導語：如何才能寫好一篇買賣合同論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

隨著我國現(xiàn)行居民住房由福利分房政策變?yōu)樨泿呕?、商品化的住房政策，公民間買賣私房的現(xiàn)象也將日益增多。因此，以法律手段規(guī)范、管理房屋買賣當事人的行為，確保房屋買賣的公平、公正、合法的進行，已成為民事法律研究的重要課題之一。在此，筆者依現(xiàn)行有關法律和法規(guī)就房屋買賣合同效力及其履行談談認識。

一、房屋買賣合同效力認定的法律根據(jù)

房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題，其社會效益是維護交易的安全和信譽。目前，房屋買賣合同效力認定的根據(jù)主要是國務院的《城市私房管理條例》和我國立法機關頒布的《民法通則》。其一、房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。根據(jù)《條例》第6條第（二）項規(guī)定，購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關鍵是要認定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二、房屋買賣合同有效成立的實質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質(zhì)要件就在特定當事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權利和義務關系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強制履行處理）。

二、房屋買賣的實際履行問題

房屋買賣合同依法成立并有效并非就等于房屋買賣合同履行完畢。所以，合同的有效成立只是當事人履行的前提條件，只有認真全面履行了合同，當事人的權利才能實現(xiàn)。作為房屋買賣合同的標的物（房屋），其履行的標志目前是以國務院1988年的《城市私房管理條例》和1950年政務院的《契稅暫行條例》為準。也就是說房屋所有權的轉(zhuǎn)移應以是否辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)和繳納契稅為必要條件。其一、關于辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)問題。辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)，實際上是行政管理行為而非民事行為。房屋買賣過戶登記對國家來講體現(xiàn)著國家對房產(chǎn)這一既是重要生活資料又是重要生產(chǎn)資料不動產(chǎn)的管理，對當事人來講則又是擁有房屋所有權的唯一合法根據(jù)。一般來說，既然有房屋買賣書面協(xié)議，就必然辦理房屋過戶手續(xù)。但實踐表明，由于種種原因當事人雖達成了房屋買賣書面協(xié)議卻并未辦理過戶登記。為此最高人民法院曾頒布過至少三個司法解釋，以處理由此而產(chǎn)生的糾紛。第一、1984年8月30日《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》（第56條）。第二、1988年4月2日最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（第85條）。第三、1990年2月17日《關于公產(chǎn)房屋的買賣及買賣協(xié)議簽訂后一方可否翻悔問題的復函》。筆者認為，前兩個規(guī)定對當事人之間依法成立的房屋買賣協(xié)議是采取有條件承認其效力的辦法，對買賣房屋能否成立的限制性條件過多。第三個規(guī)定卻又完全否認在當事人之間雖達成房屋買賣協(xié)議，但只要在未辦理產(chǎn)權轉(zhuǎn)移登記手續(xù)之前均可翻悔。這些規(guī)定不僅實踐中不易掌握，而且更重要的是不符合民法理論，違背了民事交易中的誠信和自愿原則，為當事人翻悔提供了合法根據(jù)。所以，問題的實質(zhì)是房屋買賣協(xié)議的有效成立與實際履行是兩個階段的問題，不能混為一談，履行過程中出現(xiàn)的問題應按履行法則處理，而不能以此否認合同成立的法律效力。其二，關于契稅問題，根據(jù)《城市私房管理條例》和《契稅暫行條例》的規(guī)定，不僅辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)須提交契證，而且房屋買賣、完納契稅，應于契約成立之后三個月內(nèi)辦理完畢。逾期交納者，除照額補稅外，每月加收稅額的20％，不足一月者以一月計，但加收稅額不得超過房價。這些規(guī)定也只能說明房屋買賣的實際履行問題，與合同成立與否也沒有必然的聯(lián)系。

篇2

2001年12月17日，原告黃山才在被告四川省鹽業(yè)總公司成都分公司（下簡稱鹽業(yè)公司）處購買食用精制非碘鹽，而被告將堆放在鹽業(yè)公司彭州支公司露天壩子里，不符合國家質(zhì)量標準的食鹽6噸（單價825元/噸）賣給了原告，原告將其中3.45噸食鹽作為封口鹽加入至569桶山露中，造成該569桶山露中鹽水出現(xiàn)大量黑褐色泡沫，鹽水中有細小黑色懸浮物，不符合原告與上海浦東公司簽訂的山露買賣合同中約定的質(zhì)量標準，該569桶山露被上海浦東公司拒收，至今仍在原告處。另查明，每桶成品山露的重量是50公斤，569桶山露的重量為28.45噸，每噸價格為4500元，該569桶鹽漬山露的價款應為128025元（569桶×50公斤×4500元）。又查明，鹽漬山露主要通過外貿(mào)公司出口日本，國內(nèi)無銷售市場。

[裁判要旨]

