導語：如何才能寫好一篇勞務關系和勞動關系，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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2、勞方待遇不同：與勞動關系相比，勞務關系中勞動者不享受最低工資，工作時間，休息休假等待遇。

3、合同約定不同：在勞動關系中，雙方簽訂的勞動合同對合同期限，試用期，工作時間，社會保險等條款進行明確規(guī)定，而勞務合同中，往往只約定報酬。

4、用工期限不同：在勞動關系中，勞動者與用人單位的合同期，試用期，由《勞動合同法》嚴格規(guī)定，在勞務關系中，一般用工期限比較短，具有臨時性。

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【關鍵詞】無固定期限勞動合同；解雇保護；管制；自治

一、無固定期限勞動合同的內涵

（一）無固定期限勞動合同的概念和性質

無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。無固定期限勞動合同是一種沒有確定終止時間的勞動合同類型，并不是無終止時間的勞動合同，并不是“鐵飯碗”。無固定期限勞動合同除了合同期限不確定、不會到期終止之外，其法定解除條件與固定期限勞動合同是完全一樣的。

（二）無固定期限勞動合同的訂立方式

1.協(xié)商一致訂立

根據(jù)《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。

2.特殊條件下強制訂立

根據(jù)《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，只要勞動者同意的，以下情況下應當訂立無固定期限勞動合同：勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿10年的；用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的情形續(xù)訂勞動合同的。

3.視為無固定期限勞動合同

根據(jù)《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

二、無固定期限勞動合同的制度困境

《勞動合同法》相比于《勞動法》而言，最重要的一個變化就是放寬了由固定期限轉為無固定期限勞動合同的條件，將無固定期限勞動合同確定為強制制度，使之成為了主要的用工方式，這就提高了我國的解雇保護標準，反映了勞動關系領域國家管制的收緊。而這樣的政府管制是否真的惠及了廣大的勞動者了呢？實踐證明，這一制度設計并沒有達到預想的法律和社會效果。

（一）政府管制壓縮勞資自治的空間

勞動合同乃是勞資雙方當事人經(jīng)過平等協(xié)商所形成的確定和維持彼此勞動關系的一種方式，法律應尊重當事人的意思自治和自主約定。強制續(xù)簽制度本身既違背了《勞動合同法》第3條的規(guī)定，也違背了合同法的基本原理，因為任何合同的訂立或續(xù)訂都應是雙方合意的結果。同時，勞動力在市場上的自由流動與競爭，乃是市場生產(chǎn)要素進行合理配置的重要條件。法律應尊重市場競爭規(guī)律，讓市場自發(fā)配置勞動力資源，使勞資雙方都能通過勞動力市場實現(xiàn)各自的目的：資方能夠找到合適的勞動者，勞動者能夠找到適合自己的工作。

《勞動合同法》對無固定期限勞動合同的規(guī)定是基于“強資本、弱勞工”的市場預設，因而通過提高解雇標準來加強國家管制，實現(xiàn)對勞動者的傾斜保護。管制有其必要性和優(yōu)勢，因為企業(yè)與勞動者間的對抗乃至沖突的關系很大程度上就是因為二者間信息的不對稱所致，勞資雙方從利己的角度出發(fā)，采取以另一方利益受損為代價的行為方式，然而結果是雙方利益的同時降低或兩敗俱傷，造成社會總體福利水平的下降，政府作為第三方若能有效的對二者間進行規(guī)制，則會有效提高這種博弈的效率，甚至達到雙贏的局面[1]。

但是，勞動法在對勞動者傾斜保護的同時，仍要給當事人協(xié)商留出充分的余地，不能無限壓縮企業(yè)的自治空間。解雇自由是企業(yè)生存發(fā)展、提高生產(chǎn)效率和維持正常秩序的重要手段，法律不應當過多限制用人單位的解雇權利。就我國勞動法律來看，政府管制過緊，壓縮了勞資自治的空間。在勞動合同的終止方面，《勞動合同法》摒棄了《勞動法》“當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動即行終止”的規(guī)定。這一規(guī)定就使得“勞動合同的終止”概念不再是主要體現(xiàn)私法因素，更體現(xiàn)了國家的管制?！秳趧雍贤ā吠瑫r收緊了法定的解除條件，從《勞動合同法》的規(guī)定來看，裁員需要經(jīng)過八關：許可條件、禁止條件、優(yōu)先留用、優(yōu)先招用、提前通知、工會程序、行政報告、經(jīng)濟補償，在立法上最大限度地向勞動者傾斜，保護上更為全面，也反映了政府管制的加強。

