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篇1

    ■案號(hào)一審:(2012)甬鄞刑初字第1356號(hào)

    【案情】

    公訴機(jī)關(guān):浙江省寧波市鄞州區(qū)人民檢察院。

    被告人:洪善祥。

    被告人:吳榮平,原系寧波夕陽(yáng)紅法律服務(wù)所法律工作者,1989年6月因犯盜竊罪被浙江省開化縣人民法院判處有期徒刑二年。

    2009年初,被告人洪善祥、吳榮平在賭博時(shí)結(jié)識(shí)后交往。被告人洪善祥多次因賭博、償還賭債、賓館住宿等向被告人吳榮平借款,至2010年2月5日共借款近200000元。被告人吳榮平獲悉被告人洪善祥坐落于寧波市鄞州區(qū)梅墟街道梅景路736弄98號(hào)504室的房屋已被洪善祥協(xié)議賣與他人,便與洪善祥惡意串通偽造借條,多寫借款金額,并指使被告人洪善祥書寫虛假的借款原因,以待日后起訴時(shí)騙取人民法院的裁判文書,待該房屋拍賣后可多參與分配。2010年3月8日,被告人吳榮平持偽造的借條,以洪善祥因生意向其借款人民幣249000元不予歸還為由向浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院提起民事訴訟,要求洪善祥歸還借款。被告人洪善祥配合作虛假陳述。同月15日,法院作出(2010)甬鄞商初字第246號(hào)民事調(diào)解書,確認(rèn)洪善祥應(yīng)償還吳榮平借款及利息共計(jì)人民幣251000元。同年3月23日,被告人吳榮平向鄞州區(qū)法院申請(qǐng)執(zhí)行,鄞州區(qū)法院據(jù)此于同年4月1日作出(2010)甬鄞執(zhí)民字第1170-1號(hào)執(zhí)行裁定書,將洪善祥坐落于鄞州區(qū)梅墟街道梅景路736弄98號(hào)504室的房屋及土地使用權(quán)予以查封。2011年10月27日,法院以(2011)甬鄞商監(jiān)字第3號(hào)民事裁定書決定再審。在再審期間,被告人吳榮平又指使被告人洪善祥提供虛假理由的借款憑據(jù)。后法院發(fā)現(xiàn)兩被告人有虛假訴訟的嫌疑,遂將案件移送寧波市公安局鄞州分局。

    【審判】

    浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為,被告人洪善祥在虛假訴訟過程中,受指使參與偽造證據(jù),情節(jié)嚴(yán)重,其行為又構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪。被告人吳榮平在虛假訴訟過程中,指使他人提供偽證,其行為已構(gòu)成妨害作證罪。公訴機(jī)關(guān)指控兩被告人的罪名均成立。被告人洪善祥在案發(fā)后能如實(shí)供述自己的罪行,依法可以從輕處罰。被告人吳榮平在庭審中能自愿認(rèn)罪,可酌情從輕處罰。對(duì)被告人洪善祥依照刑法第三百零七條第二款、第六十七條第三款,最高人民法院《關(guān)于刑法修正案(八)時(shí)間效力問題的解釋》第4條之規(guī)定;對(duì)被告人吳榮平依照刑法第三百零七條第一款之規(guī)定,判決如下:

    一、被告人洪善祥犯幫助偽造證據(jù)罪,判處有期徒刑6個(gè)月。

    二、被告人吳榮平犯妨害作證罪,判處有期徒刑7個(gè)月。

    宣判后,被告人洪善祥、吳榮平?jīng)]有上訴,檢察機(jī)關(guān)也未提出抗訴,判決已發(fā)生法律效力。

    【評(píng)析】

    近年來,當(dāng)事人之間惡意串通、騙取法院裁判文書的情況日益增多,嚴(yán)重?cái)_亂了人民法院的正常審判秩序。由于我國(guó)刑法對(duì)虛假訴訟行為并沒有規(guī)定相應(yīng)罪名,司法實(shí)踐對(duì)于這種行為如何定性與處罰一直頗有爭(zhēng)議。本案中,對(duì)于洪善祥幫助偽造證據(jù)的行為定性并無異議,但對(duì)于吳榮平的行為如何定性與處罰,存在三種不同意見。

    第一種意見認(rèn)為,吳榮平積極幫助偽造與洪善祥之間的借款協(xié)議,提起虛假民事訴訟,致使法院作出錯(cuò)誤裁決,情節(jié)嚴(yán)重,屬共同犯罪,其行為已構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪。

    第二種意見認(rèn)為,吳榮平在明知洪善祥已將房屋買與他人欲在法院執(zhí)行拍賣份額中私占情況下,仍然積極出謀劃策,指使洪善祥作偽證虛構(gòu)借款債務(wù),并作為原告親自向法院提起虛假訴訟,致使法院作出錯(cuò)誤裁決,情節(jié)嚴(yán)重,其行為構(gòu)成妨害作證罪。對(duì)吳榮平的犯罪處罰應(yīng)按情節(jié)嚴(yán)重,處3年以上7年以下有期徒刑,但不屬于共同犯罪。

    第三種意見認(rèn)為,吳榮平既有指使他人虛構(gòu)事實(shí)提起訴訟并作虛假證言的行為,同時(shí)也有幫助洪善祥偽造證據(jù)的行為,且嚴(yán)重?cái)_亂了法院的審判秩序,其行為同時(shí)構(gòu)成妨害作證罪和幫助偽造證據(jù)罪,屬牽連犯,應(yīng)擇一重罪處罰。因吳榮平妨害作證的行為雖致使法院作出錯(cuò)誤的調(diào)解書,進(jìn)入了執(zhí)行程序,但并未達(dá)到刑法規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重,對(duì)其可處3年以下有期徒刑或拘役。不屬于共同犯罪。

    筆者贊同第三種意見,理由是:

    一、被告人的刑事責(zé)任承擔(dān)

    根據(jù)刑法第三百零七條的規(guī)定,妨害作證罪是指以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的行為;幫助偽造證據(jù)罪是指幫助當(dāng)事人偽造證據(jù),情節(jié)嚴(yán)重的行為。認(rèn)定吳榮平應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種刑事責(zé)任的關(guān)鍵在于要厘清妨害作證罪和幫助偽造證據(jù)罪的關(guān)系。

    1.被告人行為的性質(zhì)。一般情況下,妨害作證罪和幫助偽造證據(jù)罪是容易區(qū)分的,但當(dāng)幫助偽造證據(jù)罪中當(dāng)事人的身份與妨害作證罪中他人的身份重合時(shí),就容易產(chǎn)生混淆。民事訴訟中的當(dāng)事人是指因民事權(quán)益發(fā)生爭(zhēng)議,以自己的名義起訴,并受人民法院裁判拘束的利害關(guān)系人。根據(jù)民事訴訟法第四十九條至第五十六條的規(guī)定,其包括民事訴訟中的原告、被告、共同訴訟人、訴訟代表人和第三人。而妨害作證罪的表述中,將“指使他人作偽證”和“阻止證人作證”作為兩個(gè)并列的罪狀進(jìn)行陳述,而沒有表述成為“指使證人作偽證”,因此,妨害作證罪中的他人可以理解為既包括一切知道案件情況的原告、被告、證人等,也可以包括訴訟中的鑒定人、記錄人、翻譯人等訴訟參與人,還應(yīng)當(dāng)包括不知道案件情況的人。所以,在同一案件中,幫助偽造證據(jù)中的當(dāng)事人可以成為妨害作證罪中的他人。而且作偽證和偽造證據(jù)應(yīng)當(dāng)是包容與被包容的關(guān)系。結(jié)合第三百零五條偽證罪的罪狀考察,可以構(gòu)成偽證罪的除了刑事訴訟中的證人之外,還應(yīng)當(dāng)包括鑒定人、記錄人、翻譯人等主體。與第三百零七條第一款規(guī)定的妨害作證罪比較,妨害作證罪的主體并不局限于刑事訴訟之中,其范圍應(yīng)當(dāng)更為廣泛。所以,妨害作證罪中的作偽證應(yīng)當(dāng)是指明知虛假的證明、鑒定、記錄、翻譯及其他證據(jù)而予以提供的行為。在民事訴訟中積極偽造證據(jù)的行為表明其主觀上明知證據(jù)內(nèi)容的虛假性,若其仍向法院提供,該行為當(dāng)然可以包括在作偽證的范疇之內(nèi)。2010年7月7日,浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院的《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件具體適用法律的指導(dǎo)意見》第2條將指使他人作偽證界定為:指使他人提供虛假的物證、書證、陳述、證言、鑒定結(jié)論,而不是僅限于提供證言。吳榮平幫助虛假民事訴訟的當(dāng)事人洪善祥偽造證據(jù),指使作為當(dāng)事人的被告向法院提供偽造的證據(jù)、作虛假陳述的行為,既是在偽造證據(jù),又是在作偽證,所以其行為同時(shí)構(gòu)成妨害作證罪和幫助偽造證據(jù)罪。

    2.對(duì)被告人的刑法適用。上述事實(shí)說明,吳榮平出于虛假訴訟的目的所實(shí)施的指使他人作偽證的行為,同時(shí)觸犯了兩個(gè)罪名,但這并不意味著必須進(jìn)行數(shù)罪并罰,而應(yīng)當(dāng)對(duì)其整體行為進(jìn)行綜合分析和評(píng)價(jià)。按照刑法理論,出于一個(gè)犯罪目的,實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為,數(shù)個(gè)行為之間存在手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關(guān)系,分別觸犯數(shù)個(gè)罪名的犯罪狀態(tài),是牽連犯。對(duì)牽連犯,除刑法已有規(guī)定的外,應(yīng)擇一重罪處罰。浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院的《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件具體適用法律的指導(dǎo)意見》第2條也對(duì)此種情況作了明確區(qū)分,即將虛假訴訟中受指使參與偽造證據(jù)的行為納入幫助偽造證據(jù)罪規(guī)制,而將指使他人提供虛假物證、書證的行為歸入妨害作證罪的處理范疇。

    本案中,吳榮平的行為有兩個(gè)方面:一方面是與當(dāng)事人共同偽造借條。吳榮平的這一行為已符合幫助偽造證據(jù)罪的構(gòu)成要件,并且其利用偽造的證據(jù)成功騙取了法院的民事裁定,嚴(yán)重?cái)_亂了審判秩序,已構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪。另一方面,吳榮平指使當(dāng)事人洪善祥向法院提供偽造的借條,并且在庭審時(shí)對(duì)事實(shí)作虛假的陳述,已構(gòu)成妨害作證罪。但是吳榮平實(shí)施上述犯罪行為是為了達(dá)到騙取法院裁判實(shí)現(xiàn)房屋拍賣份額的目的,其與當(dāng)事人洪善祥共同偽造證據(jù)的行為是其指使當(dāng)事人向法院作偽證的必要手段,而向法院提供虛假證據(jù)和陳述則是其手段行為的目的所在。所以,吳榮平的行為符合牽連犯的特征,應(yīng)從一重處,依妨害作證罪處斷。

    二、被告人不屬于共同犯罪

    刑法第三百零七條第一款、第二款分別規(guī)定了妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪,確定了這兩罪分別具有不同的犯罪構(gòu)成。所謂共同犯罪,是指二人以上共同故意犯罪。按照共同犯罪的理論,二人以上共同實(shí)施不同的犯罪,就不成立共同犯罪。在虛假訴訟的場(chǎng)合,指使他人作偽證與幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)的行為,雖然常常存在指使與被指使的關(guān)系,但仍不成立其中一罪的共犯。這是因?yàn)閹椭鷼?、偽造證據(jù)罪中的幫助,與共同犯罪中的幫助犯的幫助具有不同的含義。幫助毀滅、偽造證據(jù)罪中的幫助,是指行為人為了當(dāng)事人而毀滅、偽造證據(jù)的行為,而不是指行為人在共同犯罪中起輔助作用。因此,行為人受當(dāng)事人指使,與當(dāng)事人共同偽造證據(jù)、制造虛假訴訟的,行為人與當(dāng)事人之間并不成立共犯,而是分別構(gòu)成各自不同的犯罪,即當(dāng)事人不是教唆犯,而是妨害作證罪的正犯;行為人亦不是幫助犯,而是幫助偽造證據(jù)罪的正犯,雖然是并案處理,但其中沒有主從犯的關(guān)系,因此本案不屬于共同犯罪。

    有意見認(rèn)為,本案的起因在于洪善祥欲使其在法院執(zhí)行拍賣房屋中分得財(cái)產(chǎn),清償其賭博拖欠的債務(wù),吳榮平是受洪善祥糾集而參與犯罪,其偽造證據(jù)的行為也是在洪善祥的授意下進(jìn)行,因此,吳榮平與洪善祥在犯罪中所起的作用相當(dāng)。雖然吳榮平積極偽造證據(jù),并教唆他人偽造證據(jù),但幫助偽造證據(jù)罪中的幫助應(yīng)當(dāng)指當(dāng)事人以外的其他人所實(shí)施的一切為當(dāng)事人偽造證據(jù)的行為,既可以是教唆、指使他人偽造證據(jù),也可以是伙同當(dāng)事人共同偽造證據(jù),還可以是幫助者獨(dú)立為當(dāng)事人偽造證據(jù),所以吳榮平起到的只是幫助洪善祥偽造虛假借款協(xié)議的作用,而非全案的策劃人和指使者。

    筆者認(rèn)為,這種意見注意到了洪善祥是非法占有法院拍賣房屋部分財(cái)產(chǎn)要求的提出者,并且吳榮平也是經(jīng)洪善祥要求而參與犯罪,但卻忽略了對(duì)案件全局的把握。洪善祥雖然有通過法律手段非法占有他人財(cái)產(chǎn)的意向,但是作為法律服務(wù)工作者的吳榮平卻將這種意向具體化為虛構(gòu)債務(wù)、偽造證據(jù),并親自作為原告提起虛假訴訟。所以,吳榮平是本案具體犯罪手段的直接提出者以及犯罪行為的實(shí)施者和教唆者,其在犯罪中所起的是組織、策劃的作用,而并非僅僅是簡(jiǎn)單地實(shí)施幫助偽造證據(jù)的行為。