法院認為，原、被告之間買賣食用精制非碘鹽，是雙方的真實意思表示，內(nèi)容合法，原、被告之間形成的買賣合同關系合法有效，而被告出售的食鹽不符合雙方的約定，又不符合國家質(zhì)量標準，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”和第一百一十一條“質(zhì)量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。

對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任“的規(guī)定，對原告要求被告賠償鹽漬山露因質(zhì)量不合格被上海浦東公司拒收的損失128025元以及退還尚未使用的2.55噸食鹽的購鹽款2103.75元的訴訟請求，法院依法予以支持。對原告要求被告承擔已支付的違約金27000元損失的訴訟請求理由不充分，因原告在未到交貨期限，也未采取補求措施的情況下，即向上海浦東公司支付違約金，并以此作為損失要求被告承擔損失，于法無據(jù)，且該損失被告也無法預見，故原告要求被告承擔給付27000元的違約金損失，法院不予支持。對被告辯稱未給原告的山露造成損壞結果，主張駁回原告的訴訟請求的依據(jù)不充分，因鹽漬山露系主要出口日本，國內(nèi)無銷售市場，該569桶鹽漬山露已全部損壞無殘質(zhì)，故被告的辯稱理由不能成立，其主張法院依法不予支持。

[評析]

由于被告的行為已經(jīng)構成了根本違約，理應對原告所受到的損失以及預期將獲得的利益承擔賠償責任。本院通過充分運用用證據(jù)規(guī)則，對原告的損失范圍，損失額的大小作出正確的確定。

1、違約責任的確定。在本案中，被告辯稱其是按國家計劃在樂山聯(lián)峰鹽化有限責任公司購進的，有檢驗報告書證明該批鹽符合GB5461—2000標準，符合合同目的。但勘驗筆錄反映，該批食鹽兌水后，鹽中有細小、黑色懸浮物。同時原告方提出的上海浦東公司出具的《02糧浦東公司第05號》中記載，浦東公司拒收原告成品山露的理由是山露鹽水渾濁、有黑色漂浮物。且該食鹽經(jīng)成都市衛(wèi)生執(zhí)法監(jiān)督所鑒定，不符合國家質(zhì)量標準。

對鹽業(yè)公司違約行為之確定中，筆者認為應引入根本性違約這一概念。按照1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第25條對根本違約的規(guī)定“如果一方當事人違反合同的結果，使另一方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同的一方不預知而且同樣一個通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發(fā)生這種結果”。因此，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個條件：第一，違反合同結果的嚴重程度，即是否在實際上剝奪了另一反給根據(jù)合同有權期待得到的東西；第二，這個嚴重結果能否預知；第三，不能預知者的標準是處于相同情況中的同樣通情達理的第三人。在大陸法系國家，合同債務人只有存在可歸責于他的過錯情況下，才承擔違約責任。

因此，大陸法系國家采取的是過錯或推定過錯責任原則。前者如《德國民法典》第276條“債務人，法無其它規(guī)定，應就其故意或過失的行為負其責任。”后者如《法國民法典》第1147條“凡債務人不能證明其不履行債務系由于不應歸其個人負責的外來原因時，即使在其個人方面無惡意，債務人對于其不履行或延遲履行債務，如有必要，應支付損害賠償?！庇⒚婪ㄏ祰也灰援斒氯擞羞^失作為構成違約的必要條件，而認為一切合同都是“擔保”，只要債務人不能達到擔保的結果，就是違約?！豆s》也沒有采取過失責任原則，只要一方違反合同，并給他方造成損失，他就要負損害賠償責任，至于他違反合同有無過失，在所不問。根據(jù)《合同法》第107、108條和第120、121條的規(guī)定，只要違約就應承擔違約責任；雙方都違約的，應當各自承擔相應的責任；即使一方因第三人的原因造成違約的，仍應承擔違約責任，該方與第三人之間的糾紛，依照法律或約定解決?？梢?，我國的規(guī)定與《公約》的規(guī)定是基本一致。

由此，筆者認為，原告向被告購買食鹽，其目的是用于生產(chǎn)食品。而被告鹽業(yè)公司作為國家指定的食鹽專銷企業(yè)，客觀上能夠知道、主觀上也有能力知道其所出售的食鹽是否符合國家標準、能否使用，但在知悉原告購買鹽用于生產(chǎn)的目的后，仍將不符合國家質(zhì)量標準的食鹽出售給原告，導致原告購買合格食鹽以用于生產(chǎn)的合同目的難以實現(xiàn)，其顯然能夠預見到原告依據(jù)合同規(guī)定有權期待的東西無法得到，已構成了根本性違約。

2、損失范圍的確認。根本違約責任或補救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。關于賠償損失的范圍問題，一般應包括財產(chǎn)的毀損，減少和為減少或消除損失所支出的費用，以及合同履行后可能獲得的利益，在貨物買賣合同中就是利潤。關于賠償限額問題，應考慮兩個因素：第一，不得超過根本違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到因根本違約而可能造成的損失。第二，受害方因?qū)Ψ礁具`約而嚴重影響到的訂約時的預期利益大小。關于解除合同的問題，解除合同即撤銷合同從而使合同雙方權利義務歸于消滅的行為，但是解除合同并不影響非違約方要求根本違約方賠償損失的權利。關于宣告合同無效的問題，根本違約方應對合同無效造成另一方的經(jīng)濟損失負賠償責任，而且宣告合同無效、賠償損失并不影響非違約方采取其他補救方法。