（二）企業(yè)規(guī)避無固定期限勞動合同

《勞動合同法》沒有很好地處理私法自治與國家干預之間的關系，甚至并不是一次零和博弈，而是一次負和博弈[2]。它出臺后，無固定期限勞動合同的推行情況沿著與立法者預期目的完全相反的方向發(fā)展。用人單位集體惶恐，許多企業(yè)將無固定期限勞動合同解讀為終身勞動合同，于是，無固定期限勞動合同被視為對市場活力的巨大威脅，企業(yè)采取種種措施來規(guī)避無固定期限勞動合同。用人單位采取的主要規(guī)避方式是：工齡清零、突擊裁員、勞務派遣、更換名稱。

無固定期限勞動合同制度強化了雇主責任，但并沒有實現(xiàn)穩(wěn)定勞動關系和保護勞動者的目標，反而使得勞動者，尤其是底層勞動者利益受損。在華為辭職門①和沃爾瑪裁員案件②中，底層勞動者的利益受到了難以彌補的損害，這是與《勞動合同法》之初衷相背離的。這一制度設計將帶來我國用工制度的一次大調整，刺激企業(yè)通過短期用工的方式來規(guī)避法律。

三、解決之道

勞動法的責任就是在資本、勞動和政府的三方博弈中，做好勞資自治與國家管制的辯證統(tǒng)一，平衡勞動者和用人單位的利益。就《勞動合同法》而言，法律不應在無固定期限勞動合同上強加太多的雇主責任，盡力保持雙方力量的平衡，否則，用人單位規(guī)避法律的沖動仍是難以避免的。一方面，我們可以考慮在立法上給當事人簽訂無固定期限合同或簽訂長期合同的選擇，緩解用人單位的對抗心理。另一方面，需要關注行業(yè)的差異性。就目前的國情和國際經(jīng)驗，有保障的終身就業(yè)是不可能在多數(shù)行業(yè)中施行的。考慮針對具體行業(yè)特點進行相關立法，也許能為無固定期限合同尋找到更合理的定位[3]。

從無固定期限勞動合同的制度困境來看，政府更多地應定位于協(xié)調者的角色，積極促進雙方的溝通與交流，才能形成真正的三方參與的博弈格局，也才會有正常的勞資博弈[4]。理想的管制狀態(tài)應當是，讓政府的歸政府，市場的歸市場。政府不對勞資領域過多管制，而是尊重市場資源配置的基礎功能，尊重當事人的自治權。

注釋：

①2007年9月華為通過了鼓勵員工辭職的方案，要求工作滿8年的員工在《勞動合同法》正式實施之前辦理自動辭職手續(xù)，工齡清零，以規(guī)避無固定期限勞動合同制度，共計有超過7000名老員工辦理了相關手續(xù)。許多民企紛紛效仿。

②2007年10月末開始，沃爾瑪全球采購中心上海分部的部分員工就陸續(xù)收到了解聘的通知。與此同時，沃爾瑪深圳、上海、莆田、東莞四個分部的全球采購中心被全部裁撤。而沃爾瑪對這些解聘和裁撤行為沒有給出任何合理理由。

參考文獻：

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[2]董保華.勞資博弈之道――兼談勞動合同立法博弈中“強資本、弱勞工”的觀點[J].社會科學家,2009[1]:5.

[3]蔡健暉.解雇自由抑或解雇保護――試析無固定期限勞動合同的制度困境[J].福建師范大學學報,2011(1):7.

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一、加大違法案件查處力度，糾正用人單位違法違規(guī)行為。我監(jiān)察大隊通過強化日常巡查、增強巡查排查力度，發(fā)現(xiàn)用人單位勞動用工存在的問題，加大對用人單位勞動保障年度書面審查力度，建立區(qū)、辦事處、社區(qū)三級勞動保障監(jiān)察九個網(wǎng)格，對企業(yè)執(zhí)行《勞動合同法》等法律法規(guī)情況進行檢查。截至目前為止，我區(qū)所開展的用人單位用工排查專項行動，涉及企業(yè)5457戶，共排查出存在用工問題的企業(yè)為237戶，涉及勞動人數(shù)6402人。完成書面審查165戶，涉及職工3500人。

二、加強勞動保障法律、法規(guī)的宣傳。為提高企業(yè)主和務工者的法制觀念，全面貫徹勞動和社會保障法律法規(guī)。我們十分重視勞動和社會保障法律法規(guī)的宣傳教育工作。于春節(jié)前，我監(jiān)察大隊在大召廣場轄區(qū)鎮(zhèn)、各辦事處及流動人口密集場所組織開展大型咨詢服務活動，共發(fā)放宣傳材料共8000余份，懸掛條幅130條，向廣大群眾宣傳勞動和社會保障有關法律法規(guī)，使廣大勞動者認識理解并合理利用法律武器維護自己的權益，依法保障了女職工和未成年工的勞動權益。