篇2

作者：談敏 單位：浙江省杭州市下城區(qū)人民法院

虛假訴訟刑事評(píng)價(jià)之必要性

對(duì)一種違法行為是否需要進(jìn)行刑法規(guī)制，主要取決于其社會(huì)危害性，以及目前民事規(guī)制方式是否足夠有效。（一）虛假訴訟具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性其一，虛假訴訟嚴(yán)重?fù)p害了第三人的合法權(quán)益。虛假訴訟如未被識(shí)破，無疑會(huì)給案外第三人的合法利益造成損害，而且這種損害是通過法院的合法裁判文書作出的，案外第三人想要獲得救濟(jì)非常困難。其二，虛假訴訟褻瀆了司法權(quán)威。法院從中立的裁判者的角色淪為虛假訴訟行為人獲取裁判文書的工具，使民事訴訟成為了不法利益的保護(hù)者和維護(hù)合法利益的障礙。其三，虛假訴訟極大地浪費(fèi)了司法資源。法院案多人少的矛盾非常突出，將有限的司法資源消耗在不法分子虛構(gòu)的法律關(guān)系和事實(shí)上無疑會(huì)大大影響法院審判工作的質(zhì)量。其四、目前我國(guó)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)不容樂觀，企業(yè)資金鏈斷裂、銀行壞賬增多、民間借貸繁盛，虛假訴訟處于高發(fā)期，亟需相應(yīng)法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制。（二）當(dāng)前虛假訴訟之規(guī)制陷入困境1、民事制裁方式不足。目前民事訴訟法對(duì)惡意串通進(jìn)行虛假訴訟損害第三人利益的行為的規(guī)制措施也仍然缺位。法院的制裁仍是以罰款和拘留為主，有些甚至僅僅以裁定駁回處理。而虛假訴訟涉及的標(biāo)的往往是高額的經(jīng)濟(jì)合同、房產(chǎn)、借款，民事制裁方式之不足使虛假訴訟成為低風(fēng)險(xiǎn)、高收益的冒險(xiǎn)之舉。2、刑法規(guī)制缺位?，F(xiàn)行刑法與虛假訴訟相關(guān)的規(guī)定，主要存在于刑法第305條、306條和307條。305條偽證罪和306條辯護(hù)人、訴訟人妨礙證據(jù)罪僅限適用于刑事訴訟領(lǐng)域。第307條第一款是妨礙作證罪，其犯罪主體主要是民事訴訟的原告或者被告，其表現(xiàn)主要是以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，原本并非針對(duì)的是虛假訴訟的情形。第二款為幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，即當(dāng)事人以外的主體幫助毀滅、偽造證據(jù)，而非當(dāng)事人自己毀滅、偽造證據(jù)。但是在虛假訴訟中，更多的表現(xiàn)是原被告自己虛構(gòu)法律事實(shí)、偽造證據(jù)來騙取法律裁判文書，因此該款也不適用于虛假訴訟。當(dāng)前，我國(guó)刑法對(duì)虛假訴訟最重要的文件是2002年最高人民檢察院出臺(tái)的《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》）?！洞饛?fù)》規(guī)定，以非法占有為目的的虛假訴訟，可由法院依照民訴法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，不宜以詐騙罪定罪量刑。如果行為人偽造證據(jù)時(shí)，實(shí)施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第307條的規(guī)定，以妨礙作證罪追究刑事責(zé)任（4）。可見，最高人民檢察院的意見是排除對(duì)虛假訴訟適用詐騙罪。對(duì)于不是以非法占有為目的的虛假訴訟行為更不適用詐騙罪，而是根據(jù)進(jìn)行虛假訴訟的具體行為手段來定罪量刑。綜上可見出，目前我國(guó)刑法對(duì)民事審判中的虛假訴訟打擊力度過于薄弱，不能適應(yīng)目前我國(guó)民事審判的需要。

虛假訴訟刑法規(guī)制的制度設(shè)計(jì)

（一）侵財(cái)性虛假訴訟應(yīng)以訴訟詐騙罪處罰1、訴訟詐騙罪。刑法第266條規(guī)定了詐騙罪的一般條款，即詐騙罪是以非法占有為目的。虛假訴訟具備了詐騙罪的一般特征。很多學(xué)者認(rèn)為，被騙人與被害人可以分離，三角欺詐也可以構(gòu)成詐騙罪（6）。在侵財(cái)型虛假訴訟中，被騙人即為法院，法院不是受害人，但是法院具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)力。因此侵財(cái)型的虛假訴訟也應(yīng)構(gòu)成詐騙罪當(dāng)無異議。2010年，浙江省出臺(tái)的《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件具體適用法律的指導(dǎo)意見》指出，以非法占有為目的，進(jìn)行虛假訴訟，騙取公私財(cái)物的，以詐騙罪論處。但是侵財(cái)型的虛假訴訟相比一般詐騙罪又具有特殊性。其侵犯的法益不僅僅是國(guó)家、集體和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，也侵犯了正常的司法秩序。在一般詐騙罪中，如詐騙未遂，一般不以犯罪論處。在侵財(cái)型虛假訴訟中，當(dāng)行為人騙得法院的裁判文書后，因執(zhí)行等原因沒有達(dá)到非法占有之目的，或是非法獲取數(shù)額達(dá)不到詐騙罪的要求。此時(shí)，如果按照一般詐騙罪，只能以犯罪未遂處理。但虛假訴訟行為卻已經(jīng)嚴(yán)重影響了正常的司法秩序，其危害性也不在妨礙司法罪之下。此時(shí)如仍以一般詐騙罪來處理虛假訴訟，顯失妥當(dāng)。因此，筆者建議在我國(guó)刑法“妨礙司法罪”一節(jié)中設(shè)立訴訟詐騙罪?！胺恋K司法罪”乃行為犯，只要一經(jīng)實(shí)施虛假訴訟行為，便可定罪。同時(shí)訴訟詐騙罪之“詐騙”又能突顯其非法占有之目的。2、訴訟詐騙罪的犯罪構(gòu)成。訴訟詐騙罪的犯罪構(gòu)成應(yīng)包括犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體和犯罪客觀方面。訴訟詐騙罪的犯罪主體是自然人和單位。具體的講應(yīng)為民事訴訟參與人，如原告、被告、證人、訴訟人、第三人等。訴訟詐騙罪的主觀方面是直接故意。既包括行為人意圖利用法院的司法公信力騙取裁判文書，又包含行為人通過騙取裁判文書來謀取國(guó)家、集體或者他人的財(cái)產(chǎn)。訴訟詐騙罪侵犯的客體是雙重客體。主要客體是我國(guó)司法機(jī)關(guān)正常的司法秩序；次要客體是國(guó)家、集體或者他人的財(cái)產(chǎn)。需要注意的是，訴訟詐騙罪應(yīng)為行為犯，只要行為主體實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、偽造證據(jù)向法院提起民事訴訟程序的行為，就應(yīng)認(rèn)定為既遂。因?yàn)榇藭r(shí)行為人已經(jīng)損害了正常的司法秩序。并且，例如因執(zhí)行原因在有的訴訟詐騙罪中，并沒有合法利益被行為人非法占有，但是此時(shí)行為人的行為已經(jīng)妨礙了司法秩序。訴訟詐騙罪的客觀方面是行為人虛構(gòu)事實(shí)，偽造證據(jù)，相互串通，提起虛假訴訟，騙取法院裁判文書的行為。虛假訴訟行為惡意誤導(dǎo)法官做出錯(cuò)誤判決，損害了法院的權(quán)威、浪費(fèi)了寶貴的司法資源，損害了案外第三人的合法權(quán)。（二）非侵財(cái)型虛假訴訟的刑法規(guī)制詐騙罪的實(shí)質(zhì)是侵犯了公私財(cái)物的所有權(quán)。非侵財(cái)型虛假訴訟侵犯的是國(guó)家司法機(jī)關(guān)正常的司法秩序及其他非財(cái)產(chǎn)性權(quán)益。因此非侵財(cái)型虛假訴訟與詐騙罪侵犯的客體不同，不能以特殊的訴訟詐騙罪定罪。《答復(fù)》規(guī)定，非侵財(cái)型虛假訴訟可以根據(jù)行為的行為手段定罪量刑。如果行為人偽造證據(jù)時(shí)，實(shí)施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第280條第2款的規(guī)定，以偽造公司、企業(yè)、如果行為人偽造證據(jù)時(shí)，實(shí)施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪追究刑事責(zé)任。如果行為人有妨礙作證行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第307條的規(guī)定，以妨礙作證罪追究刑事責(zé)任。（7）如果虛假訴訟行為人是以賄賂方式贏得有利于自己的裁判文書而構(gòu)成行賄罪的，則與訴訟虛假訴訟行為構(gòu)成手段與目的行為的牽連犯，從以重罪處罰。（8）非侵財(cái)型虛假訴訟是以侵犯他人的人身權(quán)益為目的的，如果其同時(shí)構(gòu)成誹謗罪或其他犯罪的，應(yīng)該依照想象競(jìng)合犯擇其一重罪定罪量刑。而根據(jù)我國(guó)《刑法》第305條、306條和307條已經(jīng)有明確罪名的涉及虛假訴訟的行為，應(yīng)按照相應(yīng)的罪名定罪量刑。（三）虛假訴訟的民事救濟(jì)對(duì)虛假訴訟進(jìn)行刑法規(guī)制并不排除受害人獲得民事救濟(jì)的可能。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》，我國(guó)刑事附帶民事訴訟對(duì)賠償請(qǐng)求權(quán)有著特殊的限制。因此受害人可以通過民事訴訟的途徑，以虛假訴訟行為人為被告提出損害賠償?shù)囊蟆Ｖ灰獡p害與行為之間存在因果關(guān)系，虛假訴訟行為人就應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。綜上所述，虛假訴訟是一種濫用訴權(quán)行為，理應(yīng)納入刑法的規(guī)制范圍。但是應(yīng)區(qū)分侵財(cái)型與非侵財(cái)型虛假訴訟，對(duì)前者在“妨礙司法罪”一節(jié)中以訴訟詐騙罪定罪，對(duì)后者根據(jù)其行為的手段定罪量刑。同時(shí)，對(duì)虛假訴訟的刑法規(guī)制應(yīng)該和民事救濟(jì)相結(jié)合，以期有效禁絕虛假訴訟行為。

篇3

公司治理的核心問題是解決由所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離所帶來的問題，因此，公司治理的實(shí)質(zhì)是構(gòu)架所有者和經(jīng)營(yíng)者之間的利益制衡機(jī)制。更具體來說，公司治理關(guān)注的是如何確實(shí)保護(hù)股東的權(quán)利（特別是中小股東的權(quán)利），如何實(shí)現(xiàn)股東對(duì)董事會(huì)及經(jīng)理層的有效制衡，如何強(qiáng)化董事會(huì)的負(fù)責(zé)性及提高董事會(huì)的獨(dú)立性，如何完善經(jīng)理層的激勵(lì)及約束機(jī)制。上述問題在世界范圍內(nèi)都得到了廣泛的討論，大多國(guó)家都基本形成了各自的公司治理原則或準(zhǔn)則，OECD（經(jīng)合組織）的《公司治理原則》更是被廣泛引用。在這種情況下，我國(guó)的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)出臺(tái)《上市公司治理準(zhǔn)則》，也是順應(yīng)國(guó)際慣例。

股東有權(quán)對(duì)公司及董事會(huì)和經(jīng)理層的不法行為提起訴訟，是股東的一項(xiàng)基本權(quán)利。在英美國(guó)家，股東訴訟一般分為直接訴訟和派生訴訟。一般而言，當(dāng)被控不法行為主要損害股東利益時(shí)，適用直接訴訟；當(dāng)被控不法行為主要損害公司利益時(shí)，就由股東代表公司提起訴訟，即派生訴訟。在實(shí)際操作中，股東因受虛假陳述的信息或受欺詐而購(gòu)買或出售股票而提起的訴訟，是比較典型的直接訴訟。而因公司董事或經(jīng)理層嚴(yán)重的玩忽職守、浪費(fèi)公司資產(chǎn)及進(jìn)行利益沖突交易時(shí)，股東提起的訴訟往往是派生訴訟。由于股東訴訟這種司法救濟(jì)手段對(duì)制約經(jīng)營(yíng)層非常有效，目前大陸法系國(guó)家基本接納了英美法上較為普遍的股東訴訟機(jī)制，包括對(duì)派生訴訟的吸納，如日本將其稱為代表訴訟。從以上介紹中可以看出，我國(guó)最高院所發(fā)《通知》中規(guī)定的訴訟，基本上是指股東的直接訴訟。

事實(shí)上，股東訴訟機(jī)制的建立對(duì)公司治理準(zhǔn)則的確切落實(shí)是至關(guān)重要的。因?yàn)槿魶]有股東訴訟機(jī)制作為最后的司法保障，公司治理準(zhǔn)則中規(guī)定的各項(xiàng)股東的權(quán)利和對(duì)公司經(jīng)營(yíng)層的制約將很有可能在得不到遵守的同時(shí)缺乏相應(yīng)的救濟(jì)和制裁措施，也就是產(chǎn)生“法律落空”的狀況，法律的尊嚴(yán)和權(quán)威性也將大打折扣。由股東訴訟要求賠償而產(chǎn)生的對(duì)公司經(jīng)營(yíng)層的足夠震懾力，才能最大程度上提高公司治理的有效性。正是在這個(gè)意義上，世界各國(guó)在完善公司治理原則的同時(shí)，都注意到了強(qiáng)化股東訴訟機(jī)制。

就證監(jiān)會(huì)頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》來說，該《準(zhǔn)則》充分吸納了發(fā)達(dá)國(guó)家在公司治理方面的成熟經(jīng)驗(yàn)，并最大程度上考慮到了我國(guó)的實(shí)際情況，是一部充分體現(xiàn)現(xiàn)代公司治理理念的法律文件。特別是對(duì)累積投票制度、強(qiáng)化董事誠(chéng)信義務(wù)、獨(dú)立董事制度、董事會(huì)下設(shè)專門委員會(huì)制度、經(jīng)理層的激勵(lì)與約束機(jī)制及利益相關(guān)者理論的充分吸納，表明我國(guó)的公司治理機(jī)制已向國(guó)際慣例邁進(jìn)。在《上市公司治理準(zhǔn)則》正式出臺(tái)之前，上海證券交易所早就制訂了《上市公司治理指引（草案）》，證監(jiān)會(huì)也頒布了《關(guān)于在上市公司中建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》及該《準(zhǔn)則》的征求意見稿。正是由于這些文件的鋪墊及由此展開的一系列討論，對(duì)公司治理機(jī)制的完善起了很好的促進(jìn)作用。

與公司治理準(zhǔn)則的先進(jìn)性相比，我國(guó)的股東訴訟制度只是在最高院的《通知》頒布后才標(biāo)志著正式啟動(dòng)。在該《通知》頒布之前，著名的ST紅光、億安科技和銀廣廈公司的股東訴訟案均被法院不予受理而告終。目前引人關(guān)注的是，最高院《通知》的頒布，是否意味著以后的股東訴訟將會(huì)暢通無阻了？從最高院《通知》的內(nèi)容看，顯然不是的?！锻ㄖ方o予了股東訴訟直接的法律支持，但也設(shè)置了很多的限制條件。譬如有：只對(duì)已被證券監(jiān)管部門作出生效處罰決定的案件，只受理在信息披露中進(jìn)行虛假陳述的民事案件，不接受集團(tuán)訴訟，只有直轄市、省會(huì)市、計(jì)劃單列市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)中級(jí)人民法院可以受理此類案件。對(duì)此，法律專家和普通投資者都給予了足夠的諒解，畢竟這已比以前的單一“不予受理”有了很大的進(jìn)步。

