行裁決、確認(rèn)前，都會(huì)先行調(diào)解。

3.對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序可能產(chǎn)生重大影響的民事糾紛，如涉及人員較多的勞資糾紛、影響較大的合同糾紛等。對(duì)此類糾紛主動(dòng)進(jìn)行調(diào)解，有利于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

三、我國行政調(diào)解的法律效力

(一)行政調(diào)解協(xié)議效力的現(xiàn)狀考察

司法實(shí)踐中，行政調(diào)解協(xié)議的效力分兩種情況：(1)不具有法律強(qiáng)制力。“行政調(diào)解協(xié)議主要靠雙方當(dāng)事人的承諾、信用和社會(huì)輿論等道德力量來執(zhí)行，不能因經(jīng)過了行政調(diào)解便限制當(dāng)事人再申請(qǐng)仲裁或另行的權(quán)利?！奔葱姓{(diào)解協(xié)議一般不具有法律強(qiáng)制執(zhí)行力，一方當(dāng)事人在達(dá)成調(diào)解協(xié)議后反悔的，另一方當(dāng)事人無權(quán)請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)或法院強(qiáng)制執(zhí)行，而只能以原爭(zhēng)議向人民法院提訟。(2)承認(rèn)部分行政調(diào)解協(xié)議的法律效力。我國《治安管理處罰法》第9條規(guī)定：“對(duì)于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財(cái)物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的。公安機(jī)關(guān)可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機(jī)關(guān)調(diào)解，當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者達(dá)成協(xié)議后不履行的。公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定對(duì)違反治安管理行為人給予處罰，并告知當(dāng)事人可以就民事爭(zhēng)議依法向人民法院提起民事訴訟?！苯K省高級(jí)人民法院2001年全省民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要第七部分第九條規(guī)定：“就道路交通事故損害賠償或者一般人身損害賠償，當(dāng)事人自行達(dá)成和解協(xié)議，或者在公安機(jī)關(guān)主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，一方反悔向人民法院的，應(yīng)保護(hù)其訴權(quán)。但其不能證明在訂立協(xié)議時(shí)具有無效或者可撤銷情形的，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議有效?！边@里，確認(rèn)了公安機(jī)關(guān)調(diào)解的部分治安案件賠償協(xié)議、交通事故損害賠償協(xié)議以及一般人身損害賠償協(xié)議這種特定的行政調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。

總的來看，行政調(diào)解協(xié)議基本上不具有法律約束力。當(dāng)事人對(duì)達(dá)成的協(xié)議可以任意違反或再行尋求司法救濟(jì)。然而，無法律約束力及缺乏相應(yīng)的強(qiáng)制執(zhí)行力已經(jīng)給行政調(diào)解帶來了較大的負(fù)面影響。一方面使行政調(diào)解的糾紛解決功能盡失，大量糾紛在實(shí)質(zhì)上直接涌入訴訟程序，導(dǎo)致法院系統(tǒng)不堪重負(fù)，案件積壓現(xiàn)象嚴(yán)重，嚴(yán)重浪費(fèi)了司法資源，大大降低了利用司法資源解決重大疑難案件的能力。另一方面也使行政機(jī)關(guān)調(diào)解糾紛的積極性下降。行政權(quán)力自古以來就在我國發(fā)揮著調(diào)解糾紛的作用，但由于調(diào)解協(xié)議本身不具有任何的法律效力，所以往往出現(xiàn)調(diào)解人員費(fèi)了很大的力氣才調(diào)解成功而達(dá)成的調(diào)解協(xié)議。最終卻因?yàn)楫?dāng)

事人的反悔而導(dǎo)致調(diào)解努力白白浪費(fèi)的現(xiàn)象比比皆是。這既挫傷了行政機(jī)關(guān)參與調(diào)解民事糾紛的積極性，又浪費(fèi)了大量的行政資源。

(二)行政調(diào)解協(xié)議效力的改革完善

2010年8月28日通過的《人民調(diào)解法》第31、33條規(guī)定：經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議。具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行。經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請(qǐng)司法確認(rèn)。人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查，依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。人民法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。人民調(diào)解委員會(huì)是依法設(shè)立的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。村民委員會(huì)、居民委員會(huì)以及企業(yè)事業(yè)單位根據(jù)需要可設(shè)立人民調(diào)解委員會(huì)。群眾自治性組織組成的人民調(diào)解委員的調(diào)解協(xié)議具有法律約束力，而行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的行政調(diào)解協(xié)議卻無法律約束力。在傳統(tǒng)體制下，我國的行政權(quán)力一直處于較為強(qiáng)大的優(yōu)勢(shì)地位。行政機(jī)關(guān)不僅掌握著豐富的權(quán)力資源，在民眾心中也較有威望。老百姓有困難多把希望寄托于政府，對(duì)政府的處理結(jié)果也相對(duì)的尊重。因此。應(yīng)對(duì)行政調(diào)解協(xié)議的效力進(jìn)行改革與完善，使其具有一定的法律約束力。

1.調(diào)解協(xié)議具有良事合同效力。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實(shí)的基礎(chǔ)上自愿達(dá)成的一種協(xié)議。行政機(jī)關(guān)主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，作為民事法律行為的一種，一般符合民事法律行為的生效要件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(2)意思表示真實(shí)；(3)不違反法律或者社會(huì)公共利益。因此，經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字蓋章后具有民事合同性質(zhì)，任何一方都不應(yīng)擅自變更或解除，違反的應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。對(duì)調(diào)解協(xié)議的無效、可變更、可撤銷只能由當(dāng)事人達(dá)成一致或通過法院實(shí)現(xiàn)。

2.允許約定調(diào)解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。該調(diào)解書經(jīng)行政機(jī)關(guān)確認(rèn)、當(dāng)事人簽收后具有生效法律裁判的效力。除非當(dāng)事人能夠證明該協(xié)議是違背了自愿原則和損害國家集體和他人利益，則不能隨意撤銷或不履行，否則，對(duì)方有權(quán)直接向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。而不必再行。當(dāng)然，是否這樣約定由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，行政調(diào)解主持人在調(diào)解時(shí)只須盡到提示義務(wù)即可。

3.調(diào)解協(xié)議的公證執(zhí)行效力。經(jīng)行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛調(diào)解后達(dá)成的具有給付內(nèi)容的協(xié)議，當(dāng)事人可以按照《公證法》的規(guī)定，申請(qǐng)公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證文書的，債權(quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。

4.調(diào)解協(xié)議的支付令效力。對(duì)于具有合同效力和給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，債權(quán)人可以根據(jù)《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，向有管轄權(quán)的基層人民法院申請(qǐng)支付令。因支付拖欠勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金事項(xiàng)達(dá)成調(diào)解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的，勞動(dòng)者可以持調(diào)解協(xié)議書依法向人民法院申請(qǐng)支付令。

篇2

一、二者之聯(lián)系

道德效力和法律效力都有追求社會(huì)生活穩(wěn)定、和諧有序的目標(biāo)指向，它們共同的基礎(chǔ)是人類生活于其中的社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系，具有共同的正義性、應(yīng)當(dāng)和必須的價(jià)值追求以及相似的表現(xiàn)形式。

1. 共同的正義性

道德是人們關(guān)于善與惡、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私等觀念原則和規(guī)范的總和。道德代表或反映人類共有利益的需求決定了道德的內(nèi)在精神之一就是正義。道德效力所追求的從行為層面講，就是社會(huì)個(gè)體對(duì)道德規(guī)范的遵守；從價(jià)值層面看就是正義的實(shí)現(xiàn)。一旦失去了正義的理想和崇高性，道德也就失去了它應(yīng)該有的價(jià)值。道德失效也指日可待。正是由于道德的這種內(nèi)在價(jià)值精神，成為了法律規(guī)范制度與實(shí)踐的價(jià)值參考。法律的最基本特征就是其正義性，正義性是法律之為法律的標(biāo)志，也是法律得以實(shí)現(xiàn)的基本動(dòng)力。法律效力所追求的就是正義的實(shí)現(xiàn)。那種完全獨(dú)立于道德標(biāo)準(zhǔn)、道德原則的法律規(guī)則、法律制度是不可能有效力的。法哲學(xué)研究的先軀――古希臘學(xué)者，是正義論研究的先行者。他們中的杰出代表亞里士多德就把正義作為法律的基礎(chǔ)。他認(rèn)為法律只是人們互不侵害對(duì)方權(quán)利的臨時(shí)保證而已，而法律的實(shí)際意義卻應(yīng)該是促成全邦人民都能進(jìn)于正義和善德的制度。亞里士多德從正義這個(gè)前提出發(fā)，認(rèn)為法律是正義的具體表現(xiàn)，法律的好壞是以正義作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的。人們服從城邦制定的法律，也就是實(shí)現(xiàn)了正義。羅馬法學(xué)家烏爾比安認(rèn)為公道和正義是法律的目的，并且是它的準(zhǔn)繩。他的“法是善良和公正的藝術(shù)”的名言，一直成為人們探討道德和法律關(guān)系的基點(diǎn)。羅馬法學(xué)家西塞羅在論述法的概念時(shí)就指出：某種存在物是否是法律，并不是看它是否是出自國家或是否為習(xí)俗，而是看它是否正義、與自然相一致。他把法律的基本特征看成是正義，而非國家強(qiáng)制性。與一個(gè)社會(huì)的道義上的觀念或?qū)嶋H要求相抵觸的法律，很可能會(huì)由于經(jīng)常受到消極抵制以及在進(jìn)行監(jiān)督和約束方面所產(chǎn)生的種種困難而喪失其效力。這樣就把法律與道德拉得很近了?？梢?，正義性是道德效力和法律效力共同追求的目標(biāo)，也是它們共同的內(nèi)在本質(zhì)。道德效力和法律效力的實(shí)現(xiàn)也就標(biāo)志著正義的實(shí)現(xiàn)。

2. 二者都具有強(qiáng)制性和價(jià)值性要求

道德效力和法律效力追求的是對(duì)人的行為以及在此基礎(chǔ)上形成的社會(huì)秩序的成功調(diào)節(jié)。二者有兩個(gè)基本的要求，一是強(qiáng)制性，即所謂必須如此，它保障的是規(guī)則的基本有效性；一是價(jià)值性，即所謂應(yīng)該如此，它賦予規(guī)則以價(jià)值的內(nèi)涵。從人類早期開始，就存在兩種不同的規(guī)則：有些規(guī)則主要是靠對(duì)不服從的懲罰和威脅來維護(hù)；另一些則依賴于人們對(duì)規(guī)則的尊重、負(fù)罪感或者自省來維護(hù)?！氨仨殹迸c“應(yīng)當(dāng)”是既存于道德中又存于法律中的兩個(gè)共同的對(duì)秩序的追求。實(shí)際上，無論是道德效力還是法律效力，都既需要產(chǎn)生規(guī)則效力的“必須”之強(qiáng)制，也需要體現(xiàn)價(jià)值合理的“應(yīng)當(dāng)”。法律效力并不是人們想象的那樣，只需要外在的強(qiáng)制性。任何社會(huì)的法律都必須順應(yīng)該社會(huì)流行的道德規(guī)范的要求，否則就難以有效地發(fā)揮作用。因此，立法者在創(chuàng)制法律時(shí)，必須以道德的基本原則和基本精神為指導(dǎo)?？梢哉f價(jià)值的合理性是法律精神的基礎(chǔ)；而道德效力的實(shí)現(xiàn)也不是人們想象的那樣，只需要價(jià)值的引導(dǎo)，它同樣需要一定的社會(huì)強(qiáng)制。兩者的區(qū)別只是在于：在法律效力和道德效力中，“必須”的實(shí)現(xiàn)機(jī)制和“應(yīng)當(dāng)”的運(yùn)作原理各有特性。雖然從總體上道德效力體現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”的要求，法律效力體現(xiàn)的是“必須”的要求，但是從根本上說，道德效力和法律效力都必然追求“必須”與“應(yīng)當(dāng)”所體現(xiàn)的秩序目標(biāo)。道德規(guī)則區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)則的特點(diǎn)在于兩個(gè)方面：一是它能夠造成保障它們效力實(shí)現(xiàn)的強(qiáng)大的社會(huì)壓力；二是它在相當(dāng)程度上需要犧牲個(gè)人利益或與之相連的個(gè)人偏好。前者為“必須如此”，后者是“應(yīng)當(dāng)如此”。道德效力也需要有強(qiáng)制力作為保障。道德效力的實(shí)現(xiàn)需要依靠社會(huì)輿論對(duì)道德的履行施加一定的社會(huì)壓力，以保證社會(huì)生活的基本價(jià)值合理性能夠得以實(shí)現(xiàn)。