三、加強專項檢查執(zhí)法力度，開展企業(yè)薪酬調查培訓。通過對日常調處案件進行歸納分析，查找我區(qū)勞動投訴案件多發(fā)環(huán)節(jié)點。針對關鍵節(jié)點部署專項行動，以專項帶全面，抓重點攻難題。通過企業(yè)自查、辦事處檢查、勞動監(jiān)察大隊重點督查相結合的方式，實現(xiàn)依法整改與企業(yè)自我規(guī)范有機結合，促進違法行為標本兼治。并且開展以市支隊為領導的2017年企業(yè)薪酬調查培訓，主要就企業(yè)中不同職業(yè)勞動者工資報酬水平和不同行業(yè)企業(yè)人工成本狀況進行調查，是加快建立收入分配檢測系統(tǒng)，深化收入分配制度改革的基礎性工作。

窗體頂端

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由于我國現(xiàn)行法律并沒有對這兩類關系的區(qū)別做出明確規(guī)定，理論界也存在不同的聲音，致使實踐中認定勞動關系和勞務關系的執(zhí)法標準不一，損害了一方當事人的合法權益。

那么，我們應該如何更好地確定工作性質，來保障自身的合法權益呢？

勞動關系是指用人單位招用勞動者為其提供有報酬的勞動，勞動者受用人單位管理而產(chǎn)生的權利義務關系。此處的用人單位指中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織。

勞動關系的辨別

依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第二條：“中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業(yè)單位、社會團體和其他建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，依照本法執(zhí)行?！本唧w來講，勞動法律關系的特征體現(xiàn)為：

勞動關系是在現(xiàn)實勞動過程中所發(fā)生的關系，與勞動者有著直接的聯(lián)系；勞動關系的雙方當事人，一方是勞動者，另一方是提供生產(chǎn)資料的勞動者所在單位；勞動關系的一方勞動者，要成為另一方所在單位的成員，要遵守單位內部的勞動規(guī)則以及有關制度。

但在實踐中也存在一種情況，那就是雖然員工在用人單位工作，但是未簽訂勞動合同，這種情況下屬于何種法律關系呢？

這種情況下，只要用人單位及勞動者符合《勞動法》規(guī)定的主體構成要件，雖然沒有簽訂書面勞動合同，但只要勞動者提供勞動，受該用人單位管理，用人單位向其支付勞動報酬，就視為勞動者與用人單位之間形成了事實勞動法律關系，也認可成立勞動者與用人單位之間屬于勞動關系。

勞務關系的辨別

那么，什么是勞務關系呢？

勞務關系是勞動者與用工者口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系。勞務關系是由兩個或兩個以上的平等主體通過勞務合同建立的一種民事權利義務關系，該合同可以是書面形式，也可以是口頭形式，其適用的法律主要是《中華人民共和國合同法》和《民法通則》。

勞務關系主要有以下幾種法律特征：雙方當事人的地位平等，在人身及工作中不具有隸屬關系；工作風險一般由提供勞務者自行承擔，但由雇工方提供工作環(huán)境和工作條件的以及法律另有規(guī)定的除外；基于民事法律規(guī)范成立，并受民事法律規(guī)范的調整和保護；主體具有不特定性，提供勞務方和用工方都可以是自然人、法人或其他組織。

實踐中哪些才屬于勞務關系呢？在此舉例說明，比如進城務工的保姆、超市的臨時促銷員、保潔員、農民工等等，這些都只是提供勞務，并且被雇傭的主體也多為自然人，其勞務內容多具有短期性、一次性的特點。因此，此種勞務關系不受《勞動法》調整，而受《民法通則》、《合同法》調整。

區(qū)別

那么，勞動關系和勞務關系有什么區(qū)別呢？

主體上的區(qū)別：勞動關系的主體一方必須是符合法定條件的用人單位，也就是《勞動法》規(guī)定的用人單位，另一方只能是自然人，并且必須符合勞動年齡條件，即年滿16周歲具有民事勞動能力的自然人；而勞務關系的主體雙方可以都是自然人，也可以一方是自然人，另一方是單位，也可以雙方都是用人單位，并且提供勞務的一方不受年齡限制，此為區(qū)分二者的重要主體條件。

隸屬關系上的區(qū)別：勞動關系是指勞動者成為用人單位的一員，就要受用人單位內部規(guī)章制度約束，并聽從領導或上級的安排，從事具體的工作內容；而勞務關系不存在上下級隸屬關系，只是以提供一定量的勞務為內容，勞務完畢，工作內容即終止，只須按雇傭方的要求提供服務即可。

承擔權利義務的區(qū)別：勞動關系的用人單位必須給勞動者交納社會保險，這是用人單位的法定義務，同時，還須按勞動合同約定提供相應的福利待遇，如果用人單位違反法律規(guī)定或違反勞動合同約定，用人單位應承擔相應的法律責任，如補交社會保險、支持經(jīng)濟補償或賠償、行政罰款等；而勞務關系的雇傭方不存在為被雇傭者交納社會保險的義務，只須按工作量支付勞務報酬即可，雇傭方違反約定，被雇傭方可依約定要求支付報酬。