實(shí)際上，股東訴訟即使獲得直接的法律支持后，仍將面臨著眾多的難題。其中，最為棘手的便是損害賠償額的確定問題。股東因公司虛假信息而導(dǎo)致買賣股票產(chǎn)生損失，向法院提起訴訟要求賠償，其賠償額該如何確定？這一問題仍需要最高人民法院給出一定的衡量準(zhǔn)則，否則將導(dǎo)致該類案件賠償標(biāo)準(zhǔn)的混論不堪。在美國(guó)的司法實(shí)踐中，以股票價(jià)值與實(shí)際交易價(jià)格之間的差額來確定損失金額是較為常用的方法。這無疑是較為直接的計(jì)算方法。但實(shí)際上，要確定股票的真實(shí)價(jià)值并不是一件容易的事，需要制定合理的標(biāo)準(zhǔn)。

篇4

美國(guó)有專門的小股東維權(quán)組織，還有發(fā)達(dá)的律師圈支持，很多律師一看到這種新聞就急不可待跳出來，肥肉來了，主動(dòng)上陣

證券市場(chǎng)著名的徐翔案塵埃落定。這個(gè)案子只追究了操縱市場(chǎng)罪，而沒有“數(shù)罪并罰”。然而，案件真的結(jié)束了嗎？其實(shí)這些操縱者可能高興得太早，剛走完刑事程序，而相關(guān)的民事責(zé)任還沒啟動(dòng)呢。操縱行為所導(dǎo)致的股民在二級(jí)市場(chǎng)上的損失，理論上還面臨著巨額民事索賠的問題。如果民事賠償責(zé)任成立，股民的索賠還優(yōu)于國(guó)家的罰金執(zhí)行。如果股民提起民事訴訟，獲得勝訴判決后，在程序上民事賠償是優(yōu)先于國(guó)家的罰金和罰沒賠付的。依據(jù)就是《證券法》第二百零七條和《侵權(quán)責(zé)任法》第四條。

不過，目前來看，這種賠償只是畫餅，理論上有訴權(quán)，但實(shí)際上成功概率微乎其微。證券索賠案件的受害人是不特定的多數(shù)人，實(shí)際操作很難辦，需要發(fā)動(dòng)群體性訴訟。群體性訴訟必須有人組織張羅才行，美國(guó)有專門的小股東維權(quán)組織，還有發(fā)達(dá)的律師圈支持，很多律師一看到這種新聞就急不可待跳出來，肥肉來了，主動(dòng)上陣。

但中國(guó)卻不同，比如股民維權(quán)最典型的判例就是2002年大慶聯(lián)誼案，是中國(guó)證券民事賠償?shù)谝焕捎霉餐V訟、第一個(gè)由法院作出支持原告訴訟請(qǐng)求的案件。大慶聯(lián)誼案案由是虛假陳述，方式就是股民群體訴訟。在證監(jiān)會(huì)調(diào)查處罰后，因購(gòu)買股票受損的股民到法院。2002年1月16日，關(guān)于“大慶聯(lián)誼民事索賠案律師團(tuán)”向廣大投資者征集訴訟委托的消息便出現(xiàn)在了《上海證券報(bào)》頭版。2002年1月24日，北京、上海兩地的3名股民首先向哈爾濱市中級(jí)法院遞交了書，將大慶聯(lián)誼公司和申銀萬(wàn)國(guó)證券公司告上了法院，成為首批上市公司的股民。從2002年1月起，哈爾濱中院陸續(xù)受理此類案件總計(jì)145件，涉及股民606人，遍及黑龍江省和北京、上海、四川、浙江、江蘇等13個(gè)省、市、自治區(qū)和直轄市，申請(qǐng)標(biāo)的額達(dá)到1500余萬(wàn)元。2004年8月12日，哈爾濱市中級(jí)人法院對(duì)大慶聯(lián)誼首批24起案件作出了一審判決，判決被告大慶聯(lián)誼石化股份有限公司賠償股民的實(shí)際損失，申銀萬(wàn)國(guó)證券股份有限公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

徐翔案不是虛假陳述，而是操縱市場(chǎng)，方式可以采取同樣的共同訴訟的形式，但這種案由取證更為艱難。2011年汪建中案，因操縱市場(chǎng)罪被判刑，罰金1.25億元，只是國(guó)家的處罰。隨后，有個(gè)股民王某向法院提起民事訴訟，以受到汪建中影響，最終導(dǎo)致其虧損了10萬(wàn)多元為理由，向其維權(quán)索賠。結(jié)果是2011年12月，王某一審敗訴。法院判決的理由是，對(duì)于操縱市場(chǎng)與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的_定以及行為人承擔(dān)賠償責(zé)任數(shù)額的范圍、損失的計(jì)算方法，現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋均無明文規(guī)定。比如你能證明徐翔有操縱市場(chǎng)的違規(guī)行為，但很難證明他的操縱行為與你炒股的虧損之間存在因果關(guān)系。你自己愿意追漲，愿賭服輸，無怪乎政府早告訴你了“股市有風(fēng)險(xiǎn)，入市需謹(jǐn)慎”。

篇5

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系在我國(guó)的逐步建立和完善，企業(yè)法人和社會(huì)個(gè)人的風(fēng)意識(shí)也逐步加強(qiáng)，他們的對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的服務(wù)有了更深的認(rèn)識(shí)。如何避免注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任，不僅關(guān)系到注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)的發(fā)展，也會(huì)影響整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

一、加強(qiáng)對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師民1．‘責(zé)任的研究。西方注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任包括民事責(zé)任和刑事責(zé)任兩種。民事責(zé)任是注冊(cè)會(huì)計(jì)師承擔(dān)責(zé)任中最常見的形式，刑事責(zé)任是最嚴(yán)厲的形式，但較少見。一件成立的刑事訴訟案件對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師來說，不僅要承擔(dān)辯護(hù)費(fèi)、罰金和服刑。由此引起的民事責(zé)任，常常也會(huì)導(dǎo)致注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所破產(chǎn)，后果相當(dāng)嚴(yán)重。我國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任包括行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任三種。這三種責(zé)任之間并行不悖，不能相互代替，行政責(zé)任與刑事責(zé)任可由國(guó)家行豉機(jī)關(guān)(主要指財(cái)豉部門)與司法部門主動(dòng)追究，而民事責(zé)任則要由受害方提起民事訴訟，國(guó)家機(jī)關(guān)不能依職權(quán)主動(dòng)介入。目前。我國(guó)頒布的不少重要的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，如‘注冊(cè)會(huì)計(jì)師法>、(公司法>、(刑法>、(證券法>中，都有專門規(guī)定會(huì)計(jì)師事務(wù)所、注冊(cè)會(huì)計(jì)師責(zé)任的條款。但其中涉及行政責(zé)任和刑事責(zé)任的較多，關(guān)于民事責(zé)任的條款則較少。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，會(huì)計(jì)環(huán)境的不斷改交，在對(duì)會(huì)計(jì)信息的不同認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生的法律沖突中，有關(guān)民事糾紛的問題最多。可是，這方面的規(guī)定恰恰最不完善，也是最為缺乏的。即使剛剛施行不久的‘證券法>也只簡(jiǎn)單地提及了提供虛假會(huì)計(jì)信息的責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)賠償?shù)拿袷仑?zé)任，至于什么是虛假會(huì)計(jì)信息，如何認(rèn)定虛假會(huì)計(jì)信息，如何處理虛假會(huì)計(jì)信息中的民事責(zé)任，幾乎沒有涉及，這就給具體的司法判決帶來了很大的不確立性。因此，民事責(zé)任研究是我國(guó)民間審計(jì)法律責(zé)任研究的一個(gè)重要方面。

二、加強(qiáng)對(duì)獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則的研究。并確立獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則在司法實(shí)踐中的地位。審計(jì)準(zhǔn)則是規(guī)范民聞審計(jì)服務(wù)手段和技術(shù)方法的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)在西方注冊(cè)會(huì)計(jì)行業(yè)的發(fā)展過程中，它逐漸成為法庭判定注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的重要依據(jù)。然而，我國(guó)的司法人員在審理注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任案件時(shí)，主要還是依據(jù)一般的法律，對(duì)審計(jì)準(zhǔn)則考慮較少。實(shí)際上，我國(guó)獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則是由國(guó)家財(cái)政部的，具有相當(dāng)高的權(quán)威性和官方效力。如果注冊(cè)會(huì)計(jì)師沒按獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則要求去做，出具了虛假的審計(jì)報(bào)告，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但如果注冊(cè)會(huì)計(jì)師嚴(yán)格遵循了獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則，僅僅因?yàn)閷徲?jì)結(jié)論在客觀上與實(shí)際不符，就需要承擔(dān)法律責(zé)任的話，顯然是不合理的。注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)并不是一種擔(dān)保，現(xiàn)有的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)只不過是在考慮成本效益的基礎(chǔ)上制定出的一種較為科學(xué)、合理的程序，并非絕對(duì)保證。對(duì)于那些內(nèi)外勾結(jié)、精心偽造的舞弊，注冊(cè)會(huì)計(jì)師是無能為力的。因此，獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則應(yīng)該成為我國(guó)司法界判定注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的最重要的依據(jù)。審計(jì)職業(yè)界應(yīng)緊跟形勢(shì)，不斷修改和完善獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則，以保證審計(jì)準(zhǔn)則的有效性和科學(xué)性，使其成為法院裁判的根本依據(jù)，從而掌握訴訟中的主動(dòng)權(quán)。

三、成立注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的專家鑒定委員會(huì)。目前我國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師行政處罰的裁定和實(shí)踐權(quán)歸屬于省級(jí)以上人民政府的財(cái)政部門(省級(jí)以上注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)處理日常工作)，民事制裁和刑事制裁的裁定和實(shí)踐權(quán)歸屬于人民法院。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)向法制化方向的發(fā)展，民事責(zé)任及刑事責(zé)任將成為注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的重要方式，而法院無疑將成為最終的裁判機(jī)構(gòu)。但當(dāng)涉及的案件專業(yè)性很強(qiáng)、技術(shù)復(fù)雜程度很高時(shí)，法院將難以獨(dú)立對(duì)案件作出合理界定。例如，已認(rèn)定一項(xiàng)會(huì)計(jì)信息是虛假的，但如何來界定這項(xiàng)會(huì)計(jì)信忠的產(chǎn)生是故意的還是過失，在對(duì)提供虛假會(huì)計(jì)信息人員量刑時(shí)，是非常重要的，前者不僅要承擔(dān)民事賠償責(zé)任而且要承擔(dān)刑事責(zé)任，而后者依據(jù)過失的大小確立不同的民事責(zé)任。這印使對(duì)專業(yè)人士有時(shí)也是難以確認(rèn)的。因此，中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)應(yīng)成立專家鑒定委員會(huì)，作為注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任界定的權(quán)威機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)出具的鑒定報(bào)告應(yīng)同法醫(yī)鑒定等司法鑒定一樣，成為庭審的有力證據(jù)。在西方，司法機(jī)關(guān)在判決注冊(cè)會(huì)計(jì)師訴訟案件時(shí)，也常常主動(dòng)參考行業(yè)自律機(jī)構(gòu)的意見，作為法律責(zé)任認(rèn)定的重要依據(jù)。

四、對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的建議。注冊(cè)會(huì)計(jì)師要講誠(chéng)信，講自律，講學(xué)習(xí)，作為不吃?；始Z的經(jīng)濟(jì)警察，注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)不斷加強(qiáng)自身修養(yǎng)，努力提高執(zhí)業(yè)能力，時(shí)刻遵守職業(yè)道德，減少違約損失，拒絕欺詐。同時(shí)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)積極學(xué)習(xí)各方面知識(shí)，以保護(hù)自己的合法權(quán)益。

篇6

關(guān)鍵詞:虛假?gòu)V告代言人;法律責(zé)任;分析

早在2009年我國(guó)頒布的《食品安全法》中就明確規(guī)定了個(gè)人在食品代言虛假?gòu)V告中需要承擔(dān)的責(zé)任，但是對(duì)于旅游、家電、房產(chǎn)等產(chǎn)品卻沒有明確的規(guī)定，近年來，由于虛假?gòu)V告給人們帶來的不良影響越來越嚴(yán)重，為了最大限度地保護(hù)好消費(fèi)者的合法權(quán)益，必須要明確好廣告代言人應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。

一、虛假?gòu)V告及代言人含義

(一)虛假?gòu)V告

廣告就是經(jīng)銷商與生產(chǎn)者將自己的商品與服務(wù)信息利用特定的媒介形式進(jìn)行推銷的廣告，從其定義中，我們知道廣告本質(zhì)在于傳遞信息，而虛假?gòu)V告就是向消費(fèi)者提供了虛假的信息。廣告代言人就是指在廣告中向他人推薦商品或者服務(wù)的自然人，包括明星但不限于明星。顧名思義，虛假?gòu)V告就是通過宣傳虛假的商業(yè)信息，誤導(dǎo)大眾消費(fèi)行為的違法宣傳行為。虛假?gòu)V告的表現(xiàn)形式主要分為兩種，一種是宣傳內(nèi)容與客觀事實(shí)不相符合;另一種則是企業(yè)利用廣告，虛假宣傳商品的質(zhì)量、制作成分以及性能等信息，使人們對(duì)商品信息產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而影響消費(fèi)者的購(gòu)買行為。具體而言，虛假?gòu)V告主要具備以下三方面的特征:首先，虛假?gòu)V告的主體是廣告的行為人，包括廣告業(yè)主、廣告人以及廣告代言人等，同時(shí)在具體的廣告活動(dòng)中，廣告主體可以具備獨(dú)立性，當(dāng)然也可以具備一體性，比如廣告業(yè)主自己設(shè)計(jì)、廣告，此種就是一體性的廣告行為;其次是虛假?gòu)V告主要對(duì)企業(yè)商品或服務(wù)實(shí)施了虛假的宣傳行為，通過編造謊言的方法廣告，或者故意夸大商品或服務(wù)的質(zhì)量水平;最后是虛假?gòu)V告最終侵害的對(duì)象是消費(fèi)者與其他的經(jīng)營(yíng)者，虛假?gòu)V告不但誤導(dǎo)了消費(fèi)者的購(gòu)買行為，也影響了其他經(jīng)營(yíng)者的正常經(jīng)營(yíng)行為，侵害了其合法的經(jīng)營(yíng)權(quán)益。西方許多國(guó)家和地區(qū)的廣告法規(guī)、自律規(guī)則對(duì)虛假?gòu)V告的涵義有相當(dāng)明確的界定，如美國(guó):只要廣告表達(dá)形式不妥或因信息不完整而給消費(fèi)者造成錯(cuò)誤印象，這種錯(cuò)誤印象關(guān)系到所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，就是虛假?gòu)V告。但是，就我國(guó)的情況來看，虛假?gòu)V告的定義還不夠明確。