篇3

關鍵詞：，商事，國際商事，區(qū)別論，等同論

制度作為兩大法系所共有的一項法律制度，并非從來就有，而是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而逐步產(chǎn)生、發(fā)展起來的。商事的歷史可以溯源到羅馬法上的概念，由于“非其本人不得訂立契約”的原則，羅馬法的制度產(chǎn)生較晚，在帝政時期才初見端倪，且僅限于民事，但為后來的商事奠定了理論基礎。中世紀時期，隨著地中海沿岸城市商業(yè)的繁榮，商事得到廣泛發(fā)展，產(chǎn)生了關于的商事習慣法。

現(xiàn)今的國際貿(mào)易中，大量的商事行為都是依靠完成的。商事行為可由本人實施，也可通過人實施。商事人制度可以擴張商事主體的商事能力，擴大其經(jīng)營活動的半徑，對促進專業(yè)化分工、節(jié)約交易成本具有重要作用，對商事法律制度有重大意義。現(xiàn)今的商事業(yè)務范圍極廣，種類繁多。就其范圍而言，既發(fā)生于國內(nèi)貿(mào)易之中，更活躍于國際貿(mào)易領域；既以有形商品為客體，又可以無形商品為對象?？梢哉f是商品經(jīng)濟世界內(nèi)，無所不在。就其種類而言，依是否享有獨占權，可分為獨家與非獨家；依是否享有訂約權，可分為締約與媒介；依權利來源，可分為一級與次級；依業(yè)務內(nèi)容，可分為銷售、采購、運輸、廣告、保險、出口、進口、證券、投標、旅行、保付等等。 這些構成了國際貿(mào)易實踐中重要的環(huán)節(jié)。

制度在兩大法系中的社會功能是相似的，即通過行為建立被人與第三人之間的法律關系，從而擴大當事人意思自治的空間、促進社會分工的細化、加速市場經(jīng)濟流轉(zhuǎn)、拓寬投資和貿(mào)易活動的范圍。 然而，由于兩大法系的文化背景、法律傳統(tǒng)以及思維方式等方面的不同，其制度于存在共性的同時，也存在著相異的特性。在我國面臨著經(jīng)濟、科技各方面與世界接軌的今天，對兩大法系的制度進行研究探討、取其所長，對發(fā)展我國的商事制度有著深遠的意義。

一、兩大法系理論與立法狀況

（一） 大陸法系法的立法理論：區(qū)別論

大陸法系法的立法理論基礎是區(qū)別論（the theory of separation）。所謂區(qū)別論，是指把委任合同（mandate）與權限（authority）嚴格區(qū)別開來。其中委任合同即作為內(nèi)部關系的被人與人之間的合同，權限即作為外部關系的人與第三人締約的權力。區(qū)別論的核心是，盡管被人在委任合同中對人的權限予以限制，但是該限制原則上并不產(chǎn)生對第三人的拘束力。

大陸法系在初期并未區(qū)分權限與委任合同。但德國學者拉邦德（Laband）《權授予及其基礎關系的區(qū)別》一文于1886年發(fā)表后，以德國為代表的大陸法系開始區(qū)分權限與委任合同及其他基礎關系。 例如，在大陸法系的荷蘭，被人和人之間的內(nèi)部關系與外部關系被嚴格區(qū)分開來。內(nèi)部關系在協(xié)議的場合，通常表現(xiàn)為合同關系。如委任合同（contract of mandate）、商事合同或者雇傭合同等。內(nèi)部關系的主要內(nèi)容涉及被人和人之間的權利義務關系。內(nèi)部關系通常受合同法或者勞動法調(diào)整，而不屬于法調(diào)整范圍。相反，法主要調(diào)整人所擁有的拘束被人的權力。

根據(jù)人以被人的名義，還是以自己的名義與第三人訂立合同，大陸法系將分為直接和間接。如果人以代表的身份，以被人的名義與第三人簽約，則為直接。直接人通稱為商業(yè)人。如果人以自己的名義與第三人簽約，但實際上是為了被人的利益，則為間接。間接人又稱行紀人。