法律關系的誤讀

由于法律法規(guī)的不完善，混淆勞動關系與勞務關系的現(xiàn)象在實踐中時有發(fā)生。關于勞務關系與勞動關系的區(qū)別一般存在以下誤解：

（一）認為區(qū)別二者關系應以書面形式為準。勞動關系應當以書面形式確立，這是勞動者和用人單位建立勞動關系的唯一合法形式。如果沒有訂立書面合同，可以認定為勞務關系，因為勞務關系既可以以書面形式，也可以以其他形式確立。

（二）認為區(qū)別二者關系以所簽訂合同的名稱為準。一些用人單位為了逃避應當承擔的責任和義務，在與勞動者建立勞動關系時，欺騙本單位職工，簽訂勞務合同，混淆視聽。

針對第一個錯誤觀點，應透過現(xiàn)象看本質。實際上，目前形成勞動關系但又缺乏書面合同的現(xiàn)象仍大量存在。僅以書面形式作為判斷勞動關系與勞務關系的唯一區(qū)別，把尚未簽訂勞動合同但實際上形成勞動關系的這類事實一律歸結為勞務關系并不客觀。

對于第二個錯誤觀點，用人單位與勞動者簽訂的所謂勞務合同，是為了逃避應當承擔的責任和義務，是以合法形式掩蓋其非法目的，嚴重侵犯了勞動者的合法權益，當屬無效民事行為。民事行為部分無效，但不影響勞動關系的認定，雙方簽訂的合同仍然是勞動合同，雙方行為應受勞動合同法調整。

由此可見，勞動關系和勞務關系是完全不同的兩種法律關系，受不同的社會規(guī)范而調整，但在實踐中勞動關系與勞務關系經(jīng)常存在交叉、模糊不清的狀態(tài)，那么，這又該如何進行準確判斷呢？

鑒于此，廣大讀者可依據(jù)下列規(guī)定來判斷：

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[關鍵詞]勞務派遣；三方法律關系

勞務派遣是指勞務派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，根據(jù)其與用工單位之間的勞務派遣協(xié)議將勞動者派遣至用工單位，勞動者向用工單位提供勞動的用工方式。勞務派遣與傳統(tǒng)勞動關系只有兩方主體不同，存在著三方主體，即勞務派遣單位、要派單位和派遣勞動者，它們彼此之間是怎樣的一種關系，需要進一步分析才能厘清。

一、勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的關系

在勞務派遣中，派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，因此，雙方之間是勞動關系。我國《勞動合同法》第五十八條規(guī)定：“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，當履行用人單位對勞動者的義務。”該條款明確規(guī)定了派遣單位與被派遣勞動者之間是勞動合同關系。但雙方之間的這種勞動關系與傳統(tǒng)的勞動關系有所不同。首先，《勞動合同法》第58條第2款規(guī)定：“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者簽訂2年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬：被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬?！迸汕矄挝慌c派遣勞動者之間是一種規(guī)定了最低期限的勞動合同關系，這與一般的勞動關系不同。在雙方合同存續(xù)期間，即使勞動者沒有被派遣出去工作，派遣單位也必須向勞動者支付工資。這是與傳統(tǒng)的按勞取酬是完全相背的。

其此，在傳統(tǒng)的勞動關系中，用人單位招聘勞動者就是為了使用他們的勞動力，雇傭與使用是統(tǒng)一的。而在這里，派遣單位本身沒有任何生產(chǎn)資料，派遣單位招聘勞動者是為了把他們派遣到第三人處，供第三人使用。派遣單位只享受了部分勞動法權利，勞動者也只承擔勞動關系中的部分義務，派遣單位與勞動者之間的勞動關系是不完整的。因此，這種勞動關系也可被認為是形式上的勞動關系。

二、派遣單位與要派單位之間的關系

在勞務派遣中，派遣單位與要派單位之間簽訂勞務派遣協(xié)議，確定雙方之間的權利義務。一般認為，派遣單位與要派單位作為獨立、平等的主體，通過平等協(xié)商，訂立合同，在合同中，派遣單位承擔的義務是把符合要派單位要求的合格勞動者提供給要派單位，要派單位則負有就此向派遣單位支付服務費用的義務，該合同具備民事合同的基本特征，該協(xié)議屬于民事協(xié)議，因此，雙方形成民事合同關系。對于該合同，有人認為類似于民事合同中的租賃合同，只不過租賃的對象是勞動力，不是一般的民法上的物：有人認為在協(xié)議中，要派單位將部分的人力資源管理職能委托給勞務派遣單位，因此屬于民事合同中的委托合同。我國《勞動合同法》第59條規(guī)定：“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。”從該規(guī)定來看，勞務派遣協(xié)議與一般的民事合同并不完全相同，該協(xié)議需要對派遣勞動者的勞動報酬等內容進行約定，必須符合勞動基準法的規(guī)定，即協(xié)議的內容是涉及第三人的，且不能違反勞動基準法關于最低工資的規(guī)定，因此，是一種特殊的民事合同。