3. 二者效力的基本表現(xiàn)形式都是賦予力和約束力

道德效力的兩種基本的表現(xiàn)形式是賦予力和約束力。道德效力是指作為規(guī)范形式的道德基于社會(huì)秩序的價(jià)值定位，對(duì)人們的社會(huì)行為所產(chǎn)生的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的作用力。它是以社會(huì)輿論、傳統(tǒng)習(xí)慣、行為個(gè)體的理性自制和內(nèi)在良知為保證的，表現(xiàn)為賦予人們對(duì)違反道德規(guī)范的有關(guān)行為人進(jìn)行道德評(píng)價(jià)和譴責(zé)的權(quán)利和賦予人們對(duì)遵守道德規(guī)范、品行高潔的有關(guān)行為人進(jìn)行道德贊譽(yù)、支持的權(quán)利以及約束人們遵守道德規(guī)范、履行其義務(wù)或責(zé)任的作用力。這種作用力包括賦予力和約束力兩個(gè)方面，而不是僅僅指約束力。同樣，法律效力的兩種基本的表現(xiàn)形式是賦予力和約束力。法律效力首先是一種“力”，是一種“作用力”，這種“作用力”是以國家強(qiáng)制力為保證的，表現(xiàn)為賦予有關(guān)主體行使其權(quán)利或權(quán)力和約束有關(guān)主體履行其義務(wù)或責(zé)任的作用力。這種作用力包括賦予力和約束力兩個(gè)方面，而不是僅僅指約束力。二者的表現(xiàn)形式很相似。

二、二者之區(qū)別

1. 道德載體和法律載體之不同

無論是道德效力還是法律效力都是一種作用力，而這種作用力只有通過某個(gè)事物才能傳送到各個(gè)方面，所運(yùn)載道德效力和法律效力這種作用力的事物就是道德效力和法律效力的載體。道德效力的載體是道德，而不僅僅是道德規(guī)范。道德是人們?cè)谏鐣?huì)生產(chǎn)實(shí)踐中形成的關(guān)于善惡和是非的觀念、情感和行為習(xí)慣，并依靠社會(huì)輿論和良心指導(dǎo)的人格完善活動(dòng)與調(diào)節(jié)人與人、人與自然關(guān)系的規(guī)范體系。作為道德效力的載體的道德是作為整體的道德，其中包括道德觀念、道德規(guī)范和道德秩序三個(gè)方面。道德活動(dòng)既是人們的觀念活動(dòng)，也是人們?cè)趯?shí)踐活動(dòng)中派生出來的用以調(diào)節(jié)人的交往行為、保證社會(huì)秩序的實(shí)踐活動(dòng)。道德自身的要素，如道德觀念、道德規(guī)范以及道德行為等構(gòu)成了社會(huì)意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域中的一個(gè)自組織系統(tǒng)――道德系統(tǒng)。

法律效力的載體只能是法律，而不能是法律派生文件、文書，不能是民事行為。第一，法律的作用力是法律的效力，派生文件的作用力是派生文件、文書的效力。法律的派生文件、文書只能用“效力”來指稱，而不能用“法律效力”來指稱。通常所說的派生文件、文書的法律效力――在效力兩字前加上法律兩字只是強(qiáng)化效力的嚴(yán)肅性而已，就實(shí)質(zhì)內(nèi)容而言，派生文件、文書的效力與派生文件、文書的法律效力兩者之間無任何差別。第二，派生文件、文書的效力范圍是特指的、具體的。雖然也可以用“時(shí)”、“地”、“人”、“事”來牽強(qiáng)解釋，但與法律的效力范圍這種泛指的、抽象的概念相比則相距甚遠(yuǎn)。法律的效力與派生性文件、文書的效力范圍也不能同日而語。法律效力中的法律是指整體的法律，包括法律觀念、法律規(guī)范和法律秩序三個(gè)方面。許多人把法律效力等同于法律規(guī)范的效力。而事實(shí)是，法律效力之法律是作為整體的法律，即作為法律概念、法律原則和法律規(guī)范等法律要素有機(jī)結(jié)合的一個(gè)個(gè)具體的法律，因此法律效力便不能僅僅是法律規(guī)范的效力。

2. 道德規(guī)范和法律規(guī)范之不同

道德規(guī)范和法律規(guī)范是兩種不同的社會(huì)規(guī)范。它們有著不同的適用范圍和實(shí)施手段。

其一，產(chǎn)生和表現(xiàn)的形式不同。道德規(guī)范源于人所具有的自我完善能力和一定的價(jià)值追求，在共同的物質(zhì)生產(chǎn)和生活中逐漸養(yǎng)成。它是從一種自發(fā)的習(xí)慣而開始升華，最后成為群體的固定行為模式，從而形成規(guī)范。因此，道德規(guī)范存在于人們的意識(shí)和信念中，沒有明確的、特定的、具體的表現(xiàn)形式。法律規(guī)范則不同，它是掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治集團(tuán)運(yùn)用國家權(quán)力，由專門的國家機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可的。一般說來，在現(xiàn)代社會(huì)中制定法律規(guī)范是有其嚴(yán)格的法定程序的，在規(guī)范的形成中具有最高的嚴(yán)肅性。這對(duì)于大陸法系自不必言，即便是英美法系的判例也是如此。因此，法律規(guī)范一般都存在于各種規(guī)范性法律文件，諸如憲法、法律、法規(guī)及規(guī)章之中。它有著其明確的、特定的、具體的外在表現(xiàn)形式。正因?yàn)槿绱?，道德?guī)范屬于意識(shí)形態(tài)，而法律規(guī)范則屬于政治上層建筑。

其二，實(shí)現(xiàn)的方式不同。道德的基礎(chǔ)是自律。因此，道德規(guī)范的實(shí)現(xiàn)，主要是通過教育的作用，使之逐漸成為人們的觀念模式，升華為內(nèi)心的崇高信念，再轉(zhuǎn)化為習(xí)慣的行為模式。它的實(shí)現(xiàn)具有高度的自覺性。誠然，道德規(guī)范的實(shí)現(xiàn)，也并不排斥他律，即一定的外在強(qiáng)制性，這主要是指社會(huì)輿論和公眾評(píng)價(jià)的力量。但是，即使是這種外在強(qiáng)制性，也必須首先轉(zhuǎn)化為行為人的內(nèi)心自我強(qiáng)制性，道德規(guī)范才能得以實(shí)現(xiàn)。法律規(guī)范的實(shí)現(xiàn)則完全不同，它具有以國家強(qiáng)制力為后盾的國家強(qiáng)制性。法律也并不排斥自律，即人們的自覺守法。但法律實(shí)現(xiàn)的基本形式是他律，它以一套完整的程序和機(jī)構(gòu)、設(shè)施保證其實(shí)現(xiàn)，它原則上不允許任何規(guī)避法律的行為存在，它對(duì)任何違法犯罪行為都給以相應(yīng)的、有力的法律制裁，以保證其實(shí)現(xiàn)。

由此可見，道德規(guī)范和法律規(guī)范有著確定不移的界限，這種界限就在于二者在產(chǎn)生、表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)形式上的區(qū)別。由于這些形式上的區(qū)別，使得法律效力和道德效力的載體涇渭分明，人們便能夠簡(jiǎn)單明了地區(qū)分什么是道德，什么是法律。

3. 效力作用機(jī)制之不同

作為規(guī)范形式的道德和法律，對(duì)人們的社會(huì)行為能否產(chǎn)生普遍的、應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的作用力與各自的維護(hù)機(jī)制是密切相關(guān)的。道德效力主要是通過人的良心和輿論及風(fēng)俗習(xí)慣的社會(huì)權(quán)威來加以維護(hù)，而法律效力則主要是通過特殊的國家強(qiáng)制力來保證。

道德效力主要是通過人的良心和輿論及風(fēng)俗習(xí)慣的社會(huì)權(quán)威這種弱強(qiáng)制力來加以維護(hù)。這種弱強(qiáng)制力，在個(gè)人層面是個(gè)人的理性自覺、個(gè)人的良心機(jī)制，是一種特殊的自我控制的強(qiáng)制力；在社會(huì)層面則是輿論及風(fēng)俗習(xí)慣這種社群壓力，社群壓力也是一種強(qiáng)制力，否則就不能合理解釋歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的“禮教吃人”現(xiàn)象。社群壓力這種弱強(qiáng)制力并無特定的機(jī)關(guān)來行使，它是通過社會(huì)輿論、公共譴責(zé)、他人嘲弄、孤立、譴責(zé)而進(jìn)行的一種精神性的、非物理強(qiáng)制性的強(qiáng)制力，它充分體現(xiàn)了輿論和道義的力量。良心是自我控制的核心。良心的特殊的強(qiáng)制力是社群壓力和國家強(qiáng)制力所不可替代的。作為公民個(gè)體行為內(nèi)在的制約力，良心一經(jīng)形成便會(huì)貫穿在個(gè)人意識(shí)和行為的始終。個(gè)體良心的是非認(rèn)同和好惡情感對(duì)個(gè)人的行為起著支配的作用。在行為中，良心對(duì)個(gè)體行為具有內(nèi)控作用，即道德監(jiān)督作用。它隨時(shí)監(jiān)督行為者按良心的要求做事，糾正和克服不良的情感。人們常說的“改邪歸正”、“良心發(fā)現(xiàn)”就是這個(gè)道理。人的行為是道德良知的外在反映。良心不僅是一種知恥心、一種責(zé)任意識(shí)，更是人的道德自律的最高表現(xiàn)，是人行為有德的內(nèi)在推動(dòng)力，對(duì)道德效力的實(shí)現(xiàn)是必不可少的。

法律是人類進(jìn)入文明時(shí)代的重要標(biāo)志，它代表著最高權(quán)力的意志，具有至高無上的權(quán)威性。法律效力的實(shí)現(xiàn)是依靠國家強(qiáng)力機(jī)器來保障的。國家是強(qiáng)制的主體。國家的強(qiáng)制手段包括警察、法庭、監(jiān)獄等。法律的強(qiáng)制內(nèi)容主要包括兩個(gè)方面：保障法律權(quán)利的充分享有；迫使法律義務(wù)人履行義務(wù)。通過對(duì)不履行義務(wù)者的制裁，確保法律的權(quán)威性，維護(hù)社會(huì)正義，維護(hù)良好的社會(huì)秩序。法律一經(jīng)制定，就要求必須被遵從。如果有人破壞或不遵守法律規(guī)范，國家就會(huì)運(yùn)用強(qiáng)制手段對(duì)之予以強(qiáng)制性的處罰。國家強(qiáng)制力量維護(hù)著法律的尊嚴(yán)并賦予法律以威懾力，從而使得法律的維持與實(shí)施具有可靠的、強(qiáng)有力的保障。一項(xiàng)法律即使是錯(cuò)誤的，在它沒有被更改之前，國家強(qiáng)制力仍然要維持它的執(zhí)行。因?yàn)橛辛藝覐?qiáng)制力量作后盾，所以法律規(guī)范比其他類型的規(guī)范更能有效地調(diào)整人的行為。這是法律規(guī)范與道德規(guī)范相區(qū)別的最顯著的特征。也因如此，在對(duì)社會(huì)生活的調(diào)整上，法律居于主導(dǎo)地位。以國家名義規(guī)定的社會(huì)生活的基本規(guī)則主要體現(xiàn)為或僅僅體現(xiàn)為法律。而國家強(qiáng)制力也成為法律效力的最有力的維護(hù)機(jī)制。

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[12] 高兆明：《制度公正論》，上海文藝出版社，2001年版，第32頁

篇3

（一）法律形成約束性的過程從法律的形成途徑來看，一部法律的制定需要大致經(jīng)過四個(gè)步驟：提出法案、草案審查以及討論、法案的通過以及最后的公布和生效。一部法律在制定并生效之后，整個(gè)過程才算完全了。并不是所有的法律在制定之后立即生效，有一部分法律因?yàn)榭紤]到其他一些因素的原因，會(huì)公布具體的生效日期，而一旦生效，既有了其約束性，人們?cè)谧龇芍屑s束的工作過程中就要規(guī)范自己的行為，也可以以此遇見國家對(duì)于其行為的態(tài)度，從而選取不違反國家法律的正當(dāng)行為。法律一經(jīng)公布，法學(xué)家會(huì)對(duì)其進(jìn)行一定的學(xué)理注釋，目的是讓人們更清晰地了解法律所要表達(dá)的意思，并且對(duì)法律給正常的社會(huì)生活帶來的影響做些研究，以給出一些注意事項(xiàng)，提高人們對(duì)該泛綠的法律意識(shí)。同時(shí)，這種理論研究反過來又能對(duì)健全這部法律起到很大的作用。作為法學(xué)家們理論研究的依據(jù)，同時(shí)具有很強(qiáng)的約束力，表現(xiàn)在人們對(duì)于該法律理論體系的評(píng)價(jià)，也就是人們的行為規(guī)范符合或者不符合法律的規(guī)定，這也是法律約束力衡量的標(biāo)準(zhǔn)所在。另一方面，也表現(xiàn)在對(duì)法律進(jìn)行研究的法學(xué)家們，他們一方面不會(huì)不去重視歷史以及考察歷史和現(xiàn)行的法律規(guī)定，這種研究也是沿著歷史和現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)定變化發(fā)展進(jìn)行的。法律在公布生效后，表現(xiàn)出的并不是大家所說的法律效力，而是很強(qiáng)的法律約束力，任何法律都是如此。