在直接的情況下，人對第三人不承擔個人責任，此項責任由被人承擔。但在間接的情況下，由于人是以自己的名義同第三人簽訂合同的；盡管該合同的簽訂完全是為了被人的利益，人對此也應承擔個人責任，而被人并不承擔責任，除非人將合同項下的權利和義務轉(zhuǎn)讓給被人。在國際商事實踐中，直接人往往是小本經(jīng)營的商人，他們從不以自己的名義對外簽約，他們服務于一個或一個以上的被人，往往是他們唯一的職業(yè)。 直接人通過他們的勞動，為被人逐步積累起具有相當價值的財富——商業(yè)信譽。許多國家的經(jīng)驗表明。個人一旦有了商業(yè)信譽，往往就會終止活動，從而借助于人已經(jīng)建立起來的信譽自己經(jīng)營，以節(jié)省向人支付的傭金這項開支。而間接人一般資雄厚，他們不同于直接人，把自己的命運束縛在一個或幾個委托人的身上。間接人以自己的名義從事大規(guī)模的商業(yè)活動和與第三人訂立合同，并且除承攬業(yè)務外還經(jīng)營其它業(yè)務 .間接入與被人訂立合同時，可以就合同的各項條件，包括合同期限、合同終止時是否提前

通知及通知期限等，作出約定。

區(qū)別論是概念法學家拉邦德為代表的法學家抽象創(chuàng)造出來的。大陸法系國家為了解決抽象的理論與法律和商事實踐相結合的問題，在民法典中詳細列舉商業(yè)實踐中發(fā)展起來的各種不同的形式，并盡可能準確地界定每類形式中權限的范圍。每類形式的特點取決于被人與人之間的內(nèi)部關系。相比較之下，英美法上將等同論作為的一般理論基礎，有著強大的包容性，避免了與各種復雜的形式相協(xié)調(diào)的困難。

（二） 英美法系法的立法理論：等同論

與大陸法系不同，英美法系不區(qū)分與委任合同，其立法基礎是被人與人的等同論（the theory of identity）。所謂等同論，是指人的行為等同于被人的行為，即“通過他人實施的行為視同自己親自實施的行為”（qui facit per alterum facit per se）。 因為作為我的人（alter ego），他已經(jīng)得到了相應授權，并在權限范圍內(nèi)實施法律行為。

英美法系的觀點與大陸法系的區(qū)別論涇渭分明。據(jù)施米托夫考證，等同論與拉邦德理論問世之前出臺的大陸法系民法典的主流觀點“是委任的法律效果”是相同的，兩者都源于教會法。然而，由于大陸法系接受了拉邦德的理論，使等同論的發(fā)展受到很大阻礙；這一理論便在沒有明顯阻礙的英美法系為人們所接受，并發(fā)展起來，避免了對不同形式進行繁瑣的肢解和分割。因此，的一般概念可以作為實踐中出現(xiàn)的各類關系的理論基礎，甚至成為合伙法的理論基礎。

英美法系所關心的并不是人究竟以代表的身份還是以本人的名義與第三人簽約的形式。它的分類所涉及的是商事交易的實質(zhì)內(nèi)容，即由誰來承擔人與第三人所簽訂合同的責任。

在國際商事交易實踐上，從第三人的角度看。根據(jù)人在交易中是否披露本人的姓名和身份，英美法上的本人可以分為以下三種情況：

1、顯名。

即人在交易中既公開被人的存在，又公開被人的姓名，在合同中注明代表被人簽訂本合同和被人姓名。

2、隱名。

即人在交易中公開被人的存在，但不公開被人的姓名，在合同中注明代表被人簽訂合同。

3、不公開被人身份的。

即人在交易中不公開被人的存在，以自己的名義作為合同當事人的一方，對外簽訂合同。

在上述三種分類中，前兩種情況類似于大陸法系的直接，第三種情況類似于間接。

應該指出，第三種情況下被人的法律地位與前兩種情況下有很大的不同。未公開身份的被人原則上與第三人沒有直接的法律關系，他們之間的商事聯(lián)系建立在兩個連續(xù)性的合同基礎上，即第三人與人之間的合同和人與本人之間的合同。 在這種情況下，盡管人以自己的名義與第三人簽約，但卻是為了被人的利益。按照英美法，不公開身份的被人一般也可以直接介入人與第三人的合同，向第三人提出請求權，如有必要，還可直接向第三人 .假如不公開身份的被人行使了介入權，就應向第三人承擔責任。另一方面，第三人如果發(fā)現(xiàn)了被人的存在，他對根據(jù)其與人簽訂的合同享有的請求權，既可以向人提出，也可以向被人提出，在人與被人之間作出選擇 .第三人一旦在這兩者之間作出明示選擇，就不得再向另一方提出請求權。

（三） 區(qū)別論與等同論的不同之處

區(qū)別論強調(diào)三方（被人、人、第三人）關系中的兩個不同側(cè)面的區(qū)別，即被人與人之間的內(nèi)部關系；被人和人與第三人之間的外部關系。權限的授予可以被視為一種由被人向第三人所作的單方法律行為；而且對內(nèi)部關系的限制并不必然地限制外部關系。與英美法系相比，大陸法系更加強調(diào)關系對外的一面。因此，第三人有權信賴的表象，盡管第三人知道、或者有理由知道人事實上沒有得到授權、或者被人限制了人的權限，被人也不得通過對人授權的限制來減輕自己的責任?？梢姡窃渌Ｕ岳碚?，大陸法系的這種外在化思路容易導致過分地保護第三人。