基于勞務派遣協(xié)議內容受到勞動基準法限制的特點，有學者認為，勞務派遣協(xié)議從形式上符合民事合同的特征，但不屬于民事合同，不可歸類于任何一種有名合同或無名合同。其認為，勞務派遣協(xié)議是勞動法上的特殊合同，但由于雙方主體均非勞動者，也不是勞動合同。

對此，筆者認為，勞務派遣協(xié)議應屬于民事合同，其屬于有償、雙務的無名合同。因為其符合民事合同的基本特征，且將其定性為民事合同，有利于簡化勞務派遣的法律關系。派遣單位與要派單位之間是民事合同關系。

三、派遣勞動者與要派單位之間的關系

在勞務派遣中，派遣勞動者在要派單位處向其提供勞動，要派單位負有實現(xiàn)勞動基準的義務，雙方之間并無任何合同關系的存在。對于兩者之間究竟為何關系，一重勞動關系說與雙重勞動關系說的回答并不相同。根據(jù)一重勞動關系說，其認為派遣勞動者與要派單位之間并無勞動關系的存在，雙方之間存在指揮命令關系與勞務提供關系。其認為，派遣勞動者與要派單位之間的關系，雖然與勞動關系較為類似，但存在區(qū)別。要派單位并不向派遣勞動者支付工資，也不為其繳納社會保險，派遣勞動者也沒有成為要派單位的正式成員，其只是為要派單位提供勞務。對于要派單位而言，其承擔的責任，是基于直接使用勞動者而產(chǎn)生的附隨義務，并不是真正的雇主責任。要派單位對于勞動者的指揮命令，來自于勞務派遣協(xié)議和派遣單位與勞動者的勞動合同的授權。根據(jù)雙重勞動關系說，認為要派單位與派遣勞動者之間存在特殊的勞動關系。雖然兩者之間并無任何書面形式的勞動合同，但要派單位享有指揮命令的權利，勞動者也是向要派單位提供勞動，符合勞動關系的實質特征，是實際意義上的勞動關系。認為派遣勞動者與要派單位之間存在勞動關系，為勞動者對要派單位承擔誠信義務、要派單位承擔勞動法雇主責任等問題提供了理論基礎。我國《勞動合同法》第九十二條規(guī)定的被派遣勞動者造成損害的，派遣單位與用工單位要承擔連帶責任，在此也得到了很好的解釋。

筆者是認可勞務派遣雙重勞動關系學，認為派遣勞動者與要派單位之間的關系應為特殊勞動關系，這也是有利于保護派遣勞動者權益的。

參考文獻

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本案反映出確認承擔事故責任主體的問題，即是工傷事故責任還是民事傷害責任？對受傷害者本人來說，根據(jù)工傷保險的無責任賠償原則，他們都毫無疑問的應當認定為工傷。因為他們都是在從事勞動過程中遭受的事故傷害，所以與他們存在勞動關系或建立了事實勞動關系的主體首先應當承擔工傷保險責任。而如果不存在勞動關系，而是平等民事主體間的承攬關系，所以不應當認定為工傷。

法律規(guī)定用人單位用工應當建立勞動關系，簽定勞動合同。但是，實踐中不簽定勞動合同的現(xiàn)象隨處可見，特別是非公企業(yè)?；蛘咭院灦ń?jīng)濟承包合同、承攬合同、勞務合同等等五花八門的形式否認勞動關系。為了保護勞動者的權益，勞動行政部門規(guī)定存在事實勞動關系的情況同樣適用《勞動法》。因此，只要勞動者與用人單位形成了事實勞動關系的，勞動者在勞動過程中發(fā)生傷害事故，即使沒有勞動合同證明，用人單位同樣應當承擔工傷保險責任。

工傷保險制度是建立在勞動關系基礎上的無責任賠償，這與建立在平等主體關系上的民事責任賠償有著本質的區(qū)別。很顯然，在確定賠償責任主體的問題上，認定是否存在勞動關系則非常重要。那么，究竟什么是勞動關系呢？由于我國至今還沒有一部法律法規(guī)界定什么是勞動關系，因此，在確定雙方關系時，目前主要分歧就集中在勞動者和用人單位之間是勞動關系還是勞務關系的問題上。換言之，就是集中在用人單位和自然人之間因付出勞動或勞務和支付報酬而建立的法律關系是否必然為勞動關系？