（二）法律約束力的二重性法律制定之后，一方面是用來規(guī)范人們的行為，另一方面，對(duì)違反這種規(guī)范的人予以懲治。也就是說，法律一經(jīng)制定，就會(huì)發(fā)揮其作用，被付諸實(shí)施。從上面的法律效力講起，法律的效力指的是法律的使用范圍，一切法律都有自己的使用范圍，只有在使用范圍呢，其才會(huì)有法律效力。遵守法律是國家機(jī)關(guān)、各社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位以及所有公民都要自覺來執(zhí)行的，嚴(yán)格守法是每個(gè)人必須要做到的。但是守法從兩個(gè)角度來講，可以通過法律關(guān)系來守法，也可以不通過具體的法律關(guān)系來守法。通過法律守法的例子比如簽訂合同，需要通過法律賦予相互間的法律關(guān)系來相互約束，而不通過法律關(guān)系來守法就處處可見了，只要是不發(fā)生法律效力的遵紀(jì)守法都屬于這一類。人們以遵守法律這種方式來自覺在法律允許的范圍內(nèi)活動(dòng)，這也是法律規(guī)范人們的約束力的具體表現(xiàn)，雖然不具有法律效力，但是具有法律的約束力。法律的遵守具有自覺性和強(qiáng)制性，自覺性是由法律具有強(qiáng)制力作為后盾來保證的，這二重性也決定了法律約束力的二重性。國家通過法律的這二重性對(duì)公民的合法權(quán)益予以保證，制裁違法者，通過適用的法律來產(chǎn)生法律效力。這種法律效力是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，不管違法者愿意與否，法律都要執(zhí)行。由此可見，法律適用性帶來的效力有著強(qiáng)制性，其效力帶來的后果也代表著當(dāng)事人的自身利益，進(jìn)而讓人們自覺守法，強(qiáng)制性也帶來人們的自覺性。

（三）約束力的溯及法律同一切其他事物一樣，也有保質(zhì)期。在法律完成了一定的歷史任務(wù)或者法律涉及到的國家機(jī)關(guān)廢除、相似內(nèi)容新法律的頒布等情況發(fā)生下，法律就會(huì)失效。在失效之后的一段時(shí)間內(nèi)，會(huì)給社會(huì)帶來反溯及力問題，就是在新的法律生效后，對(duì)生效前所發(fā)生的需要懲罰、治理在適用性方面的問題。一般國家對(duì)此不會(huì)采用溯及，因?yàn)榕f法飛出后，國家沒有權(quán)利要求公民遵守，只有要求公民按照新法來規(guī)范行為的權(quán)利，這個(gè)時(shí)候舊法就失去了其約束力。在舊法失效前發(fā)生的案件，新法生效后的訴訟一律不適用新法，而是用舊法來約束。也就表明舊法在時(shí)效后對(duì)新法生效前的法律關(guān)系還有著法律效力，采用延后的一種措施。我國在建國初期，法律一直有著溯及既往的規(guī)定，法律頒布后生效前就有了約束力，而效力則是在法律生效后才會(huì)有。

二、結(jié)語

篇4

關(guān)鍵詞：二審裁定法律效力

《刑事訴訟法》第一百九十七條規(guī)定：“第二審的判決、裁定和最高人民法院的判決、裁定，都是終審的判決、裁定?！痹摲ǖ诙倭惆藯l第一、二款規(guī)定：“判決、裁定在發(fā)生法律效力后執(zhí)行。”“下列判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定：(一)已過法定期限沒有上訴、抗訴的判決、裁定；（二）終審的判決、裁定；（三）最高人民法院核準(zhǔn)的死刑的判決和高級(jí)人民法院核準(zhǔn)的死刑緩期二年執(zhí)行的判決。”根據(jù)這些規(guī)定，似乎可以得出這樣的結(jié)論，即刑事第二審的所有的裁定都是發(fā)生法律效力的裁定，都可以立即交付執(zhí)行。其實(shí)不然。以下就此問題展開分析。

為了確定刑事第二審裁定的法律效力，首先必須弄清楚它們的種類。為此，筆者根據(jù)刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行探討。

《刑事訴訟法》第一百八十九條規(guī)定：“第二人民法院對(duì)不服第一審的判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形處理：（一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。”該法第一百九十一條規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回原審人民法院重新審判：（一）違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；（二）違反回避制度的；（三）剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；(四)審判組織的組成不合法的；(五)其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的?！钡谝话倬攀龡l規(guī)定：“第二審人民法院對(duì)不服第一審裁定的上訴或者抗訴，經(jīng)過審查后，應(yīng)當(dāng)參照本法第第一百八十九條、第一百九十一條和一百九十二條的規(guī)定，分別情形用裁定駁回上訴、抗訴或者撤銷、變更原裁定?！备鶕?jù)這些規(guī)定，可以把刑事第二審的裁定作如下劃分：

1、根據(jù)其是針對(duì)原判決還是針對(duì)原裁定作出的，可以分為對(duì)原判決的裁定和對(duì)原裁定的裁定。所謂對(duì)原判決的裁定，是指第二審人民法院對(duì)不服原審人民法院作出的判決提出的上訴或者抗訴，經(jīng)過審理后，對(duì)原判決作出的裁定。它包括駁回上訴或者抗訴、維持原判決的裁定和發(fā)回原審人民法院重新審判的裁定。所謂針對(duì)原裁定的裁定，是指第二審人民法院針對(duì)不服原審人民法院作出的裁定提出的上訴、抗訴，經(jīng)過審查，作出的裁定，包括駁回上訴、抗訴的裁定、撤銷原裁定的裁定和變更原裁定的裁定。

2、根據(jù)第二審人民法院對(duì)裁定是否有權(quán)自由裁量作出，可以把它分為自由的裁定和應(yīng)當(dāng)?shù)牟枚āＫ^自由的裁定，是指第二審人民法院對(duì)不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，經(jīng)過審理或者審查，可以自主作出某種裁定，也可以作出其他處理。例如，上述第一百八十九條（二）中規(guī)定的情形。所謂應(yīng)當(dāng)?shù)牟枚?，是指第二審人民法院?duì)不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，經(jīng)過審理或者審查，可以自主作出某種裁定，是指第二審人民法院對(duì)不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，經(jīng)過審理或者審查，不能自主作出裁定，依法只能作出法定的裁定。例如，根據(jù)前述第一百九十一條規(guī)定，只要原審人民法院的審判具有其中一種情形，第二審人民法院就應(yīng)當(dāng)作出“撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”的裁定，而不能做出其他的裁定。

3、根據(jù)裁定的內(nèi)容是否針對(duì)死刑判決作出，可以分為針對(duì)死刑判決的裁定和針對(duì)非死刑判決的裁定。所謂針對(duì)死刑判決的裁定，是指第二審人民法院針對(duì)不服原審人民法院作出的死刑判決提出的上訴、抗訴，經(jīng)過審理后，作出的某種裁定，比如維持死刑判決的裁定。所謂針對(duì)非死刑判決是指第二審人民法院針對(duì)不服原審人民法院作出的其他判決、裁定提出的上訴、抗訴，經(jīng)過審理或者審查后，作出的某種裁定，如維持原審人民法院作出的“判處被告人有期徒刑十五年”的判決。

4、根據(jù)第二審人民法院的裁定是否合法，可以把它分為合法裁定和非法裁定。所謂合法裁定，是指第二審人民法院針對(duì)不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，經(jīng)過依法審理或者審查后，依法作出的某種裁定。所謂非法裁定，是指第二審人民法院針對(duì)不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，違反法律規(guī)定作出的某種裁定。

其次，有必要弄清楚法律效力的含義。法律效力，又稱法律約束力，就人民法院作出的刑事判決、裁定而言，是指人民法院對(duì)相關(guān)的刑事案件做出的判決、裁定所具有的法律約束力，即它在什么時(shí)間、空間范圍內(nèi)針對(duì)什么人產(chǎn)生的法律約束力。第二審人民法院作出的判決裁定的法律效力，是指第二審人民法院作出的判決、裁定的法律效力，即它在什么時(shí)間、空間范圍內(nèi)針對(duì)什么人產(chǎn)生的法律約束力。

最后，基于上述分析，并根據(jù)《刑事訴訟法》及其相關(guān)司法解釋，就第二審人民法院作出的判決、裁定的法律效力，試作如下分析：

1、第二審人民法院針對(duì)非死刑作出的駁回上訴或者抗訴、維持原判決、裁定的法律效力是：無論它是第二審人民法院自由的裁定還是應(yīng)當(dāng)?shù)牟枚ǎ膊还芩呛戏ú枚ㄒ只蚴欠欠ú枚?，已?jīng)作出，就具有法律效力，對(duì)于當(dāng)事人、第二審人民法院都具有約束力，可以交付執(zhí)行。任何人都不得拒不執(zhí)行，除非依法啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，才可予以撤銷。

2、第二審人民法院依法作出的撤銷原判決、發(fā)回重審的裁定，無論是否是針對(duì)死刑判決，其法律效力是：（1）任何法院都不能將該裁定交付執(zhí)行；否者就是違法。（2）原審人民法院一旦接到第二審人民法院發(fā)回重審的裁定，依法應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序?qū)υ摪钢匦聦徟?，?duì)于重新審判作出的判決，依照法律規(guī)定，當(dāng)事人可以上訴；人民檢察院抗訴。

3、第二審人民法院依法作出的撤銷原裁定的裁定的法律效力為：原裁定失去法律約束力。依理，作出原裁定的法院應(yīng)當(dāng)依法對(duì)該裁定重新作出處理。

篇5

    第一種觀點(diǎn)認(rèn)為:雙方在上訴期間所達(dá)成的和解協(xié)議雖非訴訟和解協(xié)議,但其乃當(dāng)事人在協(xié)商的基礎(chǔ)上,自愿對(duì)法院未生效判決所確定的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行處分。根據(jù)意思自治原則及權(quán)利處分自由原則,當(dāng)事人在上訴期間所達(dá)成的和解協(xié)議雖更改了法院判決所確定的權(quán)利義務(wù),但因法院的判決還未生效,因此該和解協(xié)議對(duì)當(dāng)事人具有約束力。

    第二種觀點(diǎn)認(rèn)為:在上訴期間,法院判決的效力是不確定的,其因當(dāng)事人上訴的提起而不發(fā)生法律效力;也可因上訴期間的經(jīng)過,在當(dāng)事人未提起上訴的情況下而發(fā)生法律效力。但在上訴期間,當(dāng)事人僅通過達(dá)成和解協(xié)議,不提起上訴,并不能改變法院判決必然生效的命運(yùn),而生效判決的效力必然優(yōu)于和解協(xié)議的效力。同時(shí),法院判決是由國家強(qiáng)制力保障的,而和解協(xié)議僅有賴于當(dāng)事人自覺履行,如當(dāng)事人不履行和解協(xié)議,對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確定仍以法院判決為準(zhǔn)。因此,即使法院的判決還未生效,其效力也優(yōu)于和解協(xié)議的效力,當(dāng)事人僅通過達(dá)成訴外和解協(xié)議并不能阻卻一審判決的效力。

    筆者同意第二種觀點(diǎn)。主要理由是:

篇6

刑法時(shí)間效力是刑法中的重要問題，也是每個(gè)案件不能忽視的問題，刑法一旦修改，就必須重視該問題，因此對(duì)刑法時(shí)間效力進(jìn)行研究有重大意義。本文對(duì)刑法時(shí)間效力的三個(gè)內(nèi)容進(jìn)行了相關(guān)一意義解釋，并對(duì)時(shí)間效力內(nèi)容的一些爭(zhēng)論原因進(jìn)行分析并提出意見。

關(guān)鍵詞：

刑法；時(shí)間效力；刑法溯及力

前言

每一個(gè)國家的法律在其社會(huì)發(fā)展的過程中都會(huì)做出改變。在我國，隨著社會(huì)的發(fā)展，相應(yīng)的社會(huì)關(guān)系不斷變化，各時(shí)期的法律對(duì)特定時(shí)期的問題進(jìn)項(xiàng)規(guī)范，一些原先的的犯罪行為被現(xiàn)今社會(huì)認(rèn)可，如果再進(jìn)行懲處，不符合法理也忽視了發(fā)路的評(píng)判作用。法律制定到廢除中間歷經(jīng)實(shí)施，完善，該過程法律的時(shí)間效力就會(huì)產(chǎn)生。刑法的時(shí)間效力，意思就是刑法在時(shí)間上的使用范圍，包括刑法的生效時(shí)間，刑法的效力終止時(shí)間和刑法生效前的行為是否具有溯及力。刑法的時(shí)間效力從這三方面內(nèi)容確立符合法治的精神，有利于社會(huì)秩序的維護(hù)。