(二)廣告代言人

廣告代言人屬于廣義的概念內(nèi)涵，它是指通過廣告中的行為以表達(dá)支持廣告聲明的人。根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，廣告代言人可以被分為以下幾類:一是按照代言對(duì)象劃分，代言人可以分為企業(yè)、品牌以及產(chǎn)品代言人;二是自身性質(zhì)劃分，代言人可以分為名人代言、消費(fèi)者代言、專家代言以及虛擬形象代言等。廣告代言人可以充分吸引消費(fèi)者的關(guān)注，還可以影響消費(fèi)者的購(gòu)買心理。當(dāng)前廣告代言人主要以名人為主，比如知名演員、歌手以及主持人等，這些人群具有較高的知名度，且深受群眾喜歡，他們的宣傳更具影響力，也更能突破人們的防范心理，引導(dǎo)人們購(gòu)買此種商品。但眾多名人代言的最終目的是經(jīng)濟(jì)利益，由于對(duì)商品缺乏基本的認(rèn)識(shí)與了解，名人代言也是出現(xiàn)糾紛最多的代言類型之一。

二、虛假?gòu)V告代言人的法律責(zé)任

(一)民事責(zé)任

代言人代言的廣告將直接關(guān)系著消費(fèi)者的生命與財(cái)產(chǎn)安全，一旦代言人存在虛假的宣傳行為，消費(fèi)者遭受的人身傷害將與廣告行為存在不可推卸的聯(lián)系，因此代言人也將會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?；趯?duì)廣告代言人的喜愛，消費(fèi)者會(huì)受其影響購(gòu)買其代言的商品或服務(wù)，此時(shí)消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者已經(jīng)形成了潛在的合同關(guān)系，如果代言人的廣告存在虛假信息，經(jīng)營(yíng)者將會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，此時(shí)，雖然代言人并非合同的當(dāng)事人，但由于消費(fèi)者是受廣告代言人的影響去購(gòu)買商品，因此代言人也可以被看做是第三方侵害消費(fèi)者權(quán)益的行為人，因此具有一定的連帶責(zé)任。同時(shí)，對(duì)于有明確證據(jù)可以證明代言人明知廣告內(nèi)容虛假而代言的行為，可以根據(jù)民法規(guī)定追究其民事責(zé)任。但這種情況下的取證工作比較困難，由此在確定代言人責(zé)任方面，可以根據(jù)過錯(cuò)推定責(zé)任的原則進(jìn)行辦理，即虛假?gòu)V告在侵害消費(fèi)者權(quán)益之后，消費(fèi)者應(yīng)舉證證明自己因?yàn)榇孕袨槎?gòu)買了商品，已經(jīng)造成了人身財(cái)產(chǎn)傷害，且受損并非自身原因造成;而代言人也可以取證自己在代言之前已經(jīng)審查了相關(guān)的證明文件，并盡力預(yù)防了虛假?gòu)V告的產(chǎn)生。

(二)行政責(zé)任

民事責(zé)任的承擔(dān)將會(huì)取決于多種因素，比如受害人是否選擇訴訟、訴訟可能存在的風(fēng)險(xiǎn)等等。一般情況下，考慮到訴訟的成本與風(fēng)險(xiǎn)，受害人為了息事寧人往往會(huì)同意私自解決。由此，僅規(guī)定虛假?gòu)V告代言人承擔(dān)民事責(zé)任顯然作用有限，為了進(jìn)一步維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，還應(yīng)設(shè)定其承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，要根據(jù)所代言廣告的基本特點(diǎn)設(shè)定相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)懲罰措施，不但要沒收代言人的代言費(fèi)用，還應(yīng)處于一定數(shù)額的罰款。這種公開、公正的處罰措施可以警戒代言人謹(jǐn)慎從事，從而由根本上維護(hù)了消費(fèi)者的基本經(jīng)濟(jì)權(quán)益。

三、結(jié)束語(yǔ)

隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，廣告代言在促銷商品方面所起的作用變得越來越大，甚至成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)中最具影響力的行業(yè)之一。作為一種信息的傳遞方式，廣告可以使消費(fèi)者更為準(zhǔn)確的了解商品信息，并作出相應(yīng)的購(gòu)買決策，但如果商家宣傳的內(nèi)容出現(xiàn)虛假時(shí)，此時(shí)的廣告便成為了虛假?gòu)V告，它不但嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)效益，也一定程度上擾亂了基本的市場(chǎng)秩序，只有及時(shí)加以制止，才會(huì)降低人們對(duì)廣告的不信任程度，進(jìn)而促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的和諧發(fā)展。

作者:王浸祥 單位:成都市實(shí)驗(yàn)外國(guó)語(yǔ)學(xué)校

參考文獻(xiàn):

［1］楊洪豐．廣告代言人應(yīng)負(fù)法律責(zé)任探討［J］．北京工商大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2010(03)．

［2］賈長(zhǎng)亮．廣告代言人的法律地位和名稱規(guī)范［J］．長(zhǎng)江大學(xué)學(xué)報(bào)(社科版)，2013(06)．

篇7

一、研究注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任是當(dāng)前證券市場(chǎng)發(fā)展形勢(shì)的迫切需求

證券市場(chǎng)是資源配置的場(chǎng)所，也是信息的聚散地。確保證券市場(chǎng)正常有序運(yùn)轉(zhuǎn)的核心基礎(chǔ)是一套完善有效的信息披露制度，可靠的信息與投資者的信心是證券市場(chǎng)的兩大關(guān)鍵因素。然而，目前上市公司所提供的信息質(zhì)量不高，尤其是財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)信息常常存在著誤導(dǎo)、虛假和重大遺漏的情況，已成為當(dāng)前證券市場(chǎng)的一大頑疾，也給注冊(cè)會(huì)計(jì)師帶來了一系列的法律訴訟，注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任問題又對(duì)現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)提出了新的挑戰(zhàn)。

注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任問題一直是西方法律界和會(huì)計(jì)界的熱門議題。而我國(guó)涉及注冊(cè)會(huì)計(jì)師的訴訟才剛剛開始，相應(yīng)對(duì)該問題的研究也處于起步階段。從我國(guó)目前對(duì)違規(guī)事務(wù)所的處理看，主要是行政處罰。除了驗(yàn)資訴訟涉及到民事賠償外，證券市場(chǎng)中各違規(guī)事務(wù)所，尚很少涉及民事責(zé)任和刑事責(zé)任。而對(duì)于投資公眾來說，最為重要的其實(shí)就是如何保護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益。如果不追究民事責(zé)任，不管對(duì)事務(wù)所的懲罰多嚴(yán)重，都不會(huì)挽回其遭受的經(jīng)濟(jì)損失，也很難增強(qiáng)其投資信心。其實(shí)，從各國(guó)近幾年的發(fā)展來看，加強(qiáng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的民事責(zé)任已是一種主流。

二、虛假審計(jì)報(bào)告認(rèn)定的法律標(biāo)準(zhǔn)

虛假報(bào)告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是明確注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任過程中非常重要的問題，也是會(huì)計(jì)界與法律界的訴訟爭(zhēng)議中存在分歧與困惑的焦點(diǎn)所在。因?yàn)楦髯月殬I(yè)特點(diǎn)的限制及相互的不了解，對(duì)以哪種標(biāo)準(zhǔn)來衡量審計(jì)報(bào)告的可否信賴，注冊(cè)會(huì)計(jì)師和法律專家難以達(dá)成共識(shí)。

從會(huì)計(jì)界的觀點(diǎn)來看，判定虛假審計(jì)報(bào)告主要依據(jù)于《中華人民共和國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》(以下簡(jiǎn)稱《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》)。按照《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》第22條的規(guī)定，判斷審計(jì)報(bào)告是否虛假的關(guān)鍵是看其是否嚴(yán)格遵循了執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則、恪盡職守。從該條可以推導(dǎo)出：如果存在嚴(yán)格遵照?qǐng)?zhí)業(yè)準(zhǔn)則也不能發(fā)現(xiàn)的錯(cuò)弊，則注冊(cè)會(huì)計(jì)師依照本法規(guī)定已經(jīng)盡到了應(yīng)有的專家注意義務(wù)，不再承擔(dān)法律責(zé)任，換言之，審計(jì)報(bào)告就不是虛假的。按照《獨(dú)立審計(jì)基本準(zhǔn)則》第8條和第9條、《獨(dú)立審計(jì)具體準(zhǔn)則第七號(hào)——審計(jì)報(bào)告》以及《獨(dú)立審計(jì)具體準(zhǔn)則第八號(hào)——錯(cuò)誤與舞弊》的規(guī)定，會(huì)計(jì)界對(duì)審計(jì)報(bào)告的真實(shí)與否的界定主要是從審計(jì)程序角度來認(rèn)定的。認(rèn)為由于審計(jì)測(cè)試及被審計(jì)單位內(nèi)部控制制度固有的限制，注冊(cè)會(huì)計(jì)師依照獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則進(jìn)行審計(jì)，并不能保證發(fā)現(xiàn)所有的錯(cuò)誤與舞弊。由于審計(jì)技術(shù)本身的一些特點(diǎn)，如抽樣審計(jì)、重要性判斷的運(yùn)用，以及通過對(duì)被審計(jì)單位內(nèi)部控制制度的評(píng)價(jià)而確定的對(duì)其依賴程度等，使得注冊(cè)會(huì)計(jì)師即使恪守執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則，也不能保證發(fā)現(xiàn)公司所編制財(cái)務(wù)報(bào)告中全部的虛假或隱瞞之處，也就是說經(jīng)過審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告并不意味著已經(jīng)完全沒有錯(cuò)弊，但只要仍在審計(jì)重要性標(biāo)準(zhǔn)控制之下，不會(huì)影響報(bào)告使用者進(jìn)行決策，就不影響審計(jì)意見的客觀公正性。即使因第三方經(jīng)濟(jì)利益受損而發(fā)生訴訟，也只能由被審計(jì)單位承擔(dān)會(huì)計(jì)責(zé)任。也即判定審計(jì)報(bào)告虛假的關(guān)鍵是：①執(zhí)業(yè)過程沒有恪守執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則；②不符合審計(jì)重要性要求。

不過，公眾常常認(rèn)為，虛假報(bào)告就是內(nèi)容與事實(shí)不符，沒有那么多前提條件。法律界也有許多專家對(duì)此不理解，認(rèn)為法律著重的是結(jié)果而不是過程，只要結(jié)果存在與事實(shí)的不符，就應(yīng)該認(rèn)定為虛假報(bào)告。因此對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師一再以行業(yè)準(zhǔn)則來解釋不能接受，認(rèn)為注冊(cè)會(huì)計(jì)師所強(qiáng)調(diào)的執(zhí)業(yè)過程真實(shí)合法在法律上不能構(gòu)成抗辯理由。

在各國(guó)法律界的研究及司法實(shí)踐中，對(duì)“虛假報(bào)告”的內(nèi)涵，有這樣一個(gè)比較一致的觀點(diǎn)，即構(gòu)成法律客觀要件的虛假陳述應(yīng)同時(shí)具備兩個(gè)要件：一是內(nèi)容上存在虛假陳述，二是虛假陳述具有重大性。我國(guó)在《禁止證券欺詐行為暫行辦法》中首次確定性地使用了“虛假陳述”一詞，其含義涵蓋證券公開文件披露的各種不當(dāng)行為，包括不實(shí)陳述、遺漏和誤導(dǎo)三種。不實(shí)陳述指在信息公開文件中作了“明知不實(shí)”或?qū)κ聦?shí)作出錯(cuò)誤評(píng)價(jià)的陳述；遺漏指完全或部分地不公開法定公開事項(xiàng)，或者沒有合理根據(jù)而不公開法定事項(xiàng)以外的事項(xiàng)；誤導(dǎo)性陳述則指公開的事項(xiàng)雖為事實(shí)，但由于陳述存在缺陷而使公眾產(chǎn)生多種理解，可能形成與事實(shí)完全不同的理解。關(guān)于重大性問題，目前在法律界依然是一個(gè)探討中的問題，定量性的標(biāo)準(zhǔn)很難找到。但從定性上來講，大家一般比較認(rèn)可美國(guó)證券法的觀點(diǎn)，即能夠影響理性投資者進(jìn)行投資決策，且該信息已經(jīng)決定性地改變了投資者所獲得信息的組合。將該問題延伸至審計(jì)報(bào)告的認(rèn)定上，即認(rèn)為虛假報(bào)告的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是審計(jì)報(bào)告及所附財(cái)務(wù)報(bào)告資料存在虛假陳述內(nèi)容(存在虛假陳述)，二是該虛假陳述足以影響報(bào)告使用者據(jù)以進(jìn)行營(yíng)運(yùn)決策(虛假陳述具有重大性)。筆者認(rèn)為，將“存在虛假陳述內(nèi)容且該內(nèi)容可能導(dǎo)致報(bào)告使用者錯(cuò)誤決策”列為認(rèn)定報(bào)告是否虛假報(bào)告的法律要件，是符合法理的。

那么審計(jì)重要性與法律判定標(biāo)準(zhǔn)“重大性標(biāo)準(zhǔn)”之間有什么異同呢?根據(jù)《獨(dú)立審計(jì)具體準(zhǔn)則第10號(hào)—審計(jì)重要性》的規(guī)定，審計(jì)重要性指被審計(jì)單位會(huì)計(jì)報(bào)表中錯(cuò)報(bào)或漏報(bào)的嚴(yán)重程度，這一程度在特定環(huán)境下可能影響會(huì)計(jì)報(bào)表使用者的判斷或決策。對(duì)特定的被審計(jì)單位，判定的審計(jì)重要性越低，需要收集的審計(jì)證據(jù)越多，而相應(yīng)的審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)就越高。對(duì)審計(jì)重要性的運(yùn)用，主要取決于注冊(cè)會(huì)計(jì)師在審計(jì)計(jì)劃階段根據(jù)對(duì)客戶的初步評(píng)價(jià)進(jìn)行的職業(yè)判斷和在審計(jì)實(shí)施過程中根據(jù)收集到的客觀數(shù)據(jù)進(jìn)行的適當(dāng)調(diào)整。審計(jì)重要性的運(yùn)用合理與否一部分取決于注冊(cè)會(huì)計(jì)師的職業(yè)能力，另一部分取決于是否盡到了合理的專家注意義務(wù)。如果這兩者均能恪守，則不可能出現(xiàn)導(dǎo)致報(bào)告使用者作出錯(cuò)誤決策的虛假信息，除非被審計(jì)單位提供的財(cái)務(wù)資料中存在掩飾很好的虛假，而后者則不是注冊(cè)會(huì)計(jì)師所能控制的。