有學者認為，經(jīng)過勞務派遣組織派員工到用人單位提供勞務，兩個單位是勞務關系，員工和派遣組織是勞動關系，而真正用人單位與員工的關系是工作關系。這種工作關系不能稱為勞動關系，因為現(xiàn)有法律規(guī)定勞動者只能有一重勞動關系；但也不能稱為是勞務關系，否則一旦工作中發(fā)生傷害事故，勞動者即可以向勞動關系主體要求工傷保險待遇賠償，同時又可依據(jù)勞務關系要求真正的用人單位承擔民事賠償責任。還有學者認為，派遣組織是將勞動力的使用權讓度給真正使用它的用人單位。那么如果工作中發(fā)生事故傷害，就應該由真正使用該勞動力的用人主體承擔工傷保險責任，而與勞動關系的主體無關。

用人單位和自然人之間因付出勞動和支付報酬所建立的法律關系一般情況下是勞動關系。勞動關系是勞動力的所有者使用和支配勞動力并與占有生產(chǎn)資料的所有者或管理者在勞動過程中形成的社會關系，它是勞動力與生產(chǎn)資料相結合、通過有組織的具體勞動生產(chǎn)出產(chǎn)品或勞動成果，所以，無論是勞務派遣，還是為多個用人單位提供勞務，只要勞動者通過出讓勞動力支配權給用人單位并獲得勞動報酬，用人單位通過管理、支配使用勞動力，組織開展勞動并獲取勞動成果，雙方形成的關系即為勞動關系，而社會保險關系又是依附于勞動關系之上的關系，只要勞動者和用人單位形成勞動關系，那么用工主體就應當為其繳納包括工傷保險費在內的各項社會保險。如果勞動者在工作過程中發(fā)生職業(yè)傷害，其中無論是否有個人過失或其他責任人的存在，勞動者都應當有享受工傷保險待遇的權利，用工主體也都應當承擔工傷保險責任。

但公民個人和用人單位之間因付出勞動和支付報酬而建立的關系也可能是平等的民事法律關系。其中的主要理由：一是有法律明確規(guī)定，例如依據(jù)《保險法》規(guī)定，保險人與保險公司之間就不是勞動關系，而是保險關系。二是《民法通則》規(guī)定除自然人外，個體戶、農村承包經(jīng)營戶和個人合伙也屬于自然人范疇。那么個體戶、農村承包經(jīng)營戶和個人合伙與其他用人單位因承攬一定勞務和支付勞務報酬建立的關系完全可以是平等的民事法律關系。因為兩個自然人之間是不能建立勞動關系的。

在現(xiàn)實中，由于勞動保障立法滯后，至今沒有從法律上明確界定勞動關系的概念；另一方面，用人單位不嚴格依據(jù)法律規(guī)定，履行與勞動者簽定勞動合同的手續(xù)；或者有意規(guī)避法律，與勞動者簽定所謂勞務協(xié)議、承包協(xié)議等，或只存在人事檔案關系而不存在真正勞動關系。例如，勞動者與單位（特別是國有企業(yè)）簽定協(xié)議保留檔案關系或社會保險關系后到另外的單位工作。而這種協(xié)議保留檔案關系或社會保險關系的做法還成為某些地區(qū)控制失業(yè)率、維護社會穩(wěn)定的有效措施。但是，這些做法的確在客觀上造成用工行為本身的混亂，使社會保險關系與真正的勞動關系不統(tǒng)一。這種情況下勞動者發(fā)生工傷事故，也就造成難以判斷雙方之間究竟存在勞動關系還是勞務關系，從而成為確定承擔責任主體的關鍵和難點！

在實踐中，雙方當事人在一方提供勞動獲取報酬與另一方支付報酬獲得勞動成果過程中建立的勞動關系與平等民事法律關系上的區(qū)別和特點，如下：

（1）勞動關系的主體是勞動者和依法成立的用工主體（可以是機關、企事業(yè)單位、社會團體、組織以及個體工商戶）法人（或依法成立的組織）與法人；民事關系的主體是法人（或依法成立的組織）與自然人（包括個人、個體工商戶以及承包戶、個人合伙）；自然人與自然人；

（2）勞動關系的形式是勞動者和用人主體簽定勞動合同（雇主應辦理招工手續(xù)），民事關系的形式是協(xié)商簽定或約定勞務協(xié)議。

（3）勞動關系有行政隸屬關系，地位不平等；勞動者應服從用人主體的組織、管理和工作安排；遵守勞動紀律以及用人單位的規(guī)章制度。民事關系的雙方主體是平等的民事主體，沒有行政隸屬關系：沒有管理與被管理關系，一方自主生產(chǎn)、勞動，另一方不予干預。遵循誠實信用、平等協(xié)商的原則。