1刑法時(shí)間效力存在的問題

1.1刑法生效時(shí)間問題

刑法的生效時(shí)間指的是法律開始生效的時(shí)間，從法律角度上說，一切的法律一般情況下都是從這條法律開始公布或者是在這條法律公布有一段時(shí)間之后才具有一定的法律效應(yīng)。從世界上所有的法律來看，刑法方面的生效時(shí)間一般情況下也分為兩種情況：一種是這條刑事法律自從公布之后開始有法律效應(yīng)；另一種就是在這條法律自從公布一段時(shí)間之后才開始有法律效應(yīng)。比如說：蘇聯(lián)解體之前的《蘇俄刑法典》，它是從1960年10月27日通過的，但是在1961年1月1日才具有法律效應(yīng)。我國從1980年到1997年，在原刑法實(shí)行的17年間，刑事法律變更比較頻繁，每年約1.3個(gè)單行刑事法律出臺(tái)。從法律上看，法律在公布時(shí)或者公布后一段時(shí)間才應(yīng)該有法律效力。刑法的通過時(shí)間，公布時(shí)間以及實(shí)施時(shí)間對(duì)刑法的生效時(shí)間有很大的聯(lián)系，三者與刑法的生效時(shí)間的關(guān)系式必須要弄清楚的問題。

1.2刑法失效的時(shí)間問題

法律的制定要順應(yīng)時(shí)代的變化，法璐仕動(dòng)態(tài)的愛念，立法機(jī)關(guān)在制定法律是要立足于現(xiàn)在，同時(shí)也要有前瞻性，這樣才有利于社會(huì)的發(fā)展需要。法律要睡著社會(huì)環(huán)境的變化而作出調(diào)整和完善。刑法的失效時(shí)間就代表著法律效力種植的時(shí)間。法律的任何改變都會(huì)產(chǎn)生兩種后果，一是一些具備法律效力的文件失效，另一個(gè)是新的法律文件原本不具備法律效力具備了法律效力。

1.3刑法溯及力問題

刑法溯及力，指的是新的刑法解釋是否對(duì)之前正在審判或未經(jīng)審判的行為有溯及既往的法律效力，這里的行為不是已經(jīng)生效的，而是未經(jīng)審判或正在審判的行為，問題比較復(fù)雜。刑法解釋溯及力存在三方面問題:在刑法頒布實(shí)施以前，刑法立法解釋是否有溯及力；在刑法規(guī)定實(shí)施以后，對(duì)之前正在實(shí)施的立法解釋，新的解釋是否有效；對(duì)所解釋的刑法規(guī)定進(jìn)行實(shí)施以后，刑法解釋對(duì)自身實(shí)施以前所發(fā)生的案件是否有溯及力。犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象，該現(xiàn)象多變并且復(fù)雜。刑法作為懲治犯罪的一種強(qiáng)制手段，應(yīng)該隨著社會(huì)環(huán)境的變化進(jìn)行不斷修善，沒有一成不變的刑法。隨著社會(huì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)政治環(huán)境的變化，在過去犯罪行為在當(dāng)今社會(huì)可能已經(jīng)不是犯罪。而此時(shí)就當(dāng)事人對(duì)過去的行為進(jìn)行法律處罰就會(huì)沒有意義的浪費(fèi)消耗司法資源，違反司法的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。從世界各國法律來看，除非新的刑法對(duì)行為人有利國際的慣例和基本趨勢(shì)是新刑法不溯及既往。

2對(duì)刑法的時(shí)間效力問題的探討

2.1對(duì)刑法的生效時(shí)間的探討

從目前我國的刑法來看，九個(gè)刑法的立法解釋均沒有明確的規(guī)定解釋的生效時(shí)間，刑法的解釋的生效時(shí)間只是一個(gè)空白的模式，在刑法解釋條文中沒有進(jìn)行明確的生效時(shí)間規(guī)定。這就導(dǎo)致實(shí)務(wù)部門與理論界在刑法解釋生效時(shí)間上存在爭(zhēng)議。如果法律效力于公布具有同時(shí)性，理論上行得通，實(shí)踐上做到法律文件通過與公布同時(shí)很難做到，同時(shí)生效也是很難做到。

2.2對(duì)刑法的失效時(shí)間的探討

刑法失去效力之后，其失效后的行為就不再適用于失效前的刑法了，不然會(huì)侵害人權(quán)。建國后，我國社會(huì)處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，我國各方面不斷變化，無論是改革開放，還是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，以及現(xiàn)在與世界貿(mào)易接軌，這些都給刑法立法帶來繁重的任務(wù)。例如我國廢除投機(jī)倒把罪，意味著所謂的投機(jī)倒把行為不再是犯罪行為，當(dāng)事人不再受刑事責(zé)任，實(shí)際上就是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下授權(quán)激活市場(chǎng)的行為。對(duì)已經(jīng)失效的刑法適用不利于人權(quán)的維護(hù)，也是違反刑法原則的。

2.3對(duì)刑法的溯及力的探討

美國著名法學(xué)家羅斯科•龐德曾說“法律必須是穩(wěn)定的，但不可一成不變?！币磺械姆啥紩?huì)有不斷變化發(fā)展，新發(fā)路代替原有法律的過程。法律要順應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，服務(wù)于社會(huì)發(fā)展，沒有絕對(duì)靜止不動(dòng)的法律。法律是上層建筑，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展，作為一定社會(huì)條件下的產(chǎn)物，法律要不斷的修改完善，新舊更替。無論是大陸法系還是英美法系都包括禁止溯及既往的原則，我國刑法更應(yīng)該體現(xiàn)此原則。就刑法的司法解釋的時(shí)間效力而言，尤其是溯及力問題不應(yīng)該分別在刑法司法解釋中規(guī)定。刑法的司法解釋工程龐大，工作復(fù)雜。司法機(jī)關(guān)應(yīng)該統(tǒng)一做出對(duì)所有刑法都適用的情況，提高司法解釋的實(shí)用性。刑法司法解釋對(duì)刑法就有依附性，這點(diǎn)毋庸置疑，但是我們也要承認(rèn)司法解釋時(shí)間效力的相對(duì)的獨(dú)立性。刑法解釋是對(duì)刑法立法的含義做出的解釋，并不是新的刑法法規(guī)，刑法法規(guī)一旦修改或者廢除終止，相應(yīng)的司法解釋也會(huì)失去效力。

3結(jié)語

刑法具有促進(jìn)社會(huì)安定的作用，通過刑法的失效和溯及力實(shí)現(xiàn)合法權(quán)益的保護(hù)。刑法具有時(shí)間效力，明確的刑法是約束人們行為必須的法律條文，任何對(duì)刑法的規(guī)定都必須遵守該原則。當(dāng)刑法解釋公布生效后，為了實(shí)現(xiàn)刑法的公平正義，在新的刑法沒有完全規(guī)范，有刑法沒有明確失效時(shí)，就應(yīng)該用刑法的實(shí)踐夏利進(jìn)行規(guī)范解釋。由此可見，刑法時(shí)間效力有利于法制社會(huì)的建設(shè)，推動(dòng)社會(huì)和諧發(fā)展。

參考文獻(xiàn):

[1]羅開卷.巨額財(cái)產(chǎn)與差額財(cái)產(chǎn)的關(guān)系——上海二中院判決徐紹敏受賄等罪刑案[N].人民法院報(bào)，2012-02-02（6）.

篇7

一、文件鑒定四要素

文件鑒定包括文件價(jià)值鑒定、文件法律標(biāo)記鑒定、文件齊全完整鑒定和文件技術(shù)鑒定等四個(gè)要素。

1、文件價(jià)值鑒定。國家檔案局制訂的關(guān)于文件歸檔范圍和檔案保管期限的規(guī)定，是為指導(dǎo)全國范圍的文件鑒定工作制定的原則性操作指南。具體的文件鑒定工作細(xì)則只有結(jié)合本單位實(shí)際，充分考慮到本單位工作特點(diǎn)，進(jìn)行適當(dāng)修訂、調(diào)整和補(bǔ)充完善。檔案保管的目的是維護(hù)本單位的歷史面貌，滿足本單位各項(xiàng)工作的查考需要。文件價(jià)值鑒定就應(yīng)當(dāng)本著“以我(本單位制成文件)為主、為我(即本單位)所需”的原則，一切圍繞本單位日后查考需要保存檔案。筆者在2007年對(duì)某公司機(jī)關(guān)檔案的利用情況按文件來源進(jìn)行了分類統(tǒng)計(jì)。在全部歸檔文件中，本單位制發(fā)文件(又稱發(fā)文)占利用總數(shù)的76％，其次是直屬上級(jí)文件，其他文件的利用率不超過3％。這就是文件價(jià)值鑒定“以我為主、為我所需”原則普遍適用的依據(jù)。文件價(jià)值鑒定還要強(qiáng)調(diào)全面性和前瞻性，從本單位實(shí)際工作需求出發(fā)，凡是今后有利用價(jià)值的文件都要?dú)w檔。

2、文件法律標(biāo)記鑒定。檔案法律效力是由歸檔文件法律標(biāo)記自然延伸下來的，它是檔案的法定原始性憑據(jù)。文件法律標(biāo)記鑒定包括兩點(diǎn)：其一是鑒定文件有無法律標(biāo)記，比如文件定稿是否已經(jīng)簽發(fā)，正本是否加蓋公章，合同文本相關(guān)各方的簽字和公章是否齊全；其二是鑒定上述文件法律標(biāo)記是否完整、規(guī)范、清晰。具體包括文件法律標(biāo)記是否使用永久性字跡材料標(biāo)識(shí)，合同協(xié)議是否具有清晰的印信、指紋，并在法定(指定)位置上簽署，文件簽發(fā)、簽署日期、簽署意見等是否齊全，簽署字體是否清晰、規(guī)范等等。

3、文件齊全完整鑒定。文件齊全鑒定主要針對(duì)文件的歸檔范圍，要求收集不同渠道產(chǎn)生的各門類應(yīng)歸檔文件以及不同版本、不同載體應(yīng)歸檔文件。例如合同協(xié)議的正本、副本是否齊全，會(huì)議文件是否包括了會(huì)議通知、會(huì)議發(fā)言稿以及會(huì)議通過的文件、議題等歸檔材料。同時(shí)，文件編號(hào)應(yīng)當(dāng)連續(xù)不間斷，空號(hào)、重號(hào)應(yīng)當(dāng)注明。文件完整鑒定主要是針對(duì)某一份具體的文件，要求每一份歸檔的發(fā)文具備正本與定稿兩種文本，正文與附件齊全，文件中間無缺頁，辦理的收文應(yīng)貼附領(lǐng)導(dǎo)批示和部門辦理意見的文件處理單等等。

4、文件技術(shù)鑒定。文字反差是否良好，有無字跡模糊、字跡過于清淡而不易識(shí)別現(xiàn)象，歸檔文件紙張有無缺殘、折皺，紙張克重是否符合要求，文件文面有無污漬、霉斑、孔洞，等等。同時(shí)，外文版文件必須注明中文標(biāo)題和內(nèi)容摘要。

二、“文件鑒定四要素”的綜合意義

1、為鑒定理論奠定基礎(chǔ)。

“文件鑒定四要素”首次明確了完整的獨(dú)立的文件鑒定概念，使之與檔案價(jià)值鑒定相互區(qū)別開來，維護(hù)了文件鑒定工作的相對(duì)獨(dú)立性，由此為文件鑒定理論奠定了基礎(chǔ)。文件鑒定只有包括了以上四個(gè)方面的要素，才可以構(gòu)成一個(gè)工作標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)系統(tǒng)的工作方案，一個(gè)完整的工作流程。文件鑒定只有遵照以上四個(gè)要素先后操作，才能按部就班、有條不紊，進(jìn)而保證文件鑒定工作的質(zhì)量。

2、為案卷質(zhì)量把關(guān)。

許多案卷質(zhì)量存在著的問題是在歸檔鑒定時(shí)因?yàn)槭韬龆鴮?dǎo)致的。比如文件歸檔后因?yàn)槿鄙俑郊绊懯褂?，最為典型又時(shí)而發(fā)生的例子是規(guī)章制度、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的文件時(shí)，只有主件而無附件(隨文的規(guī)章制度或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn))，該類文件則不具備實(shí)際上的利用價(jià)值。還有的是文件字跡模糊或大片污損，造成閱讀障礙導(dǎo)致誤讀誤解，最終導(dǎo)致企業(yè)的重大經(jīng)濟(jì)損失，或者是企業(yè)合法權(quán)益受到損害。這些問題若在文件鑒定時(shí)沒有發(fā)現(xiàn)或加以糾正，等到產(chǎn)生重大不良影響或造成嚴(yán)重后果時(shí)將是無法挽回的。

