導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政復(fù)議的基本概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、復(fù)議調(diào)解制度的立法分析

1、復(fù)議調(diào)解制度是對復(fù)議實踐的立法回應(yīng)

行政復(fù)議是與行政訴訟并立的兩大行政法律救濟機制之一，二者在許多方面有相似之處。多年的司法實踐表明，囿于現(xiàn)有的政治體制，行政訴訟對行政機關(guān)依法行政司法監(jiān)督的效果并不理想，行政機關(guān)“一敗難求”，大量的案件以撤訴的方式結(jié)案。?-因是司法機關(guān)并非真正意義上的獨立。相對來說，行政復(fù)議是行政機關(guān)內(nèi)部上下級間的監(jiān)督，不會出現(xiàn)類似行政訴訟的尷尬和困境。但是，也許是復(fù)議制度的設(shè)計者過于理想化，行政復(fù)議制度實施十多年來的實踐證明行政復(fù)議仍難脫行政訴訟的窠臼。案件的維持率過高，大部分案件在復(fù)議后又提訟，復(fù)議的公信力受到質(zhì)疑。行政復(fù)議不僅未能為行政訴訟解決行政糾紛分擔(dān)消憂，反浪費了大量的行政資源。雖然行政復(fù)議因帶有與生俱來的弊端——行政機關(guān)的自我約束天生不足而多受詬病，但造成復(fù)議困境的一個重要?-因是，真正承擔(dān)復(fù)議任務(wù)的是復(fù)議機關(guān)內(nèi)部的法制機構(gòu)，復(fù)議機關(guān)特別是政府“無暇顧及”復(fù)議案件而并不直接行使監(jiān)督和制約權(quán)。法制機構(gòu)雖然代表復(fù)議機關(guān)具體承辦復(fù)議案件，但實際上未對被監(jiān)督部門形成層級優(yōu)勢，不具備層級監(jiān)督的條件。于是，行政訴訟中撤訴結(jié)案的一幕再次上演，行政復(fù)議中出現(xiàn)了大量以申請人撤回申請而終止復(fù)議的案件，這種結(jié)果的出現(xiàn)背離了復(fù)議制度設(shè)計者的初衷。既然，行政復(fù)議無法真正起到上下級的監(jiān)督作用，重新設(shè)計一種制度就顯得必要。對復(fù)議調(diào)解結(jié)案方式予以法律上的肯定，既可避開法律的剛性規(guī)定，也可以在一定程度上化解行政糾紛，大家不傷和氣又互給面子，復(fù)議調(diào)解結(jié)案方式應(yīng)運而生。

2、復(fù)議調(diào)解制度有利于促進和諧社會政治目標(biāo)的實現(xiàn)

現(xiàn)實的存在必有其歷史的?-由。追溯中國的歷史可以發(fā)現(xiàn)，調(diào)解在解決爭議方面一直發(fā)揮著不可替代的作用。因這一傳統(tǒng)契合了中國人特有的心理和行為方式，延續(xù)下來并被吸收進司法系統(tǒng)，成為司法解決爭議的重要方式和手段。民事調(diào)解的法律明文規(guī)定，行政訴訟調(diào)解的實質(zhì)運行，刑事和解的熱衷無不證明調(diào)解在中國人心目中的份量。20__年，調(diào)解制度隨著國家政治形勢的變化而進一步受到重視。基于抑制國內(nèi)社會矛盾沖突的需要，國家提出了建立和諧社會的政治藍圖。由于中國幾千年濃厚儒家文化的積淀，對于建立和諧社會人們心目中首先想到的便是調(diào)解制度，而在法律領(lǐng)域是否復(fù)興調(diào)解制度也成為把握政治風(fēng)向的衡量標(biāo)準(zhǔn)。復(fù)議調(diào)解制度的設(shè)立是對建立和諧社會這一政治要求而在行政法上作出的反應(yīng)，是對民眾和諧理念心理的把握和契合。雖然，復(fù)議調(diào)解制度是否在行政法學(xué)理論上達到成熟尚未可知。比如，同是對政治形勢的反應(yīng)，最高人民法院20__年2月1日頒布施行的《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，未使用“調(diào)解”一詞相比就要謹(jǐn)慎的多。

3、復(fù)議調(diào)解制度在解決行政糾紛方面有其他方式所不具有的優(yōu)勢

調(diào)解有利于當(dāng)事人息訴，減少上訴、申訴、纏訴以及上訪等中國特有的“劣根”現(xiàn)象。由于特殊的體制與國情，討論權(quán)利救濟方式的行政復(fù)議與行政訴訟制度的公信力及既判力始終足個嚴(yán)肅的話題，社會對法律的權(quán)威和公正性產(chǎn)生了極大的信任危機，依法治國并未得到民眾的熱切響應(yīng)，多年依靠政策治國甚至個人獨斷的消極影響不僅難消，而且在不少地方仍在得到事實上的加強。有些糾紛的發(fā)生有著深刻而特殊的歷史背景和社會因素，導(dǎo)致案積多年，錯綜復(fù)雜，如土地、拆遷、就業(yè)等，涉及到法律與政策的沖突、個人利益與社會利益的沖突?！霸S多當(dāng)事人在其訴求得不到法律上的支持時，質(zhì)疑法律的公正性，有甚者會采取激烈的抗?fàn)幏绞?。一個不斷上訪的案件會使一個地方不得安寧，并像惡性?-環(huán)一樣招致更多的干預(yù)——來自上級法院、檢察院、紀(jì)檢、政法委、人大和媒體的監(jiān)督”①。而調(diào)解則可以極大地減少這種現(xiàn)象。行政爭議雙方在其各方利益均可得到照顧的情況下接受調(diào)解達成的折衷結(jié)果，在息訴這一點上，調(diào)解制度顯示出了其他糾紛解決方式所不具有的優(yōu)勢。通過調(diào)解將一部分棘手和繁瑣的行政糾紛“徹底”地處理掉，不僅可以減少社會的指責(zé)，而且能夠為政府自己創(chuàng)造更好的生存環(huán)境。調(diào)解作為能夠融合政府和當(dāng)事人利益的一種博弈結(jié)果，對于緩和社會矛盾與減輕政府的壓力，維護社會穩(wěn)定與改善社會環(huán)境都具有重要意義。

二、復(fù)議調(diào)解制度的行政法學(xué)理論基礎(chǔ)

行政糾紛不適用調(diào)解既是實定法也是行政法理論上的定論。雖然多年來司法實踐領(lǐng)域?qū)⑿姓V訟調(diào)解制度的呼聲高漲，但作為行動先導(dǎo)的行政法學(xué)未在理論上予以突破。不適用調(diào)解的理由是：行政權(quán)不得任意處分?-理，理論基礎(chǔ)為法律優(yōu)先?-則。在現(xiàn)代行政理念下行政權(quán)獲得了空前的擴張，公民從搖籃到墳?zāi)沟恼麄€地帶無不有國家權(quán)力的影子?！叭欢姓?quán)過于強大，如果沒有同樣強有力的控制機制，它又必然形成對民主、自由、人權(quán)的

威脅，使議會徒具形式，使法院聽命于政府，使人民對行政官員心存畏懼?！雹跒榉乐剐姓?quán)的擴張對公民人權(quán)造成侵害，必須有效地制約行政權(quán)的行使，行政職權(quán)法定主義即法律優(yōu)先?-則應(yīng)運而生，它要求行政機關(guān)在行使行政權(quán)時，必須嚴(yán)格遵守法律，不得任意轉(zhuǎn)讓或拋棄。行政權(quán)不得處分?-則并未被行政法理論和實踐所推·-，相反，隨著行政權(quán)的擴張還有加強的趨勢。

1、自由裁量行政行為并非行政糾紛適用調(diào)解的基礎(chǔ)

為適用調(diào)解解決行政糾紛尋找理論上的支持，眾多論著皆把大量存在的自由栽量行政行為作為支撐其觀點的基礎(chǔ)，認(rèn)為“行政機關(guān)行使法定裁量權(quán)作出的行政行為，即自由栽量的具體行政行為則不同，行政機關(guān)在作出這類行為時可以根據(jù)實際情況來確定具體行政行為的內(nèi)容，所以，可以接受行政復(fù)議機關(guān)的調(diào)解。”③行政訴訟的有關(guān)論著中，亦存有相似的觀點。筆者認(rèn)為，自由栽量權(quán)的存在并非適用調(diào)解的基礎(chǔ)。首先，所謂行政自由裁量權(quán)，即自由栽量行政行為，是與羈束行政行為相對應(yīng)的一種行政法學(xué)上的分類，它“是指行政主體對行政法規(guī)范的適用具有靈活性的行為。行政行為的上述分類是以行政行為受行政法規(guī)范的拘束程度為標(biāo)準(zhǔn)的，而不是以行政主體對事實的認(rèn)定是否具有靈活性為標(biāo)準(zhǔn)。”④行政自由裁量權(quán)廣泛存在于行政管理的各個領(lǐng)域，已成為現(xiàn)代行政管理的重要方面。盡管自由裁量權(quán)是現(xiàn)代管理所必須的，但是任何權(quán)力都存在被濫用的危險，國家公權(quán)力就象一把雙刃劍，在為民眾謀取福祉的同時又可能異化為侵害公民權(quán)利的工具?！爱?dāng)代中國的法治，則是在已?-存在強大的國家和政府權(quán)力的狀態(tài)下啟動的。這就不免導(dǎo)致雙重后果：國家和政府權(quán)力的運行態(tài)勢直接造成了現(xiàn)實法治的種種尷尬，而不是法治規(guī)制著國家和政府權(quán)力的運作。這樣看來，在追求和實現(xiàn)實質(zhì)正義方面，當(dāng)前中國的法治，最為緊要處，仍然是限制和約束國家與政府的權(quán)力”⑤因此，行政權(quán)的行使必須受到監(jiān)督和制約，特別是自由裁量的行使必須受到法律的限制?！皩τ谛姓?quán)力的約束，還在于恰當(dāng)?shù)募s束其自由栽量權(quán)。行政權(quán)力自由栽量的靈活行使，應(yīng)活而不亂，要有所規(guī)制。自由裁量權(quán)要合規(guī)則性和目的性，從而對自由裁量權(quán)加以約束?！雹蕖白杂刹昧繖?quán)的行使應(yīng)遵?-合理、善意而且僅為正當(dāng)目的的行使，并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致?！雹咝姓C關(guān)無權(quán)自由處分國家賦予的職權(quán)，復(fù)議中與行政相對人對行政行為進行討價還價似的d-商也就無從談起，行政權(quán)不可處分仍是復(fù)議調(diào)解不可逾越的鴻溝。其次，行政行為的確定力也限制了行政行為的隨意變更?！熬唧w行政行為的確定力包括形式確定力和實質(zhì)確定力兩個方面。實質(zhì)確定力，是具體行政行為對于行政主體而言的不可改變力，即行政主體不得任意變更、撤銷或廢止所作的具體行政行為?！雹鄬τ谝殉闪⒌男姓袨?，行政機關(guān)和其他有權(quán)機關(guān)非依法定權(quán)限、程序不得任意予以撤銷、變更、廢止，這是行政行為對國家機關(guān)的一種“自縛力”，以防止行政機關(guān)反復(fù)無常、任意作為，侵害相對人的利益和社會公共秩序。民事調(diào)解中，爭議雙方相互談判、妥d-的每一個動態(tài)的中止，都足對自己民事權(quán)利的讓步與處分，毋須程序上予以限制。但行政行為不同，調(diào)解中即使是代表行政機關(guān)的工作人員同意給予行政相對人權(quán)利上的讓步，也必須遵?-嚴(yán)格的程序，特別是內(nèi)部的報批程序，有的行政行為還必須?-過聽證等嚴(yán)格程序，并非如民事調(diào)解般可以在調(diào)解現(xiàn)場對權(quán)利進行處分。因此，行政行為確定力理論限制隨意化和非程序化的行政行為變更。第三，自由栽量權(quán)的行使是指行政行為作出時，行政機關(guān)根據(jù)認(rèn)定的事實、證據(jù)對法律的適用所進行的選擇，當(dāng)行政行為最終作出后，自由栽量權(quán)已?-行使完畢，針對同一事實不再存在自由裁量權(quán)的行使，進入到復(fù)議程序?qū)π姓袨榈淖兏巡辉偈峭灰饬x上的自由栽量權(quán)。而且，在行使自由裁量權(quán)時并未涉及到行政權(quán)的處分。處分，是民法上的基本概念，處分權(quán)能決定民事權(quán)利的最終命運，處分的對象為權(quán)利自身。顯然，行政處分的對象亦應(yīng)為行政權(quán)力本身，行政行為的自由栽量中，行政機關(guān)沒有轉(zhuǎn)讓處分其國家賦予的行政權(quán)力，仍然是行政機關(guān)自己的裁量?！靶姓C關(guān)在裁量中，并沒有像公民處分其財產(chǎn)權(quán)那樣把選擇或判斷權(quán)拋棄或轉(zhuǎn)讓給他人?！雹嵋虼?，將自由栽量權(quán)的存在作為適用調(diào)解的基礎(chǔ)，是概念上的混淆，因為復(fù)議調(diào)解是針對已?-發(fā)生效力、且自由裁量權(quán)行使完畢后的行政行為而進行的，此時自由裁量權(quán)已不復(fù)存在。

2、調(diào)解應(yīng)視為復(fù)議過程中對案件事實的再調(diào)查和法律適用的再選擇

行政行為的確定力理論限制了如民事調(diào)解非程序性的對行政行為的隨意變更。但是，行政行為的確定力又是相對的：一是為糾正可能存在的不合法情況，法律提供一定的期限和渠道，為相對人尋求救濟提供了可能，救濟機關(guān)可以通過審查而推·-行政行為；二是法律一般規(guī)定行政主體可以根據(jù)一定的條件和程序，依職權(quán)主動改變違背社會公共利益的行政行為。

上述行政行為確定力相對性的理論可以很好地作為調(diào)解解決糾紛的理論基礎(chǔ)。

作為現(xiàn)代行政法理論一一平衡論的奠基者羅豪才教授認(rèn)為，要實現(xiàn)、維持行政法的結(jié)構(gòu)性均衡，也必須具有完善的制約與激勵機制?！靶姓C制的制約性是指行政法既制約行政主體濫用行政權(quán)，預(yù)防、制裁違法行政，又制約相對方濫用相對方權(quán)利，預(yù)防、制裁行政違法。行政法機制的激勵性是指行政法既激勵行政主體積極行政，為公益與私益的增長創(chuàng)造更多機會，又激勵相對方積極實踐法定權(quán)利、依法積極有序的參與行政，監(jiān)督行政權(quán)的行使，促成行政主體與相對方之間的互動與合作。激勵、制約相容的行政法機制順應(yīng)了現(xiàn)代政府與市場、國家與社會之間的良性互動。”⑩但是，由于我們國家大政府、小社會的現(xiàn)狀，管理論仍然成為行政法的實際基礎(chǔ)理論。實踐中，行政機關(guān)作出行政行為時很少賦予或激勵行政相對方的參與，即使是有限的參與也無法達到平衡論提倡的積極參與、良性互動，在對事實的認(rèn)定、證據(jù)的判斷和法律的適用方面往往無法做到充分、完善，不可避免地會產(chǎn)生行政爭議。因此，行政爭議產(chǎn)生后給予行政相對方表達、參與的機會，以恢復(fù)被破壞的平衡，就成為行政救濟的關(guān)鍵。在復(fù)議機制中，這種關(guān)鍵就表現(xiàn)為調(diào)解解決糾紛制度的產(chǎn)生。

如同國外的審前會議，在調(diào)解中由復(fù)議機關(guān)主持，讓相對人有充分參與的機會開展多方的d-商對話，通過雙方意思的充分表達，完成對具體行政行為作出時的事實關(guān)系、證據(jù)的準(zhǔn)確性的調(diào)查與探知，以互讓的方式彌合觀點上的分歧，為復(fù)議機關(guān)和作出?-行政行為的行政主體依職權(quán)和法定程序作出新的決定提供根據(jù)?！皬?fù)議機關(guān)和人民法院的作用是組織及主持事后溝通活動，即在于組織和主持雙方當(dāng)事人開展d-商對話，并以中立、客觀和專業(yè)的立場判斷雙方所提事實證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，以及所提法律意見的準(zhǔn)確性，說服、勸導(dǎo)雙方認(rèn)可、接受對方所提正確的事實證據(jù)和法律意見，從而達成共識?！逼鋵崳瑥姆ɡ砩现v，這里調(diào)解的含義已不同于民事爭議中的調(diào)解是爭議雙方對自己權(quán)利的處分，而是對對方所提出的合法化事實和證據(jù)的接受、采納以及法律意見的相互認(rèn)可。因此，盡管立法上要求法律用語的d-調(diào)一致，但是為避免引起不應(yīng)有的爭議，應(yīng)當(dāng)對行政法上的“調(diào)解”進行名稱上的嬗變，以區(qū)別于民事法上的“調(diào)解”一詞， 因為，“調(diào)解”一詞并非嚴(yán)格意義上的現(xiàn)代法律概念，更多的是在政治意義上提出的。目前，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》中運用“撤訴”的表述似乎更為妥當(dāng)。

三、復(fù)議調(diào)解程序問題調(diào)解解決糾紛完全是一種不同于復(fù)議決定的創(chuàng)新結(jié)案方式，需要建立完善而又可行的程序。從行政復(fù)議法實施條例第50條的規(guī)定來看，該條規(guī)定的內(nèi)容多是對民事調(diào)解的同義反復(fù)，并未給出獨特而明確的可操作程序，增加了實踐中操作的隨意性。這也印證了復(fù)議調(diào)解制度法定化是理論上尚不成熟而是對政勢作出的倉促反應(yīng)。因為，如上文所述，調(diào)解并非嚴(yán)格意義上的法律概念，不能在所有的法律語境下作同一含義使用。在司法領(lǐng)域，最高人民法院意識到民事調(diào)解是與民事判決完全不同的結(jié)案方式，為規(guī)范民事調(diào)解制度，防止調(diào)解的隨意性，于20__年11月1日頒布實施《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，對調(diào)解解決民事糾紛的程序進行立法上的規(guī)范。即使如此，民事調(diào)解中的?-則和程序設(shè)計仍存在一定的問題，如要求“必須在‘查明事實、分清是非’的基礎(chǔ)上進行調(diào)解，而這種做法并不