（4）勞動關系的工資按勞分配、同工同籌原則；應當遵守最低工資的規(guī)定；民事關系采用等價有償原則，不受最低工資限制。

（5）勞動關系的特點在于用人單位應當負責提供勞動者生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具、生產(chǎn)作業(yè)環(huán)境等必要的勞動條件，依法或依行標，負責提供生產(chǎn)勞動所必需的設備、設施以及勞動保護用品等；負責并注重勞動全過程的組織與管理。民事關系的特點一般情況下，提供勞務方應自行負責生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具以及勞動條件及作業(yè)環(huán)境等事項，也可雙方可平等協(xié)商；接受勞務方注重的只是勞動成果，不注重提供勞務的過程。

（6）勞動關系的法律師責任包括辦理招工備案手續(xù)，負責建立雇工勞動檔案，負責雇員的技能訓練和職業(yè)培訓，必須履行法定的社會保險義務和代扣代繳義務；民事關系則與檔案問題無關，接受勞務方不必然負責提供技能培訓，也不負擔社會保險費繳費義務。

篇7

關鍵詞：企業(yè) 非標準勞動用工 規(guī)范

一、非標準化的勞動關系

1.非標準勞動關系的主流化趨向

在我國就業(yè)人數(shù)已上升到77253萬人（2014年），比2013年年末增長了276萬人，其中靈活就業(yè)人數(shù)更是同比上漲，已“趨向主流化”。靈活就業(yè)趨勢來自兩個方面：一是勞動技能要求低、替代性強的工作，包括90年代國企改制產(chǎn)生的離崗內退、停薪留職等隱性就業(yè)和本世紀農村勞動力大量轉移所形成的“農民工勞動關系”；二是勞動技能要求高、專業(yè)性強的工作，主要因科技、網(wǎng)絡技術大發(fā)展而產(chǎn)生的遠程就業(yè)、獨立就業(yè)所形成的新型職業(yè)，如自由撰稿人、翻譯人員等。

2.標準勞動關系的非標準化

隨著靈活就業(yè)形式的普及，標準勞動關系發(fā)生了很大變化，主要表現(xiàn)在勞動關系構成要素上。固化的標準勞動關系構成要素被逐步突破，呈現(xiàn)勞動關系多元化的特點。這些多元化的勞動關系為非標準勞動關系，這使得固化的標準勞動關系變得靈活、富有彈性。勞動關系的建立不再固守書面形式，用工行為成為建立勞動關系的首要形式（《勞動合同法》第7條）。勞動關系主體發(fā)生了變化，用工單位不僅有“用人單位”，還有民辦非企業(yè)單位，勞動者與用工單位的結合方式不再局限于一一對應關系，勞動者可以與多個用人者建立勞動關系。在工作地點和時間上，勞動者不再享受固定場所和全日制的限制，勞動力和勞動行為遠離了用工單位的視野，而勞動成果成為用工單位最關心的問題。勞動基準隨著用人者對勞動者的控制力的減弱也隨之發(fā)生漸變。

二、企業(yè)非標準勞務用工的規(guī)范管理

1.規(guī)范企業(yè)的勞務用工機制

用工單位要與勞務派遣單位完善和規(guī)范勞務派遣協(xié)議，嚴格遵守勞務派遣的要求，根據(jù)用工單位的崗位需要，嚴格控制和管理，杜絕非法用工，依法維護勞務者的合法權益。企業(yè)要梳理勞務用工的崗位，對于“混崗操作”崗位，實行對外承包，讓承包單位進行管理，包括人員的招聘、崗位安排以及工作任務和管理等，規(guī)避一定的用工風險。企業(yè)可以定期對這些外包單位進行考核，時刻監(jiān)督這些單位的工作情況。

企業(yè)要嚴格把控招聘渠道，實現(xiàn)勞務用工的有序進行。對勞務者統(tǒng)一招聘，統(tǒng)一管理，統(tǒng)一培訓，為企業(yè)提供優(yōu)質的勞務人員，滿足企業(yè)的用工需要。

2.加大企業(yè)的文化建設

企業(yè)要遵循以人為本的原則，大力加強企業(yè)的文化建設，營造一個和諧的文化氛圍，為員工創(chuàng)造舒適的工作環(huán)境，提升員工對企業(yè)的信任度和忠誠度，將企業(yè)的勞務用工與企業(yè)的發(fā)展緊密聯(lián)系。企業(yè)要尊重勞務用工，提高勞務者的工作積極性，以自身的成長促進企業(yè)的發(fā)展。企業(yè)還應該讓員工感受到在政治、人格以及地位上的平等，沒有貴賤之分，他們與企業(yè)是“同呼吸、共命運”的。企業(yè)應該根據(jù)勞務用工的特點、興趣愛好以及能力，加強對他們的日常培訓，促進他們自身的發(fā)展和進步，提升他們的工作水平和工作能力，促使他們更好的為企業(yè)服務。