與區(qū)別論不同，由于英美法系不強調(diào)區(qū)分被人與人之間的內(nèi)部關系和人與第三人之間的外部關系，等同論將人行為等同于被人行為。人行為產(chǎn)生的結果與被人親自所為相同。因此，人和被人之間誰和第三人交易并不重要。

等同論與區(qū)別論同樣有著抽象理論的局限性，那就是無法完全覆蓋實踐中存在的各種紛繁復雜的形式。等同論與區(qū)別論相比較具有較強的靈活性，所以與實踐的沖突程度較小。

（四） 大陸法上的間接與英美法上不公開被人身份的的異同

由于英美法系不存在大陸法上直接與間接的劃分，大陸法系則缺乏英美法系中的隱名和不公開被人身份的制度。英美法系中身份和姓名都不公開的被人，能夠依法直接介入人與第三人簽訂的合同當中，這在大陸法系的制度中是不可思議的。誠然，英美法雖然承認人有權在被人與第三人之間以自己的名義創(chuàng)設直接合同關系，但區(qū)分人是否以自己名義實施法律行為對于理順不同情形下被人、人與第三人之間的利益關系還是十分重要的。例如，在不公開被人身份的中，人自己要對其所簽合同負責；而在顯明中，人一般要退出其所簽合同，因而人與第三人之間不存在所謂“合同上的相互關系”。這也是英美法把分為顯名、隱名和不公開被人身份的的原因所在。

英美法上不公開被人身份的與大陸法上的間接有相似之處，但兩者的區(qū)別也是不容忽視的。按照大陸法，間接關系中的委托人不能直接介入人與第三人訂立的合同。只有當人將其與第三人所訂合同移轉(zhuǎn)給委托人，委托人才能對第三人主張權力。而按照英美法，未公開身份的被人無須經(jīng)過人的權利轉(zhuǎn)移，就可以直接行使合同介入權、對第三人主張權力。而第三人一經(jīng)發(fā)現(xiàn)被人的存在，也可以直接對被人行使請求權或訴權。即人同第三人所訂立的合同，就能使身份不公開的被人直接與第三人發(fā)生法律關系，而不需要借助另外一個合同或者合同的轉(zhuǎn)移。

（五） 兩大法系制度融合的趨勢

在世界經(jīng)濟趨于一體化的歷史進程中，兩大法系的法出現(xiàn)了相互移植、相互融合的趨勢。為了促進國際貿(mào)易和投資活動的一體化，規(guī)范跨國界的活動，減少國別法對國際活動造成的法律障礙，有關國際組織推出了一些國際法律文件，一些國際性學術團體也為法的統(tǒng)一作出了有益探討。其中，英美法的影響滲透到幾乎每一個國際法律文件。1987年的《法適用公約》、1983年的《國際貨物銷售商法律指令》都是為了協(xié)調(diào)兩大法系有關制度的不同立法例、判例和學說而作出的有益嘗試。

二、我國制度的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行的立法主要散見于《民法通則》、《合同法》等民事法律，有關制度的行政規(guī)章（如《關于

外貿(mào)制的暫行規(guī)定》），以及最高人民法院的司法解釋《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則的若干意見》等。

《民法通則》第4章第63條繼受大陸法系的傳統(tǒng)，規(guī)定了的法律效果和的范圍：“人在權限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為，承擔民事責任?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，人只有在其權限內(nèi)，以被人的名義為的法律行為，被人才承擔民事責任。如果人在其權限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為，被人是否承擔責任，目前在我國現(xiàn)行法中還找不到充分的法律依據(jù)。

然而，我國制度，尤其商事制度的現(xiàn)狀卻與現(xiàn)行立法有著較大的沖突。

外貿(mào)制度是我國涉外商事制度的主要內(nèi)容。我國從1984年開始實行這一制度，其內(nèi)容是委托人委托外貿(mào)企業(yè)為其進口或出口某種商品的制度。 在實踐上，我國的外貿(mào)可分為以下三種情況：

1、國內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營權的外貿(mào)企業(yè)之間的，人以被人的名義對外經(jīng)營進出口業(yè)務；

2、國內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營權的外貿(mào)企業(yè)之間的，人以自己的名義對外經(jīng)營進出口業(yè)務；

3、國內(nèi)不享有外貿(mào)經(jīng)營權的企業(yè)與享有此項權利的外貿(mào)企業(yè)之間的，外貿(mào)企業(yè)以自己的名義對外經(jīng)營進出口業(yè)務。

上述三種情況中，我國《民法通則》可以規(guī)范的情況只有一種，即第一種，國內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營權的外貿(mào)企業(yè)之間的，人以被人的名義對外經(jīng)營進出口業(yè)務。這種情況與大陸法系的直接或英美法系的顯名相類似。而對于后兩種情況，我國沒有現(xiàn)行法律予以調(diào)整。