完全符合實務(wù)需要，尤其是在審前調(diào)解中，法官完全可以根據(jù)案件和當(dāng)事人的實際情況進行調(diào)解，只要爭議雙方能夠接受，而無需把精力過多地放在證據(jù)調(diào)查和法律判斷上。只有突破這一規(guī)定，才能使審前調(diào)解得到發(fā)展?！贝送?，調(diào)解書生效條件也使調(diào)解在程序上受到了較大的限制，由于法院很難在調(diào)解d-議達成后立即出具調(diào)解書，有的當(dāng)事人往往在調(diào)解書送達簽署時反悔，使調(diào)解功虧一簣，既延誤了審理的時間，也浪費了司法資源。

顯然，按照行政復(fù)議法實施條例立法?-意確定的調(diào)解制度，并不適合解決行政糾紛，因為這不僅違反了行政權(quán)不可處分?-理及行政行為確定力?-則，而且照搬民事調(diào)解存在上述的實際操作困難。因此，為避免引起理論上的誤解，使立法規(guī)定與實踐操作相契合，應(yīng)摒棄使用調(diào)解一詞。筆者認(rèn)為，暫宜稱作撤回行政復(fù)議制度。唯有將復(fù)議調(diào)解視作對事實、證據(jù)的再調(diào)查，才符合立法上規(guī)定，特別是合法的?-則性規(guī)定。在立法對調(diào)解的程序規(guī)定缺位的情況下，筆者認(rèn)為，復(fù)議實踐中，宜遵?-以下基本程序。

1、調(diào)解程序的啟動。在行政復(fù)議中，雙方當(dāng)事人可以啟動調(diào)解程序，任何一方不同意調(diào)解的，不得違背自愿?-則強制進行。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)允許復(fù)議機構(gòu)工作人員向雙方當(dāng)事人說明復(fù)議調(diào)解的性質(zhì)意在對事實、證據(jù)的重新認(rèn)定及對法律適用的進一步探討，有利于決定的最后作出。

2、調(diào)解d-商的進行。該程序相當(dāng)于司法的審前會議，由復(fù)議機關(guān)中立主持，著重對事實的重新調(diào)查。在行政相對人充分參與的情況下，可就案件認(rèn)定的事實、可采性證據(jù)以及適用的法律進行充分的討論和d-商，最終達成一致性的意見。

3、調(diào)解d-議的達成。調(diào)解協(xié)-議是行政機關(guān)與行政相對人化解行政糾紛的書面承諾。調(diào)解協(xié)-議的達成，意味著行政機關(guān)與相對人對案件事實和采納的證據(jù)達成一致性意見，作為改變原-具體行政行為的依據(jù)。在復(fù)議機關(guān)主持下達成的調(diào)解協(xié)-議具有拘束力，爭議雙方應(yīng)信守承諾。

4、行政復(fù)議的撤回。調(diào)解協(xié)-議達成后，行政機關(guān)根據(jù)調(diào)解d-議認(rèn)定的事實和采納的證據(jù)，依法定程序改變?-具體行政行為，作出對相對人有利的決定。而相對人則放棄爭議權(quán)和救濟權(quán)，向復(fù)議機關(guān)撤回行政復(fù)議申請，復(fù)議終止。

四、復(fù)議調(diào)解應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎的運用

調(diào)解結(jié)案方式的優(yōu)點明顯。但是，立法上的肯定是否會如同民事調(diào)解制度一樣，?-歷著強化—μ-化的反復(fù)呢?而且，在當(dāng)前努力構(gòu)建和諧社會的強勢政態(tài)下，調(diào)解結(jié)案方式是否會成為復(fù)議機關(guān)追求的目標(biāo)，使得調(diào)解結(jié)案成為一種目的，而非解決行政糾紛的手段呢?這些都是需要理性思考的問題。筆者認(rèn)為，調(diào)解結(jié)案方式的積極意義確實值得提倡，但是，如同任何事物都有兩面性一樣，正所謂過猶不及，不能因調(diào)解的正面作用將其視作救世良方而博施濟眾，忽視了它的局限性。因為目前即使是立法者對調(diào)解的性質(zhì)亦非十分明確，主張建立行政復(fù)議調(diào)解制度者大多將其混同于民事調(diào)解制度，認(rèn)為其理論的基礎(chǔ)為行政自由處分權(quán)，這從行政復(fù)議法實施條例第五十條的立法規(guī)定可見一斑。實則不然。

中國的調(diào)解制度源遠(yuǎn)流長，是幾千年儒家文化的積淀，“儒家講求和諧，和諧是關(guān)系的洽合，是各種情感的洽合。對于儒家來說，和諧的獲得要靠倫理道德?-?-”它一方面體現(xiàn)我們民族的寬容、息事寧人、希望和諧的民族特性，但另一方面卻也是封建社會人治思想的反映。“儒家此種政治自然是希望有圣君賢相在上，方能實行。故吾ù-可以名之曰‘人治主義’。”如果過于強化調(diào)解的作用，引起的可能后果便是公民法律虛無主義意識的擴展和蔓延，客觀上阻°-法治信仰的產(chǎn)生。這絕非危言聳聽。首先，復(fù)議調(diào)解的性質(zhì)并不十分明確，大多數(shù)人將其等同于民事調(diào)解。而在民事調(diào)解中，一般是要求爭議雙方通過對其權(quán)利的讓步，以換取義務(wù)上的部分免除，如此給人以交易規(guī)避法律剛性規(guī)定的感覺?！霸跁r下的中國，?-本法律就難以得到嚴(yán)格執(zhí)行，如過于強化調(diào)解的作用，法律規(guī)定會被進一步弱化，導(dǎo)致法律虛無主義的蔓延，對于依法治國剛剛起步的國家而言，其負(fù)面的影響顯而易見?！逼浯?，調(diào)解本身具有模糊證據(jù)的作用，這與我國一直強調(diào)的“以事實為根據(jù)”的證據(jù)裁決規(guī)則并不相符，因為證據(jù)的主要功能是承載案件的事實，而實踐中的調(diào)解恰在模糊證據(jù)，輕視證據(jù)的結(jié)果會導(dǎo)致輕視行為的規(guī)范化。第三，調(diào)解結(jié)案方式?jīng)]有一套可操作性的規(guī)范性制度，僅有對民事調(diào)解同義反復(fù)的行政復(fù)議法實施條例第五十條的?-則性規(guī)定，而這并不能替代具體的可操作性程序。立法上的不嚴(yán)謹(jǐn)必然導(dǎo)致實踐中操作上的隨意性，對違法調(diào)解監(jiān)督上的不力最終損害的足國家的權(quán)威。

篇2

在學(xué)科體系上，行政法被稱為動態(tài)的憲法，二者之間的緊密關(guān)系自不待言。同時，行政法與民法等私法之間的關(guān)系也并非“井水不犯河水”，相反，公法私法化與私法公法化，是現(xiàn)代法學(xué)發(fā)展的一個重要趨勢。私法原則與規(guī)范在行政法中進行適用就有了較大的空間［2］。因此，法學(xué)專業(yè)的行政法課程教學(xué)往往以這些課程為基礎(chǔ)。盡管公共管理類專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)并非和法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)完全一致，但是沒有一定的法律基礎(chǔ)知識，公共管理類的學(xué)生學(xué)習(xí)行政法學(xué)課程可能會造成囫圇吐棗、似懂非懂的不良后果，開設(shè)行政法學(xué)課程的目標(biāo)恐怕也就難以達成。當(dāng)然，一些本科院校的公共管理類專業(yè)開設(shè)了《法學(xué)導(dǎo)論》或《法律概論》等課程，普及了最基本的法學(xué)知識，這為行政法學(xué)課程的教學(xué)奠定了一定基礎(chǔ)。不過，《法學(xué)導(dǎo)論》等課程一般只有兩個學(xué)分，且其內(nèi)容十分豐富，在有限的時間內(nèi)，對非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，其知識的獲取量并不一定非常理想。故而在行政法學(xué)課程的教學(xué)過程中，教師應(yīng)對課程中的一些基礎(chǔ)知識做適當(dāng)?shù)难a充，例如，講授“行政法律關(guān)系”，那么有必要講解什么是法律關(guān)系；講授行政法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)，有必要對什么是公法？什么是私法？其劃分標(biāo)準(zhǔn)是什么？等內(nèi)容做簡要闡述；講授行政賠償?shù)臍w責(zé)原則，有必要說明什么是歸責(zé)原則，以及解釋它與民法侵權(quán)賠償?shù)臍w責(zé)原則有什么區(qū)別。當(dāng)然，由于課時的限制，在講解這些基本法律知識時要做到適可而止，沒有必要做過多的理論上的追問。在此，有些人可能認(rèn)為，由于公共管理類專業(yè)的定位決定了該專業(yè)的學(xué)生并不是為了進行法學(xué)理論研究，所以，行政法學(xué)課程教育應(yīng)更注重理念的培養(yǎng)。筆者對此不敢茍同，正所謂“知之為知之，不知為不知”，對于理論學(xué)習(xí)，如果僅知曉“果”，而對“因”一概不解，我們很難想象公共管理類學(xué)生在以后的工作中能夠有效地運用理論，尤其是對那些進入公共組織部門的學(xué)生而言更是如此。

二、注意基本概念的闡述

任何宏達的理論都是建立在一系列基本概念的基礎(chǔ)上的，行政法學(xué)自不例外。筆者在講授行政法學(xué)的課程中，常常有學(xué)生向我抱怨該課程的概念太多、太繁雜。但是，如果不掌握基本概念的內(nèi)涵，就無法準(zhǔn)確理解相關(guān)法律法規(guī)。筆者認(rèn)為，闡述行政法的基本概念，應(yīng)注意如下兩個問題：第一，適當(dāng)培養(yǎng)學(xué)生的法學(xué)思維。公共管理類的其他課程也會涉及大量概念，但相比而言，諸如公共管理學(xué)、非營利組織管理、行政倫理學(xué)等課程比較“年輕”，而公共管理學(xué)、電子政務(wù)等課程在我國產(chǎn)生的時間不過是十多年或者是近幾年的事情，所以，這些學(xué)科的研究范式尚不成熟，許多概念的界定不同教材常常有不同的表述方式，其內(nèi)容甚至還存在較大偏差。比如“公共行政”與“公共管理”、“非營利組織”與“第三部門”、“電子政務(wù)”與“電子政府”，這些概念組是否存在差別，是有不同觀點的。再比如公共事業(yè)管理到底包括哪些具體的方面，亦是眾說紛紜。故而，很多時候，對這些概念的講解，教師除了表達自己的主張，恐怕更多是依據(jù)學(xué)界權(quán)威的觀點。然而，行政法學(xué)的概念更加講究其精確性，其原因：一是行政法學(xué)作為一個學(xué)科在世界范圍已經(jīng)有一百多年的歷史，盡管與民法、刑法相比還稍顯稚嫩，但基本概念還是較為成熟的；二是行政法中的許多概念有法律上的依據(jù)，比如行政許可、行政處罰、行政強制、行政復(fù)議等概念法律做了明確界定，有些概念如行政行為、行政征收、行政賠償?shù)?，法律雖無明確界定，但這些概念的界定必須緊密結(jié)合相關(guān)法律，在法律文本的框架之下進行闡釋。所以，對行政法的一些概念，必須逐字逐句的講解，如行政主體的概念，主體要素、權(quán)力要素、責(zé)任要素，缺一不可。第二，公共管理類專業(yè)的其他一些課程如公共管理學(xué)與行政法學(xué)有許多類似的概念。如行政機關(guān)（構(gòu)）、行政處分、行政行為、行政程序等，但是在不同的學(xué)科語境下，它們的差異性卻非常明顯。例如，在公共管理學(xué)看來，行政機關(guān)與行政機構(gòu)在用詞上并不需要做過多的區(qū)分，行政法學(xué)對這二者的區(qū)分卻非常明顯。前者可以成為行政主體，后者在一般情況下不能成為行政主體。再如行政行為，在行政法學(xué)視域內(nèi)，其主體既可能是行政機關(guān)也可能是被授權(quán)的組織，而公共管理學(xué)只會將其視為行政機關(guān)的行為。可是就行政行為的內(nèi)容而言，行政法上的行政行為僅指產(chǎn)生法律后果的行為，公共管理學(xué)上的行政行為則包括行政機關(guān)作出的所有行為，且不會注重抽象行政行為與具體行政行為、內(nèi)部行政行為與外部行政行為的區(qū)分。其他類似的概念還有法規(guī)與規(guī)章、行政許可與行政審批、行政賠償與行政補償，在公共管理學(xué)教學(xué)中并不做太多的區(qū)分，講授行政法學(xué)課程時，任課教師卻有必要對這些概念進行梳理。

三、注重案例教學(xué)與鼓勵學(xué)生的積極參與

公共管理類專業(yè)學(xué)生法學(xué)知識的薄弱，決定了在講授行政法課程時必須要做到通俗易懂。倘若教師滿課堂的理論分析，其場面可能是“教師臺上唾沫橫飛、學(xué)生臺下昏昏欲睡”。當(dāng)然，這不是指理論講解不重要，恰恰相反，上文一直強調(diào)理論講解的重要性，而是指必須以大量的案例來支持理論分析。在“行政國”時代，我們生活、工作的方方面面都受到政府的影響，行政法學(xué)強烈地體現(xiàn)了實踐性的一面。因此，“行政法案例就成為支撐行政法學(xué)科的基點，作為以這個學(xué)科之狀況為依據(jù)的教學(xué)活動就不能離開行政法案例?！保?］行政法學(xué)的任何一個知識點都可以舉出大量的案例或事例。而且，行政法案件也是當(dāng)下新聞媒體經(jīng)常播報的內(nèi)容，高質(zhì)量的如中央電視臺的“焦點訪談”、“今日說法”等欄目，對一些行政法案件的剖析具有較高的水準(zhǔn)。同時每期節(jié)目時間也比較適合課程放映，并且發(fā)達的網(wǎng)絡(luò)為我們獲取這些資料提供了一個很好的平臺。通過案例教學(xué)，既可以使理論知識生動化、形象化，有利于學(xué)生對知識點的理解與吸收，還可以活躍學(xué)生的思維，發(fā)現(xiàn)法律文本與實踐執(zhí)法之間的矛盾與沖突，并反思今后立法或執(zhí)法應(yīng)注意的問題，從而培養(yǎng)學(xué)生的法治理念與良好的公民德行。當(dāng)然，作為一門應(yīng)用性、實踐性很強的學(xué)科，行政法學(xué)的教學(xué)還應(yīng)該讓學(xué)生參與其中。囿于硬件設(shè)備和學(xué)生法學(xué)知識的不足，公共管理類專業(yè)的學(xué)生不太可能組織起類似于模擬法庭的活動，但也可以通過課堂討論等形式鼓勵學(xué)生發(fā)言。筆者所在的學(xué)校近年來鼓勵實踐性教學(xué)，行政法學(xué)安排了0．5個學(xué)分的實踐教學(xué)課程。為此，筆者采用了案例討論的方式來實現(xiàn)實踐性教學(xué)。具體做法是，由筆者提供行政法方面的事例并給學(xué)生留有充足的課前準(zhǔn)備時間，2至3位學(xué)生一組，課堂上的事例分析時間限定為15分鐘，之后再由其他學(xué)生提問進行五分鐘時間的討論。每次課結(jié)束前我對學(xué)生表現(xiàn)、存在問題做簡單的點評。坦誠地講，由于課時的限制，整個實踐性教學(xué)的過程安排非常緊張，以至于常常需要提醒學(xué)生注意時間，在一定程度上影響了學(xué)生的發(fā)揮。但是，從總體上看，學(xué)生的表現(xiàn)是令人滿意的，有的可以說超乎了我的預(yù)期，比如有的學(xué)生對案例的梳理非常細(xì)致，較好地把握了案件的核心要點；還有的同學(xué)結(jié)合公共管理學(xué)的知識，從國家宏觀政策出發(fā)，立足于行政法的理論，得出頗為新穎的結(jié)論。盡管一個學(xué)期只有8個課時，無法給予學(xué)生太多登臺講演的機會，但與學(xué)生的私下溝通得知，他們在分析案例、準(zhǔn)備講演課件的過程中有實質(zhì)性的收獲。