從審計(jì)重要性和法律重大性的涵義來分析，我們可以發(fā)現(xiàn)二者的異曲同工之處。二者從概念上是一致的，均認(rèn)為可能影響報(bào)告使用者進(jìn)行決策的信息是重要(或重大)的，也是判斷報(bào)告是否可認(rèn)定為虛假報(bào)告的要件之一。不同的是，審計(jì)重要性是貫穿于審計(jì)始終的，是在財(cái)務(wù)報(bào)告到達(dá)公眾之前，由注冊(cè)會(huì)計(jì)師運(yùn)用職業(yè)判斷對(duì)客戶財(cái)務(wù)報(bào)告的公允性進(jìn)行鑒證，對(duì)審計(jì)重要性判斷得準(zhǔn)確與否很大程度上取決于注冊(cè)會(huì)計(jì)師的專業(yè)能力；而法律重大性標(biāo)準(zhǔn)則相對(duì)確定一些，它是在財(cái)務(wù)報(bào)告已經(jīng)到達(dá)使用者且已經(jīng)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)需要考慮的一個(gè)指標(biāo)。此時(shí)發(fā)生虛假陳述的信息是什么已很清晰，報(bào)告使用者據(jù)以進(jìn)行的決策也已經(jīng)明確，判斷該信息的重要性是否足以影響報(bào)告使用者的決策相對(duì)要客觀與簡(jiǎn)單一些，法律重大性標(biāo)準(zhǔn)更注重的是結(jié)果。但法律重要性標(biāo)準(zhǔn)依然是一個(gè)主觀判斷，其中依然蘊(yùn)涵財(cái)會(huì)技術(shù)要求，對(duì)這種判斷的作出還需要參考審計(jì)重要性。從這一意義來說，如果法律重大性與審計(jì)重要性一致，則審計(jì)報(bào)告依然是客觀公允的，不構(gòu)成虛假報(bào)告；如果法律重大性與審計(jì)重要性不一致，說明注冊(cè)會(huì)計(jì)師或是職業(yè)能力不夠、或是未能恪盡職守，報(bào)告構(gòu)成虛假報(bào)告。由此，我們對(duì)虛假報(bào)告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的討論可以下一個(gè)結(jié)論，即虛

假報(bào)告的認(rèn)定有兩個(gè)法定要件：其一，報(bào)告涉及內(nèi)容存在虛假性陳述；其二，虛假陳述存在重大性。

三、注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具虛假報(bào)告的法律責(zé)任性質(zhì)分析

法律責(zé)任的性質(zhì)取決于當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在注冊(cè)會(huì)計(jì)師與客戶之間，是明確的委托合同關(guān)系。如果虛假報(bào)告損害的是客戶的經(jīng)濟(jì)利益，則注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)負(fù)違約責(zé)任，在這一點(diǎn)上，爭(zhēng)議不大。在注冊(cè)會(huì)計(jì)師與第三方利益關(guān)系人(即財(cái)務(wù)報(bào)告使用者)之間的法律責(zé)任的性質(zhì)問題上，各國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)是不一致的。在大陸法系國(guó)家，如德國(guó)所采用的主流法律構(gòu)成是“將確認(rèn)為純粹財(cái)產(chǎn)損失的違約責(zé)任的保護(hù)擴(kuò)及第三人”，同時(shí)也利用良俗違反的侵權(quán)責(zé)任作為補(bǔ)充。在英美法系國(guó)家，一般認(rèn)為專家出具虛假報(bào)告對(duì)第三方是一種侵權(quán)行為，專家對(duì)第三方負(fù)有信賴義務(wù)，該義務(wù)基于第三方對(duì)專家的信賴而產(chǎn)生。我國(guó)《證券法》規(guī)定，專家對(duì)其所出具的報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證，并就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任。雖然未對(duì)法律責(zé)任性質(zhì)作出明確規(guī)定，但從其宗旨分析，我國(guó)也認(rèn)為專家對(duì)第三方所應(yīng)承擔(dān)的是侵權(quán)責(zé)任。

在證券市場(chǎng)中，注冊(cè)會(huì)計(jì)師只是受托制作專家報(bào)告者，他與利益第三方之間不構(gòu)成任何合同關(guān)系。如果依照合同違約來追究，會(huì)受到合同責(zé)任相對(duì)性原理的制約，操作性差且不合法理。如果直接據(jù)以追究專家的侵權(quán)責(zé)任，則不僅可以因直接追究賠償責(zé)任而充分保護(hù)投資者利益，還通過明確注冊(cè)會(huì)計(jì)師承擔(dān)的是一種法定的強(qiáng)制性義務(wù)來迫使其更加謹(jǐn)慎地完成工作，充分發(fā)揮其社會(huì)鑒證職能，保證其超然獨(dú)立性。

審計(jì)報(bào)告是由作為專家的注冊(cè)會(huì)計(jì)師在充分調(diào)查取證、嚴(yán)格審查的基礎(chǔ)上出具的?；趯?duì)專家專業(yè)技能、職業(yè)道德、社會(huì)聲譽(yù)及其執(zhí)業(yè)行為準(zhǔn)則的社會(huì)普遍接受性等因素考慮，報(bào)告使用者不可能不充分信賴專家出具報(bào)告的真實(shí)性和合法性。報(bào)告使用者對(duì)發(fā)行公司真實(shí)財(cái)務(wù)狀況有知情權(quán)，知情權(quán)能否實(shí)現(xiàn)很大程度上取決于發(fā)行公司與注冊(cè)會(huì)計(jì)師。由于報(bào)告使用者不能直接接觸發(fā)行公司財(cái)務(wù)資料，其本身在實(shí)現(xiàn)知情權(quán)的過程中處于弱勢(shì)地位。法律為了保護(hù)處于弱勢(shì)地位的第三方的利益，同時(shí)為了防止受信人即專家濫用其權(quán)力，就要求受信人對(duì)第三方負(fù)有信賴義務(wù)?；谶@一法理，專家出具虛假報(bào)告構(gòu)成對(duì)第三方的侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)因此而導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任。

四、注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)第三方的法律責(zé)任所適用的歸責(zé)原則及舉證責(zé)任

歸責(zé)原則是確定行為人民事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，它直接決定著侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、責(zé)任方式和賠償范圍等諸多因素。根據(jù)我國(guó)民法的規(guī)定，虛假報(bào)告可以歸類于一般侵權(quán)行為，相應(yīng)適用的是過錯(cuò)原則，即以行為人的過錯(cuò)為承擔(dān)民事責(zé)任的要件，無過錯(cuò)即無責(zé)任。不過，由于注冊(cè)會(huì)計(jì)師職業(yè)的專業(yè)技術(shù)性太強(qiáng)，對(duì)其行為的過錯(cuò)認(rèn)定比較困難，且依照一般過錯(cuò)原則設(shè)置的舉證責(zé)任給原告帶來了難以完成的證明責(zé)任，原告幾乎不可能以確鑿的證據(jù)證明注冊(cè)會(huì)計(jì)師有過錯(cuò)。因此筆者認(rèn)為，此處更適用的是一般過錯(cuò)責(zé)任原則引申出來的過錯(cuò)推定原則。過錯(cuò)推定原則其實(shí)是適用過錯(cuò)原則的一種方法，是根據(jù)損害事實(shí)的發(fā)生推定行為人有過錯(cuò)，只有行為人證明自己確實(shí)無過錯(cuò)時(shí)，才能免除責(zé)任。過錯(cuò)責(zé)任的特殊性就在于它轉(zhuǎn)移了舉證責(zé)任，一方面免除了原告的舉證責(zé)任，另一方面認(rèn)可了行為人舉證反駁的法律效力，有利于其進(jìn)行有效抗辯。

按照過錯(cuò)推定原則，注冊(cè)會(huì)計(jì)師承擔(dān)對(duì)利益第三方的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件為：報(bào)告被認(rèn)定為虛假審計(jì)報(bào)告、注冊(cè)會(huì)計(jì)師在執(zhí)業(yè)中未盡應(yīng)有的謹(jǐn)慎(亦即存在故意或過失的違法行為，該行為可能是未能恪盡職守違反了《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》及相關(guān)規(guī)定)、報(bào)告使用者(在此限于原告)發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失、該損失與注冊(cè)會(huì)計(jì)師所出具報(bào)告中的虛假陳述內(nèi)容存在因果關(guān)系。從法律角度來說，以上四個(gè)要件，任何一個(gè)不成立就不能構(gòu)成侵權(quán)，因此，在訴訟過程中，訴辯雙方必須證明自己的主張。

篇8

1.1從違反藥品廣告監(jiān)管方面看違法廣告主要有未經(jīng)審批擅自廣告、擅自篡改審批內(nèi)容、違反禁令廣告。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2005年9月至10月，各省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門依法通報(bào)批評(píng)并移送同級(jí)工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次，在這些違法藥品廣告中，未經(jīng)審批擅自的為10345次，占違法廣告總數(shù)的92.4%；擅自篡改審批內(nèi)容的有790次，占總數(shù)的7.1%；禁止廣告的63次，占總數(shù)的0.5%［1］。

1.2從違法廣告的內(nèi)容及形式看違法廣告主要有如下表現(xiàn)：自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用；片面利用名人或患者形象做廣告；憑空杜撰獲得所謂國(guó)內(nèi)外大獎(jiǎng)，謊稱攻克國(guó)家或者國(guó)際醫(yī)學(xué)難題；法律禁止的治療腫瘤等7個(gè)方面的藥品廣告依然不斷；一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)打著專家坐診、?？崎T診、特色醫(yī)療等招牌，夸大宣傳，推銷所謂“特效”藥品；濫用廣播咨詢節(jié)目，以新聞報(bào)道、健康欄目、健康熱線等形式出現(xiàn)，內(nèi)容卻涉及醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱、藥品名稱、醫(yī)療器械及產(chǎn)銷商名稱，誤導(dǎo)病患者。

2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析

2.1法律規(guī)范不完善雖然關(guān)于藥品廣告的法律規(guī)范種類繁多，但是藥品廣告法律規(guī)范的內(nèi)容仍然不完善。如《廣告法》中有關(guān)虛假?gòu)V告的規(guī)定過于簡(jiǎn)單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際操作難度大。對(duì)明顯虛假的廣告判定起來比較容易，而對(duì)那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內(nèi)容是真實(shí)的，只是在某一個(gè)方面表述是虛假的，能否把整個(gè)廣告認(rèn)定為虛假?gòu)V告，即達(dá)到何種程度才算虛假?gòu)V告，廣告法沒有在這方面做出規(guī)定，致使查處案件時(shí)難以定性，若定為部分虛假則難以計(jì)算廣告費(fèi)用，最后以未到工商部門辦理手續(xù)擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結(jié)此案，影響了查處力度。

2.2監(jiān)管主體不統(tǒng)一我國(guó)目前的藥品廣告監(jiān)督體制中，藥品廣告的管理機(jī)關(guān)是工商部門，省級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)藥品廣告批準(zhǔn)文號(hào)的審批?！吨腥A人民共和國(guó)藥品管理法》第六十二條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)對(duì)其批準(zhǔn)的藥品廣告進(jìn)行檢查，對(duì)于違反本法和《中華人民共和國(guó)廣告法》的廣告，應(yīng)當(dāng)向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)通報(bào)并提出處理建議，廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法做出處理?！备鶕?jù)這條規(guī)定，藥品監(jiān)督管理部門有責(zé)任對(duì)藥品廣告進(jìn)行監(jiān)督檢查，但卻無權(quán)直接處理，需由工商部門依法進(jìn)行處理。因此醫(yī)藥廣告的審批和管理分屬兩個(gè)不同部門，部門之間缺乏協(xié)調(diào)監(jiān)督機(jī)制，合力難以形成，也是導(dǎo)致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。

2.3經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使目前醫(yī)藥廣告主，無論是藥品的生產(chǎn)銷售商，還是藥品的使用單位——醫(yī)療機(jī)構(gòu)，都是參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主體。在優(yōu)勝劣汰的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，面對(duì)激烈的競(jìng)爭(zhēng)，那些小型醫(yī)藥企業(yè)和小型醫(yī)療機(jī)構(gòu)在資金、人員和技術(shù)設(shè)備上自然處于劣勢(shì)，一方面他們研發(fā)能力低，輕研發(fā)重營(yíng)銷，因此缺少高質(zhì)量的產(chǎn)品和技術(shù)；另一方面他們?yōu)榱藫屨枷M(fèi)市場(chǎng)并獲取經(jīng)濟(jì)利益，頻頻虛假醫(yī)藥廣告。

虛假醫(yī)藥廣告在媒體的泛濫，并非中國(guó)特有現(xiàn)象。經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使是造成這種現(xiàn)象的重要原因。老百姓對(duì)于藥品知識(shí)掌握甚少，不能夠憑借掌握的日常知識(shí)去判斷所有的藥品，因此，在廣告主，廣告者和受眾之間，其資源和權(quán)力結(jié)構(gòu)顯然是一種不對(duì)稱的關(guān)系。如果缺少完善的管理和制約機(jī)制，這種不對(duì)稱性勢(shì)必影響大眾傳媒保持其理論層面上應(yīng)有的社會(huì)公共性。廣告者——大眾傳媒需要經(jīng)濟(jì)上對(duì)其進(jìn)行輸氧輸血，這是有目共睹的事實(shí)，如果沒有廣告的支持，電視網(wǎng)和廣播網(wǎng)的節(jié)目不會(huì)成為免費(fèi)的產(chǎn)品，而報(bào)紙也會(huì)相應(yīng)貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入，勢(shì)必會(huì)影響到傳媒的獨(dú)立性，甚至引發(fā)一系列的社會(huì)問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個(gè)月內(nèi)增高5公分”等廣告的荒謬與虛假，只不過是為經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，它們放棄了“把關(guān)者”應(yīng)有的責(zé)任而為其大開綠燈，乃至于推波助瀾［2］。

2.4對(duì)違法藥品廣告不同主體的處罰不合理，處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規(guī)定，未經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)，廣告的，由廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者停止，沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用l倍以上5倍以下罰款。