在我國外貿(mào)實踐中，后兩種尤其第三種情況大量出現(xiàn)。按照我國現(xiàn)行法律，國內(nèi)無外貿(mào)經(jīng)營權的企業(yè)（以下簡稱為國內(nèi)企業(yè)）沒有與外商訂立買賣合同的行為能力。國內(nèi)企業(yè)如出口其生產(chǎn)的產(chǎn)品，或者從國外進口設備或原料，必須委托外貿(mào)企業(yè)代為辦理。作為外貿(mào)企業(yè)，盡管一切行為均為了被方的國內(nèi)企業(yè)的利益，代為辦理進出口業(yè)務，但在對外簽約中，只能以自己的名義，而實際上并不承擔合同項下的權利和義務，只是從代辦進出口業(yè)務中收取一定的手續(xù)費，真正的買方或賣方是國內(nèi)企業(yè)，他們是外貿(mào)企業(yè)與外商簽訂的合同的實際履行者。

我國現(xiàn)行的外貿(mào)制度屬于商事范疇。然而，在我國現(xiàn)行立法中規(guī)范商事行為的法律依據(jù)很少。而《民法通則》中關于民事的定義又無法適用。首先，外貿(mào)企業(yè)在與外商訂立合同時，并不是以被人（國內(nèi)企業(yè)）的名義訂立的；其次，外貿(mào)企業(yè)一方面通過以自己的名義以當事人一方的身份與外商訂立合同，另一方面又不承擔合同項下的權利與義務而由國內(nèi)企業(yè)承擔，這樣做不符合制度的一般原則，并導致法律關系上的混亂。由此造成的不良后果是：其一，外貿(mào)企業(yè)作為賣方對外簽約后，如果國內(nèi)企業(yè)未能按合同規(guī)定的條件履行，或者延遲履約、不履約，由此對外商造成的損失，依照法律規(guī)定應由為合同當事人一方的外貿(mào)企業(yè)承擔。然而，外貿(mào)企業(yè)在此之前僅僅向國內(nèi)企業(yè)收取了少量手續(xù)費，往往不足以支付違約賠償。外貿(mào)企業(yè)對外理賠后，又往往得不到國內(nèi)企業(yè)的相應補償。在一些情況下，外商知道是國內(nèi)企業(yè)違約，卻因沒有法律依據(jù)而不能直接向該企業(yè)請求損害賠償。其二，當外貿(mào)企業(yè)作為買方對外簽約后，如果外商未能按合同規(guī)定的條件履約，或延遲履約、不履約，直接受損失的是國內(nèi)企業(yè)。由于國內(nèi)企業(yè)不是合同的當事人，也不能直接索賠，只能通過外貿(mào)企業(yè)向外商索賠。如果外貿(mào)企業(yè)由于種種客觀原因?qū)ν馑髻r不力，國內(nèi)企業(yè)的損失也得不到相應的補償。

我國現(xiàn)行的外貿(mào)制度，實際上類似于大陸法上的間接和英美法上不公開被人身份的。除了經(jīng)貿(mào)部在1991年的《關于對外貿(mào)易制的暫行規(guī)定》外，我國現(xiàn)行法律中還沒有調(diào)整此種關系的法律規(guī)范。而且即使在《關于對外貿(mào)易制的暫行規(guī)定》中，第十二條“委托人因不可抗力事件不能履行全部或部分委托協(xié)議的，免除其對受托人的全部或部分責任，但委托人應及時通知受托人并在合理期間內(nèi)提供有關機構出具的證明，以便受托人與外商交涉，免除受托人對外商的責任”及類似規(guī)定，也相對復雜繁冗。作為受托人的外貿(mào)企業(yè)對外商責任的免除，有賴于非合同當事人的國內(nèi)企業(yè)出具證明，而國內(nèi)企業(yè)因并非合同當事人，容易怠于履行義務而使的內(nèi)部關系與外部關系脫節(jié)，從而給外貿(mào)企業(yè)造成損失。這不利于維護國際貿(mào)易中有關當事人的合法權益，并且違背了商事迅捷高效的特點。

三、關于完善我國商事制度的思考

（一） 完善我國《民法通則》中有關制度的規(guī)定

我國《民法通則》第63條規(guī)定的是人在其權限內(nèi)以本人的名義所為的法律行為的后果，并沒有涉及人在其權限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為的后果。

如前所述，無論大陸法上的“區(qū)別論”，還是普通法上的“等同論”，都涉及的根本問題是權。 如果人的行為在權限內(nèi)進行，不論人是以被人的名義還是自己的名義，也不論訂立合同的時候有否公開被人的身份，該行為的法律后果最終都應歸屬于被人，由被人承擔法律責任；反之，如果人超出了權限，那么，即使人是以被人的名義訂立合同，被人對于人超出其授權范圍所為的法律行為，也不承擔個人責任。從這個意義上來說，兩大法系制度對此的規(guī)定是一致的，也可見我國《民法通則》的規(guī)定是不全面的。對權及其下轄各種情況（以被人或人的名義訂約、是否公開被人身份等）進行完整、系統(tǒng)的規(guī)定，才能適應飛速發(fā)展的社會，應用于紛繁復雜的法律實踐。