四、突出公共管理的學(xué)科背景

眾所周知，公共行政是公共管理學(xué)與行政法學(xué)的共同研究對象，作為兩個學(xué)科，二者存在一定的功能劃分，即“行政法屬于法學(xué)的一個領(lǐng)域，其主要課題是提出對行政的規(guī)范性要求……而行政學(xué)則是要分析行政的組織與功能的實際情況，闡明其相互關(guān)系、作用方法、存在條件，其對象涉及行政運行于行政環(huán)境”。［4］258－259但非常遺憾的是，公共管理學(xué)與行政法學(xué)之間長期以來缺乏有效溝通，形成了很強的學(xué)術(shù)壁壘及相互對峙的“兩面理論”，后果是二者的距離越來越大。其主要原因在于部分學(xué)者認(rèn)為法學(xué)方法應(yīng)當(dāng)單獨應(yīng)用，以其他社會學(xué)科豐富行政法不符合研究領(lǐng)域的劃分原則，導(dǎo)致方法合成主義［5］106。在法教義學(xué)的影響下，行政法以法律解釋為主要方法，對現(xiàn)行法律進行描述，對法律概念———體系進行研究，進而提出解決疑難法律案件的建議。按照這一要求，多數(shù)教師在講授行政法學(xué)時的主要任務(wù)即：對有效法律的描述；串聯(lián)法律之概念體系，提供建議以解決法律案件的問題。其中核心問題是法律解釋的方法與技術(shù)。但這樣的教學(xué)方式永遠(yuǎn)使我們無法告訴學(xué)生什么是最好的行政政策，什么是理想的政治圖景［6］。事實上，“每一種行政法理論背后，皆蘊藏著一個國家理論?！闭到y(tǒng)本質(zhì)是它運作其中的社會的一種宣示，只有將行政法植根于它存在其中的社會、政治、經(jīng)濟和歷史背景下，這樣一種方法才可以確保我們對行政法性質(zhì)的探究牢牢扎根于各個時代的現(xiàn)實之中。因此，“公法只是一種復(fù)雜的政治話語形態(tài)，公法領(lǐng)域內(nèi)的爭論只是政治論證的延伸?！保?］31而且，近十年來，行政法的發(fā)展充分展示了它的寬容性與創(chuàng)新性，固守行政法傳統(tǒng)研究“陣地”與研究方法的學(xué)者也越來越少。相反，有越來越多的學(xué)者鼓吹行政法政策學(xué)，探索每一個行政法案例背后的制度因素。如我國臺灣學(xué)者葉俊榮教授所提倡的“三層次分析法”，既強調(diào)傳統(tǒng)的請求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法有其不可替代的功能，又重視私權(quán)救濟的分析過程中的背景因素，將解決個案的智慧回饋到制度層面，在此基礎(chǔ)上，進一步掌握案例背后所隱含的政策問題以及推動的策略考量［8］42－43。在我國大陸，知名行政法學(xué)家章志遠(yuǎn)教授亦是這一分析方法的鼓吹者與實踐者，并取得了令人矚目的成績。并且全球治理與新公共管理運動的興起，為行政法的發(fā)展提出了眾多挑戰(zhàn)，也為行政法的創(chuàng)新提供了大量的現(xiàn)實素材?！靶姓▽W(xué)的知識體系日益開放，傳統(tǒng)屬于公共行政學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)等知識元素被有序呈現(xiàn)在行政法理論框架之中，多學(xué)科知識在行政法學(xué)中日益累積?！保?］公共管理（行政）學(xué)、政治學(xué)是公共管理專業(yè)的必修課程，宏觀經(jīng)濟學(xué)、微觀經(jīng)濟學(xué)以及社會學(xué)等是公共管理專業(yè)的選修課程，從這個意義上講，公共管理專業(yè)的學(xué)生擁有比法學(xué)專業(yè)學(xué)生更加寬泛的知識背景，這應(yīng)該成為該公共管理專業(yè)學(xué)生學(xué)習(xí)行政法的有利條件。而教師的任務(wù)則是在課堂上充分挖掘與行政法理論點有密切關(guān)系的公共管理理論、政治學(xué)理論。比如，在講解行政法的產(chǎn)生背景、發(fā)展趨勢時，必須用政治學(xué)的國家理論、民主理論來闡釋；講解我國行政法基本原則與西方國家行政法基本原則的比較時，必須結(jié)合各國的政治體制安排；在講解為什么存在行政立法時，在列舉行政法理論的一般觀點之后，可以再運用政治經(jīng)濟學(xué)的“交易成本”理論作出適當(dāng)分析；在講解行政相對人、行政程序等問題時，有必要結(jié)合民主理論來分析公民參與的必要性；在講解行政委托、行政授權(quán)、行政合同等問題時，新公共管理運動的“民營化”則是不可繞過的內(nèi)容；在講解行政給付時，就不能不提及服務(wù)型政府理念；講解行政許可的立法背景、行政許可的作用時，有必要從政府管制與政府尋租等視角切入；在講解行政處罰、行政許可的設(shè)置權(quán)的立法安排時，不能不從我國中央與地方關(guān)系說起，等等。在行政法學(xué)課程教學(xué)中，適當(dāng)凸顯公共管理學(xué)的學(xué)科知識，能夠把行政法融入到公共管理的學(xué)科框架之中，不至于使學(xué)生產(chǎn)生“法學(xué)”與“管理學(xué)”是兩張皮的感覺，進而學(xué)生對行政法理論的理解也會更加容易。

五、結(jié)語

篇3

關(guān)鍵詞：征稅職權(quán)、稅權(quán)、稅法、建議

征稅職權(quán)是稅法的基本概念和核心內(nèi)容，稅法上的很多概念和范疇，如征稅主體、征稅行為、稅收法律責(zé)任等都與征稅職權(quán)密切相關(guān)。稅法的一個基本使命就在于規(guī)范和保障征稅主體合法、理性地行使征稅職權(quán)，以使實體稅收債務(wù)法的規(guī)定得到正確有效實施。

一、征稅職權(quán)的界定與分析

征稅職權(quán)是征稅主體依法擁有的執(zhí)行稅法，對稅收征納事務(wù)進行管理活動的資格及其權(quán)能，是國家征稅權(quán)的轉(zhuǎn)化形式，是征稅機關(guān)在稅收征納過程中行使的“個案”征稅權(quán)。征稅職權(quán)在性質(zhì)上屬于稅權(quán)范疇，是稅權(quán)的下位概念，并且與稅權(quán)的多義性和異質(zhì)性相比較，征稅職權(quán)具有較強的同質(zhì)性，比較容易在同一意義上使用。征稅職權(quán)具有下列法律特征：

1.法定性。征稅職權(quán)是依照法律的規(guī)定而產(chǎn)生的，征稅主體行使征稅權(quán)力必須有法律依據(jù)，這是稅收法定主義中依法稽征原則和依法行政原則的必然要求。征稅職權(quán)的設(shè)定、調(diào)整、取消及其行使規(guī)則，都要由法律來規(guī)范，我國《稅收征收管理法》第28條、第29條對此作出了明確規(guī)定。

2.權(quán)力服從性。征稅職權(quán)雖然是由具體的征稅主體來行使的，但它體現(xiàn)的是國家意志，是由國家強制力來保障的。征稅職權(quán)的行使具有命令與服從的隸屬性質(zhì)，征稅決定由征稅主體單方作出，不以納稅主體的意志為轉(zhuǎn)移。

3.專屬性。一方面，征稅職權(quán)是征稅主體的一項公權(quán)力，納稅主體不享有。另一方面，征稅職權(quán)的主體在根本上為國家，但國家不直接行使，而是由法律規(guī)定的專門的征稅機關(guān)等來具體行使征稅職權(quán)，即征稅職權(quán)是征稅主體專屬的職務(wù)權(quán)限，不擁有法定征稅職能的其他國家機關(guān)也不得行使征稅職權(quán)。

4.優(yōu)益性。征稅職權(quán)不同于作為個體的納稅人權(quán)利，它的行使事關(guān)國家和社會公共利益。征稅主體在行使征稅職權(quán)時，依法享有征稅優(yōu)益權(quán)和征稅優(yōu)先權(quán)，即征稅主體在稅收程序法律關(guān)系中，相對于納稅主體而言，處于優(yōu)益的法律地位，例如，征稅主體作出的征稅行為具有公定力。

5.不可處分性。征稅職權(quán)是國家征稅權(quán)的具體化，與納稅人權(quán)利及企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)等不同，屬于國家“公權(quán)力”而不是一般經(jīng)濟權(quán)利范疇，因此不可自由處分。即對征稅主體來說，行使征稅職權(quán)既是權(quán)利也是義務(wù)，征稅職權(quán)與征稅職責(zé)是相統(tǒng)一、不可分割的，隨意轉(zhuǎn)讓、放棄或拋棄征稅職權(quán)是一種失職和違法行為，是不能允許的。

二、征稅職權(quán)的內(nèi)容

征稅職權(quán)的內(nèi)容是指征稅職權(quán)所包含的具體權(quán)能，它是征稅職權(quán)運作的具體形態(tài)。在不同的國家，征稅職權(quán)的具體內(nèi)容不完全一致。我國除了《稅收征收管理法》對征稅職權(quán)作了集中規(guī)定外，在行政處罰法、有關(guān)國家機關(guān)組織法、立法法和憲法中都涉及到征稅職權(quán)問題。從總體上看，征稅職權(quán)的內(nèi)容可歸納為下列十項：

1.征納規(guī)范制定權(quán)。這是征稅機關(guān)依法制定稅收行政法規(guī)、規(guī)章、決定等具有普遍約束力的稅收規(guī)范性文件的權(quán)力。征納規(guī)范制定權(quán)是征稅機關(guān)的抽象征稅行為，對稅收征納活動具有廣泛的影響。但因征稅機關(guān)的行政立法不是由民意代表制定，廣大納稅人參與的機會少，且程序相對簡單，從稅收法治和保護納稅人權(quán)利角度講，征稅行政立法只能在有限的范圍內(nèi)進行。我國《立法法》對稅收行政立法有所涉及，但對具體的事項和范圍并沒有明確規(guī)定，應(yīng)完善這方面的規(guī)定。另外，有權(quán)征稅機關(guān)對稅收行政法律規(guī)范的解釋，在性質(zhì)上也是征稅規(guī)范制定活動。實踐中，這方面的問題較為突出。但它與在具體征納過程中，征稅機關(guān)在作出征稅決定時對稅法的解釋（實際上是對稅法的理解）不同，后者涉及的是“自由裁量權(quán)”問題。

2.稅收計劃權(quán)。這是征稅機關(guān)有權(quán)確定在未來一定時期內(nèi)所要實現(xiàn)的國家稅收收入目標(biāo)的權(quán)力。稅收計劃是國家預(yù)算的重要組成部分，對于國家預(yù)算能否實現(xiàn)具有重要影響。我國征稅機關(guān)歷來十分重視稅收計劃的作用，稅收計劃的編制和執(zhí)行也成為進行稅收征管的重要手段，以致于把稅收計劃的執(zhí)行和完成情況作為檢查考核征稅機關(guān)貫徹稅收政策法規(guī)的主要手段。但需要強調(diào)的是，在市場經(jīng)濟條件下，稅收計劃應(yīng)以非指令性為主，要正確處理完成稅收計劃與依法征稅的關(guān)系，即必須要在嚴(yán)格執(zhí)行稅法的前提下組織稅收計劃的實現(xiàn)，不能為了完成稅收計劃而違法多征、少征、提前征收或攤派稅款。

3.稅款征收權(quán)。稅款征收權(quán)又叫征稅處理權(quán)、征稅形成權(quán)，這是征稅主體依法對具體的稅款征收事項作出決定的權(quán)力。稅款征收權(quán)是征稅職權(quán)中的核心權(quán)力，運用得也最廣泛，它與納稅主體的納稅義務(wù)相對應(yīng)，其所作出的征稅決定直接涉及納稅人的權(quán)利義務(wù)。稅款征收權(quán)包括應(yīng)納稅額確定權(quán)（包括對納稅人在納稅申報中的應(yīng)納稅額初次確定權(quán)的第二次確定權(quán)、法定情形下的應(yīng)納稅額核定權(quán)或叫估稅權(quán)）、稅款入庫權(quán)（稅款繳納方式、稅款入庫期限和地點的確定權(quán)）。為了保證稅款征收權(quán)的有效行使，征稅主體還可依法行使與稅款征收權(quán)相關(guān)的下列權(quán)力：稅負(fù)調(diào)整權(quán)、稅收保全權(quán)（代位權(quán)、撤銷權(quán)）、稅款優(yōu)先權(quán)、稅款追征權(quán)等。

4.稅收管理權(quán)。這是為了保證具體的稅款征納活動的順利實現(xiàn)，而由法律規(guī)定的征稅機關(guān)進行的稅收基礎(chǔ)性管理活動的權(quán)力，它具有基礎(chǔ)性、廣泛性、與稅款征繳間接性等特點。稅收管理權(quán)的內(nèi)容有稅務(wù)登記管理、賬薄憑證發(fā)票管理、納稅申報管理、稅源監(jiān)控等。

5.稅收檢查權(quán)。它是為了保證征稅決定的作出和稅收征管目標(biāo)的實現(xiàn)，而依法對納稅人等遵守稅法和履行納稅義務(wù)情況進行的調(diào)查、檢查、審計和監(jiān)督活動的權(quán)力。稅收檢查的主要目的是獲取信息和證據(jù)，因而它不僅是一項獨立的權(quán)力，而且是行使其他征稅職權(quán)的基礎(chǔ)和保障。在實行申報納稅制度下，加強稅收檢查十分必要。稅收檢查權(quán)的行使在實踐中有多種形式，如稅務(wù)稽查、稅務(wù)檢查、稅務(wù)審計、稅務(wù)調(diào)查等，有些國家還賦予征稅機關(guān)行使司法性質(zhì)的搜查等強制檢查權(quán)。

6.獲取信息和協(xié)助權(quán)。是指征稅主體有權(quán)從納稅主體、其他組織和個人獲得與納稅有關(guān)的信息，有權(quán)要求有關(guān)部門、單位和個人提供征稅協(xié)助。與征稅有關(guān)的信息是正確作出征稅決定的前提，為了保證應(yīng)稅信息的有效獲取，應(yīng)建立調(diào)查、統(tǒng)計、報告、協(xié)助、信息共享等制度，并加大對違反這一義務(wù)的法律制裁。但征稅主體在行使獲取信息權(quán)和協(xié)助權(quán)時，要注意處理與納稅人的隱私秘密權(quán)的關(guān)系。

7.征稅強制權(quán)。這是征稅機關(guān)為了預(yù)防稅收違法行為，確保納稅義務(wù)的履行而依法對納稅主體實施強制手段的權(quán)力，它包括采取預(yù)防性的稅收保全措施和執(zhí)行性的強制執(zhí)行措施的權(quán)力。征稅強制權(quán)的行使將使納稅人處于極為不利的地位，因此，要完善征稅強制權(quán)的行使程序，為納稅主體提供更多的程序保障。[①]我國有關(guān)征稅強制的程序規(guī)范十分稀缺，目前國家正在制定行政強制法，將對此作出進一步規(guī)范。

8.稅收處罰權(quán)。這是征稅機關(guān)對違反稅收法律規(guī)范行為給予制裁的權(quán)力。與征稅強制權(quán)一樣，對征稅處罰權(quán)的行使也要加以規(guī)范、控制，這主要涉及到稅收處罰權(quán)的主體、程序、與刑事制裁的關(guān)系等問題。

9.爭議裁決權(quán)。這是征稅機關(guān)對發(fā)生在征納主體之間的爭議進行行政復(fù)議的權(quán)力。它是一項準(zhǔn)司法性質(zhì)的權(quán)力，對于處理技術(shù)性、專業(yè)性、反復(fù)大量發(fā)生的稅收爭議有重要作用。但為了保證公正和法治，征稅機關(guān)的行政復(fù)議裁決還要受到司法審查的監(jiān)督。

10.稅收指導(dǎo)權(quán)。這是征稅機關(guān)通過政策文件、綱要、指南或通過直接向納稅主體提供建議、勸告、咨詢等，以引導(dǎo)納稅人作出或不作出某種行為，是一種非強制性的新的征稅職權(quán)形式。但稅收指導(dǎo)一旦錯誤或不當(dāng)，對納稅人利益的影響往往十分重大。因此，應(yīng)當(dāng)對稅收指導(dǎo)給予一定的法律約束，而不應(yīng)將其視為完全自由裁量的事實行為。這涉及到稅收指導(dǎo)的事項、程序、法律責(zé)任等問題，需要進一步研究。

三、征稅優(yōu)益權(quán)：征稅職權(quán)的保障條件

為了保障征稅主體有效地行使征稅職權(quán)，國家賦予征稅主體及其征稅人員職務(wù)上和物質(zhì)上的優(yōu)益條件。征稅主體依法享受這些優(yōu)益條件的資格就是征稅優(yōu)益權(quán)，包括征稅優(yōu)先權(quán)和征稅受益權(quán)。征稅優(yōu)先權(quán)是征稅主體在行使職權(quán)時依法享有的種種優(yōu)越條件。我國現(xiàn)行稅收程序法上的征稅優(yōu)先權(quán)主要體現(xiàn)在兩個方面，一是獲得社會協(xié)助權(quán)。它要求征稅機關(guān)在執(zhí)行職務(wù)時，有關(guān)部門和單位應(yīng)當(dāng)給予支持和協(xié)助。二是推定有效權(quán)。法國很早就確立了“公務(wù)優(yōu)先原則”，并把“推定有效”作為其主要內(nèi)容。推定有效權(quán)實際上是指征稅行為的公定力，即征稅行為一經(jīng)成立，不論其是否合法，就具有被推定為合法而要求所有的組織或個人予以尊重的一種法律效力。征稅決定并非一經(jīng)作出就真正合法生效，有的需經(jīng)復(fù)議裁決，有的需經(jīng)法院裁判。如果征稅決定要走完所有救濟程序并被確認(rèn)生效后方能執(zhí)行，那就會影響稅款的征收，不利于穩(wěn)定稅收征納秩序。因此，稅法特許在這種條件下推定征稅決定有效，可以先行執(zhí)行，復(fù)議、訴訟期間征稅決定不停止執(zhí)行便由此而引出。為了確保征稅職權(quán)的有效行使，可以考慮賦予征稅機關(guān)在緊急情況下（如進出口環(huán)節(jié)某些偷逃稅行為、未結(jié)清稅款離境），實施先行扣留、即時強制等先行處置權(quán)。征稅受益權(quán)是國家為保證征稅主體有物質(zhì)能力行使征稅職權(quán)而向它提供的物質(zhì)條件，征稅主體享受這些條件的資格便是征稅受益權(quán)。征稅受益權(quán)是征稅主體從國家所享受到的權(quán)益，而不是由相對的納稅主體提供的。征稅受益權(quán)的內(nèi)容表現(xiàn)為國家向征稅主體提供征稅經(jīng)費、辦公條件、交通工具等，它實際上是征稅機關(guān)為征稅而花費的行政管理費用，構(gòu)成狹義上的稅收行政成本。為了給征稅職權(quán)的行使提供物質(zhì)保障，應(yīng)當(dāng)切實保證征稅主體的征稅受益權(quán)，但從稅收效率原則來說，也應(yīng)當(dāng)注意降低稅收征收費用，以使稅收的名義收入與實際收入的差額最小。

四、征稅權(quán)限：征稅職權(quán)行使的法定界限

1.征稅權(quán)限的界定

征稅職權(quán)是一項“公權(quán)力”，鑒于它的易被濫用和由此產(chǎn)生的破壞性，征稅職權(quán)的行使都被附加各種條件，其中范圍上的限定是重要的方面。征稅權(quán)限是征稅主體行使征稅職權(quán)時所不能逾越的法定范圍和界限。遵守征稅權(quán)限是征稅職責(zé)的重要內(nèi)容之一，征稅主體行使職權(quán)超越該“限度”，便構(gòu)成征稅越權(quán)，視為無效。征稅權(quán)限是各國稅法上的一項重要制度，控制征稅主體的征稅行為超越權(quán)限是稅法的重要任務(wù)。