3、為檔案法律效力把關(guān)。

檔案的生命在于其所具有的法律標(biāo)記。沒有法律標(biāo)記或者法律標(biāo)記不完整、不規(guī)范、不清晰，必然影響到檔案的法律效力，有的甚至法律效力盡失而成為廢紙。這就需要文件鑒定者本著對(duì)單位、對(duì)歷史負(fù)責(zé)的態(tài)度開展鑒定工作，發(fā)現(xiàn)問題、及時(shí)糾正解決或妥善處理，為后人留下具有完整、規(guī)范、清晰法律標(biāo)記的檔案，以維護(hù)檔案的法律權(quán)威性和法律效力。

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關(guān)鍵詞：行政聽證筆錄；法律效力；案卷排他性原則

就發(fā)展趨勢(shì)和立法走向來看，我國在行政聽證筆錄在行政決定中選用的是案卷排他性原則，這一原則以美國為首的西方發(fā)達(dá)國家的模式。原則不僅確定了聽證筆錄的法律效力，并且要求行政機(jī)關(guān)作出行政決定必須依據(jù)聽證筆錄，行政決定的作出不能依據(jù)沒有聽證的證據(jù)。

一、我國行政聽證筆錄法律效力的問題

（一）聽證筆錄在行政處罰中的法律效力問題

1996年的《行政處罰法》在聽證制度上的規(guī)定既簡(jiǎn)單又抽象。我們知道，行政聽證筆錄內(nèi)容、格式等方面是行政聽證程序的核心，96年的行政處罰法也只是一筆帶過，使得行政聽證制度在行政處罰中的作用進(jìn)一步減弱。再如，在《行政處罰法》中對(duì)行政聽證筆錄的法律效力只字未提，僅僅提出應(yīng)當(dāng)制作筆錄。筆者認(rèn)為，從行政聽證筆錄的法律效力在《行政處罰法》中的現(xiàn)狀來看，必然導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在對(duì)待聽證程序上不可避免的會(huì)出現(xiàn)態(tài)度的偏差和行政相對(duì)人參與聽證程序的熱情不高兩大后果。

（二）聽證筆錄在行政許可的法律效力問題

前面說到《行政處罰法》對(duì)制作的行政聽證筆錄的法律效力無規(guī)定，只規(guī)定了聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄。2003年的《行政許可法》規(guī)定了行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄，作出行政許可決定。即使如此，稍微探究一下《行政許可法》中對(duì)聽證筆錄的有關(guān)規(guī)定，仍存在以下一些問題，其一，雖然《行政許可法》規(guī)定了應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄作出行政許可決定，卻仍未明確規(guī)定該筆錄的法律效力，該聽證筆錄是作出行政許可的唯一依據(jù)，還是作為主要標(biāo)準(zhǔn)或者只是其中一種參考因素呢。其二，假如行政機(jī)關(guān)作出行政許可決定沒有按照《行政許可法》中對(duì)行政聽證筆錄法律效力的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)需要承擔(dān)某種法律責(zé)任。其三，關(guān)于行政聽證筆錄法律效力的規(guī)定適用范圍，《行政許可法》中的規(guī)定也有限，是僅僅適用于行政許可領(lǐng)域，還是可以普遍適用于其他的行政程序。

二、我國行政聽證筆錄的法律效力完善

我國雖然是采用的以美國為首的西方發(fā)達(dá)國家關(guān)于行政聽證筆錄在行政決定中的案卷排他性原則，但是，由于每個(gè)國家的國情大不相同，所以我們也不能不加區(qū)別的、完全的生搬硬套，不然效果可能會(huì)適得其反。在這里，筆者就以下三方面發(fā)表見解。

（一）聽證會(huì)結(jié)束后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)的處理

既然確定對(duì)于行政聽證筆錄在行政決定中實(shí)行案卷排他性原則，那么在聽證會(huì)結(jié)束之后，行政決定作出之前，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的證據(jù)自然不能直接作為行政機(jī)關(guān)作出行政決定的依據(jù)。這里就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)尷尬的情形就是：絕對(duì)實(shí)施案卷排他性原則，意味著在聽證會(huì)結(jié)束之后行政決定作出之前發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)行政機(jī)關(guān)不理會(huì)，換句話說，行政機(jī)關(guān)明知即將作出的行政決定會(huì)存在錯(cuò)誤的可能性，扔不去糾正。這個(gè)時(shí)候該怎么辦。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者的觀點(diǎn)是，對(duì)于在聽證會(huì)結(jié)束之后，決定作出之前發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)再次組織行政相對(duì)人對(duì)新證據(jù)進(jìn)行聽證，讓行政相對(duì)人再次對(duì)新證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。這樣的話，新證據(jù)經(jīng)過再次聽證后自然而然地成為了行政聽證筆錄的組成部分，作為行政機(jī)關(guān)作出行政決定的依據(jù)也就順理成章。

（二）行政相對(duì)人是否有提交證據(jù)的義務(wù)

聽證程序是行政機(jī)關(guān)作出行政行為前給予相對(duì)人就重要事實(shí)表達(dá)意見的機(jī)會(huì)，它也是行政相對(duì)人的一項(xiàng)重要權(quán)利。既然是權(quán)利，行政相對(duì)人自然可以選擇行使，也可以選擇放棄。當(dāng)行政相對(duì)人選擇放棄行使這項(xiàng)權(quán)利時(shí)，那么也就沒有所謂提交證據(jù)的義務(wù)。但是，當(dāng)行政相對(duì)人選擇行使該項(xiàng)權(quán)利并且要求舉行聽證時(shí)，行政相對(duì)人就必須提出相關(guān)證據(jù)來支持自己的觀點(diǎn)，反駁行政機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)。這個(gè)時(shí)候，行政相對(duì)人在行使聽證權(quán)利同時(shí)，也有提交證據(jù)的義務(wù)。

（三）對(duì)行政相對(duì)人補(bǔ)充證據(jù)的規(guī)定

在上面內(nèi)容寫到聽證結(jié)束后行政機(jī)關(guān)作出行政決定前發(fā)現(xiàn)了新證據(jù)的處理。關(guān)于這些新證據(jù)，行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)將新證據(jù)提交給行政機(jī)關(guān)，由聽證主持人通知行政相對(duì)人重新進(jìn)行聽證，構(gòu)成行政相對(duì)人補(bǔ)充證據(jù)，前提就是行政相對(duì)人有證據(jù)證明其在聽證的時(shí)候并不知道有這些證據(jù)的存在。重新進(jìn)入聽證程序后，行政相對(duì)人對(duì)提供的新證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，得到認(rèn)證的，成為行政聽證筆錄的一部分，可以作為行政決定的依據(jù)。但是假如在重新聽證后，行政相對(duì)人無故缺席，則該新證據(jù)視為不存在。

（四）行政機(jī)關(guān)違規(guī)后的法律責(zé)任

理論與實(shí)踐又往往不同。在現(xiàn)實(shí)生活中，行政機(jī)關(guān)不依據(jù)行政聽證筆錄違規(guī)作出行政決定的案例也屢見不鮮。所謂有救濟(jì)才有權(quán)利，要想把案卷排他性原則真正貫徹落實(shí)到行政決定中去，筆者覺得應(yīng)該在立法上規(guī)定違反案卷排他勝原則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

筆者查找并研究了《中華人民共和國行政程序法（試擬稿）》（應(yīng)松年教授版，姜明安教授版等）行政救濟(jì)和法律責(zé)任章節(jié)，總結(jié)兩位專家試擬稿的規(guī)定，筆者認(rèn)為對(duì)行政機(jī)關(guān)違反案卷排他性原則作出行政決定的行政行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下的法律責(zé)任：第一，對(duì)行政機(jī)關(guān)違反正當(dāng)程序行為應(yīng)該先在行政系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行糾錯(cuò)，并由有權(quán)機(jī)關(guān)按照法定情形撤銷該行政決定、宣告無效、責(zé)令補(bǔ)正等。第二，對(duì)違規(guī)的行政機(jī)關(guān)予以行政處分，可以根據(jù)具體情況分別給予警告、記過、記大過、降級(jí)、撤職和開除的行政處分。第三，對(duì)于行政機(jī)關(guān)違規(guī)給行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成實(shí)際損害的，國家依法賠償后，可以再內(nèi)部向違規(guī)人員追償，這樣才能起到更好的警示作用。

（作者單位：1.南昌大學(xué)；2.長沙理工大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

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篇9

    法理學(xué)中對(duì)法律行為效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我們法理學(xué)界對(duì)法律行為效力問題的漠視？這一問題的癥結(jié)在于民法帝國主義的影響與我國法理學(xué)界的封閉性、研究的滯后性。

    本文希望能在現(xiàn)有的法理學(xué)視野范圍內(nèi)為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎(chǔ)，而法律的效力正是這一理論基礎(chǔ)。

一、問題的提出

筆者對(duì)國內(nèi)現(xiàn)在流行的法理學(xué)教材和專著 [2]進(jìn)行了細(xì)致的考察，發(fā)現(xiàn)這些教材或?qū)Ｖ谘芯糠尚袨榉矫嬉粗蛔植惶?，要么研究的非常少。法律行為制度是一個(gè)相當(dāng)豐富的法律領(lǐng)域，為什么國內(nèi)這些專家學(xué)者對(duì)于此問題會(huì)有這樣的態(tài)度，是由于國內(nèi)學(xué)者的學(xué)識(shí)水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫法理學(xué)教材或?qū)Ｖ际菄鴥?nèi)公認(rèn)的最有權(quán)威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因?yàn)榉尚袨橹贫缺旧淼膶傩耘c法理學(xué)的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學(xué)與法律行為制度為什么會(huì)相互排斥呢？對(duì)于以上一連串的疑問，我們?cè)噲D想通過某一個(gè)切入點(diǎn)來發(fā)掘這些問題背后所隱藏的真理。那么，這個(gè)切入點(diǎn)是什么呢？耶林說過，沒有法律效力的法律規(guī)則是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光” [3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問題 [4].那么，我們來試著從法律行為的效力問題入手來揭示法律行為的效力與法理學(xué)的關(guān)系，進(jìn)而指出法律行為效力研究當(dāng)中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對(duì)法理學(xué)上法律行為制度的研究，有所幫助。

二、研究法律行為的效力的意義

從法理學(xué)的角度來講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實(shí)踐意義

（一）理論意義

1、研究法律行為的效力是由其在民法當(dāng)中的核心地位所決定的。法理學(xué)作為法律科學(xué)的一般理論，它的研究對(duì)象必須對(duì)部門法學(xué)的制度建立，理念貫徹提供理論指導(dǎo)。民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法，其與人們?nèi)粘Ｉ铌P(guān)聯(lián)程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學(xué)應(yīng)當(dāng)對(duì)它的存在有所反應(yīng)，并且也必須對(duì)它進(jìn)行研究。

2、對(duì)于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會(huì)談到，我國目前的立法多關(guān)注的是法律的應(yīng)然效力，而對(duì)于法律的實(shí)然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國立法過程當(dāng)中許多法律理念的流失。比如，我國行政立法當(dāng)中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時(shí)沒有對(duì)法律的實(shí)然效力作深入研究，即使個(gè)別立法者依靠自己良好的法律素質(zhì)，也考慮到了法律的實(shí)然效力，可是卻沒有法律實(shí)然效力的反饋途徑，沒有從制度上解決法的效力的反饋問題。而沒有從制度上構(gòu)建好這一反饋途徑，恰恰是因?yàn)槲覀儗?duì)法律行為效力研究的不深入。

3、法律行為作為法律事實(shí)的一種，其對(duì)法律關(guān)系理論的重要性是勿庸置疑的。對(duì)法律行為進(jìn)行深入，細(xì)致乃至詳盡的分析和研究，必然會(huì)促進(jìn)法律關(guān)系理論的發(fā)展。進(jìn)而從結(jié)構(gòu)上豐富法律關(guān)系理論體系，從內(nèi)容上充實(shí)法律關(guān)系理論。

（二）現(xiàn)實(shí)意義

1、對(duì)于當(dāng)前制定當(dāng)中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對(duì)于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門的關(guān)系，有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現(xiàn)，對(duì)法律行為效力進(jìn)行深入研究，勢(shì)必對(duì)民事法律行為帶來豐富的指導(dǎo)思想。從更深層次促進(jìn)民法典的完善和發(fā)展。

2、有利于貫徹法律的諸多價(jià)值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對(duì)于當(dāng)前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無疑對(duì)于提高立法者的素質(zhì)，提高立法的質(zhì)量，增強(qiáng)司法者的法律意識(shí)有著巨大的促進(jìn)作用。立法者，司法人員如果對(duì)法律行為的效力理論有充分的知識(shí)，那么無疑對(duì)于法律理念的貫徹和推行具有無可替代的作用。從而為建設(shè)法治社會(huì)，構(gòu)建和諧的人文、法律環(huán)境作出更大的貢獻(xiàn)。