筆者認(rèn)為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序，對(duì)違法廣告人主要以行政責(zé)任處罰是適當(dāng)?shù)?，但是，不能?duì)各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補(bǔ)償原則，但應(yīng)當(dāng)遵循過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的，因此過錯(cuò)程度也不同。廣告費(fèi)是廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者的違法收入，是他們進(jìn)行違法廣告行為的原動(dòng)力，以此為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)他們進(jìn)行處罰是可以的。但對(duì)于廣告主，擅自的藥品廣告內(nèi)容大多是虛假的或引人誤解的，因廣告給廣告主帶來的收入一般遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過廣告費(fèi)用，而與廣告費(fèi)用也沒有直接的關(guān)系［3］。另外，根據(jù)《藥品管理法》，藥監(jiān)部門對(duì)其也僅能處以“撤銷廣告批準(zhǔn)文號(hào)”和“一年內(nèi)不受理該品種的廣告審批申請(qǐng)”的處罰。這些處罰對(duì)于大部分違法廣告主來說“無關(guān)痛癢”，不能產(chǎn)生震懾作用。

3發(fā)達(dá)國(guó)家藥品廣告法律規(guī)制經(jīng)驗(yàn)借鑒

3.1美國(guó)美國(guó)是當(dāng)今世界上廣告業(yè)最發(fā)達(dá)的國(guó)家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業(yè)，美國(guó)首先完善全國(guó)性和地方各州的廣告立法。

3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機(jī)構(gòu)對(duì)藥品廣告的監(jiān)管職能非處方藥的廣告由FTC進(jìn)行審批和監(jiān)管，處方藥的廣告由FDA進(jìn)行審批和監(jiān)管，這樣既有利于FDA從專業(yè)角度對(duì)處方藥進(jìn)行有效的監(jiān)控，也可以避免同一藥品廣告由不同部門進(jìn)行監(jiān)管所帶來的弊端。1962年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過了FDCA《聯(lián)邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案，將處方藥廣告管理權(quán)從聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）移交給了FDA，要求處方藥廣告主在廣告首次后，將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監(jiān)督的一部分提交給FDA，并在FDCA中作了一些簡(jiǎn)要的規(guī)定，特別強(qiáng)調(diào)處方藥廣告應(yīng)包括關(guān)于有效性、副作用、禁忌證等的簡(jiǎn)要說明。

3.1.2對(duì)違法藥品廣告的打擊力度大虛假?gòu)V告是美國(guó)廣告監(jiān)管的重點(diǎn)。美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)規(guī)定，凡是“廣告的表述或由于未能透露相關(guān)信息而對(duì)理智的消費(fèi)者造成錯(cuò)誤印象的，同時(shí)這種錯(cuò)誤印象又關(guān)系到其所宣傳的產(chǎn)品、服務(wù)的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此，無論是直接表述，還是暗示信息，廣告者都要負(fù)責(zé)。

另外，美國(guó)人的訴訟意識(shí)很強(qiáng)，如果有觀眾發(fā)現(xiàn)違規(guī)廣告，就會(huì)告知聯(lián)邦通訊委員會(huì)，通訊委員會(huì)則會(huì)出面調(diào)查此事。該委員會(huì)有權(quán)對(duì)違規(guī)嚴(yán)重的任何電視臺(tái)吊銷執(zhí)照。聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)也設(shè)立了專門的電話熱線和網(wǎng)站，接受消費(fèi)者有關(guān)虛假藥品和醫(yī)療廣告等的投訴。一旦聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)判定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣告者馬上停播，并責(zé)令其更正的廣告。如果廣告者繼續(xù)播出違法廣告，將被處以高額罰款。同時(shí)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)可以向聯(lián)邦地方法院提訟，法院有權(quán)凍結(jié)廣告者的全部資產(chǎn)，以備將來對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行賠償。如果罪名成立，廣告者將面臨經(jīng)濟(jì)賠償，甚至牢獄之災(zāi)［4］。因此，對(duì)違法藥品廣告的打擊力度大，其違法成本高于違法利益，維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性和有效性。

3.2德國(guó)德國(guó)媒體發(fā)達(dá)，醫(yī)療水平先進(jìn)，其社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)體制非常完善，因此，藥品廣告的效果并不明顯，這樣就從營(yíng)銷渠道遏止了藥品的虛假?gòu)V告；德國(guó)通過立法對(duì)醫(yī)藥廣告加以嚴(yán)格規(guī)定，又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國(guó)1994年修訂頒布的《醫(yī)療廣告法》對(duì)包括醫(yī)藥及醫(yī)療設(shè)備等在內(nèi)的所有醫(yī)療范疇內(nèi)的廣告進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定，其中藥品方面規(guī)定：處方藥只允許在專業(yè)藥店中出售，也只允許在醫(yī)生、藥店銷售員及醫(yī)學(xué)研究人員等相關(guān)的專業(yè)性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點(diǎn)，但是對(duì)其廣告描述有苛刻的限制。

法律還規(guī)定，所有醫(yī)藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素，并單獨(dú)注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險(xiǎn)及副作用，請(qǐng)您仔細(xì)閱讀藥品說明書并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢問”。

如此嚴(yán)格的規(guī)定對(duì)于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報(bào)，還不如投資于新藥研發(fā)。這樣一來，虛假藥品廣告也就不會(huì)出現(xiàn)了。

3.3法國(guó)法國(guó)國(guó)家衛(wèi)生制品安全局在藥品廣告管理方面對(duì)專業(yè)廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求，甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標(biāo)準(zhǔn)。如在對(duì)專業(yè)廣告的要求中，該局特別提到對(duì)組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)處理，無論是字跡、字體，還是顏色都應(yīng)該完全一樣，以避免為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點(diǎn)。為防止公眾利益受到侵害，該局規(guī)定，尚未獲得上市批準(zhǔn)的藥品不得先期進(jìn)行廣告宣傳；為避免夸大藥效，不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對(duì)可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對(duì)廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣；為避免出現(xiàn)不公平競(jìng)爭(zhēng)，不能在廣告中出現(xiàn)“第一”、“最好”等絕對(duì)字樣。此外，任何藥品在投放市場(chǎng)1年后，不能再繼續(xù)標(biāo)榜為“新藥”。由此可以看出，對(duì)專業(yè)廣告的形式進(jìn)行規(guī)范，也是很有必要的［5］。

4建議

借鑒國(guó)外藥品廣告法律規(guī)制的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合目前我國(guó)藥品廣告中存在的問題，筆者從法律規(guī)制的角度提出以下建議供參考：

4.1堅(jiān)持藥品廣告強(qiáng)制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面，藥品可以預(yù)防疾病，健康身體，但另一方面，如果藥品使用不當(dāng)，也會(huì)危害使用者的身體健康和生命安全。對(duì)于廣大消費(fèi)者來說，他們沒有能力評(píng)價(jià)藥品的質(zhì)量與療效，也無法識(shí)別藥品的真?zhèn)巍６幤窂V告作為一種傳播藥品信息的重要媒介，由于藥品的特殊性和消費(fèi)者對(duì)藥品的無知性，目前我國(guó)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制仍不成熟，消費(fèi)者運(yùn)用法律保護(hù)自身利益的意識(shí)仍有待提高，這就要求政府對(duì)藥品廣告實(shí)施強(qiáng)制審查制度，通過專業(yè)技術(shù)人員運(yùn)用專業(yè)知識(shí)對(duì)藥品廣告進(jìn)行審核，防止虛假?gòu)V告進(jìn)入市場(chǎng)，危害消費(fèi)者健康。

4.2廣告監(jiān)督主體多元化和有機(jī)化借鑒美國(guó)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，從藥品的安全性角度出發(fā)，將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監(jiān)管主體進(jìn)行監(jiān)管，使同一類藥品廣告的審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個(gè)有機(jī)整體。

處方藥與非處方藥廣告的監(jiān)管所需要的藥品專業(yè)知識(shí)的程度是不一樣的，從我國(guó)的情況出發(fā)，藥品監(jiān)督管理部門匯聚了大量藥品監(jiān)管的專業(yè)人才，對(duì)于需要藥品專業(yè)知識(shí)程度高的處方藥品廣告監(jiān)管來說，將處方藥的監(jiān)管職能交由藥品監(jiān)管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門，使其審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個(gè)有機(jī)整體，可以提高廣告監(jiān)管工作的效率，也可以加大對(duì)于違法藥品廣告的處罰力度。

4.3從內(nèi)容和形式上規(guī)范藥品廣告應(yīng)將藥品廣告與普通的商品廣告區(qū)別對(duì)待，單獨(dú)立法對(duì)藥品廣告進(jìn)行特別規(guī)制，從內(nèi)容和形式上對(duì)藥品廣告做出具體規(guī)定。例如借鑒法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)藥品廣告的用語(yǔ)進(jìn)行限制，如藥品廣告中是否有絕對(duì)言詞，是否有誤導(dǎo)受眾的可能等，避免為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點(diǎn)；對(duì)專家、名人、醫(yī)生、醫(yī)院做廣告及對(duì)兒童做廣告做出具體規(guī)定。

從保護(hù)消費(fèi)者的利益出發(fā)，應(yīng)借鑒德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素，并單獨(dú)注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險(xiǎn)及副作用，請(qǐng)您仔細(xì)閱讀藥品說明書并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢問”。

4.4引入信用體系，建立企業(yè)信用檔案虛假?gòu)V告的是誠(chéng)信缺失的表現(xiàn)，因此，治理虛假?gòu)V告，引入信用體系，值得探索。2004年9月30日，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局印發(fā)了《藥品安全信用分類管理暫行規(guī)定》，為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據(jù)。建立藥品企業(yè)信用檔案，進(jìn)行信用等級(jí)評(píng)價(jià)，根據(jù)信用等級(jí)進(jìn)行監(jiān)管，激勵(lì)守信和懲戒失信，定期和不定期地向社會(huì)公布，創(chuàng)造鼓勵(lì)誠(chéng)信，打擊失信的氛圍。同時(shí)向廣大消費(fèi)者宣傳如何防范虛假?gòu)V告，鼓勵(lì)大眾積極參與到信用監(jiān)管與評(píng)價(jià)中來，共同打擊虛假?gòu)V告的廣告主和者。

4.5建立更為嚴(yán)格的懲罰制度和實(shí)施更嚴(yán)厲的懲罰措施，明確各廣告主體的責(zé)任亂世必苛以嚴(yán)法。在歐美，許多國(guó)家將虛假的廣告列為違法犯罪行為，輕則罰款，重則判刑。即使是一次罰款，也能讓眾多作假者破產(chǎn)，也能使他們身敗名裂，也能使虛假?gòu)V告的制作商被清除出廣告行業(yè)。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴(yán)峻形勢(shì)下，我國(guó)應(yīng)該借鑒國(guó)際上許多有效的做法，針對(duì)違法虛假藥品廣告制作企業(yè)和單位，建立更為嚴(yán)格的懲罰制度和實(shí)施更為嚴(yán)厲的懲罰措施，使它們的“違法成本”遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所獲得的非法收益。

發(fā)生藥品廣告違法行為要追究相關(guān)行為者的責(zé)任，特別是要加大對(duì)廣告者（媒體）的責(zé)任，將停業(yè)整頓、吊銷營(yíng)業(yè)的行政責(zé)任也適用于廣告者。除行政處罰以外，還應(yīng)明確違法藥品廣告行為的民事責(zé)任，由廣告主承擔(dān)患者由于服用該藥品而造成的損失，從實(shí)體和程序上加大對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)力度，嚴(yán)懲廣告主，從而維護(hù)法律的有效性和尊嚴(yán)。在懲罰主體上，除了廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者外，還應(yīng)該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。

【摘要】目的為進(jìn)一步完善我國(guó)藥品廣告法律規(guī)制提出解決措施，以供相關(guān)部門參考。方法采用比較分析法，從法律規(guī)制的角度，對(duì)目前我國(guó)藥品廣告存在的問題進(jìn)行分析，探尋違法藥品廣告存在的形式和原因。結(jié)果與結(jié)論借鑒國(guó)外藥品廣告法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)，從原因出發(fā)，在強(qiáng)制審查、監(jiān)管主體、廣告內(nèi)容和形式及懲罰措施方面提出了建議和意見。

【關(guān)鍵詞】藥品廣告；法律規(guī)制；監(jiān)管

藥品作為一種特殊商品，是用來治療、預(yù)防和診斷人的疾病的產(chǎn)品，關(guān)系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費(fèi)者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對(duì)稱的特性，消費(fèi)者處于信息弱勢(shì)地位，因此世界各國(guó)政府都對(duì)其予以規(guī)制。我國(guó)也不例外，對(duì)藥品廣告進(jìn)行規(guī)制的法律主要有《廣告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》等，其中規(guī)定處方藥只能在專業(yè)期刊上廣告，非處方藥可以在大眾媒體上廣告；藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準(zhǔn)文號(hào)等等。盡管法律對(duì)藥品廣告給予了特別的重視，但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。

【參考文獻(xiàn)】

［1］關(guān)于印發(fā)2005年第五期違法藥品廣告公告匯總的通知［Z］.國(guó)食藥監(jiān)市［2005］627號(hào).

［2］公文卿.虛假醫(yī)藥廣告及法律規(guī)制［J］.淮陰師范學(xué)院學(xué)報(bào),2004,28:486.

［3］王靜波.藥品廣告審查合理性與法律保證的探討［J］.中國(guó)藥師,2005,9(6):564.