在界定征稅權(quán)限時，還需要注意其與“稅收管轄權(quán)”、“征收管轄”、“稅收主管”的區(qū)別。稅收管轄權(quán)一般是指國際法意義上的稅權(quán)，它是指國家或政府在稅收方面所擁有的各類權(quán)力，國際稅法的一個基本任務(wù)就是協(xié)調(diào)各國稅收管轄權(quán)的沖突，以解決重復(fù)征稅和稅收逃避問題。征稅權(quán)限一般是在國內(nèi)法意義上使用的，如果在擴大的意義上使用征稅權(quán)限，也可以說稅收管轄權(quán)是國際稅法上的“國際征稅權(quán)限”。實際上，國內(nèi)層面上的稅收管轄權(quán)及其沖突也客觀存在，對它的解決也已提到議事日程。[②]征收管轄又叫稅務(wù)管轄、征管管轄，是指不同征稅機關(guān)之間進行稅收征收活動上的分工與權(quán)限，包括級別管轄和地域管轄。征收管轄的落實是征稅機關(guān)進行具體的稅收征收活動的前提，是征稅權(quán)限中一項基本內(nèi)容。但征稅權(quán)限不限于征收管轄，它還包括征稅事務(wù)權(quán)限（主管），包括與稅款征收管轄有關(guān)的其他征稅職能的權(quán)限，如稅收行政處罰管轄、稅收行政復(fù)議管轄、稅收行政賠償管轄等。稅收主管又叫征管職能的劃分，是在征稅機關(guān)內(nèi)部對征管職能的劃分，在我國是指稅收征管權(quán)在稅務(wù)機關(guān)、海關(guān)、財政機關(guān)之間的劃分，也包括在稅務(wù)機關(guān)內(nèi)部的國稅地稅之間的劃分?？梢姡愂罩鞴苤幌喈?dāng)于征稅權(quán)限中的事務(wù)權(quán)限。

2.征稅權(quán)限的類型

（1）事務(wù)權(quán)限。在我國又叫“稅收主管”，在德國叫“業(yè)務(wù)主管權(quán)限”，是指稅收征管職能在不同類別的征稅機關(guān)之間的分配問題，主要是這些征稅機關(guān)之間如何劃分其各自主管的稅種。在我國，稅務(wù)機關(guān)主要負(fù)責(zé)工商稅收的征管；海關(guān)主要負(fù)責(zé)關(guān)稅、進口環(huán)節(jié)增值稅、消費稅的征管；財政機關(guān)主要負(fù)責(zé)農(nóng)業(yè)稅收的征管。而在稅務(wù)機關(guān)內(nèi)部，按照分稅制的要求，其所負(fù)責(zé)征管的稅種又在國稅與地稅機關(guān)之間再進行劃分。劃分的主要依據(jù)是《稅收征收管理法》（第5條）、《關(guān)于實行分稅制財政管理體制的決定》（1993年12月15日國務(wù)院）、《關(guān)于調(diào)整國家稅務(wù)局和地方稅務(wù)局稅收征管范圍的意見》（1996年1月22日國家稅務(wù)總局）。

（2）級別權(quán)限。又叫縱向權(quán)限，是指有上下隸屬關(guān)系的征稅主體之間的權(quán)限劃分。級別權(quán)限按照權(quán)限內(nèi)容的不同，可分為稅款征收級別權(quán)限（級別管轄）和與稅款征收間接聯(lián)系的其他級別權(quán)限。后者在我國稅收程序性法律上已有不少規(guī)定，例如，《稅收征收管理法》第22條關(guān)于發(fā)票的管理權(quán)限；第31條關(guān)于延期納稅的審批權(quán)限；第33條關(guān)于減免稅審批權(quán)限的原則規(guī)定；第37條、第38條、第40條關(guān)于稅收保全措施、強制執(zhí)行措施的權(quán)限；第53條關(guān)于稅款入庫權(quán)限；第54條關(guān)于查詢儲蓄存款的權(quán)限；第74條關(guān)于罰款權(quán)限的規(guī)定等。另外，《行政復(fù)議法》關(guān)于行政復(fù)議級別管轄權(quán)限的劃分適用于稅收行政復(fù)議。稅款征收級別權(quán)限是征稅級別權(quán)限中最為重要的內(nèi)容，它又叫征收級別管轄。由于我國的分稅制改革只推進到省一級，省級以下征稅機關(guān)之間如何劃分征收管轄權(quán)缺乏規(guī)定；采用稅額分成的共享稅種的大量存在，為級別管轄的劃分帶來障礙；國稅機關(guān)嚴(yán)格按照行政區(qū)域隸屬關(guān)系進行設(shè)置，不易于征收管轄權(quán)的明確。這些問題的存在，為級別管轄的確定帶來許多困難。解決的對策，一是加快省以下分稅制改革，真正落實“一級政府、一級事權(quán)、一級財權(quán)、一級稅權(quán)”的分級財政體制。二是取消共享稅種，確立真正意義上的中央稅和地方稅，某些稅種實行中央地方同源共享。[③]三是實施國稅機構(gòu)改革，按照經(jīng)濟區(qū)域設(shè)置國稅機構(gòu)，理順中央稅種的級別管轄。

（3）地域權(quán)限。又叫橫向權(quán)限，是指沒有隸屬關(guān)系的征稅主體之間的權(quán)限劃分。在地域權(quán)限中，最為重要的是有關(guān)稅款征管權(quán)限劃分的地域管轄。但在我國，如同級別管轄一樣，地域管轄問題研究得相當(dāng)薄弱，在各實體稅種法中也只是從納稅地點的角度零星觸及到地域管轄問題，而且矛盾之處很多。因此，亟需加強這方面的理論研究，并應(yīng)在稅收程序法上對管轄問題設(shè)專章進行規(guī)定。這里，至為重要的是要確立地域管轄的原則。筆者認(rèn)為，總結(jié)我國現(xiàn)行稅法有關(guān)管轄的規(guī)定，參照國際稅法上有關(guān)稅收管轄權(quán)的原理和其他國家的經(jīng)驗，我國稅收地域管轄的原則應(yīng)當(dāng)包括下列三項：第一，屬地原則。這是以納稅人的經(jīng)營活動地或財產(chǎn)所在地為標(biāo)準(zhǔn)來確立管轄權(quán)的行使范圍，它一般適用于間接稅和資源財產(chǎn)稅。我國實體稅法上以商品銷售地、勞務(wù)發(fā)生地或營業(yè)地、財產(chǎn)所在地等作為納稅地點的規(guī)定即是屬地原則，例如，對流轉(zhuǎn)稅來說，就是以實際經(jīng)營地為納稅地點，不考慮注冊地、管理中心地、核算地等因素，但關(guān)稅、進口環(huán)節(jié)增值稅、消費稅則由海關(guān)行使專屬管轄權(quán)。[④]第二，屬人原則。這是以納稅人的住所和人的因素為標(biāo)準(zhǔn)來確定管轄權(quán)的行使范圍。關(guān)于住所等“人”的因素，對自然人納稅人來說，以戶籍所在地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所；法人以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所。屬人原則在所得稅、遺產(chǎn)稅等直接稅中適用較為普遍。第三，屬地優(yōu)先原則。這實際上是解決屬地管轄與屬人管轄沖突時所采取的一項措施，即當(dāng)兩者發(fā)生沖突時，優(yōu)先適用屬地原則。因為經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)接受外來投資多，實行屬地優(yōu)先原則，有利于保護經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)的利益，縮小其與經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的差距。當(dāng)然，這種優(yōu)先適用也是有限度的，它只能對源于本區(qū)域內(nèi)的應(yīng)稅收入等課稅。

關(guān)于級別管轄問題，應(yīng)重點確立下列兩個原則：一是實用性原則（兩便原則）。它是考慮由何種級別的征稅機關(guān)征收最能降低征收成本（需考慮其獲得征稅對象信息的便利程度等因素），如何盡量為納稅人繳稅提供方便。二是中立性原則（稅收程序統(tǒng)一原則）。為了確保法律秩序與經(jīng)濟秩序的統(tǒng)一，維護征稅的平等，保護公平競爭，應(yīng)統(tǒng)一全國的征納程序、爭訟程序。

此外，在管轄權(quán)限中，還涉及到共同管轄、移送管轄、繼續(xù)管轄等問題。[⑤]

3.征稅權(quán)限爭議及其解決

征稅權(quán)限爭議是征稅主體之間及與其他非征稅的國家機關(guān)之間，就征稅權(quán)限的范圍等劃分問題發(fā)生的爭議。由于立法上征稅權(quán)限的劃分不合理、不清晰，實踐中應(yīng)稅行為的復(fù)雜性，以及征稅主體的主觀認(rèn)識等原因，征稅權(quán)限的爭議在所難免。征稅權(quán)限爭議的類型有縱向爭議與橫向爭議，前者是有隸屬關(guān)系的征稅機關(guān)之間的權(quán)限爭議；后者是沒有隸屬關(guān)系的征稅機關(guān)之間的權(quán)限爭議。此外，征稅權(quán)限爭議還可分為積極爭議與消極爭議，前者是爭議主體都主張有征收管轄權(quán)，后者是爭議主體都不主張有征收管轄權(quán)。

關(guān)于征稅權(quán)限爭議的處理，國際上主要有三種途徑：一是議會途徑，即由議會或來解決管轄權(quán)爭議，如英國和西班牙。二是司法途徑，如日本《行政事件訴訟法》第6條規(guī)定的“機關(guān)訴訟”。三是行政途徑，即由爭議機關(guān)之間協(xié)商或由共同的上級行政機關(guān)裁決權(quán)限爭議，這是為多數(shù)國家確立的主要解決途徑。

我國關(guān)于征稅權(quán)限沖突解決的立法很不完善，只是在《憲法》（第89條、第108條）、《立法法》（第五章）、《行政訴訟法》（第53條）、《行政處罰法》（第21條）等法律中一般性地涉及。[⑥]目前，我國稅收征管法還沒有關(guān)于征收管轄的系統(tǒng)規(guī)定，有關(guān)解決權(quán)限爭議的一般原則、管轄權(quán)爭議的裁決及確定管轄權(quán)期間的臨時處置、當(dāng)事人的申請權(quán)等事項缺少法律規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾方面完善我國的征稅權(quán)限爭議解決制度：（1）確立權(quán)限爭議解決的原則?？v向權(quán)限爭議時應(yīng)尊重上級機關(guān)的監(jiān)督權(quán)，即以上級機關(guān)的判斷為準(zhǔn)；橫向權(quán)限爭議時，應(yīng)以合作為原則，盡量協(xié)商解決并需履行協(xié)助義務(wù)。（2）規(guī)定解決權(quán)限爭議的啟動程序。至為重要的是要賦予納稅人等利害關(guān)系人有管轄權(quán)的異議申請權(quán)，另外，發(fā)生權(quán)限爭議的共同上級機關(guān)可以依職權(quán)解決。（3）完善行政途徑解決機制。一是對有共同管轄的，以最先受理的征稅機關(guān)管轄。二是不能確定受理先后或是有其他爭議的，爭議的征稅機關(guān)之間協(xié)商解決。三是不能協(xié)商解決或是有統(tǒng)一管轄的必要時，由共同的上級機關(guān)指定管轄；沒有共同的上級機關(guān)時，由各該上級機關(guān)協(xié)商決定。[⑦]四是在不能通過上述方法確定管轄權(quán)或發(fā)生緊急情況時，應(yīng)由有實施征稅處理必要性即公務(wù)原因發(fā)生地的征稅機關(guān)管轄，它應(yīng)當(dāng)立即采取措施，并及時通知其他負(fù)責(zé)的征稅機關(guān)。（4）建立征稅權(quán)限爭議的預(yù)防機制，如部門會議、協(xié)作協(xié)議等。（5）積極探索用司法途徑解決征稅權(quán)限爭議問題。

注釋：

[①]在普通法系國家，征稅強制權(quán)原則上歸法院，當(dāng)事人獲得程序保障的機會較多。

[②]國內(nèi)層面上的稅收管轄權(quán)及其沖突可能有下列三種情況：在聯(lián)邦制國家，各州之間的稅收管轄權(quán)沖突；在一國境內(nèi)存在多個獨立的稅收管轄區(qū)時，會產(chǎn)生稅收管轄權(quán)沖突；在更廣的意義上，行使不同稅收征管職能的征稅機關(guān)之間也可能產(chǎn)生稅收管轄權(quán)的沖突。目前，中國內(nèi)地就已與香港達成了“關(guān)于對所得避免雙重征稅的安排”。

[③]同源共享是指不設(shè)置共享稅，而以同一稅源由中央與地方分率計征的方式取而代之。

[④]根據(jù)《行政處罰法》第20條的規(guī)定，我國稅收行政處罰實行“屬地原則”，即由稅收違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)管轄。

[⑤]參見《德國稅收通則》第25條、第26條、第27條。

篇4

根據(jù)“行政法”的字面意義和行政法內(nèi)在的“法”的屬性與“行政”的屬性,傳統(tǒng)行政法學(xué)課程知識體系的建構(gòu)視角可分為兩種基本方向,一是“法學(xué)”視角,二是“行政”的視角。

1.1“法學(xué)”的視角:傳統(tǒng)的建構(gòu)行政法學(xué)課程知識體系的視角

所謂“法學(xué)”的視角,就是指基于行政法的法理基礎(chǔ)構(gòu)建行政法學(xué)課程知識體系。從“法學(xué)”視角上理解,行政法學(xué)是研究行政法和行政法律的發(fā)展規(guī)律的學(xué)科。從行政法的起因來看,“所謂行政法者,為公法之一部分而規(guī)定行政官吏之組織及其能力;且指定權(quán)利利害之時,而以救濟之道予個人者也”[1],也就是說,行政法的實質(zhì)就是“規(guī)范和控制行政權(quán)的法”[2],行政法的產(chǎn)生目的在于“保障國家行政權(quán)運行的合法性和合理性”[3]。由此,“法學(xué)”視角關(guān)注行政權(quán)的合法合理運用問題,行政權(quán)成為傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念。但是,行政權(quán)是一個行政法內(nèi)在的抽象性概念,單靠行政權(quán)概念無法描繪行政法意義上的行政活動,這就需要尋找和借助能夠體現(xiàn)行政權(quán)目的和本質(zhì)的外部性概念———行政行為這一特殊的社會行為。因為作為一種具有國家強制力的社會行為規(guī)范,法律規(guī)制的對象主要是社會行為。正如馬克思所指出的:“對于法律來說,除了我的行為以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領(lǐng)域,因為行為就是我為之要求生存權(quán)利,要求現(xiàn)實權(quán)利的唯一東西,而且因此我才受現(xiàn)行法的支配”[4]。由此,“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程知識體系,關(guān)注的是作為行政權(quán)行使行為的行政行為的法律依據(jù)。行政法學(xué)課程教學(xué)目的是使學(xué)生掌握行政立法、行政執(zhí)法、行政司法等行政權(quán)運行活動所需相關(guān)的規(guī)范性法律依據(jù)和理論依據(jù),透徹理解行政法律條文之法理內(nèi)涵,培養(yǎng)處理行政爭訟的法律思維,掌握適用法律文件的能力和處理行政案件的技巧技能,進而使學(xué)生培育成法律專業(yè)工作者如法官、檢察官和律師等。這就要求“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程知識體系必然包容所有的行政法理論知識和案件處理技能。但是,對于公共管理類專業(yè)而言,行政法學(xué)課程教學(xué)目的是培養(yǎng)學(xué)生的法治觀念和依法從事公共管理的行為方式以及對自己管理行為承擔(dān)法律責(zé)任的能力。在此,因行政法本身所具有的涉及領(lǐng)域極為廣泛、內(nèi)容非常豐富、實體性規(guī)范與程序性規(guī)范相交織并共存于一個法律文件之中的特點決定,“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程教學(xué)無法使原本缺乏基本法學(xué)理論基礎(chǔ)和法律思維能力的公共管理類專業(yè)學(xué)生在規(guī)定的有限學(xué)期時間段內(nèi)能夠全面有效地領(lǐng)會這種龐雜的知識體系之內(nèi)容,“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程知識體系也無法適合于以培養(yǎng)公共管理人才(而不是法律專業(yè)人才)為目的的公共管理專業(yè)行政法學(xué)教學(xué)要求。而且“行政法學(xué)的知識積累明顯不足,且沒有以一種開放的姿態(tài)接受其他學(xué)科研究成果對自身的影響”[5],使“法學(xué)”視角的行政法學(xué)知識體系無法適應(yīng)和解釋當(dāng)代公共行政(行政管理)的多樣化、復(fù)雜性發(fā)展趨勢,無法適應(yīng)當(dāng)代行政體制的改革要求,無法適應(yīng)公共管理類專業(yè)的人才培養(yǎng)目的。

1.2“行政”的視角:對“法學(xué)”視角的發(fā)展

在傳統(tǒng)的“法學(xué)”視角的基礎(chǔ)上,一些研究者們也重視“行政”視角的行政法研究,試圖從“行政”的視角構(gòu)建行政法學(xué)課程知識體系?！靶姓敝傅氖恰肮残姓?在此,按照傳統(tǒng)行政法理論和傳統(tǒng)行政學(xué)理論,“公共行政”主要指“國家行政”即國家行政機關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)行使國家行政職能的公共組織對社會公共事務(wù)的組織、管理、決策與調(diào)控。換句話講,“公共行政是指政府特別是執(zhí)行機關(guān)為公眾提供服務(wù)的活動,行政官員或行政人員在這種活動中主要是執(zhí)行由別人(政治家)所制定的政策和法律,關(guān)注的焦點是過程、程序以及將政策轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶋H的行動,并以內(nèi)部定向關(guān)心機構(gòu)和人員以及辦公室的管理”[6]。據(jù)此,公共行政實際上就是國家行政權(quán)行使主體,依照行政法律規(guī)范的規(guī)定,具體行使國家行政權(quán),對社會公共事務(wù)進行管理和提供公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的活動。如果說“法學(xué)”視角側(cè)重于國家行政權(quán)運行的法律依據(jù)和運行條件的合法性,那么“公共行政”視角則更加關(guān)注國家行政權(quán)運行的過程或程序的合法性與合理性。在此,行政權(quán)的實現(xiàn)是通過行政行為來完成的,因此在以行政權(quán)控制為本位的理念下,“公共行政”視角的出發(fā)點和歸屬只能是國家行政層面上的行政行為論,據(jù)此“公共行政”視角的行政法學(xué)課程知識體系在“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程知識體系的基礎(chǔ)上,更加關(guān)注行政行為的主體資格、行政行為的構(gòu)成與合法、效力、撤銷要件等行政行為之一般法理基礎(chǔ),增加了行政征收、行政給付、行政裁決、行政合同、行政責(zé)任等具體行政行為之具體法律制度及其法理解釋?？梢哉f,關(guān)注行政權(quán)行使過程的合法合理性是“公共行政”視角對“法學(xué)”視角的發(fā)展和豐富,更加符合公共行政部門及其行政實踐的發(fā)展要求。然而,隨著20世紀(jì)后期公共行政的改革,很多過去國家(政府)包辦的社會公共管理事務(wù),轉(zhuǎn)由社會的非政府性質(zhì)的公共機構(gòu)來承擔(dān)。公共行政已經(jīng)不再僅指國家行政,“也指國家以外的非營利為目的,以為一般社會公眾和本組織成員提供服務(wù)為宗旨的社會公共組織(如律協(xié)、醫(yī)協(xié)、消協(xié)、村民委員會、居民委員會等)的職能、作用和活動”[7]。據(jù)此,傳統(tǒng)的公共行政行為主體,從過去單一的行政機關(guān),擴大成包含特別授權(quán)的公共組織(即法律法規(guī)授權(quán)的組織)、受行政機關(guān)授權(quán)的組織、受行政機關(guān)委托的組織等多元化主體的復(fù)雜系統(tǒng)。也就是說,傳統(tǒng)的“行政法”字面意義上的“行政”內(nèi)涵,已經(jīng)演變成主體、內(nèi)容、方式日趨多元化的“公共管理”。在此,“行政”視角的行政法學(xué)課程知識體系,因其研究對象(國家行政權(quán)的行使活動)的局限性,無法完整地解釋公共行政范式向公共管理范式的轉(zhuǎn)向,無法解釋社會公共組織的公共管理活動的合法性問題,更無法滿足公共管理類人才培養(yǎng)要求。