三、我國目前法律行為效力研究的尷尬境地

正如筆者在文章一開頭所講的，目前國內(nèi)法理學(xué)的研究，對(duì)于法律行為的效力來說是相當(dāng)?shù)谋∪醯摹？梢院敛豢蜌獾恼f，在中國的法理學(xué)家當(dāng)中，還沒有一個(gè)人對(duì)法律行為效力的研究能做到，可以從部門法理論當(dāng)中將法律行為效力理論提煉出來，就是說，還沒有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對(duì)于法理學(xué)者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)從兩方面來分析：

（一）法律行為的法理學(xué)定義要求其具有法理學(xué)的氣質(zhì)

有法理學(xué)者將法律行為定義為：“指能發(fā)生法律上效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)的活動(dòng) [5]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語 [6]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為就是法律所調(diào)整的、具有法律意義的行為 [7]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“法律行為乃基于意思表示，而發(fā)生法律上效力之行為也 [8]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“具有合法權(quán)能的人所做的、能夠產(chǎn)生特定法律后果的或產(chǎn)生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告 [9]”。從以上這么多的定義當(dāng)中我們很容易發(fā)現(xiàn)，正如李龍教授指出的一樣“我國的法學(xué)家尤其是法理學(xué)家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發(fā)生法律效力的人們的意志行為或由法律所調(diào)整、能發(fā)生法律效力的行為 [10]”。

很顯然，法理學(xué)上的法律行為的定義，表明法理學(xué)家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學(xué)的研究視野當(dāng)中?？墒牵覀兓剡^頭來看看，所謂的法律行為的通說定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點(diǎn)。法律行為的通說定義根本沒有說明任何問題，這種定義根本解決不了任何的實(shí)際和理論問題，也沒有提供出法理學(xué)可資利用的手段來指導(dǎo)具體部門法，而且該定義看起來除了同義反復(fù)之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中，而且煞有介事的說法律行為制度是法理學(xué)當(dāng)中重要的領(lǐng)域。那么法理學(xué)家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中來呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國主義 [11]的影響。由于民法帝國主義的影響，使得莫多的法理學(xué)家把羅馬法視為人類有史以來最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關(guān)的理論經(jīng)過了數(shù)千年，經(jīng)過幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個(gè)法律人從內(nèi)心來講，都自然不自然的生發(fā)出對(duì)它那種天然般的純真崇拜，因此對(duì)民法及其理論深信不疑。對(duì)民法的具體制度也由于對(duì)民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽(yù)為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來的眾多法學(xué)者推重備至。它所代表和維護(hù)的人文主義精神，對(duì)人的終極關(guān)懷，對(duì)人性的最大范圍的張揚(yáng)，至今在法學(xué)者心中還不住的激起對(duì)真善美的熱切追求。那么，就難免我們現(xiàn)在的，不僅法理學(xué)者，還有民法學(xué)者，甚至行政法學(xué)者會(huì)對(duì)法律行為制度產(chǎn)生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會(huì)認(rèn)為法律本身就不完滿了。

（二）法律行為的內(nèi)涵卻要求法律行為的民法品質(zhì)

就像前邊所提到的，有的法理學(xué)者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術(shù)的意圖，是顯而易見的。那么，除了上文提到的民法帝國主義的影響以外，這些法理學(xué)者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術(shù)來描述、定義法理學(xué)意義上的法律行為制度呢？因?yàn)榉尚袨橹贫鹊暮诵牟糠?，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示?duì)于法律行為制度來講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因?yàn)?，首先從民法和法理學(xué)產(chǎn)生的先后時(shí)間上來說，我們認(rèn)為，先有民法而后才有獨(dú)立意義上的法理學(xué)，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)是關(guān)于法律的一般規(guī)范，法理學(xué)的研究以部門法的研究為基礎(chǔ)，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運(yùn)氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進(jìn)一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學(xué)構(gòu)造。那么，意思表示就肯定會(huì)殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發(fā)出民法的品質(zhì)。

綜合以上兩部分，我們認(rèn)為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開的。這種尷尬是由于：一邊法理學(xué)家提不出具有基礎(chǔ)性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學(xué)研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學(xué)研究的當(dāng)然領(lǐng)域；另一方面，法理學(xué)家若真要研究法律行為制度及其相關(guān)的法律效力等問題，就不可避免的繞不過對(duì)民事法律行為的研究。換句話說，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學(xué)上的法律行為制度，在方法論及內(nèi)容上又不得不以民事法律行為為藍(lán)版。這種互相矛盾的狀況，直接導(dǎo)致了目前我國法律行為效力研究的尷尬境地。

四、探求法律行為效力的研究進(jìn)路

固然，我國法律行為效力研究進(jìn)入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應(yīng)該停止對(duì)法律行為效力的研究。只不過我們應(yīng)該轉(zhuǎn)換思維，從不同的角度來探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實(shí)面目。我們認(rèn)為，應(yīng)該至少從兩個(gè)方面來進(jìn)行我們的研究和思考。

（一）著重探討法律行為的效力來源。

關(guān)于法律行為的效力來源問題，本文不想展開對(duì)法律行為效力來源的具體的多層次的研究，而是想說明法律行為效力來源的理論。目的僅僅是給大家提供一個(gè)研究的方向，至于方向下有關(guān)的具體問題，每個(gè)人都可以有自己的觀點(diǎn)，有自己的結(jié)論。也就是說對(duì)于法律行為效力的研究是開放性的，沒有最終結(jié)論的。筆者只是想讓大家明白，對(duì)于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領(lǐng)域。效力來源只是個(gè)研究方向。

 

目前我國法律學(xué)者還沒有對(duì)法律行為的效力來源問題作出來實(shí)質(zhì)性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來源，已經(jīng)有學(xué)者在探討了 [12].只有越來越多的學(xué)者參與到這個(gè)問題的討論當(dāng)中來，法律行為的效力來源問題才能得到更深層次的探討。

（二）著重分析法律行為效力的種類

我們通常理解的法律行為效力的種類是指無效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態(tài)來分析，而且這種分類明顯的帶有民法學(xué)的氣質(zhì)。當(dāng)然，在法理學(xué)中對(duì)于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒有其他的什么標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)法律行為的效力作出新的分類？筆者對(duì)西方法理理論考察后發(fā)現(xiàn)，對(duì)于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應(yīng)然效力”“實(shí)然效力”“道德效力” [13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對(duì)于我們的研究來講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結(jié)果是否與我國的政治意識(shí)形態(tài)沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應(yīng)然效力、實(shí)然效力、道德效力。而且這種研究有部分學(xué)者已經(jīng)走出了第一步 [14].

綜上所述，我們認(rèn)為，對(duì)于法律行為效力的研究應(yīng)當(dāng)從效力來源和效力種類來進(jìn)行。而且唯有這樣才能進(jìn)一步推動(dòng)對(duì)法律行為效力更深層次價(jià)值的揭示，才能發(fā)展、完善法理學(xué)意義上的法律行為制度。

五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）

對(duì)于我們法律人而言，根據(jù)一般的法理素養(yǎng)會(huì)認(rèn)為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因?yàn)?，法律行為是法律的一個(gè)下位概念，也就是說法律包括了法律行為制度的所有內(nèi)容。說法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點(diǎn)的人往往還不在少數(shù)。但“真理往往掌握在少數(shù)人手里”而且人類的文明、歷史發(fā)展一再地證明的確如此。筆者認(rèn)為法律行為的效力其實(shí)就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的調(diào)整對(duì)象的客觀要求

法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范體系 [15].那么很顯然，人們的行為是法律的調(diào)整對(duì)象。根據(jù)法的定義，并結(jié)合概念和語言使用的習(xí)慣來看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規(guī)范，也可以被理解為法律規(guī)范組成的體系 [16].也就是說，法和法律規(guī)范是相同的事物，具有相同的性質(zhì)和特征 [17].由此，我們說法律規(guī)范的效力也可以稱為“法律的效力” [18].

法律的效力其實(shí)質(zhì)就是指法律對(duì)人們行為的拘束力，不論這種拘束力來自哪里。而在實(shí)際的法學(xué)研究中，我們往往研究這種拘束力的來源問題，以至于出現(xiàn)了很多種關(guān)于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認(rèn)為法律的效力來自于“基礎(chǔ)規(guī)范”，然而這種基礎(chǔ)規(guī)范的效力又來自哪里？凱爾森認(rèn)為基礎(chǔ)規(guī)范是不證自明的具有效力，它的效力來自它本身。顯然，他的這種學(xué)說有欠說服力。它最終導(dǎo)致了把效力來源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認(rèn)知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認(rèn)為法律效力來源于承認(rèn)規(guī)則。自然法學(xué)派認(rèn)為法律的效力來源于自然、理性、上帝等等。我們?cè)谶@里無意于探討法律的效力來源問題，正如德國著名學(xué)者霍恩指出的，“有關(guān)法律效力的理論主要是關(guān)于人們遵守法律的理由” [19].我們的目的在于說明法律的效力僅僅是對(duì)人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內(nèi)的存在。換句話說就是，人們的行為在法律上有意義的描述?；剡^頭來，法理學(xué)界對(duì)法律行為的通說是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問題與法律行為問題是同一個(gè)問題，只不過是同一個(gè)問題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認(rèn)或認(rèn)知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來表述法律行為。從本質(zhì)上來說，兩者沒有什么區(qū)別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究?jī)?nèi)容和范圍有所不同，但兩者都可以統(tǒng)一于人們的行為，統(tǒng)一于效力問題。

（二）是法律行為效力研究現(xiàn)狀的客觀需要

前文已經(jīng)提到了，我國法理學(xué)界對(duì)于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現(xiàn)，是由民法情感和民法帝國主義的交叉作用產(chǎn)生的。但是，其間還有一個(gè)更為深層次的原因就是，法理學(xué)界還沒有找到法律行為制度的一般理論，還沒有找到溝通法理學(xué)與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過對(duì)法理學(xué)研究范圍和研究基點(diǎn)的分析，我們認(rèn)為，法律的效力領(lǐng)域就是連通法理學(xué)與法律行為效力的橋梁。當(dāng)然，效力領(lǐng)域并非唯一的橋梁，只不過是，我們認(rèn)為在當(dāng)下研究法律行為效力問題的一個(gè)出路而已。

六、結(jié)語

我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)視野范圍內(nèi)研究法律行為制度的相關(guān)問題，就必須總結(jié)出能夠指導(dǎo)具體法律部門法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學(xué)上的法律行為制度根本不能指導(dǎo)部門法，那么它就失去了存在的價(jià)值。換句話來說，就是法律行為制度不應(yīng)當(dāng)納入到法理學(xué)的研究范圍當(dāng)中。但是，法律行為制度研究領(lǐng)域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對(duì)于法律行為效力問題的研究，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態(tài)，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎(chǔ)。即使國內(nèi)學(xué)者沒有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國外有相當(dāng)一部分成果是可以拿來用的。特別是在改革開放的今天，我們就更應(yīng)該以開放的姿態(tài)來研究法理學(xué)。

具體到本文的論題，我們認(rèn)為應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

（一）盡快建立我國本土的完整意義上的法理學(xué)，也就是說建立我國的法理學(xué)科學(xué)，這種法理學(xué)應(yīng)當(dāng)包括了一切法律領(lǐng)域的所有一般理論問題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國主義的影響，特別是在當(dāng)下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀(jì)最科學(xué)的民法典”當(dāng)中去，就更應(yīng)該提防民法帝國主義的負(fù)面影響。我們一定要謹(jǐn)慎對(duì)待部門法的研究超越法理學(xué)研究的狀況，否則，我們的法理學(xué)就會(huì)有被部門法研究侵蝕、包容的危險(xiǎn)。所以，當(dāng)下，特別要排除民法帝國主義在法理學(xué)領(lǐng)域當(dāng)中造成的不適當(dāng)影響。

（二）僅僅就法律行為的效力問題，我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)范圍內(nèi)研究此問題，可以通過把法律行為的效力等同于法律的效力來實(shí)現(xiàn)。也就是說要用法律的效力領(lǐng)域內(nèi)的豐富的法律思想，來指導(dǎo)具體部門法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來研究法律行為的效力，仍然會(huì)存在很多問題，但是，最起碼，它是一種當(dāng)下法理學(xué)研究此問題的一種思路。一種思路無所謂好壞，關(guān)鍵是看我們能否用這樣的思路來解決理論和實(shí)踐當(dāng)中的問題。

「注釋

[2]這些教材或?qū)Ｖǎ簭埼娘@主編：《法理學(xué)》高等教育出版社和北京大學(xué)出版社 2003年版 孫國華主編：《法理學(xué)》人民大學(xué)出版社 2004年第二版 張文顯主編：《法理學(xué)》法律出版社 1997年版 沈宗靈主編：《法理學(xué)》北京大學(xué)出版社 2002年版 周永坤著：《法理學(xué)》 法律出版社 1999年版