完善立法是以鞏固、完善、科學化其理論基礎為首要條件的?！睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定是我國民商事制度的立法基礎。雖然商事相對民事有顯著區(qū)別，更強調(diào)廣泛、多變、快捷、流轉(zhuǎn)的特點，但仍然是以《民法通則》為立法基礎。所以，首先完善《民法通則》中有關的定義、適用范圍、種類等基礎概念是重中之重。

目前，我國正在進行著大規(guī)模的經(jīng)濟體制改革，隨著國家指令性計劃的逐步取消和指導性計劃的減少，以及國家對市場經(jīng)濟實行的宏觀調(diào)控，保證市場經(jīng)濟正常有序地運轉(zhuǎn)和企業(yè)之間進行公平競爭的任務，就主要靠各種法律和法規(guī)調(diào)整了。 這是使我國經(jīng)濟發(fā)展逐步走向法治的必由之路?？v觀我國以往的經(jīng)濟立法，許多都帶有明顯的計劃經(jīng)濟的色彩，而完善我國的社會主義法制，一方面，應對以往的法律法規(guī)進行清理和修訂，使之適應社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展需要。另一方面，應當盡快制定和出臺我國的公司法、破產(chǎn)法、對外貿(mào)易法、公平競爭法、證券交易法、勞動保險法等一系列調(diào)整市場經(jīng)濟發(fā)展所必需的法律和法規(guī)。只有

經(jīng)濟法律法規(guī)逐漸全面完善，形成現(xiàn)代意義上科學、完整的體系，才能給每一項部門法以堅實的基礎和發(fā)展空間。

（二） 改良引入英美法系的制度

我國現(xiàn)行制度中，對于國內(nèi)企業(yè)與外商之間關系的處理是不利的。由于沒有國內(nèi)企業(yè)與外商直接對話解決問題的途徑而必須由外貿(mào)企業(yè)代勞，經(jīng)常造成內(nèi)部關系與外部關系的脫節(jié)，商事迅捷、高效的特點更無從談起。

在這一方面，英美法系的制度值得借鑒，理由是：

第一， 我國制度規(guī)定的缺陷。

我國《民法通則》規(guī)定人只能以被人的名義為權限內(nèi)的法律行為。然而，制度是一個整體的概念，它涉及被人、人和第三人的切身利益。 人在其權限內(nèi)所為的法律行為，最終責任應歸屬于被人。在商事交往實踐中，第三人明明知道被人的存在，卻往往選擇與人進行交易，這是由于第三人看中的是人的資金和信譽。在這種情況下，盡管被人與人訂立的是一個合同，人與第三人訂立的是另外一個合同，表面上是兩個互不相干的合同、但從實質(zhì)上看，人正是為了被人的利益，才與第三人訂合同的。如果沒有被人與人之間的合同，就不可能有人與第三人之間的合同。

因此，從廣義上說，制度不僅包括我國《民法通則》第63條規(guī)定的人在其權限內(nèi)以被人的名義所為的法律行為，而且也應該包括人在其權限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為、這兩種行為的后果都應及于被人。

第二， 英美法系制度的有利方面。

英美法上的制度，不論采用哪一種形式，即便人在不公開被人的存在而以自己的名義與第三人訂立合同的情況下，都最終確認了被人與第三人之間存在著合同關系的原則。只要這一行為是人在其權限之內(nèi)所為，不公開身份的被人原則上可以合法地行使其介入權，直接介入該人與第三人訂立的合同，從而對第三人承擔該合同項下的責任。與此相適應，第三人在主張合同項下的權利時，如果發(fā)現(xiàn)了被人的存在，也可以在被人與人之間作出選擇。其結果，把被人與人之間和人與第三人之間表面上相互獨立的合同有機地連接在一起。這樣做有利于保護國際商事交往中當事各方的合法權益，特別是經(jīng)濟上處于不利地位的一方當事人的權益，從而實現(xiàn)在公平互利的基礎上進行的經(jīng)濟交往。

（三）給國內(nèi)更多的企業(yè)以外貿(mào)經(jīng)營權

制度理論是抽象的，而不同情況下的司法實踐又是具體多樣、紛繁復雜的。只有在理論與實踐之間建立起合理的聯(lián)系才能進一步將理論貫徹于實踐之中，并指導司法實踐的進行。

作為發(fā)展中國家，我國在相當長的一段時期內(nèi)仍處于外匯相對短缺的情況之下。綜合考慮各種因素，要求我國對外貿(mào)易制度在短期內(nèi)改革為完全開放的經(jīng)營模式都是不現(xiàn)實的。然而，依照我國現(xiàn)行外貿(mào)制度的規(guī)定“對外貿(mào)易只能由享有外貿(mào)經(jīng)營權的外貿(mào)企業(yè)經(jīng)營”，又明顯拘束了我國經(jīng)濟與國際社會接軌的發(fā)展趨勢。如何解決理想化狀態(tài)與現(xiàn)實狀況之間的矛盾，值得我們深思。