2公共管理視角重構(gòu)行政法學(xué)課程知識體系的分析邏輯

2.1“公共管理”視角:對傳統(tǒng)“行政”視角的發(fā)展

關(guān)于如何定義公共管理,國內(nèi)外學(xué)術(shù)界一直沒有一個統(tǒng)一的看法,有的甚至相去甚遠(yuǎn),國外有一定影響的概念不下十幾種,近年來,國內(nèi)的定義也是不勝枚舉。按照曹現(xiàn)強等人的觀點,所謂公共管理,就是公共管理主體主要是政府部門、非政府公共機構(gòu)和公共企業(yè)為促進社會的發(fā)展、維護和增進公共利益、滿足公眾的需要而對公共事務(wù)和公共部門進行管理的活動[8]。非政府部門和公共企業(yè)成為管理主體是公共管理區(qū)別于以國家行政為內(nèi)涵的傳統(tǒng)公共行政的特點之一。如果說,傳統(tǒng)的公共行政是國家集權(quán)形式的一元主休對社會公共事務(wù)的官僚制管理形態(tài),那么公共管理則是國家放權(quán)或還權(quán)形式的多元主體(國家行政機關(guān)、非政府組織、公共企業(yè)等)對社會公共事務(wù)的合作管理形態(tài)。按照休斯的觀點[9],“行政”基本上指服從指令和服務(wù),而“管理”則指:(1)取得某些結(jié)果;(2)取得這些結(jié)果的管理者的個人責(zé)任。據(jù)此,如果說傳統(tǒng)公共行政關(guān)注的是國家行政權(quán)的運行過程,強調(diào)服從上級的指令,提供公共服務(wù),那么公共管理包含的內(nèi)容更為廣泛,就國家行政權(quán)而言,公共管理不僅是關(guān)注國家行政權(quán)的運行過程,更加關(guān)注行政權(quán)運行的結(jié)果及其個人責(zé)任,更加關(guān)注社會公共組織如非政府組織、公共企業(yè)等為社會提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的結(jié)果與責(zé)任。由此,公共管理多元化主體的角色、地位、行為方式以及公共管理主體與國家、公眾之間的法律關(guān)系,進入到行政法學(xué)研究對象范疇,公共管理視角的行政法學(xué)研究必然成為當(dāng)代行政法學(xué)研究的一種新的視角。比起傳統(tǒng)的“法學(xué)”視角和“行政”視角,“公共管理”視角的思維方式,更有利于解釋當(dāng)代社會公共事務(wù)管理的主體、方式、內(nèi)容的多元化發(fā)展,更加符合公共管理類專業(yè)等非法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)的要求。在此,如何基于當(dāng)代公共管理實踐構(gòu)建行政法學(xué)課程知識體系,就成為公共管理類專業(yè)行政法學(xué)教學(xué)改革的時代課題。當(dāng)前公共管理視角的行政法學(xué)研究和教學(xué)所面臨的挑戰(zhàn)是:如何理解公共管理類專業(yè)中的行政法學(xué)課程地位?如何根據(jù)公共管理實踐需求構(gòu)建行政法學(xué)課程知識體系?如何選擇適應(yīng)公共管理專業(yè)人才培養(yǎng)要求的教學(xué)方法?就當(dāng)前的課程建設(shè)要求來看,當(dāng)務(wù)之急是重構(gòu)符合公共管理實踐和教學(xué)對象需求的行政法學(xué)課程知識體系的問題。因為課程知識體系決定課程教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法。

2.2公共管理視角重構(gòu)行政法學(xué)課程知識體系的分析邏輯

近年來,一些高校行政法學(xué)教學(xué)及研究人員開始嘗試從公共管理視角建構(gòu)行政法學(xué)課程知識體系。如皮純協(xié)與張成福主編的公共管理碩士(MPA)系列教材《行政法學(xué)》[10]、蘇祖勤主編的《行政法概論》[11]、溫晉鋒主編的《行政法學(xué)》[12]等是針對公共管理專業(yè)人才培育而編寫的代表性行政法學(xué)教材。但是這些教材在建構(gòu)行政法學(xué)課程知識體系的思路上仍然殘留傳統(tǒng)行政法學(xué)的視角的影響,并且沒有能夠理清各知識模塊與公共管理實踐之間的銜接關(guān)系和各知識模塊內(nèi)容之間的邏輯關(guān)系,進而無法真正體現(xiàn)現(xiàn)實的公共管理實踐的發(fā)展,無法真正滿足公共管理專業(yè)人才培養(yǎng)方面的行政法學(xué)知識需求。在此,關(guān)鍵的問題是如何確定公共管理視角的建構(gòu)行政法學(xué)課程知識體系的行政法學(xué)分析邏輯的問題。按照關(guān)保英教授的觀點[13],行政法學(xué)分析邏輯既是一個理論體系,又是一個能夠幫助我們認(rèn)識行政法現(xiàn)象的操作工具;行政法學(xué)分析邏輯是對行政法認(rèn)識的一個方法論,它所包含的哲學(xué)原理是以具體的操作得到體現(xiàn)的;行政法學(xué)分析邏輯是一個行政法學(xué)研究的實用理性問題,它的最大效果是對行政法分析過程的指導(dǎo)和在行政法分析過程中的具體應(yīng)用;行政法學(xué)的分析邏輯是以一定的分析范疇為依據(jù)的,沒有一定的分析范疇我們將無法對行政法現(xiàn)象進行具體的分析;行政法學(xué)分析邏輯中的范疇是可以進行選擇的,即我們可以根據(jù)自己的認(rèn)識進行范疇上的選擇,取一些范疇而舍另一些范疇。據(jù)此,從“公共管理”視角上看,應(yīng)當(dāng)從規(guī)范公共管理活動和公共管理類專業(yè)人才培養(yǎng)目的角度去選擇行政法學(xué)課程知識體系的主要內(nèi)容。在此,需要明確三個基本點;首先,要明確如何從“公共管理”視角認(rèn)識行政法?這是公共管理視角構(gòu)建行政法學(xué)知識體系的基礎(chǔ)和出發(fā)點。其次,要明確公共管理活動所要依據(jù)的基本的行政法律制度有哪些?這一問題的回答決定公共管理視角構(gòu)建行政法學(xué)知識體系的基本框架。在此需要特別指出的是公共管理類專業(yè)行政法學(xué)課程的教學(xué)目的是培養(yǎng)學(xué)生的公共管理法治觀念和依法從事公共管理的行為方式以及對自己管理行為承擔(dān)法律責(zé)任的能力,而不是以培養(yǎng)學(xué)生的解決行政爭訟的法律思維和技能為教學(xué)目的,這一點是公共管理視角的行政法學(xué)課程知識體系內(nèi)容的選擇標(biāo)準(zhǔn)。最后,要明確哪些行政法律制度方面的知識構(gòu)成公共管理專業(yè)人才培養(yǎng)中有用的知識?這一問題的回答決定公共管理視角構(gòu)建行政法學(xué)課程知識體系的基本內(nèi)容。

2.3行政法行為論:公共管理視角重構(gòu)行政法學(xué)課程知識體系的理論主線

如果說傳統(tǒng)行政法學(xué)視角中的“行政法是行政主體與其他社會因素發(fā)生沖突的控制性規(guī)范,反映并聯(lián)接行政主體與行政相對方以及其他社會主體的關(guān)系”[14],那么從公共管理視角上看,行政法調(diào)整的是因?qū)嵤┕补芾頇?quán)而形成的公共管理法律關(guān)系,這一法律關(guān)系既包含國家行政權(quán)力主體與行政相對人之間的國家公共行政關(guān)系,又包含以社會公共利益為指向的非政府組織(NGO)、公共企業(yè)與其管理對象之間的社會公共管理關(guān)系,也包含因國家權(quán)力主體、社會組織和個人對公共管理活動進行監(jiān)督而形成的公共管理監(jiān)督關(guān)系。根據(jù)行政法的規(guī)定而形成的公共管理法律關(guān)系的內(nèi)容就是相關(guān)行為主體的權(quán)力(權(quán)利)與責(zé)任(義務(wù))關(guān)系。這些主體的行使權(quán)力(權(quán)利)、履行責(zé)任(義務(wù))的法律行為———包括公共行政權(quán)主體的行使國家行政權(quán)力和承擔(dān)責(zé)任的法律行為即為公共行政行為、非政府組織和公共企業(yè)等社會公共部門的根據(jù)行政法律授權(quán)行使公共管理權(quán)力和承擔(dān)責(zé)任的法律行為即社會公共管理行為、公共行政權(quán)或公共管理對象的依法行使行政法上的權(quán)利和履行行政法上的義務(wù)的公眾法律行為即公眾守法行為、對公共管理行為的監(jiān)督行為即行政法律監(jiān)督行為,共同構(gòu)成公共管理視角的“行政法行為”,成為現(xiàn)代行政法規(guī)制的對象。沒有行政法上的法律行為即行政法行為就無從談起公共管理法律關(guān)系。從公共管理視角上看,國家制定和實施行政法的根本目的就是通過規(guī)范公共管理中的各種法律行為主體的行政法行為,來控制和規(guī)范各類行政法行為主體的權(quán)力(權(quán)利)與責(zé)任(義務(wù))關(guān)系,使公共管理活動符合國家意志。行政法學(xué)課程知識體系是一個集合概念,當(dāng)我們討論行政法學(xué)課程知識體系時,也就是以對行政法的總體認(rèn)識以及這種總體認(rèn)識所形成的機制為焦點的。但是,行政法學(xué)課程知識體系的總體性認(rèn)識不能完全排斥研究者對基于行政法學(xué)課程教學(xué)目的而對特定行政法問題給予的關(guān)注,而所關(guān)注的視角不同,行政法學(xué)課程教學(xué)知識體系的建構(gòu)方向和結(jié)果也不同,此時被關(guān)注的特定行政法問題就構(gòu)成這一視角上的行政法學(xué)課程知識體系的主干內(nèi)容。從公共管理視角上看,由法權(quán)通過法律行為來實現(xiàn)的法理決定,我們需要關(guān)注的特定行政法問題就是行政法行為。從以注重結(jié)果和行為責(zé)任為核心要素的當(dāng)代公共管理的視角看,樹立法律權(quán)威理念,以行政法來規(guī)范行政法行為,就是行政法治理念的核心內(nèi)涵。主體的多元化是公共管理區(qū)別于傳統(tǒng)公共行政的最大特點,不同的主體在行政法上的地位、權(quán)利(權(quán)力)與義務(wù)(責(zé)任)的規(guī)定性,使公共管理與行政法發(fā)生了關(guān)聯(lián),而各類公共管理主體的法律行為方式,則成為行政法對公共管理進行規(guī)制的核心內(nèi)容。如果說法學(xué)視角的“行政法治的前提是行為法定,行為法定必須以完善的行政行為理論為條件”[15],那么從公共管理角度上講,行政法行為就是貫穿整個行政法學(xué)理論的核心概念范疇,公共管理視角的行政法學(xué)課程知識體系,應(yīng)當(dāng)以行政法行為論為核心,行政法行為論成為公共管理視角的行政法學(xué)課程知識體系的基石和理論主線。

3公共管理視角的行政法學(xué)課程知識體系的知識模塊及其邏輯關(guān)系

對行政法行為的關(guān)注,必然引發(fā)出行政法行為之主體問題(需要解答誰作出行政法上的法律行為,應(yīng)當(dāng)具備哪些資格條件等)、行政法行為之本身理論問題(需要解答何謂行政法行為,如何作出行政法行為等)、行政法行為之監(jiān)督問題(需要解答如何監(jiān)督公共管理行為,對違法公共管理行為如何加以制止等)、行政法行為之救濟問題(需要解答如何糾正瑕疵公共管理行為、如何補償或賠償違法公共管理行為所導(dǎo)致的侵害后果等)等相關(guān)理論問題的關(guān)注。而這四個方面的理論知識的學(xué)習(xí),需要用以解釋行政法基本原理為目的的行政法基礎(chǔ)論(法理基礎(chǔ))來加以支撐。由此,從公共管理視角上看,公共管理類專業(yè)的行政法學(xué)課程知識體系,具體包括以下五個方面的知識模塊:

首先,行政法基礎(chǔ)論:行政法基礎(chǔ)論主要解釋行政法的基本概念、基本原則、基本功能、行政法關(guān)系(包括各類公共管理行為引發(fā)的公共管理法律關(guān)系、監(jiān)督行政法律關(guān)系等)、行政法及行政法學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展等有關(guān)行政法的基礎(chǔ)理論問題。對于缺乏基本法學(xué)理論基礎(chǔ)和法律思維訓(xùn)練的公共管理專業(yè)學(xué)生來說,行政法基礎(chǔ)論是學(xué)習(xí)行政法學(xué)其他專題理論的法學(xué)理論基礎(chǔ)。

其次,行政法主體論:行政法主體即行政法行為主體,主要指公共管理主體(國家行政主體、社會公共管理主體等公共管理權(quán)行使主體)、公共管理對象(包括國家公共行政層面上的行政相對人或行政相關(guān)人、社會公共管理層面上的管理對象等公共管理權(quán)的相對人)、監(jiān)督公共管理主體(國家權(quán)力機關(guān)、社會組織、公民等依法對公共管理進行監(jiān)督的監(jiān)督主體)等。行政法主體論主要解釋公共管理活動中的各類行政法行為主體的概念、類型及其含義、法律地位、法定權(quán)力(或權(quán)利)與責(zé)任(或義務(wù))等相關(guān)主體理論問題,注重有關(guān)公共管理組織的實體法知識的解釋,為學(xué)習(xí)行政法行為論提供基本理論框架。

第三,行政法行為論:行政法行為是行政法上的行為主體即行政法主體依法行使法定權(quán)力(或者權(quán)利),履行法定責(zé)任(或義務(wù)),產(chǎn)生行政法上的法律效果的行為。從公共管理視角上看,根據(jù)行為主體的性質(zhì)不同,行政法行為可分為國家公共行政行為(包括行政立法、行政司法、行政執(zhí)法、行政合同等法律行為)、社會公共管理行為(依法創(chuàng)制行為規(guī)范、解決爭議、執(zhí)行法律規(guī)定、建立契約等法律行為))、行政法制監(jiān)督行為(國家權(quán)力機關(guān)、社會組織、公民等對公共管理進行的監(jiān)督行為)、公眾守法行為(依法行使行政法上的權(quán)利、履行行政法上的義務(wù))等四種。行政法行為論主要解釋與四種行政法行為的概念、成立要件、效力、形式、具體種類、程序等相關(guān)基本理論問題。公共管理視角的行政法行為論,注重的是行政法行為的程序法知識的解釋。

第四,行政法監(jiān)督論:從公共管理視角上看,行政法上的監(jiān)督指的是對公共管理主體法律行為的監(jiān)督。違法公共管理是行政法監(jiān)督的主要對象,它指公共管理主體所實施的,違反行政法律規(guī)范,侵害受法律保護的公共管理關(guān)系或監(jiān)督公共管理關(guān)系而尚未構(gòu)成犯罪的有過錯的(瑕疵)公共管理行為。行政法監(jiān)督論主要解釋監(jiān)督公共管理的內(nèi)涵、監(jiān)督主體及其權(quán)利義務(wù)、監(jiān)督的形式和方式、對違法公共管理的界定等監(jiān)督公共管理方面的基本理論問題。公共管理視角的行政法監(jiān)督論,注重行政法制監(jiān)督的實體法知識的解釋。

篇5

本文從探討行政管理中代履行制度的應(yīng)用角度出發(fā)，闡述了代履行制度的基本概念、代履行的三方法律關(guān)系和代履行應(yīng)遵循的四大原則，分析了代履行制度在我國法律實踐中存在的問題，提出了完善代履行制度的若干建議。

【關(guān)鍵詞】

行政管理；代履行；制度完善

一、代履行概述

（一）代履行概念。

代履行是指義務(wù)人不履行具體行政行為規(guī)定的義務(wù)且該義務(wù)又可以由他人代為履行時，行政機關(guān)自行或委托無利害關(guān)系的第三人代為履行，并向義務(wù)人征收履行義務(wù)所需費用的行政強制執(zhí)行方式。代履行僅適用于交通安全、環(huán)境污染防治和自然資源保護三個特殊領(lǐng)域。