[3] 博登海默 《法理學(xué)－法哲學(xué)及其方法》1987年版 華夏出版社 105頁

[4] 張文顯 《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版 法律出版社 365頁

[5] 《中國大百科全書？法學(xué)》，中國大百科全書出版社，1984年版，第102頁

[6] 張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第130頁

[7] 卓澤淵主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1998年版，第128頁

[8] 袁坤祥編著：《法學(xué)緒論》，三民書局，1980年版，第164頁

[9] 《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1988年版，第493頁

[10] 李龍主編：《法理學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1996年版，第280－281頁

[11] 此處的民法帝國主義僅僅就民法的理論和具體制度設(shè)計(jì)、技術(shù)對(duì)其他法律制度的影響而論。與徐國棟教授的觀點(diǎn)不完全相同。

[12] 李永軍教授《合同法》法律出版社 2006年版 第180——239頁。李軍博士《法律行為的效力依據(jù)》載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年27卷第1期。

[13] 參見魏德士著《法理學(xué)》法律出版社 2005年版 第148——150頁

[14] 張文顯著《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版 法律出版社 第365――376頁

[15] 張文顯主編《法理學(xué)》高等教育出版社 第二版 第58頁

[16] 劉作翔主編《法理學(xué)》社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社 2005年版 第69頁

[17] 同上書

第69頁

篇10

先定力是指法律行為在合法性尚未最終確定時(shí)被推定為有效的能力，它是法律行為主義調(diào)整方式所必需的程序規(guī)則。雙方行為必須在雙方當(dāng)事人意思表示一致的情況下才能具有先定力，而單方行為只需有一方的意思表示即可生效。行政行為的公定力是指行政行為的效力范圍及于全社會(huì)，而不限于當(dāng)事人，它和行政行為的推定有效是兩個(gè)不同法律范疇的概念。

行政行為的推定有效是行政法的一項(xiàng)重要規(guī)則。自葉必豐《論行政行為的公定力》一文發(fā)表以后，這一規(guī)則就被冠以公定力的名稱，并幾乎獲得國內(nèi)同行的一致采納。但王名揚(yáng)在此之前曾將行政處理的推定有效稱為效力先定特權(quán)，[1]這種說法實(shí)際上是將推定有效作為先定力看待了。

就字面含義而言，將推定有效歸納為先定力比較準(zhǔn)確，而用公定力來概括行政行為在終極合法性被確認(rèn)之前如何獲得效力的問題則有點(diǎn)莫名其妙。按葉必豐先生的說法，“行政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出，即對(duì)任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力?！盵2]這個(gè)定義實(shí)際上至少包含兩層意思：一是行政行為一經(jīng)作出即被推定為有效；二是行政行為的效力及于所有人。

很顯然，行政行為的生效規(guī)則與生效之后的效力內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)不同邏輯層面的問題。推定有效并不是行政行為的效力，而是規(guī)定行政行為如何獲得效力的一種規(guī)則，所以行政行為的推定有效無疑應(yīng)當(dāng)是指效力的先定性。

一、推定有效與法律行為主義

行政行為如何才能生效的問題包括行政行為生效的原因和生效的條件兩個(gè)因素。

（一）意思表示是法律行為生效的原因

法律行為是指直接以追求法律效果為目的的行為，這種以追求法律效果為目的的主觀意思即是法學(xué)中常說的意思表示。雖然法律行為與意思表示經(jīng)常同義使用，但一般而言意思表示只是法律行為的主觀要件，完整的法律行為構(gòu)成還需要有其他因素。

欲使意思表示發(fā)揮作用，須有法律對(duì)當(dāng)事人意思自治的容認(rèn)，但是法律一旦授權(quán)當(dāng)事人以自己的意志設(shè)定法律關(guān)系，便在法律行為與法律效力之間創(chuàng)造了一種人為的因果關(guān)系，法律只是這種因果關(guān)系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果關(guān)系由“上天”設(shè)定，而法律上的因果關(guān)系由立法者通過法律規(guī)范設(shè)定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果關(guān)系的創(chuàng)造者。既然法律事實(shí)的原因力由法律所賦予，那么在研究法律效力產(chǎn)生原因的時(shí)候就不必再考慮法律規(guī)范，而只需考慮法律行為與法律效力之間的因果關(guān)系。法律規(guī)范在這里不再是討論的對(duì)象，它正是討論本身。

事實(shí)行為和事件以該法律事實(shí)的整體作為產(chǎn)生法律效果的原因，但“確認(rèn)法律行為的效力，本質(zhì)上是確認(rèn)法律行為中意思表示內(nèi)容的效力”。[3]單純從經(jīng)驗(yàn)的角度來看，這種觀點(diǎn)不無道理；然而在理論上僅僅把意思表示作為效力產(chǎn)生的原因是不夠嚴(yán)密的，正如犯罪行為用手來完成，但卻不能把手視為犯罪人一樣。意思表示的真正意義在于使法律行為能夠成其為法律行為，從而具有產(chǎn)生法律效力的原因力，單就邏輯層面而言，才可以認(rèn)為意思表示是法律效力產(chǎn)生的原因。

綜上所述，法律行為是其所產(chǎn)生的法律效力的事實(shí)原因，意思表示是法律行為能夠產(chǎn)生效力的邏輯原因，[4]而法律是所有這些因果關(guān)系的創(chuàng)造者。

（二）先定力是法律行為生效的條件

任何因果關(guān)系的發(fā)生都必須具備一些條件，意思表示的生效也不例外。意思表示與法律效力之間的因果關(guān)系由法律所創(chuàng)造，因果關(guān)系發(fā)生的條件自然也由法律規(guī)定，但這并不意味著合法性是法律行為生效的絕對(duì)前提，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，無論立法者還是法律規(guī)范本身都無法自動(dòng)檢驗(yàn)這些條件是否已經(jīng)達(dá)到。如果所有的法律行為都必須經(jīng)過徹底的合法性審查之后才能發(fā)生效力，法律運(yùn)作的成本極度高昂不說，也無法保證當(dāng)事人的時(shí)間要求。

解決這一矛盾的辦法是將法律行為的生效條件與其合法性暫時(shí)脫鉤，意思表示只需具備一些可以由當(dāng)事人來鑒別的外在條件，即推定其為有效，至于法律行為的合法性，只有在有關(guān)部門或當(dāng)事人提出質(zhì)疑時(shí)才由法院進(jìn)行審查。推定“是根據(jù)概率理論，對(duì)事物之間的關(guān)系的一種技術(shù)處理。把事物之間發(fā)生概率較高的關(guān)系視為常規(guī)關(guān)系、必然關(guān)系”，同時(shí)又“允許當(dāng)事人對(duì)這種人工的技術(shù)處理提供反證予以反駁”。[5]推定制度大節(jié)省了法律運(yùn)作的成本。

生效條件與合法性的脫鉤使法律行為獲得一種先定效力，即在合法性尚未知的情況下先行宣布自己為合法的一種能力。推定有效屬于程序性規(guī)則，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所產(chǎn)生的實(shí)體效力有本質(zhì)區(qū)別，簡(jiǎn)單來說，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。

意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？這需要澄清意思表示和效力的兩層不同含義。意思表示是指當(dāng)事人追求法律效果的主觀意圖，從邏輯上來分析，意思表示首先須在事實(shí)上成立，然后法律才能將其作為意思表示來看待（這幾乎是同意反復(fù)）。作為事實(shí)上的意思表示，雖然具有追求法律效果的目的，但并不能產(chǎn)生實(shí)體效力，因?yàn)橐馑急硎井a(chǎn)生法律效力的能力是法律賦予的；但它具事實(shí)意義的效力，即能夠被法律視為意思表示的能力！這種能力正是先定力的事實(shí)基礎(chǔ)。

（三）法律行為從成立時(shí)起即可具有先定力

意思表示所具有的事實(shí)效力在被法律認(rèn)可以后，就轉(zhuǎn)化為行政行為的先定力，這是一種程序法上的效力，它所體現(xiàn)的推定有效規(guī)則是法律行為主義調(diào)整方式有效運(yùn)轉(zhuǎn)的前提。通常認(rèn)為法律行為的生效不象事實(shí)行為那樣需要事實(shí)構(gòu)成，這僅僅是指實(shí)體效力而言；意思表示欲產(chǎn)生程序效力必須具備一定事實(shí)要件，如行為人已經(jīng)成年、意思表達(dá)清楚等等，有些意思表示還需要行為人具有特定身份。

意思表示所具有的事實(shí)效力首先是一種不依賴于法律而存在的自然屬性，但先定力并非就是純粹的自然效力，它仍然是法律設(shè)定的產(chǎn)物。意思表示的事實(shí)效力從法律行為成立時(shí)即已具備，然而這種事實(shí)屬性是否真正產(chǎn)生被法律認(rèn)可[6]的事實(shí)效果，并不具有必然性——客觀事實(shí)對(duì)人的意志的作用總會(huì)受人的態(tài)度影響，否則便沒有自由因果律可言了——而是取決于法律規(guī)范的選擇，通過這一選擇，事實(shí)效力就轉(zhuǎn)化為法律上的程序效力。

法律對(duì)先定力的認(rèn)可與對(duì)實(shí)體效力的賦予基于完全不同的前提，否則同樣會(huì)存在不經(jīng)最終合法性確認(rèn)便不能生效的問題。實(shí)體效力來源于意思表示的內(nèi)容，而先定力卻來源于意思表示的成立，當(dāng)然還可以附加一些簡(jiǎn)單的合法性標(biāo)準(zhǔn)。無論是意思表示的成立還是附加的合法性條件，都必須具備自明性的特征：能夠?yàn)橐话愦蟊娒靼谉o誤地辨認(rèn)，無須依賴于職業(yè)法官的鑒別。

二、行政行為先定力之特征

先定力是法律行為在生效之前所具有的“效力”，可以稱其為前效力。比如行政決定與民事合同都可能附有指定生效日期的條款，指定日期來臨之前法律行為尚未生效，但是指定生效日期的條款必須在此之前已經(jīng)產(chǎn)生（程序）效力，這種效力即來自先定力。

先定力的存在使法律行為在合法性尚未知的情況下即可生效。

（一）單方先定力與雙方先定力

通常所說的單方行為并非是指只有一個(gè)行為主體，而是指只有一方當(dāng)事人的意思表示能夠產(chǎn)生先定力和最終法律效力。對(duì)于行政行為而言尤其如此，大部分行政決定都需要私方當(dāng)事人的參與，之所以仍然被稱之為單方行為，是因?yàn)樾姓Q定的生效只需行政主體的單方意思表示即可，雖然私方當(dāng)事人的是否參與可能會(huì)影響行政行為的最終合法性。

雙方行為不僅需要雙方當(dāng)事人參與，還必須有雙方意思表示的一致，僅憑單方意思表示無從產(chǎn)生先定力，當(dāng)然也不存在生效的問題。有些學(xué)者把行政行為的單方性和先定力混為一談，[7]有些則想當(dāng)然地否認(rèn)了合同等民事行為可以推定有效。[8]事實(shí)上所有法律行為都可因推定而生效，區(qū)別在于雙方行為和單方行為產(chǎn)生先定力的條件不同：前者需要雙方意思表示的一致，后者僅有一方意思表示即可。否認(rèn)雙方行為的先定力，等于是把法院的判決作為合同生效的必需條件，這樣私法所標(biāo)榜的意思自治便蕩然無存了。

（二）行政行為先定力之單方性

除行政合同外，行政行為基本上都是以單方意思表示產(chǎn)生先定力的，然而應(yīng)申請(qǐng)行政行為和依職權(quán)行政行為的情況稍有不同。

單從行為的成立來看，應(yīng)申請(qǐng)行政行為與合同一樣都需要有雙方當(dāng)事人的意思表示，但在生效的方式上兩者有原則區(qū)別。在合同中，一方意思表示的成立并不依賴于另一方，但合同先定力的產(chǎn)生卻是雙方性的；應(yīng)申請(qǐng)行政行為的成立以私人的申請(qǐng)為前提，但其先定力的產(chǎn)生卻是單方性的。

依申請(qǐng)行政行為必須在私方當(dāng)事人提出申請(qǐng)以后才能發(fā)起，因此它的成立需要有雙方意思表示；但行政程序一旦發(fā)動(dòng)，其結(jié)果就不再受申請(qǐng)人意思表示的約束，而是取決于申請(qǐng)是否具備法定的事實(shí)要件以及行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)的自由裁量，這說明應(yīng)申請(qǐng)行政行為仍然是單方法律行為。私方當(dāng)事人提出申請(qǐng)的意思表示有兩方面的意義：一是使行政行為在事實(shí)上得以開始（成立），二是申請(qǐng)的事實(shí)材料（而不是意思表示）會(huì)最終影響行政行為的合法性；它對(duì)行政行為的先定力沒有影響。