篇9

[關(guān)鍵詞]商業(yè)廣告騙術(shù)治理

商業(yè)廣告騙術(shù)是指利用廣告故意使公眾對(duì)其商品或服務(wù)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)從而獲取非法利潤(rùn)的宣傳手段和方法。商業(yè)廣告騙術(shù)就是廣告與騙術(shù)結(jié)合，是以廣告形式對(duì)受眾（消費(fèi)者）進(jìn)行欺騙的不正當(dāng)手段和方法，可以說是“陽(yáng)光下”的欺詐。

一、商業(yè)廣告騙術(shù)的特征

（一）商業(yè)廣告騙術(shù)利用媒體多樣化

通過媒體傳播是商業(yè)廣告騙術(shù)最本質(zhì)的特征。當(dāng)今，媒介資源的豐富和傳媒技術(shù)手段的進(jìn)步在方便、快捷地滿足人們信息需求的同時(shí)，也為商業(yè)廣告騙術(shù)提供了可乘之機(jī)，使其借以利用的媒體也呈多樣化特點(diǎn)：一是通過電視、報(bào)紙、廣播、雜志等大眾媒體；二是在戶外到處張貼或刷制；三是通過印刷劣質(zhì)地小傳單、小冊(cè)子、小卡片等隨處散發(fā)；四是通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行傳播；五是通過手機(jī)短信發(fā)送虛假信息。

（二）商業(yè)廣告騙術(shù)的受害者人數(shù)眾多且分布范圍分散

商業(yè)廣告騙術(shù)的這一特征是緊承商業(yè)廣告騙術(shù)的傳播形式而來的。通過上面可知，商業(yè)廣告騙術(shù)作為騙術(shù)的一種特殊表現(xiàn)形式，它跳出了一對(duì)一的傳播模式，通過媒體（特別是大眾傳播媒體）傳播是其最本質(zhì)的特征，而媒體自身的受眾人數(shù)多、傳播范圍廣的特點(diǎn)，決定了商業(yè)廣告騙術(shù)的受害者就具有人數(shù)眾多且分布范圍分散的特點(diǎn)。

（三）商業(yè)廣告騙術(shù)的受害者身份具雙重性

商業(yè)廣告騙術(shù)的可能受害者包括消費(fèi)者、廣告經(jīng)營(yíng)者、者和廣告監(jiān)管部門：商業(yè)廣告騙術(shù)的肆虐會(huì)嚴(yán)重侵害消費(fèi)者的合法權(quán)益、破壞廣告行業(yè)市場(chǎng)秩序、降低監(jiān)管部門的威信，進(jìn)而損害以上各主體的利益。而另一方面，以上各主體面對(duì)商業(yè)廣告騙術(shù)時(shí)的不作為姿態(tài)又會(huì)使他們的身份發(fā)生對(duì)立性轉(zhuǎn)移，即從受害者成為商業(yè)廣告騙術(shù)幫兇，致使更多人的權(quán)益受到損害。商業(yè)廣告騙術(shù)受害者身份的這種雙重性，極大的縱容了商業(yè)廣告騙術(shù)實(shí)施者，因?yàn)槭芎φ咧黧w的不作為極大地降低了商業(yè)廣告騙術(shù)的違法成本：騙了也白騙！

（四）商業(yè)廣告騙術(shù)的表現(xiàn)形式紛呈

商業(yè)廣告騙術(shù)五花八門，令人防不勝防。一是廣告主不具備合法主體資格而廣告，即廣告主沒有取得《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》或相關(guān)許可證；二是廣告中的商品是國(guó)家禁止的、嚴(yán)格控制的，不能作為商品（如大熊貓）或一般商品（如品）而做廣告；三是未經(jīng)事前審查而廣告；四是利用不合法的廣告形式，如以新聞報(bào)道形式廣告；五是以虛假?gòu)V告形式廣告，即廣告中對(duì)商品或服務(wù)的介紹與客觀事實(shí)不符；六是以誤導(dǎo)消費(fèi)者達(dá)到欺騙目的的廣告，如玩弄文字游戲、利用消費(fèi)者知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的不足故意使用一些專業(yè)數(shù)據(jù)或術(shù)語(yǔ)；七是保健食品、藥品、醫(yī)療廣告中使用消費(fèi)者、患者、專家的名義和形象作證明，尤其是使用社會(huì)公眾人物以消費(fèi)者、患者、專家的身份，向受眾介紹、推薦商品服務(wù)或者商品服務(wù)的優(yōu)點(diǎn)、特點(diǎn)、性能、效果等；八是通過醫(yī)療廣告宣傳對(duì)癌癥、乙肝、艾滋病等各種疑難疾病保證治愈。

（五）商業(yè)廣告騙術(shù)侵入領(lǐng)域多

在巨大經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)下，商業(yè)廣告騙術(shù)幾乎無孔不入，廣泛滲透在各種類型的廣告中?？梢哉f只要是存在廣告的社會(huì)領(lǐng)域都不同程度的存在商業(yè)廣告騙術(shù)的影子。另一方面，從我國(guó)的廣告市場(chǎng)情形來看，醫(yī)藥、醫(yī)療輔助用品、保健食品、化妝品等行業(yè)是廣告肆虐的重災(zāi)區(qū)：北京市廣告監(jiān)測(cè)中心2005年1月份對(duì)北京地區(qū)23套電視節(jié)目、7套廣播節(jié)目、5家網(wǎng)站、13家報(bào)紙進(jìn)行了監(jiān)測(cè)，其間廣告總量為135093條，監(jiān)控到1656條涉嫌違法廣告，其中醫(yī)藥和醫(yī)療用品類與醫(yī)療服務(wù)類是違規(guī)廣告的主角。

二、商業(yè)廣告騙術(shù)的治理

“治病救人”要“對(duì)癥下藥”，商業(yè)廣告騙術(shù)就是廣告市場(chǎng)這個(gè)有機(jī)體上的疾病，要想治理商業(yè)廣告騙術(shù)，使廣告市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)良性運(yùn)作，需要以商業(yè)廣告騙術(shù)產(chǎn)生的原因?yàn)榍腥朦c(diǎn)，從廣告監(jiān)管、廣告者、行業(yè)自律以及消費(fèi)者等幾個(gè)方面入手。

其治理模式見圖5.1：

圖5.1對(duì)商業(yè)廣告騙術(shù)的多維治理

（一）從廣告主入手

廣告主是商業(yè)廣告騙術(shù)的始作俑者，也是商業(yè)廣告騙術(shù)施“騙”過程的總導(dǎo)演。因此，廣告主遵紀(jì)守法、誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)才是治理商業(yè)廣告騙術(shù)的標(biāo)本兼治之舉。廣告主可以從以下幾個(gè)方面加強(qiáng)自身建設(shè)：

（1）樹立正確的競(jìng)爭(zhēng)觀念

社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是自由競(jìng)爭(zhēng)、平等競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，各個(gè)廣告主是獨(dú)立的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體，他們?cè)谕渌惍a(chǎn)品的生產(chǎn)者進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的過程中要遵守自由、平等和正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)原則，要堅(jiān)決摒棄那些不正的競(jìng)爭(zhēng)手段，并在自己的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，堅(jiān)決同那些采取不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段的競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)行斗爭(zhēng)。

（2）樹立良好的守法意識(shí)

社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)。法治規(guī)范性是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在屬性，這種屬性要求參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的各個(gè)經(jīng)濟(jì)主體要遵守國(guó)家規(guī)范經(jīng)濟(jì)秩序和調(diào)整競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的的法律、法規(guī)。這既是對(duì)各廣告主市場(chǎng)行為的約束，使他們?cè)诜煞ㄒ?guī)的框架內(nèi)合法經(jīng)營(yíng)；同時(shí)更是對(duì)各廣告益的保障：通過對(duì)違法廣告主的制裁為合法經(jīng)營(yíng)者提供一個(gè)良好、有序的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。

（3）加強(qiáng)行業(yè)自律

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和競(jìng)爭(zhēng)的加劇，良好的企業(yè)形象在企業(yè)發(fā)展中的作用正越來越大。那些以廣告騙術(shù)為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段的廣告主或許能夠獲得一時(shí)之利，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，這樣的廣告主將勢(shì)必遭到消費(fèi)者的唾棄和市場(chǎng)的淘汰。因此，在行業(yè)內(nèi)部掀起加強(qiáng)行業(yè)自律，鄙視失信和欺詐的風(fēng)尚，使自己教育自己，自己規(guī)范自己，將成為廣告主獲得長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展和杜絕廣告騙術(shù)的不二之舉。

（二）從消費(fèi)者入手

（1）加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者的廣告法制教育

對(duì)消費(fèi)者要進(jìn)行《廣告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律知識(shí)的宣傳普及，提高消費(fèi)者的識(shí)別能力和法律意識(shí)，能夠?qū)V告介紹的商品和服務(wù)做出較準(zhǔn)確的判斷，提高自我保護(hù)能力；另一方面，增強(qiáng)消費(fèi)者維護(hù)自身合法權(quán)益的意識(shí)，使消費(fèi)者學(xué)會(huì)用、敢于用法律手段來維護(hù)自身利益，對(duì)商業(yè)廣告騙術(shù)絕不姑息，避免受害者增多。

（2）提高消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)

要提高消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)，特別是改變消費(fèi)者面對(duì)侵權(quán)訴訟的冷漠態(tài)度，可以考慮引進(jìn)在歐美盛行的“集團(tuán)訴訟”制度。在美國(guó)受商業(yè)廣告騙術(shù)欺騙了的消費(fèi)者不需要每個(gè)人都，只要一人贏了官司，這個(gè)判決就適用于所有的該商業(yè)廣告騙術(shù)欺騙的消費(fèi)者，可以獲得同樣數(shù)額的賠償。

（3）建設(shè)消費(fèi)者知悉廣告監(jiān)管信息的渠道

建立消費(fèi)信息強(qiáng)制披露制度。即政府要以法律手段干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的日常經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，促使信息優(yōu)勢(shì)方向信息弱勢(shì)方強(qiáng)制披露有關(guān)必要信息，以便使社會(huì)上的公共信息得到滿足，從而讓消費(fèi)者做出正確的消費(fèi)選擇。信息的傳播有利于人們?cè)谡莆招畔⒅?，通過理性選擇，做出正確的決定。

（三）從傳播媒體入手

媒體是廣告信息的“把關(guān)人”，負(fù)責(zé)對(duì)廣告信息的過濾和把關(guān)。對(duì)媒體中介的利用是商業(yè)廣告騙術(shù)不同于一般騙術(shù)的本質(zhì)特征，因此，如果媒體能夠很好肩負(fù)起“把關(guān)人”責(zé)任，像抓新聞一樣抓廣告，就可以切斷商業(yè)廣告騙術(shù)作用于消費(fèi)者的路徑。

（1）加強(qiáng)媒體從業(yè)者的職業(yè)素質(zhì)教育

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下，新聞媒體追求廣告經(jīng)濟(jì)效益無可厚非，但是新聞媒體的廣告宣傳并非單純意義上的經(jīng)濟(jì)行為。借助大眾媒體的廣告，除了具有引導(dǎo)消費(fèi)、介紹產(chǎn)品、傳遞信息等功能外，還應(yīng)具有導(dǎo)向性、思想性和審美性等特征。因?yàn)閺V告宣傳能夠?qū)θ说男袨榉绞?、思想觀念、價(jià)值取向等產(chǎn)生一定的影響，發(fā)揮一定的教化作用。尤其是醫(yī)藥廣告事關(guān)人民群眾的生命安全和切身利益，新聞媒體是黨和政府的喉舌，是大眾傳播載體，在講求其經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí)，更應(yīng)該講求其社會(huì)效益，對(duì)違法醫(yī)藥廣告和虛假?gòu)V告的宣傳一定要強(qiáng)調(diào)“守土有責(zé)”，要“象抓新聞一樣抓廣告”。新聞媒介“像抓新聞一樣抓廣告”最終一定要落實(shí)到媒體從業(yè)者身上，因此加強(qiáng)媒體從業(yè)者的職業(yè)素質(zhì)教育至關(guān)重要。

（2）嚴(yán)厲追究媒體的連帶責(zé)任

過去由于工商部門的行政處罰對(duì)象是單位，許多媒體根本不在乎?，F(xiàn)在有些地方對(duì)媒體違法廣告的處罰已經(jīng)由以前單純的處罰單位，改為對(duì)媒體和單位實(shí)行“雙罰制”，既對(duì)媒體處以罰款，同時(shí)也對(duì)相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行處罰。如廣東省就規(guī)定先由單位對(duì)相關(guān)媒體相關(guān)責(zé)任人的處理，對(duì)拒不改正的則由其上級(jí)主管部門（如新聞出版局）追究其領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任；對(duì)仍舊不改的，將給予相應(yīng)的黨紀(jì)政紀(jì)處分；對(duì)給消費(fèi)者造成損失或人身傷害的，將按法律法規(guī)規(guī)定移送司法機(jī)關(guān)。這就使得媒體單位的相應(yīng)責(zé)任人看到了虛假違法廣告的后果，因此都非常謹(jǐn)慎并認(rèn)真審查每一條廣告。

（四）從監(jiān)管部門入手

加強(qiáng)廣告法制建設(shè)是有效治理商業(yè)廣告騙術(shù)的主要途徑。完善的廣告立法是打擊商業(yè)廣告騙術(shù)行為的前提，它使企圖實(shí)施商業(yè)廣告騙術(shù)的違法犯罪分子無機(jī)可乘、無漏洞可鉆，嚴(yán)厲的制裁措施使其望而卻步，同時(shí)也使廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)有法可依，有據(jù)可循。執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員業(yè)務(wù)素質(zhì)強(qiáng)，執(zhí)法中以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，秉公執(zhí)法，不枉不縱是防治商業(yè)廣告騙術(shù)的關(guān)鍵。增強(qiáng)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者的法律意識(shí)和守法觀念，真正樹立起法律在其心目中至高無上的權(quán)威，是防治商業(yè)廣告騙術(shù)的根本。

對(duì)癥下藥方能藥到病除。根據(jù)商業(yè)廣告騙術(shù)的特征，從廣告主、消費(fèi)者、傳播媒體、監(jiān)管部門等方面入手，完善廣告法律法規(guī)、健全廣告執(zhí)法體系，增大廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告者的違法成本，擠壓其非法獲利空間，甚至使其獲利為負(fù)值，將大大消除商業(yè)廣告騙術(shù)的發(fā)生。

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篇10

一、民事訴訟偽證現(xiàn)狀

1、頻發(fā)率高。自去年來，該院民事庭共審結(jié)有證人出庭的案件379件，其中有偽證行為的案件162件，約占案件總數(shù)的40%以上。而在書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論和勘驗(yàn)筆錄七種證據(jù)形式中，又?jǐn)?shù)證人證言的偽證頻發(fā)率最高，占“偽證案件”的70%.