（二）代履行的法律關(guān)系。

代履行制度從定義上分存在行政機關(guān)、行政相對人、第三人之間三方法律關(guān)系主體，可分解為三個法律關(guān)系。1.行政機關(guān)和行政相對人之間的法律關(guān)系。這是代履行制度的核心部分?！缎姓娭品ā芬?guī)定，在符合實施代履行的適用條件時，行政機關(guān)可以代履行或者委托無利害關(guān)系的第三人代履行，行政機關(guān)實施代履行后，產(chǎn)生的行政后果直接作用到行政相對人，行政相對人需要對行政機關(guān)所做出的代履行決定承擔(dān)相應(yīng)后果，如果代履行行為侵害了行政相對人的合法權(quán)益，行政相對人只能以行政機關(guān)為對象，提出行政救濟。2.行政機關(guān)和第三人之間的行政合同關(guān)系。在代履行中，行政機關(guān)和第三人是具體行政事務(wù)委托關(guān)系，雙方的法律關(guān)系是通過簽訂行政委托合同而實現(xiàn)的，行政機關(guān)和第三人由此而產(chǎn)生的糾紛由行政訴訟解決。行政機關(guān)在行政合同執(zhí)行時具有行政優(yōu)先權(quán)，行政合同在履行過程中，第三人無正當(dāng)理由拒絕履行其已經(jīng)接受的代履行委托，行政機關(guān)可以單方面解除或變更合同。3.行政相對人和第三人之間的附從義務(wù)關(guān)系。在代履行中，行政相對人和第三人之間沒有法定的義務(wù)存在，第三人實際上是代替行政相對人履行義務(wù)，第三人履行義務(wù)時行政相對人要承擔(dān)因執(zhí)行而產(chǎn)生的協(xié)助或容忍義務(wù)，行政相對人如阻礙代履行人的執(zhí)行行為，第三人可以請求行政機關(guān)行使國家公權(quán)力與予以保障。

（三）代履行應(yīng)遵循的四大原則。

1.代履行的法定原則。《行政強制法》第十三條規(guī)定：“行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強制執(zhí)行。”從上述法條可以看出，代履行作為一種法定的行政強制執(zhí)行方式之一，代履行只能通過法律來設(shè)定，其他法律規(guī)范形式不能設(shè)定行政執(zhí)行權(quán)的主體。這一原則是指代履行主體的設(shè)定和實施必須是法定的，代履行主體必須嚴(yán)格依照法定的權(quán)限、范圍、條件、程序?qū)嵤┬姓娭啤]有法律根據(jù)或違法法定程序的行政強制是違法的，不僅不能產(chǎn)生預(yù)期效果，代履行主體還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2.代履行適當(dāng)原則?！缎姓娭品ā返谖鍡l規(guī)定：“行政強制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采取非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制。”這是代履行的適當(dāng)原則。這一原則要求無論在代履行設(shè)定還是在代履行的實施中，都堅持適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。在保證實現(xiàn)行政管理目的的基礎(chǔ)上，盡量選擇非強制方式，或者選擇程度較輕的強制方式。3.說服教育和強制相結(jié)合原則。《行政強制法》第六條規(guī)定：“實施行政強制，應(yīng)當(dāng)堅持教育與強制相結(jié)合。”實施行政強制，堅持教育和強制相結(jié)合的原則，亦是對代履行適當(dāng)原則的具體詮釋。在采取代履行或其他行政強制執(zhí)行方法前，應(yīng)當(dāng)對行政相對人進行說服教育，催告當(dāng)事人履行義務(wù)，使雙方達成一致的認(rèn)識，做到以理服人。相對人經(jīng)說服教育自覺改正違法行為，履行法定義務(wù)的，行政主體就應(yīng)當(dāng)停止代履行。這在代履行中重點強調(diào)的代履行決定書和代履行催告期限的具體要求中，都得到了體現(xiàn)。4.權(quán)力救濟原則。代履行在行政行為中屬于不利行為，對行政相對人具有侵益性，這種行為的屬性決定了行政強制權(quán)的行使必須受到更多的監(jiān)督制約，以確保被強制人的合法權(quán)益不因代履行行為的違法或不當(dāng)行使而受到損害?！缎姓娭品ā返诎藯l規(guī)定：“公民、法人或其他組織對行政機關(guān)實施行政強制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟；因行政機關(guān)違法實施行政強制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。公民、法人或其他組織因人民法院在強制行政中有違法行為或者擴大強制執(zhí)行范圍受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。”這是《行政強制法》對當(dāng)事人權(quán)力救濟原則的立法確定。在行政事務(wù)中，行政機關(guān)作為代履行的實施主體在實施代履行過程中應(yīng)當(dāng)注意尊重、維護相對人的權(quán)益，否則，行政相對人可以要求提起行政訴訟。如洛陽血站街頭采血車被城管拖走事件的發(fā)生，無償獻血是一個公益事業(yè)，無償獻血工作的開展代表著一個城市文明的指標(biāo)。顯然，城管部門強制執(zhí)行的行為不符合代履行比例原則，擴大了對行政相對人合法權(quán)益的損害，影響了無償獻血公益事業(yè)的開展，造成了負(fù)面社會影響。洛陽血站作為一個非盈利組織，在社會中承擔(dān)著為全市幾十家醫(yī)院提供血液的責(zé)任，城管作為行政主體，在實施行政行為時應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實現(xiàn)及保護相對人權(quán)益之間的平衡，城管拖走街頭采血車的目的是為了維持市容市貌，但是，城管部門的行政強制行為，中斷了血站的街頭正常血液采集工作，影響了血站對當(dāng)?shù)蒯t(yī)院的正常供血。在上述行政強制執(zhí)行事件中，血站作為行政相對人，在社會中血站采血、供血合法權(quán)益受到的損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)要大于城管部門實施行政強制執(zhí)行的目的——恢復(fù)當(dāng)?shù)亟謪^(qū)的市容，對此筆者認(rèn)為，血站應(yīng)該要求按照比例原則，對城管部門提起行政訴訟，要求恢復(fù)街頭采血車的停放權(quán)力，保護自己的合法權(quán)益。

二、我國代履行制度的法律實踐

(一)代履行制度在我國法律實踐中的體現(xiàn)。

代履行，最早在德國的行政法中提出。之后，由于其在弱化強制性和節(jié)約行政成本方面的制度性優(yōu)勢，代履行逐步在日本、韓國等大陸法系國家不斷得到繼承和發(fā)展。我國在《行政強制法》出臺前，代履行在現(xiàn)行法律、法規(guī)中就已經(jīng)有所規(guī)定。但是并沒有明確寫明是代履行。2012年1月1日《行政強制法》頒布，代履行首次以正式的法律概念在我國的制定法中提出。本法對代履行實施程序、代履行費用、代履行主體責(zé)任、即時代履行等相關(guān)問題進行了明確具體的規(guī)定。并更側(cè)重于保護公民權(quán)益的實現(xiàn)，較好地實現(xiàn)了公民權(quán)利保護和行政管理效率的平衡。

(二)《行政強制法》規(guī)定的代履行存在的問題。

代履行是在行政強制執(zhí)行中適用簡化程序，在較短的時間內(nèi)，使用較小的成本，能夠完成合法具體的行政行為，從而提高行政工作效率。但是，這一方式在我國行政事務(wù)中也存在著不少問題。1.代履行實施主體的選擇問題?！缎姓娭品ā返谖迨畻l規(guī)定：“行政機關(guān)可以代履行或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行。”這就表明我國代履行主體由行政機關(guān)和無利害關(guān)系的第三人組成。代履行實施主體在各國代履行理論中一直存在著爭議，在實踐上的做法也有不同。我國在特殊情況下某些單行法規(guī)定，行政事務(wù)或情況緊急或不宜由第三人代為履行，可由行政機關(guān)代履行。但是在普通行政事務(wù)中，如果行政機關(guān)作為代履行執(zhí)行的主體的話，極易和直接強制相混肴，不僅使制度混亂，也使行政相對人無從判別。行政機關(guān)和第三人作為兩個代履行執(zhí)行主體，在代履行事項發(fā)生時由那個主體實施代履行，具體代履行執(zhí)行主體的職責(zé)、代履行執(zhí)行主體執(zhí)行范圍等，《行政強制法》都沒有作出具體明確的規(guī)定，這就使我國在代履行執(zhí)行過程中，執(zhí)行人和被執(zhí)行人就權(quán)力爭議問題上埋下一系列的矛盾和糾紛的隱患。2.代履行收費標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的糾紛?！缎姓娭品ā穼Υ男匈M用只籠統(tǒng)地用“成本合理確定”這幾個字來認(rèn)定，至于“合理”的參照標(biāo)準(zhǔn)什么，該法規(guī)并未對合理成本的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)給予具體的規(guī)定。因此，在行政事務(wù)中，代履行人和行政相對人在代履行收費標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定上容易產(chǎn)生矛盾和糾紛。并且，這種法律漏洞往往導(dǎo)致代履行執(zhí)行壟斷價格的出現(xiàn)。3.缺乏對第三人的規(guī)定。第三人的選擇在代履行中尤為重要，為了更好地保護行政相對人的利益，盡量減少因代履行而造成的損害，在行政事務(wù)中，我們要求實施代履行的第三人必須具備專業(yè)的知識和技能，以及能代表行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的資質(zhì)。這也是行政機關(guān)委托第三人代履行的重要原因，然而這些《行政強制法》在法律條款中，對代履行中第三人應(yīng)具備的條件、資質(zhì)以及遴選標(biāo)準(zhǔn)完全沒有規(guī)定，只是將第三人籠統(tǒng)的規(guī)定為沒有利害關(guān)系的第三人。而這個利害關(guān)系具體是指什么，在《行政強制法》中并沒有具體的規(guī)定。這就給行政機關(guān)在第三人的遴選上造成法律漏洞，導(dǎo)致第三人的執(zhí)業(yè)資質(zhì)不規(guī)范。

三、我國代履行制度的完善建議

(一)完善權(quán)力監(jiān)督機制，確認(rèn)代履行的執(zhí)行主體。

1.完善行政強制規(guī)范，實施權(quán)力監(jiān)督制衡機制。權(quán)力作為集中、專制的代名詞，如果沒有約束，就始終有被濫用的傾向，這是人類歷史的經(jīng)驗。權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到制約和限制，代履行作為行政強制間接執(zhí)行的方式之一亦然。在我國行政強制方面的法律還在不斷完善和健全的過程中，對行政機關(guān)規(guī)范尚不健全，《行政強制法》賦予行政機關(guān)一定的自由裁量權(quán)，選擇代履行執(zhí)行主體，這就使代履行執(zhí)行過程中容易產(chǎn)生一些行政強制權(quán)力濫用的現(xiàn)象，加深了社會群眾與政府機構(gòu)的矛盾糾紛。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照行政事務(wù)中出現(xiàn)的問題，針對行政強制法律法規(guī)中的代履行救濟程序、代履行執(zhí)行主體的職責(zé)、代履行執(zhí)行主體執(zhí)行范圍等方面進行修訂，確保行政相對人的合法權(quán)益不受到損害。同時為了確保法律的順利實施，我們應(yīng)當(dāng)加強司法審查對行政強制執(zhí)行權(quán)本身的監(jiān)督和制約的規(guī)定。筆者建議，在行政代履行執(zhí)行權(quán)運行過程中監(jiān)督制約可以分兩個層面。其一是建立上下級監(jiān)督匯報制度，規(guī)定上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)代履行工作負(fù)有業(yè)務(wù)指導(dǎo)及監(jiān)督義務(wù)。上級行政機關(guān)對本轄區(qū)行政機關(guān)代履行委托事項下達限期執(zhí)行的指令，實行領(lǐng)導(dǎo)問責(zé)制。其二是行政相對人或利害關(guān)系人對代履行執(zhí)行主體進行監(jiān)督，這也是最為積極、有效的監(jiān)督。在代履行執(zhí)行過程中，必須要保障行政相對人知情權(quán)。代履行執(zhí)行主體應(yīng)當(dāng)及時向行政相對人告知代履行相關(guān)事項，并通過網(wǎng)絡(luò)、報刊等途徑適時公開代履行執(zhí)行進展情況，使代履行執(zhí)行工作處于社會監(jiān)督之下，確保代履行合法合規(guī)進行，使代履行執(zhí)行工作的公信力得到增強。2.確認(rèn)代履行的執(zhí)行主體。在代履行的執(zhí)行主體的選擇方面，筆者認(rèn)為，行政主體在實施代履行過程中應(yīng)當(dāng)注意尊重、維護相對人的權(quán)益。除少數(shù)法律規(guī)定的特殊情況外，行政機關(guān)應(yīng)盡量由第三人作為代履行的主體。這樣做有利于政府職能定位、理順行政管理關(guān)系、進行合理社會分工，降低代履行成本，緩和行政機關(guān)和行政相對人的矛盾。

(二)規(guī)范代履行收費標(biāo)準(zhǔn)。

為了規(guī)范代履行收費標(biāo)準(zhǔn)，減少或避免因此而產(chǎn)生的糾紛，防止代履行執(zhí)行價格壟斷，筆者認(rèn)為，代履行費用的合理成本應(yīng)是指在市場中行業(yè)公認(rèn)的價格為標(biāo)準(zhǔn)。對于違章拖車等簡易行為代履行的費用，由執(zhí)行機構(gòu)依據(jù)市場中行業(yè)公認(rèn)的價格為標(biāo)準(zhǔn)自由裁量，確定合適的數(shù)額；對于包括環(huán)境污染、破壞自然資源等重大復(fù)雜行為的代履行費用，應(yīng)交付專業(yè)機構(gòu)評估、鑒定，確定代履行所需的費用。

(三)規(guī)范對第三人的管理，切實保障行政相對人的合法權(quán)益。

1.嚴(yán)格按照相關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范在社會上公開征集人選，要求公開、公平、透明競爭，通過專業(yè)資質(zhì)考核選定合格的第三人。2.在每項具體代履行事項中，建立第三人誠信資料庫，對每一個入選的第三人進行誠信評估，同時將評估結(jié)果向社會公開。3.第三人選定后要與其簽訂行政委托授權(quán)合同，對代履行內(nèi)容、代履行期限、代履行費用等代履行事項進行詳細(xì)載明。4.為了防止第三人壟斷行政代履行業(yè)務(wù)，為自己謀求不正當(dāng)利益，每兩年行政機關(guān)要更換一次第三人。隨著行政法律的完善與發(fā)展，行政參與和行政合作的深入人心，代履行第三人的不斷規(guī)范，代履行制度必將在行政強制的實踐中發(fā)揮更大的作用，體現(xiàn)其特有的制度價值。

作者：肖翀 單位：西安市中心血站

【參考文獻】

[1]胡建淼.行政強制法論.法律出版社,2014年版:856.

[2]揚科雄.行政強制司法審查的規(guī)章與適用.中國法律出版社,2013年版:213-214.

[3]江必新.中華人民共和國行政強制法條文理解和實務(wù)指南.中國法律出版社,2011年版:168-170.

[4]沈志先.強制執(zhí)行.法律出版社，2012年版:47-313.

篇6

【關(guān)鍵詞】價格決策聽證；私人實施；公共實施；選擇性激勵

【正文】

一、案例與問題的提出

案例1：“喬占祥訴鐵道部價格聽證案”

2000年12月21日，鐵道部向有關(guān)鐵路局了《關(guān)于2001年春運期間部分旅客列車實行票價上浮的通知》(以下簡稱《票價上浮通知》)。該通知規(guī)定，2001年春節(jié)前10天及春節(jié)后23天北京、上海鐵路局、廣州鐵路(集團)公司等始發(fā)的部分直通列車票價上浮20%—30%。由于票價上浮，河北省律師喬占祥兩次乘車共多支付人民幣9元。于是，他認(rèn)為該通知侵害了其合法權(quán)益，遂向鐵道部提起行政復(fù)議。2001年3月19日，鐵道部作出《行政復(fù)議決定書》(以下簡稱《復(fù)議決定》)，維持了《票價上浮通知》的規(guī)定。喬占祥針對上述《票價上浮通知》和《復(fù)議決定》提訟，要求撤銷《復(fù)議決定》和《票價上浮通知》。

一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告(鐵道部)作出的2001年春運期間部分旅客列車票價上浮的決定是經(jīng)過有關(guān)市場調(diào)查、方案擬訂、報送國家發(fā)展計劃委員會審查，國家發(fā)展計劃委員會在國務(wù)院的授權(quán)限范圍內(nèi)予以批準(zhǔn)，被告依據(jù)國家發(fā)展計劃委員會的批準(zhǔn)文件作出的，該程序沒有違反有關(guān)法律規(guī)定。原告(喬占祥)認(rèn)為被告所作的《票價上浮通知》未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)及被告未能提供組織價格聽證會的證據(jù)即判定其被訴行為違反法定程序應(yīng)予以撤銷的訴訟請求缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，且依據(jù)《中華人民共和國價格法》(以下簡稱《價格法》)第23條的規(guī)定，主持聽證會不屬于被告的法定職責(zé)，故本訴不涉及價格聽證及其相關(guān)問題。另外，由于復(fù)議行為不屬于本案審查范圍，該請求法院不予支持。據(jù)此，北京市第一中級人民法院依法判決駁回喬占祥的訴訟請求。[1]

二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，鐵道部的《票價上浮通知》是向主管部門上報了具體通知方案并得到批準(zhǔn)之后所作的。在《價格法》的配套措施出臺前，鐵道部價格上浮行為并無不當(dāng)之處，遂依法駁回喬占祥的上訴請求，維持一審判決。[2]

案例2：“郝勁松訴鐵道部價格聽證案”

2006年1月21日，郝勁松購買當(dāng)日從北京南站駛往石景山南的7095次列車車票一張，發(fā)現(xiàn)票價由以前的人民幣1.5元上漲到人民幣2元，漲幅高達33%。郝勁松認(rèn)為，根據(jù)我國法律的規(guī)定，鐵道部在調(diào)整列車票價時應(yīng)當(dāng)報國務(wù)院批準(zhǔn)，同時應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院有關(guān)部門申請召開價格聽證會。而鐵道部并沒有按照這些規(guī)定辦理，屬于程序違法。2006年4月，郝勁松向北京市第一中級人民法院鐵道部春運漲價違法，隨后被法院裁定不予受理。于是，他上訴到北京市高級人民法院。北京市高級人民法院判決指出，鐵道部作出的《關(guān)于2006年春運票價實行政府指導(dǎo)價的通知》(以下簡稱《通知》)并不具有價格制定的性質(zhì)，而僅僅是對《國家發(fā)展計劃委員會關(guān)于公布部分旅客列車票價實行政府指導(dǎo)價執(zhí)行方案的通知》相關(guān)內(nèi)容的進一步明確。因此，被訴的《通知》并不需要滿足履行批準(zhǔn)及聽證程序的條件，鐵道部也不具有申請聽證的法定義務(wù)。郝勁松認(rèn)為鐵道部所作的《通知》程序違法的訴訟主張沒有事實和法律依據(jù)。[3]

案例3：“熊偉訴鐵道部價格聽證案”