合同則正相反，要約行為的意思表示和承諾行為的意思表示在效力上相互依賴，但在行為的成立上則相互獨(dú)立；雖然單從名稱上來看沒有要約就無所謂承諾，但是要約與承諾的時(shí)間位置可以互換，兩者并沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，所差只是何者偶然在先而已。

依職權(quán)行政行為無論在成立上還是效力上都具有明顯的單方性，這類行政行為可以由行政機(jī)關(guān)主動(dòng)作出，并且其先定力的產(chǎn)生也不依賴于私方當(dāng)事人的意思表示。

（三）先定力與其他效力的關(guān)系

先定力嚴(yán)格來講并非是行政行為本身的效力，它只是行政行為產(chǎn)生效力的推定條件，正如合法性是行政行為生效的終極條件一樣。當(dāng)行政行為被推定為有效以后，不僅公定力帶有推定性，其他效力如約束力、執(zhí)行力也同樣帶有推定的性質(zhì)，但這種推定性并不會(huì)影響公定力、約束力和執(zhí)行力自身固有的本質(zhì)，它只是表明行政行為的效力尚未經(jīng)歷最終的確認(rèn)程序而已。

由于行政行為的所有實(shí)體效力都可以基于法律推定而產(chǎn)生，因此很容易產(chǎn)生先定力和實(shí)體效力之間的表觀競(jìng)合現(xiàn)象，葉必豐對(duì)公定力的定義就是把先定力綜合到公定力之中的結(jié)果。如果把推定有效納入公定力的內(nèi)涵之中，那么合法的行政行為便不可能有公定力，因?yàn)樵谛姓袨榇_屬合法的時(shí)候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行為具有公定力，可以要求全社會(huì)遵守，確屬合法的行政行為反而不具有這種效力，這就是混淆程序與實(shí)體范疇所造成的邏輯悖論。

作為程序性效力，先定力和公定力等實(shí)體效力有本質(zhì)區(qū)別。先定力的意義只在于解決行政行為生效的條件，至于生效以后的問題，如效力范圍、效力內(nèi)容和持續(xù)時(shí)間等，實(shí)不宜放在先定力的內(nèi)涵中加以討論。

（四）行政行為是否全部具有先定力

行政行為究竟采用完全先定力，還是有限先定力，取決于立法的價(jià)值衡量。需要注意，無論采取哪種模式，最終確認(rèn)行政行為效力狀況的權(quán)力始終在法院手中，對(duì)于當(dāng)事人而言，有效或無效都只是法律的推定而已。承認(rèn)無效行政行為的存在，主要是影響公民在抵抗或不抵抗行政命令的情況下是否可以因行政行為最終被確認(rèn)無效而獲得抗辯權(quán)，并非是讓公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民對(duì)無效行政行為只能在事實(shí)上進(jìn)行辨認(rèn)，而沒有宣布其無效的權(quán)力，不能把公民的辨認(rèn)權(quán)作為一種無效判定模式和法院的確認(rèn)權(quán)相互并列。[10]

無效行政行為制度有時(shí)賦予公民以抗辯權(quán)，有時(shí)則可能剝奪公民的抗辯權(quán)。當(dāng)公民選擇抵抗行政命令時(shí)，對(duì)于無效的行政行為，公民可以豁免抗命的法律責(zé)任，但抵抗可撤銷的行政行為不可以獲得抗辯權(quán)。如果行政行為的內(nèi)容是要求公民從事、殺人等嚴(yán)重違法的行為，公民則負(fù)有必須抵抗的義務(wù)，不能以接受行政命令作為抗辯理由。葉必豐從所謂的公共利益本位論出發(fā)，否認(rèn)抵抗任何命令的必要性，[11]無疑等于是為執(zhí)行納粹罪惡法令的劊子手們開脫。[12]

先定力是一種推定的合法性，但推定的合法在經(jīng)過法定期限以后即轉(zhuǎn)化為確定的合法，私方當(dāng)事人不能再尋求救濟(jì)。當(dāng)然，無效的行政行為并不能因?yàn)闀r(shí)效的經(jīng)過而變成合法。

三、葉必豐公定力學(xué)說之檢討

先定力在《行政行為的效力研究》一書中也有詳細(xì)論述，葉先生認(rèn)為所謂先定力“是指行政意志對(duì)相對(duì)人意志的支配力。它實(shí)際上是一種行政行為的形成力或者形成規(guī)則，也就是法律對(duì)形成行政意志的一種保護(hù)。”[13]這個(gè)定義十分費(fèi)解，從后文推斷，應(yīng)當(dāng)是指在行政決定過程中行政主體意思表示相對(duì)于私方當(dāng)事人意思表示的優(yōu)先性，根據(jù)這個(gè)定義，行政行為在尚未成立時(shí)已經(jīng)具有法律效力了！

對(duì)公定力的理解偏差，引發(fā)出對(duì)先定力的奇怪定義。下面指出葉先生在公定力學(xué)說和其他相關(guān)問題上存在的幾個(gè)比較隱晦的錯(cuò)誤，以與葉先生和全國的行政法同仁共勉。

（一）行政優(yōu)先權(quán)的效力與行政行為的效力

行政主體與私方當(dāng)事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主體擁有指揮行政程序運(yùn)作的主導(dǎo)權(quán)力，并且擁有實(shí)體上的決定權(quán)。葉先生對(duì)這些權(quán)利的定性令人驚詫：“行政行為的過程性，為行政行為作出之前的效力即行政行為先定力的存在提供了可能性”。實(shí)際上，這里所謂的“行政行為先定力”并非是行政行為所具有的效力，而只是行政權(quán)力的效力，是行政優(yōu)先權(quán)在行政過程中的具體表現(xiàn)。

先定力是行政行為成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政優(yōu)先權(quán)在行政決定程序完成以后的轉(zhuǎn)化形式。行政優(yōu)先權(quán)首先體現(xiàn)為行政程序中的主導(dǎo)權(quán)以及在事實(shí)上作出行政決定的權(quán)利；將這些權(quán)利視為是行政行為的先定力雖然于理有悖，但卻是用心良苦：行政行為其實(shí)就是一種命令，如果沒有某種法律預(yù)先賦予的效力，如何竟可以下達(dá)命令？

行政命令的下達(dá)確實(shí)需要有某種法律根據(jù)，但這種根據(jù)并不是行政行為的先定力，而是法律賦予的行政權(quán)力，它在行政程序開始之前就已經(jīng)存在。由于葉必豐混淆了行政權(quán)力的優(yōu)先性和行政行為的先定力，才得出了行政行為在本身尚未產(chǎn)生（即成立）的時(shí)候就已經(jīng)具有先定力的奇怪結(jié)論。

（二）行政行為的先定力與法律行為的單方性

目前行政法學(xué)界普遍把行政行為的推定有效看作是行政行為的獨(dú)有特征，并以此將行政行為與合同區(qū)別開來，這實(shí)際上混淆了先定力和單方性的結(jié)果。

按照葉先生的說法，先定力之所以存在是因?yàn)楝F(xiàn)代行政法吸收公民參與行政程序的結(jié)果：“從近代行政法學(xué)的觀念來看，在行政行為作出之前是不具有法律效力的，行政行為的先定力也只能解釋為行政行為的單方面性，即行政行為完全是行政主體單方面的意思表示?！盵14]但是在現(xiàn)代行政過程中，由于“行政意志和相對(duì)人意志兩種各自獨(dú)立意志的存在，”“在兩種意志不一致的情況下，為了能實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)，在法律上也需要使一個(gè)意志服從另一個(gè)意志”，“如果沒有現(xiàn)代行政法的各項(xiàng)發(fā)展，那么不需要行政行為的先定力，而通過行政行為的單方面性也能解析行政行為的意思構(gòu)成?！?/p>

如果象上面引述的那樣把“單方性”理解為只有一方主體參與，那么在現(xiàn)代行政法學(xué)中就幾乎不存在單方行為了。事實(shí)上單方法律行為并不排斥雙方甚至多方的參與，它僅僅是指只有一方當(dāng)事人的意思表示可以具有先定效力。在雙方參與的法律行為中，擁有決定權(quán)的一方相對(duì)于另一方來說，在意思表示上擁有優(yōu)先權(quán)力，這種優(yōu)先權(quán)和先定力并非是一回事，它只是行政決定能夠單方面產(chǎn)生先定力的權(quán)力根據(jù)。

（三）可推定為有效的“效力”和因推定所生之效力

葉先生雖然將推定有效作為公定力的內(nèi)容，卻又認(rèn)為公定力是“要求所有國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，將其定義為“要求所有國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人尊重的法律效力”沒有任何問題，但看不出“公定力”這三個(gè)字和行政行為的生效方式之間有什么關(guān)聯(lián)。既然“行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力”，[15]那么行政行為的其他效力就是一種最終確定的效力嗎？很顯然，葉先生沒能把因推定所產(chǎn)生之效力與行政行為可以被推定為有效的這種“效力”區(qū)別開來，也沒注意到約束力和執(zhí)行力等等同樣可以是因法律推定而產(chǎn)生的。

公定力與先定力的混合并非起源于葉先生，從《行政行為的效力研究》一書來看，德國、法國和日本的學(xué)說似乎都持這種觀點(diǎn)，但對(duì)公定力存在的根據(jù)卻有不同的看法。日本行政法學(xué)認(rèn)為，公定力“是指行政行為即使違法，在法律上仍然有效從而拘束有關(guān)人員的效力”，“只要有權(quán)限的國家機(jī)關(guān)沒有正式將其撤銷，原則上是有效的，對(duì)國民具有拘束力。”[16]至于公定力的實(shí)質(zhì)性根據(jù)，南博方認(rèn)為是保護(hù)公民的既得權(quán)利，“只要重視保護(hù)相對(duì)人及一般公眾對(duì)行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。”[17]這種觀點(diǎn)所解釋的實(shí)際上并不是行政行為為何被推定有效，而是為什么已經(jīng)生效的行政行為對(duì)全社會(huì)都有效力。葉先生則同意杰列內(nèi)克的適法推定說，認(rèn)為“行政行為的公定力是一種假設(shè)的法律效力”，“在未經(jīng)證明以前，行政行為實(shí)際上是否合法是不清楚的”。[18]適法推定說所能解釋的是行政行為為什么會(huì)被推定為有效，而不能解釋為什么已經(jīng)生效的行政行為可以對(duì)全社會(huì)都有效。

只要稍加分析就可以看出，南博方和葉必豐對(duì)公定力的定義雖然一樣，但實(shí)際上他們心中所想的卻并非是一回事：南博方強(qiáng)調(diào)公定力的對(duì)世性，葉必豐則強(qiáng)調(diào)公定力的推定性。造成這種尷尬局面的原因是他們將行政行為為何被推定有效與被推定之后產(chǎn)生的法律效力混合在一起了，沒有看到這二者分別處于程序和實(shí)體兩個(gè)層面。行政行為的推定有效解決的是行政行為如何生效，而公定力是指行政行為的對(duì)世效力，顯然，是否具有對(duì)世效力必須在行為生效以后才有意義。

對(duì)法律推定缺乏足夠的反思可以說是葉必豐公定力學(xué)說的總病根。在為選擇完全公定力模式說明理由的時(shí)候，葉必豐認(rèn)為“法定國家機(jī)關(guān)對(duì)無效行政行為進(jìn)行確認(rèn)的惟一性和壟斷性，說明了無效行政行為公定力的存在”，并由此認(rèn)定“法國所實(shí)行的是完全公定力模式”。[19]如果從無效確認(rèn)權(quán)的壟斷性可以推出無效行政行為也具有公定力，那么也就可以反過來，從行政行為的推定有效得出私方當(dāng)事人擁有確認(rèn)行政行為合法的司法權(quán)力！葉先生的公定力學(xué)說致力于闡釋行政行為的推定有效，卻忘了行政行為的推定無效，這不能不說是一大遺憾。

【注釋】

[1]參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第165頁。

[2]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期。

[3]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第45頁。

[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事實(shí)原因，而善良則是邏輯原因。

[5]王學(xué)棉：《論推定的邏輯學(xué)基礎(chǔ)——兼論推定與擬制的關(guān)系》，《政法論壇》（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2004年第1期。

[6]被法律認(rèn)可以后的效果是法定的，然而被法律認(rèn)可這件事本身卻是一個(gè)事實(shí)問題。

[7]參見周佑勇：《行政行為的效力研究》，《法學(xué)評(píng)論》1998年第3期。

[8]參見韋忠語：《論行政行為公定力的效用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第2期。

[9]王錫鋅：《行政行為無效理論與相對(duì)人抵抗權(quán)問題探討》，《法學(xué)》2001年第10期。

[10]參見章志遠(yuǎn)：《行政行為無效問題研究》，《法學(xué)》2001年第7期。

[11]參見葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第83頁。

[12]參見朱雁：《論建立我國無效行政行為制度》，《行政法學(xué)研究》2004年第1期。

[13]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第42頁。

[14]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第43頁。

[15]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期。

[16]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第375～376頁。

[17]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第377頁。