2、制裁率低。要?jiǎng)?chuàng)建誠(chéng)信社會(huì)，就必須對(duì)違背誠(chéng)信的行為及時(shí)進(jìn)行制裁。要維護(hù)正常有序、真實(shí)高效的訴訟秩序，提高人們對(duì)司法公正的信賴值，就必須對(duì)偽證行為進(jìn)行制裁。然而，在當(dāng)前民事訴訟中，法院對(duì)偽證的制裁力度不容樂觀。據(jù)2005年來的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，該院民事庭對(duì)偽證進(jìn)行制裁的案件僅為3件。

3、威懾力弱。由于法律漏洞、制裁率低等原因使得眾多民眾對(duì)偽證行為沒有提起足夠的重視，再加上人們向法院提供虛假的證據(jù)材料，往往與經(jīng)濟(jì)利益或其他利益有著密切關(guān)系，受利益驅(qū)動(dòng)，人們?cè)桨l(fā)對(duì)“偽證”的后果棄之不顧，從而愈發(fā)減弱了偽證制裁的威懾力。

二、偽證泛濫的主要原因

1、法律規(guī)范疏漏，約束不力?！睹袷略V訟法》第一百零二條規(guī)定：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。（一）偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的；（二）以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或指使、賄買、威脅他人作偽證的……”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八十條規(guī)定“……當(dāng)事人或者其他訴訟參與人偽造、毀滅證據(jù)提供假證據(jù)，阻止證人作證，指使、賄買、脅迫他人作偽證，或者對(duì)證人、鑒定人、勘驗(yàn)人打擊報(bào)復(fù)的，依照《民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定處理”。通觀民訴法和民事證據(jù)的相關(guān)司法解釋，對(duì)于偽證行為的制裁規(guī)定僅限于此。由此可見，我國(guó)的立法對(duì)偽證的形式的列舉過于簡(jiǎn)單，并未針對(duì)具體的情形作出相應(yīng)的規(guī)定，使某些偽證行為被排除在法律制裁之外。而且對(duì)偽證制裁的形式也過于簡(jiǎn)單，輕重幅度把握不到位，僅有的罰款和拘留兩種形式操作性不強(qiáng)，警示力不大。

2、法庭認(rèn)證困難，“打假舉步維艱”，造假容易識(shí)假難。一個(gè)虛假的證據(jù)，需要另一組相應(yīng)的證據(jù)來證明，這就無疑給法官的認(rèn)定設(shè)置了另一道高墻。法官雖然可以運(yùn)用自由裁量權(quán)排除疑點(diǎn)證據(jù)，但是，如果要將疑點(diǎn)證據(jù)拿來作為偽證制裁，就必須搜集其它證據(jù)來證明其認(rèn)證的正確性，由于對(duì)偽證認(rèn)定是一個(gè)“可有可無”的巨大的工程，導(dǎo)致了很多法官不愿投入更多精力對(duì)本訴外的事實(shí)進(jìn)行調(diào)查，筆者曾為此采訪過幾位法官，發(fā)現(xiàn)這在民事案件中是一個(gè)很普遍的現(xiàn)象，約占整個(gè)民事證人出庭作證案件的63%.其中一個(gè)法官就碰到過這樣一個(gè)離婚案例。一方人指使其他人將婚后債權(quán)“1萬(wàn)元”說成“2萬(wàn)元”，而這一過程恰被該院一名干警聽到，明知證人做偽證，但通過何種手段去認(rèn)定證人作偽證，成了困擾該案承辦法官進(jìn)行偽證制裁的一大難題。

3、社會(huì)根源。當(dāng)國(guó)際政治欺騙、各種經(jīng)濟(jì)騙局、日常說謊成為一種廣泛存在的社會(huì)現(xiàn)象時(shí)，訴訟作為一種社會(huì)活動(dòng)必然會(huì)受到社會(huì)生活其他方面的影響。結(jié)合我國(guó)歷史原因及社會(huì)背景，具體而言，偽證的社會(huì)根源主要有：①全民法律觀念未真正樹立，國(guó)民文化素質(zhì)高低不均，由此而引起的證據(jù)意識(shí)不強(qiáng)，對(duì)偽證現(xiàn)象缺乏應(yīng)有的抵制和斗爭(zhēng)。②社會(huì)風(fēng)氣無根本好轉(zhuǎn)，雖然經(jīng)過普法活動(dòng)，進(jìn)行過法制宣傳教育，但許多地方普法流于形式，因而在整個(gè)普法過程中，真正自覺學(xué)法、守法的不多。③中國(guó)的傳統(tǒng)家族觀念、義氣主義嚴(yán)重。家庭成員、親朋好友之間在法庭上“有難”，一般人通常都會(huì)越過法律義無反顧地冒險(xiǎn)“幫忙”。④對(duì)證人的保護(hù)制度不健全，證人的社會(huì)壓力大。證人作證具有很大程度的公益性質(zhì)，往往只是出于社會(huì)正義或他人利益的要求，而與本身無利害關(guān)系，在這種既沒有強(qiáng)制作證制度，證人安全又缺乏保護(hù)的前提下，證人一般不可能頂著過大的壓力（對(duì)方當(dāng)事人往往會(huì)動(dòng)用威脅、侮辱、毆打、或打擊報(bào)復(fù)等各種手段），冒著身家性命去維護(hù)與自己無關(guān)的個(gè)人和集體利益。

4、制裁制度的漏洞。就現(xiàn)存整個(gè)庭審流程來講，偽證制裁看似裁判行為的旁枝末節(jié)，不去制裁似乎也無關(guān)大礙，反倒是對(duì)偽證制裁錯(cuò)誤，會(huì)導(dǎo)致被制裁方遷怒于法官個(gè)人，從而使得法官傾向于對(duì)偽證采取置之不理、“多一事不如少一事”的態(tài)度，一則明哲保身，再則省時(shí)省力。

三、偽證案件引發(fā)的思考

從筆者所調(diào)查法院今年發(fā)生的幾起典型偽證案例來看，當(dāng)事人制造假證的主要目的主要有兩種，一是為了對(duì)付案外第三人，借助訴訟達(dá)到轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的目的。這種偽證的特點(diǎn)是原被告雙方串通一氣，偽造債務(wù)，制造官司，除非案外人提出異議，否則整個(gè)訴訟活動(dòng)很難查出漏洞。另外一種制造假證的目的是一方當(dāng)事人為了從官司中獲得更為有利的結(jié)果（如更多的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償），而故意與案外第三方串通，欲瞞天過海，騙取法庭的信任，這一類偽證絕大數(shù)的受害方當(dāng)事人會(huì)有強(qiáng)烈的反擊，但多數(shù)會(huì)苦于沒有證據(jù)對(duì)方事先準(zhǔn)備得幾近無懈可擊的證據(jù)而讓法庭左右為難。筆者擬從一起典型案例進(jìn)行分析。

2003年，曹某的妻子周某、母親趙某向法院李某、吳某財(cái)產(chǎn)損害賠償（毀林），曹某以其妻、母的人身份參加訴訟，在訴訟過程中，原告曹某為騙取法院判決李某等人多賠付青苗補(bǔ)償費(fèi)，指使他人繪制虛假的毀林示意圖，并在偽造的毀林示意圖上見證簽字、加蓋村小組的公章，將其妻周某的毀林面積1畝虛構(gòu)成7.8畝，造成法院采用原告方偽造的證據(jù)錯(cuò)誤判決被告多賠付14280元青苗補(bǔ)償費(fèi)給原告。今年2月，該縣人民檢察院指控曹某犯妨害作證罪，向法院提起公訴。

從上述偽證案我們可以看出一般民事偽證案的如下危害：

1、妨害了訴訟秩序，影響了法律尊嚴(yán)。當(dāng)事人隨意偽造證據(jù)、制造假象，蒙騙法官，并使之做出錯(cuò)誤的判斷，這已經(jīng)是對(duì)法律的褻瀆和對(duì)法官的戲弄，而案中的原告曹某不僅自身隨意漠視法律，而且還指使十余人為其造假，更是對(duì)法律的集體踐踏，嚴(yán)重影響了法律的尊嚴(yán)。

2、浪費(fèi)了訴訟資源，造成當(dāng)事人訟累。上述偽造毀林示意圖引發(fā)了兩個(gè)案件，歷時(shí)三年多，啟動(dòng)了民事訴訟、執(zhí)行、公安偵查、檢察指控、刑事訴訟等五個(gè)程序，嚴(yán)重浪費(fèi)了司法資源。且因受害方遠(yuǎn)在新加坡，庭審期間，先后多次托人或親自往返于法院和各部門之間，為各個(gè)證據(jù)的論證和質(zhì)證耗費(fèi)了大量和人力和物力，影響了正常的生活和工作。

3、動(dòng)搖了法制信心，污染了社會(huì)風(fēng)氣。曹某的偽證案不僅讓十余名為其造假的證人戲弄了一回法律，也讓當(dāng)?shù)氐囊黄榇迕裼H自感受到了法律的軟弱可欺。雖然曹某最終因妨害作證罪被繩之以法，但在當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)上仍產(chǎn)生真真假假、真假難辨的惡果，動(dòng)搖了包括證人、當(dāng)事人在內(nèi)的社會(huì)公眾對(duì)法制的信心和期望。

四、防治民事偽證行為的措施對(duì)策

偽證現(xiàn)象的大量存在，嚴(yán)重干擾了司法正?；顒?dòng)，影響了法制社會(huì)的進(jìn)程，極不利于和諧社會(huì)的構(gòu)建。針對(duì)當(dāng)前民事訴訟中偽證行為嚴(yán)重破壞民事訴訟的嚴(yán)肅性和公正性的現(xiàn)象，筆者認(rèn)為應(yīng)采取以下措施對(duì)策：

（一）建立民事偽證預(yù)防制度。誠(chéng)實(shí)信用作為民法的一項(xiàng)基本原則，是對(duì)當(dāng)事人負(fù)有真實(shí)義務(wù)的直接體現(xiàn)。因此，當(dāng)事人不提供偽證和證人如實(shí)作證是法律規(guī)定的義務(wù)。為了預(yù)防偽證行為，要加大法制宣傳力度。我國(guó)80%的人口在農(nóng)村，文化素質(zhì)較低，法律意識(shí)淡薄，很多人出具偽證帶有盲目性，或者私心雜念，根本不知道其危害性及違法性。因此，有必要將提供偽證的法律后果在訴訟時(shí)明確告知當(dāng)事人。

（二）推廣宣誓制度?！胺杀仨毐恍叛觯駝t將形同虛設(shè)”，同樣宣誓也必須被信仰，否則也就被形同虛設(shè)。在訴訟程序中，對(duì)證人作證前采用宣誓制度是具有積極意義的，這已經(jīng)為世界許多國(guó)家的司法實(shí)踐所證明。如美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第603條規(guī)定，證人作證前要通過宣誓或雖不宣誓但以某種旨在喚醒證人良知和加深證人責(zé)任感的方式進(jìn)行；日本民事訴訟法要求在宣誓書中必須說明證人是本著良心作真實(shí)陳述的。在我國(guó)歷史上也有宣誓的習(xí)俗，現(xiàn)實(shí)生活中有關(guān)黨團(tuán)組織、公務(wù)人員仍保留了宣誓儀式，司法實(shí)踐中，有的地方法院也作了多年的探索。所以實(shí)行這項(xiàng)制度有一定的歷史和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。雖然中國(guó)式宣誓的約束力還遠(yuǎn)不及西方國(guó)家，且在我國(guó)這樣一個(gè)“法律至上”的國(guó)度，誓言能否約束心靈還是一個(gè)爭(zhēng)論較大的話題，但證人作證前，向法庭宣誓保證至少可以引起證人本身的重視，強(qiáng)化證人作證的嚴(yán)肅性和法律制裁的警戒性，增強(qiáng)證人的責(zé)任感。而且，規(guī)范而莊嚴(yán)的庭宣誓形式能夠使證人意識(shí)到作偽證的嚴(yán)重后果，加深其作偽證的心里恐懼感，從而喚醒良知和潛在的正義感，預(yù)防偽證的發(fā)生。針對(duì)目前我國(guó)證人作證的責(zé)任心、義務(wù)感不強(qiáng)的具體情況，我們可以在立法上制定出相類似的規(guī)范措施，將當(dāng)事人的舉證行為和隨意供證行為納入法律規(guī)范的軌道，“強(qiáng)制”推廣宣誓制度。

（三）完善有關(guān)立法。在強(qiáng)調(diào)證人作證義務(wù)的同時(shí)，也要對(duì)證人的合法權(quán)益給予切實(shí)的保障。一是進(jìn)一步完善對(duì)證人及其近親屬的人身保護(hù)等權(quán)益保障方面的立法。要對(duì)證人及其近親屬的人身安全作出相關(guān)立法。為了使證人有徹底的決心作出真實(shí)的證言，就必須在作證期間由國(guó)家的強(qiáng)制力作保障，使證人在感到外在威脅的來臨時(shí)，能夠據(jù)此及時(shí)請(qǐng)求有關(guān)機(jī)關(guān)的保護(hù)，確保證人及近親屬的人身財(cái)產(chǎn)安全，解決出庭證人的后顧之憂。二是完善對(duì)證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。首先，根據(jù)《民事訴訟法》第七十條的規(guī)定，有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證，不得扣發(fā)證人工資、獎(jiǎng)金等，以解決證人作證的經(jīng)濟(jì)顧慮。其次，應(yīng)明確證人作證費(fèi)用的補(bǔ)償辦法。由當(dāng)事人承擔(dān)該方證人的費(fèi)用，可由當(dāng)事人向法院交納，然后由法院轉(zhuǎn)交證人。三是確保證人因?yàn)樽髯C所產(chǎn)生的其他損失應(yīng)得到足額的賠償。這里的其他損失主要包括精神損害賠償和其他經(jīng)濟(jì)損失。從證人及其近親屬所受到的沖擊的形式來看，他們有可能在同時(shí)在精神上和經(jīng)濟(jì)上受到損失，而只要這種傷害和損失是與作證相關(guān)聯(lián)的原因引起的，就應(yīng)當(dāng)獲得賠償，以提高證人出庭作出真實(shí)證言的積極性。四是明確證人保護(hù)的責(zé)任機(jī)關(guān)，在訴訟前、訴訟終結(jié)后和偵察階段，證人保護(hù)機(jī)關(guān)分別為就近公安機(jī)關(guān)和正在著手偵察的公安機(jī)關(guān)；在刑事案件階段，證人保護(hù)機(jī)關(guān)為提起公訴的檢察機(jī)關(guān)；在訴訟開始至訴訟終結(jié)階段為審理該案的人民法院。通過以上措施提高證人出庭率，確保直接言辭原則落到實(shí)處，減少書面證言，從而減少證人偽證現(xiàn)象。

（四）健全偽證制裁制度。一是健全對(duì)偽證當(dāng)事人的制裁制度。首先，在適用制裁措施時(shí)，應(yīng)根據(jù)情節(jié)輕重，分別情形適用：①民事責(zé)任。偽證行為是一種較嚴(yán)重妨礙民事訴訟的行為，故可對(duì)行為人施以罰款、拘留。北京市法院早在2003年就為妨礙民事訴訟行為開出了第一張偽證罰單。另對(duì)判決前的偽證一般可從輕處理，重在教育，可采用訓(xùn)戒，具結(jié)悔過等民事強(qiáng)制措施。②行政責(zé)任。對(duì)偽證行為人，人民法院可根據(jù)其弄虛作假的具體情況，以司法建議的形式，建議其在單位給予行政處分。③刑事責(zé)任。如上述曹某偽造毀林證據(jù)一案，其因提供偽證而造成了較嚴(yán)重的后果，觸犯了刑律，構(gòu)成了犯罪，就應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。其次，對(duì)偽證證人也要適用保護(hù)措施。作偽證固然為法律所不容，但問題是在訴訟還沒有開始或正在訴訟中，所有的證據(jù)還沒有通過法庭的認(rèn)證時(shí)，即證人還未被判定作了偽證之前，他同樣應(yīng)得到法律的保護(hù)，一則防止關(guān)鍵證據(jù)的流失，使鋇有責(zé)任的保護(hù)機(jī)關(guān)不能以此為借口推卸責(zé)任。