熊偉于2007年4月17日在北京火車站購買北京西至石家莊D567次動車組二等座車票一張，價格人民幣86元，相對于其他特快車次多支出票價人民幣46元，如特快T575次北京西至石家莊，硬座票價人民幣40元。而下午兩點多到石家莊的城際列車只有D567次。熊偉認(rèn)為，這不僅給他造成了損失，而且根據(jù)《價格法》第23條的規(guī)定，鐵道部未經(jīng)法定聽證程序擅自確定動車組高票價及取消部分特快、快速旅客列車車次的行為屬于違法行為。遂請求法院依法予以撤銷。[4]

《價格法》第23條明確規(guī)定了自然壟斷商品政府定價和政府指導(dǎo)價的價格決策聽證制度。但是，自該法1998年5月1日實施以后直到2002年，也就是案例1中喬占祥鐵道部違反《價格法》第23條的規(guī)定敗訴之后，鐵道部才開始了火車票春運漲價的第一次聽證。可是，鐵道部連續(xù)多年的“一次聽證，多次提價”的做法備受人們質(zhì)疑。2006年4月，郝勁松基于與喬占祥同樣的理由重新鐵道部。就在此案被一審法院裁定不予受理后不久，鐵道部宣布實行了7年之久的火車票春運漲價制度壽終正寢。至此，鐵道部春運漲價的程序合法性問題似乎逐漸淡出了人們的視線。然而，也就在案例2終審判決作出后不到一個月的時間里，鐵道部動車組定價的程序合法性問題又起波瀾，即鐵道部定價行為的價格決策聽證問題又一次被拉進了人們的視線。

雖然在上述案例中法院均認(rèn)為申請價格決策聽證并不是鐵道部的“法定職責(zé)”或“法定義務(wù)”，但喬占祥等人卻以執(zhí)著的精神踐行著法治的理念，以近乎螳臂擋車式的悲壯一次又一次地推進了中國經(jīng)濟法治的進程?？墒牵霸诂F(xiàn)代社會中，人越來越帶有‘經(jīng)濟人’的色彩，很少有那種不顧個人利益、為正義挺身而出、‘為權(quán)利而斗爭’的‘義士’，如佐倉惣五郎或堂吉珂德式的大人物。如果一旦有這樣的正義人士出現(xiàn)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)大加贊賞。但是，如果法律制度是建立在對英雄模范的期待的基礎(chǔ)上，那就完全失去了其應(yīng)有的意義?！盵5]因而，法律實施的意義在于法在社會生活中被普遍而非個體的實際施行。由此產(chǎn)生的法理問題是：對于上述案例中鐵道部明顯違反《價格法》第23條規(guī)定的價格聽證的行為，作為法律實施主體的消費者為什么不按照《價格法》和于2002年11月22日實施的《政府價格決策聽證辦法》(以下簡稱《聽證辦法》)的相關(guān)規(guī)定在火車票價格制定之前主動申請價格決策聽證，而是到木已成舟之后再行提起幾乎不可能勝訴的訴訟呢？

本文從經(jīng)濟法實施的角度予以研究，試圖回答這樣一個問題：在價格決策聽證法律關(guān)系的三方主體——價格主管部門、經(jīng)營者和消費者——中，“受傷”的為什么總是消費者。直言之，消費者在價格決策聽證實施中的障礙是什么？作為常態(tài)的價格決策聽證的私人實施機制又是什么？

二、私人實施機制的緣起

法的實施，就是使法律從書本上的法律變成行動中的法律，使它從抽象的行為模式變成人們的具體行為，從應(yīng)然狀態(tài)進入到實然狀態(tài)。以實施法律的主體和法的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，法的實施方式可以分為三種：即法的遵守、法的執(zhí)行、法的適用。法的執(zhí)行是指國家行政機關(guān)及其公職人員依法行使管理職權(quán)、履行職責(zé)、實施法律的活動；法的適用是指國家司法機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動，由于這種活動是以國家名義來行使司法權(quán)，因此也被稱為“司法”。[6]可見，法的執(zhí)行和法的適用的主體具有特定性，均屬于國家權(quán)力機關(guān)或其公職人員。

近年來，有學(xué)者以法律實施的主體和所保護的法益為標(biāo)準(zhǔn)將法的實施分為法的公共執(zhí)行(publicenforcement)與私人執(zhí)行(privateenforcement)，但語詞表述不甚規(guī)范。例如，有學(xué)者指出：“反壟斷法的公共執(zhí)行是指反壟斷主管機關(guān)以公共利益代表者的身份通過行使公權(quán)力來執(zhí)行反壟斷法，而私人執(zhí)行則是指那些自身利益受到反壟斷違法行為影響的法人和自然人通過向法院提起民事訴訟或通過仲裁等方式來執(zhí)行反壟斷法?！盵7]可是，法的執(zhí)行主體具有特定性已經(jīng)成為法理學(xué)界的基本共識，所謂“私人執(zhí)行”其實就是法的遵守。法的遵守，通常簡稱為“守法”，是指國家機關(guān)、社會組織(政黨、團體等)和公民個人嚴(yán)格依照法律規(guī)定去從事各種事務(wù)和行為的活動。守法包括消極守法和積極守法，“所謂消極守法，是指以不犯法為守法。所謂積極守法，是指以法律的主人的姿態(tài)，自覺地、主動地、創(chuàng)造性地按照法律的規(guī)定，在法律的激勵下，去做一切有利于法治的事”。[8]更確切地說，上文的“私人執(zhí)行”就是法的遵守概念中的“積極守法”，即“根據(jù)授權(quán)性法律規(guī)范積極主動地去行使自己的權(quán)利”，[9]而“權(quán)利”當(dāng)然包括訴權(quán)。該學(xué)者之所以將“法的遵守”理解為“私人執(zhí)行”，可能是將“私人執(zhí)行”的英文進行翻譯時用詞的選擇問題。如果將“privateenforcement”翻譯成“私人實施”而不是“私人執(zhí)行”則可以避免法學(xué)基本概念的誤讀；而“公共執(zhí)行”雖不與現(xiàn)有法的實施的基本類型發(fā)生沖突，但為了與“私人實施”相對應(yīng)，將“pubicenforcement”翻譯為“公共實施”較為妥當(dāng)。

可是，“無論是有意還是無意，在日本人的法律意識中有一種明顯的思維傾向，即認(rèn)為法律的實現(xiàn)應(yīng)由國家機關(guān)壟斷。盡管不斷有人批評指出國民權(quán)利意識薄弱的問題，但國家基本上沒有采取過鼓勵私人訴訟的方策，相反，卻設(shè)置了許多抑制私人訴訟的障礙……與美國法相比較所呈現(xiàn)出的日本法的特質(zhì)，若究其形成原因，從法律的角度看，是受到傳統(tǒng)大陸法特別是德國法的強烈影響，或者說是以日本的方式接受了其影響；從政治或行政的角度看，是受到多年來官本位的影響”。[10]對于中國而言，“治者之法”這一日本法的特質(zhì)表現(xiàn)得尤為突出，法的私人實施機制即私人的積極守法受到了公共實施機制的嚴(yán)重擠壓?！盁o論在法的基本原則上還是在法的實際運用中，均有一個明顯的傾向，即與基于國家機關(guān)主導(dǎo)權(quán)的刑罰或行政手段相比，基于私人主導(dǎo)的可利用的其他強制性手段被嚴(yán)重忽視?！盵11]在此，筆者并不是想否認(rèn)公共實施的重要性。社會的發(fā)展需要越來越多的市場規(guī)制法(regulationlaw)，專業(yè)性和政策性使得“經(jīng)濟法的實現(xiàn)方面體現(xiàn)著濃重的行政主導(dǎo)性特征”，[12]經(jīng)濟法只有通過富有專業(yè)知識和實務(wù)經(jīng)驗的公務(wù)人員以及有效的行政機構(gòu)才能得到實際的實施。在各種市場規(guī)制法的實施中，公共實施機制發(fā)揮著核心作用，私人實施機制只起到補充作用。然而，法的公共實施機制卻不能替代私人實施機制?！笆胤ㄊ欠ǖ膶嵤┳钪匾幕疽?，也是法的實施最普遍的基本方式?！盵13]在法律的實施上，如果能讓私人與國家機關(guān)并行發(fā)揮其應(yīng)有的作用，將會產(chǎn)生更好的效果。“私人利用法院所產(chǎn)生的作用不僅體現(xiàn)在對受害者的救濟這一被動方面，還體現(xiàn)在促進法之目標(biāo)的實現(xiàn)這一積極方面”，[14]更何況，法的私人實施機制并不限于訴權(quán)的行使。

經(jīng)濟法的公共實施機制和私人實施機制之間主導(dǎo)與補充作用的發(fā)揮是常態(tài)下的經(jīng)濟法制所具有的制度功能。日本學(xué)者川島武宜在論述經(jīng)濟統(tǒng)制法的實施時指出：“使人們意識到提高國民的‘守法精神’，也是經(jīng)濟統(tǒng)制取得實效所不可缺少的條件”，[15]并且，他將公民的“守法精神”概括為主體性意識和建立在價值合法化基礎(chǔ)之上的自發(fā)的守法動機兩個方面。無疑，上文3個案例充分體現(xiàn)了當(dāng)下中國公民主體性意識的覺醒和守法自覺性的增強，但經(jīng)濟法治卻不能建立在堂吉珂德式的私人實施機制之上。故對于中國語境下價格聽證的實施機制而言，有必要首先考察其公共實施機制。只有在公共實施機制力所不逮的情況下，強調(diào)私人實施機制才是合適的，否則有喧賓奪主之嫌。

三、公共實施機制的異化

(一)價格決策聽證的實質(zhì)

“任何權(quán)力必須公正行使，對當(dāng)事人不利的決定必須聽取他的意見，這是英美普通法的一個重要原則，稱為自然公正原則……在司法上，這個原則表現(xiàn)為法官判案時必須聽取雙方意見，不能偏聽一面之詞，在行政上，這個原則表現(xiàn)為行政機關(guān)的決定對當(dāng)事人有不利的影響時，必須聽取當(dāng)事人的意見，不能片面認(rèn)定事實，剝奪對方辯護權(quán)利。聽取利害關(guān)系人意見的程序，法律術(shù)語稱為聽證，是公正行使權(quán)力的基本內(nèi)容?！盵16]按照聽證所涉及的事項和問題性質(zhì)的不同，聽證可以分為正式聽證和非正式聽證。[17]正式聽證，又稱裁決型聽證(trial—typehearings)，它是行政程序法中的一種正式程序(formalprocedures)，是指行政機關(guān)在作出行政裁決時，舉行正式的聽證會，使當(dāng)事人得以提出證據(jù)、質(zhì)證、詢問證人，行政機關(guān)基于聽證記錄作出決定的程序，主要適用于行政主體在作出諸如行政處罰、行政許可等具體行政行為而這些行政行為又具有個案性時的聽證活動，《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國行政許可法》都規(guī)定了這樣的聽證行為及聽證制度；非正式聽證，又稱決策型聽證(reference—typehearings)，它是行政程序法的一種非正式程序(informalprocedures)，是指行政機關(guān)在制定法規(guī)或作出行政裁決時，只需給予當(dāng)事人口頭或書面陳述意見的機會，以供行政機關(guān)參考，行政機關(guān)無需基于記錄作出決定的程序，[18]主要適用于行政主體在作出有關(guān)行政決策而這些行政決策并不具有個案性質(zhì)的情形下進行的聽證活動，《價格法》和《中華人民共和國立法法》均規(guī)定了這樣的聽證行為及聽證制度。

由此可見，價格決策聽證屬于非正式聽證。可是，有學(xué)者指出：“盡管聽證會體現(xiàn)了政府決策的民主化，但是聽證會本身并不等同于民主。民主是建立在一人一票、機會均等、多數(shù)決定原則之上的決策程序，而聽證會只是政府機關(guān)決策前的一種征求意見程序，聽證會本身并不是決策。正因為如此，聽證會的運作過程與民主的運作過程存在著很大的差別……民主必須根據(jù)多數(shù)人的意見決策，而聽證會完全有可能采納少數(shù)派的意見?！盵19]乍一聽來，似乎聽證筆錄對價格決策的作出并沒有拘束力，正如上文所述“行政機關(guān)無需基于記錄作出決定”！對此，筆者認(rèn)為，不能將正式聽證與非正式聽證的分類與聽證筆錄對聽證決策的拘束力作絕對化的理解，“無論是正式聽證還是非正式聽證，充其量只有程序繁簡方面的差別，在本質(zhì)上都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出正當(dāng)程序的基本要求——事前告知、說明理由、聽取意見等。”[20]更何況，行政決策聽證是科學(xué)化、規(guī)范化、民主化的運作過程，整個聽證過程都具有大規(guī)模性，涉及的權(quán)利義務(wù)非常廣泛。因此，行政決策聽證應(yīng)當(dāng)對行政主體的決策過程具有決定性意義，甚至應(yīng)當(dāng)促使行政主體作出這樣的選擇而不作出那樣的選擇。整個聽證過程從不同角度改變了行政主體的意志，從這個意義上講，它的效力是一種法律效力。[21]具體而言，這種“法律效力”就是美國行政程序法中的“案卷排他性原則”所具有的排他性效力，即“行政機關(guān)的裁決只能以案卷作為根據(jù)，不能在案卷以外，以當(dāng)事人所未知悉的和未論證的事實作為根據(jù)”。[22]實際上，《聽證辦法》已經(jīng)作了類似的規(guī)定，例如，該辦法第25條規(guī)定：“價格決策部門定價時應(yīng)當(dāng)充分考慮聽證會提出的意見。聽證會代表多數(shù)不同意定價方案或者對定價方案有較大分歧時，價格決策部門應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)申請人調(diào)整方案，必要時由政府價格主管部門再次組織聽證?！?/p>

根據(jù)《價格法》和《聽證辦法》的相關(guān)規(guī)定，價格決策聽證是政府制定實行政府指導(dǎo)價或者政府制定重要商品和服務(wù)價格的前置程序；而根據(jù)《國家發(fā)展計劃委員會價格聽證目錄》的規(guī)定，鐵路旅客運輸基準(zhǔn)票價率(軟席除外)屬于政府指導(dǎo)價范圍。政府指導(dǎo)價，是指依照《價格法》的規(guī)定，由政府價格主管部門或者其他有關(guān)部門，按照定價權(quán)限和范圍規(guī)定基準(zhǔn)價及其浮動幅度，指導(dǎo)經(jīng)營者制定的價格，也就是通常所謂的“政府一次定價，企業(yè)二次定價”。顯然，價格決策聽證針對的只是“政府的一次定價”，即仍然是針對政府的定價權(quán)。既然聽證筆錄對價格決策的作出具有排他性的拘束力，即使最終的定價權(quán)仍然由政府享有，那么作為聽證當(dāng)事人的經(jīng)營者和消費者已經(jīng)在經(jīng)濟民主的理念下事實上分享了政府的定價權(quán)。對此，有學(xué)者持不同觀點，認(rèn)為價格決策聽證的任務(wù)是實現(xiàn)信息對稱。[23]筆者認(rèn)為，具有自然壟斷性質(zhì)的企業(yè)是價格的制定者而非接受者，對其管制的重點是價格而非信息不對稱，該企業(yè)不需要利用信息不對稱欺詐消費者就可以實現(xiàn)壟斷高價；固然其也存在嚴(yán)重的信息不對稱問題，但價格聽證通過實現(xiàn)信息對稱的最終目的仍然是實現(xiàn)合理、科學(xué)的定價。

(二)“政企同盟”下的政府定價權(quán)

原本為了提高政府價格決策科學(xué)性和透明度的價格決策聽證制度，緣何陷入“逢聽必漲”的誤區(qū)？[24]而且，社會公眾對價格聽證會的“審美疲勞”也越來越明顯；有些價格聽證會成為政府作出漲價決策的“過場”，價格聽證會基本上成為“漲價聽證會”；公眾對聽證會制度的有效性和公正性產(chǎn)生了極大懷疑，聽證會正面臨著嚴(yán)重的公共信任危機。[25]其實，價格決策聽證制度之所以會陷入這樣的困境是與政府管制相關(guān)聯(lián)的。

政府管制分為經(jīng)濟管制和社會管制。經(jīng)濟管制(economicregulation)指的是對價格、市場進入和退出條件、特殊行業(yè)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的控制；[26]社會管制(socialregulation)是以保障勞動者和消費者的安全、健康、衛(wèi)生、環(huán)境保護、防止災(zāi)害為目的，對產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量和伴隨提供它們而產(chǎn)生的各種活動制定一定標(biāo)準(zhǔn)，并禁止、限制特定行為的管制。[27]政府管制是對企業(yè)無節(jié)制的市場權(quán)力的一種限制。一般認(rèn)為，政府管制具有三大公共利益理由(public—interestjustification)：其一，政府管制行為可以防止壟斷或寡頭壟斷濫用市場力量；其二，政府管制可糾正諸如污染之類的負(fù)外部性問題；其三，政府管制可以矯正信息的不完全。[28]政府對鐵路旅客運輸基準(zhǔn)票價率的價格管制(政府指導(dǎo)價)就是政府對具有自然壟斷經(jīng)營性質(zhì)的鐵道部實行的經(jīng)濟管制，其理論基礎(chǔ)就是基于上述第一個理由，即為了防止自然壟斷者的壟斷定價

然而，根據(jù)施蒂格勒的管制俘獲理論，政府管制是響應(yīng)利益集團利益最大化的需要而產(chǎn)生的。利益集團可以通過說服政府實施有利于自己的管制政策，而把社會上其他成員的福利轉(zhuǎn)移到自己的利益集團中來。而且，政府管制通常是被管制產(chǎn)業(yè)自己主動爭取來的，管制的設(shè)計與實施主要是為被管制產(chǎn)業(yè)的利益服務(wù)的。具有特殊影響力的利益集團——被管制企業(yè)——通過賄賂、收買管制機構(gòu)官員等活動使管制機構(gòu)成為被管制者的“俘虜”，并參與其共同分享壟斷利潤的活動，從而使政府管制成為被管制企業(yè)追求壟斷利潤的一種手段。[29]另一位經(jīng)濟學(xué)家佩爾茲曼發(fā)展了施蒂格勒的管制俘獲理論，認(rèn)為哪里有自然壟斷，哪里就有壟斷利潤。在無管制的情況下，壟斷利潤被壟斷企業(yè)占有；在受管制的情況下，管制機構(gòu)被授予法律上的“壟斷權(quán)”，決定如何處理這些壟斷利潤。[30]但是，“處理”壟斷利潤的行為并非是不受限制的。在佩爾茲曼所設(shè)計的價格管制立法模型中，管制機構(gòu)制定價格的行為要受到完善的代議制下的政治選票市場的約束，因而，政府的管制價格一定是在競爭性價格與壟斷價格之間取值。這就意味著價格管制政策不會在長時間內(nèi)偏向經(jīng)營者或消費者，因為任意偏袒一方都可能失去另一方的選票。