我國已經(jīng)確立了發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的目標，國家下決心把企業(yè)推向市場。在這種情況下，企業(yè)必須面對市場競爭的挑戰(zhàn)。積極參與世界市場的競爭。隨著我國在《關稅及貿(mào)易總協(xié)定》締約國地位的恢復，我國市場將向其他一百多個締約國開放，造成的結果是即便在我國國內(nèi)市場上同樣也是面臨激烈的國際競爭。如果國內(nèi)企業(yè)（特別是國有大中型企業(yè)）仍然被緊緊束縛，這些企業(yè)就不可能與外國企業(yè)、在我國境內(nèi)設立的外商投資企業(yè)（即三資企業(yè)）、甚至國內(nèi)個體和集體企業(yè)在平等的條件下進行競爭。

為了保障國內(nèi)外所有企業(yè)在我國境內(nèi)進行的公平競爭，賦予國內(nèi)更多的企業(yè)，尤其是大中型企業(yè)以經(jīng)營對外貿(mào)易的權利，是使他們能夠直接參與國內(nèi)外市場競爭的重要保證。按照國際私法的一般原則，當事人的民事行為能力，適用該當事人的屬人法，即當事人國籍所屬國或住所地國的法律。 國外許多皮包公司和個人依其本國法都具有進行國際貿(mào)易的行為能力，然而根據(jù)我國現(xiàn)行法律，我國的許多大中型企業(yè)都不具備訂立國際貨物買賣合同的行為能力，這些企業(yè)出口產(chǎn)品或進口所需設備及原材料都必須委托外貿(mào)公司或企業(yè)代為簽約，造成了貿(mào)易和爭議解決的極大不便。

改革開放十多年以來，截至1992年l0月，在我國境內(nèi)設立的外商投資企業(yè)已逾七萬家 ，這些企業(yè)在批準經(jīng)營的范圍內(nèi)，都享有進出口權。而這些外商投資項目，平均協(xié)議金額僅為l25萬美元，有的項目只有幾萬美元，l00萬美元以下的項目占2／3以上，投資總額在l000萬美元以上的僅占4％左右。即使是全國最大的300家外商投資工業(yè)企業(yè)，其平均投資規(guī)模也只有465萬美元。 若根據(jù)我國大中型企業(yè)劃分的標準來衡量，外商投資企業(yè)中能算得上大中型企業(yè)的僅占3％ .而國內(nèi)的大中型企業(yè)有幾十萬家，只有極少數(shù)象首鋼這樣的大型企業(yè)才享有外貿(mào)經(jīng)營權。

隨著我國社會主義法制建設的不斷完善，國內(nèi)企業(yè)特別是大中型企業(yè)，只要從法律上和經(jīng)濟上具備了經(jīng)營對外貿(mào)易的條件，就應該給他們以外貿(mào)經(jīng)營權，允許他們自主經(jīng)營，自負盈虧，或者由他們自己選擇委托其他外貿(mào)公司或企業(yè)代為經(jīng)營。

參考文獻

[1]沈四寶主編?！秶H商法論叢》第5卷。法律出版社。2003年6月第1版

[2]江國青著?！堆葑冎械膰H法問題》。法律出版社。2002年1月第1版

[3]沈四寶、王軍、焦津洪編著?！秶H商法》。對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社。2002年12月第1版

[5]金曉晨、謝海霞主編?！秶H商法》。中國法制出版社。2004年2月第1版

[6]沈達明、馮大同主編?！秶H商法》。對外貿(mào)易教育出版社。1985年版

[7]趙維田著。《世界貿(mào)易組織（WTO）的法律制度》。法律出版社。2000年1月

[8]寇志新?！渡谭▽W》。法律出版社1996年版

[9]徐海燕。《英美法研究》。法律出版社2000年版《國際商報》。1992年11月12日

[10]施米托夫?！秶H貿(mào)易法文選》。趙秀文選譯。中國大百科全書出版社1993年版

[11]Graham Clive M.Schmitthoff‘s Select Essays on International Trade Law. Martinus Nijhoff Pulishers. 1988. p.312.

[12]趙秀文?！秶H商事制度研究》。載《中國法學》1993年第三期

[13]張楚?！墩撋淌隆?。載《法律科學》1997年第4期

[14]劉祥生。《我國外商投資規(guī)模結構分析與調(diào)整對策》。載《國際經(jīng)濟合作》1992年9月號

[15]穆勒－菲爾茨（W.Muller-Freienfels）?！斗ㄉ系姆申P系：權與商業(yè)上的確定性》。載《美國比較法雜志》。1964年第13卷

[16]施米托夫?！秶H貿(mào)易比較研究》。載《施米托夫國際貿(mào)易

論文集》。荷蘭克魯沃學術著作出版社。1988年版

[17]Bowstead.《》。倫敦1968年第13版