由于我國沒有實行代議制的政治體制，佩爾茲曼的價格管制立法模型在我國沒有適用的空間，管制者無需追求選票的最大化。在受管制市場上，消費者永遠(yuǎn)是管制博弈的輸家，因為裁判已經(jīng)加入到了對手的行列。有學(xué)者將這種管制模式稱為“政企同盟”。[31]實際上，由于鐵道部政企合一的性質(zhì)，這種管制模式幾乎就是“官官相護”。如果說在斯蒂格勒的管制俘獲理論下管制機構(gòu)還有所顧忌的話，那么在我國“政企同盟”的管制模式下，作為價格管制機構(gòu)的國家發(fā)展和改革委員會就可以“無所顧忌”地進行價格決策。冀望于通過價格決策聽證制度而分享政府定價權(quán)的消費者，不免要失望了，因為管制機構(gòu)的定價權(quán)已經(jīng)被管制者所挾持。當(dāng)然，管制機構(gòu)在“政企同盟”的默契下分享著壟斷定價帶來的超額利潤。對于消費者而言，唯一能做的就是在“漲價聽證會”中做一個“聽話”或“糊涂”的“啞巴”代表，因為價格決策聽證的公共實施已形同虛設(shè)；甚至在“申請價格決策聽證并不是鐵道部的‘法定職責(zé)’或‘法定義務(wù)’”的理由下，管制機構(gòu)連自己主持價格決策聽證的職責(zé)也免除了！

綜上所述，價格決策聽證程序創(chuàng)設(shè)的初衷是使消費者利益集團得以借助相對超脫的國家價格主管部門的法定權(quán)力和義務(wù)，直接或間接參與政府制定價格法上特殊商品或服務(wù)價格的過程，從而有可能在較為典型的管制博弈中最大限度地實現(xiàn)自身的消費者剩余。[32]但是，在當(dāng)下我國這種“政企同盟”的監(jiān)管模式下，價格決策聽證已經(jīng)顯得可有可無，要么蛻變?yōu)椤胺曷牨貪q”的“遮羞布”，要么被免去而徑直定價，如案例3中的動車組火車票的定價，從而消解了價格決策聽證本應(yīng)有的分享政府定價權(quán)的制度功能。價格決策聽證的公共信任危機也昭示了其公信力的缺失，而公信力的缺失則是因為價格主管部門被管制俘獲引起的公共實施機制異化所導(dǎo)致的。

四、私人實施的激勵機制

作為價格決策聽證私人實施機制主體的消費者為何不在火車票價格制定之前主動申請聽證，固然是因為《聽證辦法》第16條規(guī)定的消費者或者社會團體委托消費者組織向政府價格主管部門提出聽證申請的具體辦法至今尚未出臺。但即使該具體辦法已經(jīng)出臺，異化的公共實施機制也不會給私人實施預(yù)留施展“拳腳”的舞臺?！拔覀兛吹降?，幾乎全是要求漲價的申請人，而沒有要求降價的消費者或社會團體申請人。”[33]值得慶幸的是該具體辦法并沒有出臺，因此它至少給我們留下了想象的空間。

(一)誰來代表消費者

由于聽證會代表應(yīng)該具有一定的廣泛性和代表性，根據(jù)《聽證辦法》第9條的規(guī)定，聽證代表一般由經(jīng)營者代表、消費者代表、政府有關(guān)部門代表以及相關(guān)的經(jīng)濟、技術(shù)、法律等方面的專家、學(xué)者組成。但是，就價格決策聽證的私人實施機制而言，其主體應(yīng)該是消費者。理由有三：(1)雖然經(jīng)營者也是理論上的私人實施主體，但由于鐵道部的政企合一性質(zhì)使得其更具有公共實施主體的性質(zhì)；(2)相關(guān)的經(jīng)濟、技術(shù)和法律方面的專家、學(xué)者與經(jīng)營者、消費者并沒有利害沖突，他們主要是起到專家證人的作用；(3)《聽證辦法》所規(guī)定的聽證申請人只有經(jīng)營者、政府價格主管部門和消費者，作為社會團體的行業(yè)協(xié)會和消費者協(xié)會不過是經(jīng)營者和消費者理論上的代表而已。當(dāng)然，并不是所有的消費者都去參加聽證會，只有一部分消費者代表才能參加，那么，究竟誰能代表消費者呢？

目前價格主管部門在組織聽證時，選擇消費者代表的通常做法是：一般是給政府辦公室發(fā)函，要求從其所在地選一名“具有一定的表達能力”、“熱心公益事業(yè)”、“能遵守聽證會各項紀(jì)律和注意事項”的代表，而選來選去最后往往落到某個街道辦事處工作人員的頭上。如此產(chǎn)生的代表根本無法代表不同的消費者利益群體，其辯論能力和專業(yè)維權(quán)能力也參差不齊。其實，這種消費者代表產(chǎn)生模式最大的問題是忽略了“委托—”關(guān)系下所產(chǎn)生的道德風(fēng)險(moralhazard)?！叭绻说弥?，委托人對人的行為細(xì)節(jié)不很了解或保持著‘理性的無知’，因而自己能夠采取機會主義行為而不受懲罰，那么人就會受誘惑而機會主義的行事。如果委托人要想發(fā)現(xiàn)人實際上在干什么，就需耗費很高的監(jiān)督成本(信息不對稱)?！盵34]更何況，委托人的缺位使得理論上數(shù)量眾多的消費者根本無法對其人形成有力的監(jiān)督。作為最常見的表現(xiàn)形態(tài)，就是消費者代表被經(jīng)營者所“收買”，其之所以在聽證會上裝“糊涂”、“啞巴”，也就不足為奇了。于是，有學(xué)者認(rèn)為“聽證代表應(yīng)更多的由社會團體選派而非由政府主管部門圈定”。[35]可是，作為社會團體的消費者協(xié)會能否勝任呢？

(二)消費者協(xié)會實施的邏輯悖論

當(dāng)代法經(jīng)濟學(xué)將人視為“理性人”，“個人為了自己的私利而行動是人類行為的一個基本前提”。[36]該學(xué)說的代表人物波斯納認(rèn)為：“服從法律更多的是一個利益刺激問題，而不是敬重和尊重的問題?！盵37]價格決策聽證的私人實施是對社會提供的一種公共產(chǎn)品。除非得到利益上的激勵，承受風(fēng)險的受害人不會花費大量時間、精力和費用為了公共利益采取私人實施，而有可能滋生“搭便車”的機會主義傾向，期盼坐享其成。事實上，這也是決策型聽證的特殊之處。對于裁判型聽證而言并不存在“搭便車”的問題，其私人實施所提供的仍然是私人產(chǎn)品，該私人產(chǎn)品生產(chǎn)與消費的主體是同一的。

根據(jù)奧爾森的集體行動理論，“除非一個集團中人數(shù)很少，或者除非存在強制或其他某些特殊手段以使個人按照他們的共同利益行事，有理性的、尋求自我利益的個人不會采取行動以實現(xiàn)他們共同的或集團的利益”。[38]而這些“強制或其他某些特殊手段”就是奧爾森所謂的“選擇性激勵(selectiveincentives)”。激勵之所以必須是“選擇性的”，是因為只有這樣，那些不參加為實現(xiàn)集團利益而建立的組織，或者沒有以別的方式為實現(xiàn)集團利益作出貢獻的人所受到的待遇與那些參加的人才會有所不同。

在現(xiàn)代社會，“消費者為零散的群眾，未能組織成為共同利益團體，以維護自己的權(quán)利”。[39]沒有任何一個國家的經(jīng)驗表明，大組織沒有選擇性激勵就可以組織起來——大量的消費者不參加消費者組織，數(shù)以百萬計的納稅人不參加納稅人組織，大量的相對低收入階層居民不參加窮人組織，甚至經(jīng)常存在的大量失業(yè)者也沒有組織起來的發(fā)言權(quán)。[40]這是因為，在其他條件完全相同的情況下，從集體物品中獲得的份額較少，而這個集體利益又是讓個人或企業(yè)進行集體行動的誘因。這樣，在沒有選擇性激勵的情況下，集團行動的激勵就會隨著集團規(guī)模的擴大而消失，因此大集團相對于小集團更不可能達成實現(xiàn)共同利益的行動。[41]

價格決策聽證消費者的私人實施所實現(xiàn)的是純公共產(chǎn)品，該公共產(chǎn)品具有消費上的非競爭性和非排他性，其他消費者非常容易“搭便車”。盡管人人都是消費者，但在不存在選擇性激勵的情況下，消費者是不可能為了整個消費者群體的共同利益而啟動私人實施機制或組成消費者協(xié)會的。但是，當(dāng)保護消費者的權(quán)益成為政府職責(zé)的時候，替代的辦法就是由政府來提供或變相提供該公共產(chǎn)品?，F(xiàn)實中的消費者協(xié)會之所以存在，是因為它們基本上都得到了政府的財政資助。例如，荷蘭、以色列、英國、韓國等國消費者組織的經(jīng)費全部由政府撥款，德國、芬蘭、丹麥等國消費者組織的經(jīng)費有75%—95%由政府撥款。[42]從而由消費者組織提供政府所不能提供或雖能提供但效率不高的保護消費者權(quán)益的公共產(chǎn)品。中國消費者協(xié)會(以下簡稱中消協(xié))也不是由消費者自發(fā)組成的，而是由政府部門主導(dǎo)發(fā)起、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)成立的保護消費者合法權(quán)益的組織，是由國家法律授權(quán)、承擔(dān)社會公共事務(wù)管理與服務(wù)職能的組織；并且，從2007財政年度開始，中消協(xié)全年所有的運營費用將全部從中央財政撥付的人民幣750萬元資金中支取，從而成為迄今為止唯一一家享受此待遇的在民政部備案注冊的社團組織。但是，我國政府通過“收編”中消協(xié)有可能使其在通往權(quán)力的道路上變成行政權(quán)力的附庸，其社會團體的身份將完成由半官方向官方轉(zhuǎn)變。[43]因而，當(dāng)聽證代表由消費者協(xié)會選派的時候，我國政府的“收編”固然保障了價格聽證私人實施的激勵機制，但同時有可能將價格決策聽證的私人實施改變?yōu)楣矊嵤瑥亩窒萑肓斯矊嵤┑睦Ь场?/p>

綜上所述，奧爾森的集體行動的邏輯其實就是集體行動的悖論，個人只有在有選擇性激勵的情況下才有可能為公共利益行事。因而，對于價格決策聽證的私人實施而言，關(guān)鍵是如何從制度上確立選擇性激勵。選擇性激勵既可以是積極的，也可以是消極的。也就是說，它們既可以通過懲罰那些沒有承擔(dān)集團行動成本的人來進行強制，或者也可以通過獎勵那些為集體利益而出力的人來進行誘導(dǎo)。[44]但是，“個人是其自身行為的最佳判斷者——如在消費、交易等領(lǐng)域”。[45]消費者不申請價格決策聽證是其理性的體現(xiàn)，不能對這類消費者實施消極的選擇性激勵，即不能對其進行懲罰，但可以對其進行利益誘導(dǎo)，從而做到“主觀為自己，客觀為他人”。這也正是我們得以想象的制度空間。

五、代結(jié)論：《政府制定價格聽證辦法》(征求意見稿)之檢討

2008年7月14日，國家發(fā)展和改革委員會公布了《政府制定價格聽證辦法》(征求意見稿)(以下簡稱《征求意見稿》)?！墩髑笠庖姼濉饭贾螅顬槊襟w稱道的就是第9條“消費者人數(shù)不少于聽證會參加人總數(shù)的三分之一”的規(guī)定。不過，筆者最為擔(dān)心的是，《征求意見稿》取消了現(xiàn)行《聽證辦法》第16條關(guān)于消費者提起價格決策聽證權(quán)利的規(guī)定。因為消費者提起聽證的權(quán)利絕非可有可無。如果消費者沒有這項權(quán)利，那么在價格決策聽證制度中，私人實施只能附屬于公共實施，一切議題由政府價格主管部門或相關(guān)企業(yè)來設(shè)定，消費者只能在劃定的調(diào)價幅度內(nèi)作有限的選擇，導(dǎo)致價格決策聽證會一次次變成漲價聽證會。只有政府、企業(yè)、消費者都有平等的權(quán)利，它們之間的利益表達機制才能公平、公正，價格決策聽證才能實至名歸。盡管《聽證辦法》所規(guī)定的消費者提起價格決策聽證的“具體辦法”6年來還沒有制定出來，但它至少給了我們希望。而《征求意見稿》的公布卻讓我們耳畔又響起了田中英夫和竹內(nèi)昭夫教授的句句箴言：“在司法程序上，就不可能從有助于國民大眾懂法用法的角度進行設(shè)計，在實體上，也不可能從有助于鼓勵一般國民積極參與法之實施的角度起草法案。在這里，國民只是接受治者之統(tǒng)治的客體，不是為追求國民相互間正義、維持秩序而積極參與的主體。如果真正把國民當(dāng)作實現(xiàn)正義、維護秩序的主體，那么國民影響裁判機構(gòu)的行為就應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦膭?，因為這種行為是通過法院這一公的渠道解決糾紛的一種努力，國家應(yīng)當(dāng)在國民的這種行為中感受到國民實現(xiàn)正義的生氣和支持國家的活力?！盵46]

更何況，“私人對于價格的歪曲固然重要，但在當(dāng)今，政府是對自由市場制度的主要干擾源。干擾的方法是對征收關(guān)稅和對國際貿(mào)易實行其他限制，采取凍結(jié)或影響價格(包括工資)的國內(nèi)措施，管制某些行業(yè)……”。[47]可是，為什么不能通過消費者的私人實施機制來矯正政府管制的失誤呢？目前普通民眾對公用產(chǎn)品和自然壟斷企業(yè)產(chǎn)品的價格變化極為關(guān)注，但這些企業(yè)價高質(zhì)低的產(chǎn)品或服務(wù)不僅損害消費者的利益，更由于其在國民經(jīng)濟中的基礎(chǔ)地位，成了社會經(jīng)濟發(fā)展的瓶頸。因此，賦予消費者提起價格決策聽證的權(quán)利，可以有效管制諸如此類的自然壟斷企業(yè)。這不僅有助于促進相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)價格的合理化，而且更能造成“鯰魚效應(yīng)”，激發(fā)變革的動力，推動相關(guān)產(chǎn)業(yè)的進步。事實上，無論是現(xiàn)行《聽證辦法》還是《征求意見稿》都為消費者的私人實施機制提供了設(shè)計選擇性激勵的制度空間，即“聽證經(jīng)費可申請納入同級財政預(yù)算”，因而我們完全可以為那些啟動私人實施的消費者提供具有誘惑力的經(jīng)濟補償?？墒牵廊サ牟荒芸偸恰蚌T魚”！

【注釋】

[1]參見北京市第一中級人民法院(2001)一中行初字第149號行政判決書

[2]參見北京市高級人民法院(2001)高行終字第39號行政判決書

[3]參見邱偉：《郝勁松狀告鐵路春運漲價案終審落槌被駁回》，《北京晚報》2007年3月22日。

[4]參見張悅：《“D字頭”跨過了什么》，《南方周末》2007年4月30日。

[5][10][11][14][46][日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》，李薇譯，法律出版社2006年版，第10頁，第165—166頁，第5頁，第7頁，第6頁。

[6][9]參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第457—462頁，第459頁。

[7]王健：《反壟斷法私人執(zhí)行制度初探》，《法商研究》2007年第2期。

[8]倪正茂：《法哲學(xué)經(jīng)緯》，上海人民出版社1996年版，第917頁。

[12]史際春、鄧峰：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社1998年版，第60頁。

[13]張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1999年版，第354頁。

[15][日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，申政武等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第49頁。

[16][17][22]王名揚：《美國行政法》(上)，中國法制出版社2005年第2版，第379頁，第381頁，第489頁。

[18]參見應(yīng)松年主編：《行政程序法立法研究》，中國法制出版社2001年版，第518頁。

[19]周漢華：《對我國聽證制度發(fā)展方向的若干思考》，《南方周末》2003年5月8日。

[20]章志遠(yuǎn)：《價格聽證困境的解決之道》，《法商研究》2005年第2期。

[21]參見張淑芳：《論行政決策聽證》，《社會科學(xué)家》2008年第5期。

[23]參見葉必豐：《價格聽證中的信息不對稱及其解決思路》，《上海交通大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2004年第3期。

[24][33][35]參見傅昌波：《專訪：價格聽證應(yīng)走出“逢聽必漲”誤區(qū)》，《人民日報》2005年1月13日。

[25]參見王錫鋅：《價格聽證會面臨公共信任危機應(yīng)避免成“做秀”》，《法制日報》2006年4月24日。

[26][28]參見[美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《微觀經(jīng)濟學(xué)》，蕭琛等譯，華夏出版社、麥格勞·希爾出版公司1999年版，第246頁。

[27]參見[日]植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟學(xué)》，朱紹文譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第22頁。

[29]SeeG.J.Stigler,TheTheoryofEconomicRegulation,2BellJournalofEconomicsandManagementScience3,21(1971).

[30]SeeS.Peltzman,TowardaMoreGeneralTheoryofRegulation,19TheJournalofLawandEconomics211,240(1976).

[31]參見余暉：《受管制市場里的政企同盟——以中國電信產(chǎn)業(yè)為例》，《中國工業(yè)經(jīng)濟》2000年第1期。

[32]參見余暉：《誰來管制管制者》，廣東經(jīng)濟出版社2004年版，第192頁。

[34][36][德]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟學(xué)：社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務(wù)印書館2000年版，第72頁，第77—78頁。

[37][美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第297頁。

[38][44][美]曼瑟爾·奧爾森：《集體行動的邏輯》，陳郁等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1995年版，第2頁，第42頁。

[39]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第3冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第16頁。

[40][41]參見[美]曼瑟·奧爾森：《國家的興衰：經(jīng)濟增長、滯漲和社會僵化》，李增剛譯，上海世紀(jì)出版集團2007年版，第32頁，第29頁。

[42]參見杜海濤、楊麗娟：《中消協(xié)該不該“吃財政飯”》，《人民日報》2007年4月18日。

[43]參見賈林男：《“收編”中消協(xié)爭辯》，《中華工商時報》2007年4月26日。