3.完善企業(yè)激勵機制和考核機制

企業(yè)要根據(jù)經(jīng)濟的發(fā)展形勢和行業(yè)的發(fā)展情況，建立和完善企業(yè)的激勵機制，充分調動勞務人員的工作積極性。企業(yè)要根據(jù)不同崗位的薪酬管理辦法設置相應的激勵機制，可以采用不同的激勵機制，也可以根據(jù)企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展情況發(fā)放獎金，企業(yè)也可以根據(jù)員工的工作業(yè)績和工作表現(xiàn)設定一定的獎勵辦法。企業(yè)在完善分配制度的時候，要逐步建立多層次或多樣的獎勵措施，增加工資、福利、獎金或是節(jié)日禮品等，通過物質的獎勵調動勞務者的勞動積極性。及時表彰企業(yè)先進的工作者，建立富有企業(yè)獨特的精神獎勵制度，增強員工實現(xiàn)自身價值的自豪感，激發(fā)他們的工作熱情。

企業(yè)要根據(jù)崗位特點和需求，對勞務用工設定試用期，并在試用期結束后進行相應的考核，對于考核合格的留任崗位，不合格的派回勞務派遣單位。對長期工作積極并且表現(xiàn)優(yōu)秀的勞務者進行額外的獎勵和提拔，建立一定的勞務者晉升機制，建立勞務用工的動態(tài)管理機制。

三、結語

隨著企業(yè)現(xiàn)代化制度的不斷改革和深化，勞務用工已成為企業(yè)人力資源的重要組成部分。我國的勞務派遣正處于初步的發(fā)展階段，國家仍需要逐步完善相關的法律、法規(guī)，切實維護勞務人員的合法權益。企業(yè)要逐步加強企業(yè)制度建設，為勞務者提供一個舒適和諧的工作氛圍，促進員工工作的積極性，調動員工的工作熱情，使員工貢獻自己的力量和智慧促進企業(yè)的發(fā)展。

參考文獻

[1]鄭培培.關聯(lián)企業(yè)內部勞動者外派和借用的法律問題研究[D].中南大學，2014

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關鍵詞：勞務派遣 雇主責任 法律關系 連帶關系

一、勞務派遣和雇主責任概述

勞務派遣，又稱勞動派遣、勞動力租賃、人才租賃，是指由派遣機構與被派遣勞動者訂立勞動合同，由被派遣勞動者向用工單位（或稱要派單位）給付勞務，勞動合同關系存在于派遣機構與被派遣勞動者之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于被派遣勞動者與用工單位之間，是一種雇用勞動但不使用勞動，不招聘工人但使用工人的一種招聘和用人相分離的用人模式。正由于勞務派遣"雇傭與使用"分離，派遣單位、用工單位以及被派遣勞動者三方主體之間形成了復雜的三角法律關系，引起了一系列法律規(guī)制難題，其中不容忽視的就是雇主責任問題：雇主的認定，即雇傭勞動者的派遣單位與實際使用勞動力的用工單位，誰是雇主，誰應當承擔勞動法以及侵權法上的雇主責任等等。

"雇主責任"是侵權行為法上的一個重要概念，被廣泛使用于大陸法系的民法中，英美法系國家法律也對雇主責任制度進行了規(guī)制，稱之為"替代責任"。雇主責任的規(guī)則原則有過錯原則、無過錯原則以及過錯責任與公平責任相結合的原則。我國立法中沒有規(guī)定統(tǒng)一的雇主責任原則，《侵權責任法》34條第2款對勞務派遣中的雇主責任作出了規(guī)定。

二、勞務派遣法律關系的性質--雇主責任的理論基礎

勞務派遣三方主體之間的法律關系對雇主責任分配產(chǎn)生了重要影響，關乎被派遣勞動者在勞務派遣關系中的法律地位，是解決勞務派遣單位與用工單位對勞動者承擔義務和責任、分配勞務派遣雇主責任的前提和基礎。理論界對勞務派遣單位以及用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系一直存在著爭議，主要有一重勞動關系說和雙重勞動關系說。

(1）一重勞動關系說。一部分人主張盡管出現(xiàn)了勞務派遣機構作為第三方，勞動關系仍只存在于勞動者和用工單位之間。在勞務派遣的市場交易活動中，派遣機構實質上是被派遣勞動者的人，受委托后與用工單位進行交易，派遣機構與被派遣勞動者之間僅存在委托關系。而另一部分人提出了一重勞動關系雙層運行說，他們認為派遣單位和用工單位是兩個獨立的主體，但共同行使用人單位的職能。派遣機構不組織和管理生產(chǎn)和勞動過程，因此只是名義上的用人單位，法律上是義務人和第二責任人。用工單位作為派遣機構的委托人實際使用勞動力，是主義務人和第一責任人。派遣單位和用工單位作為一個共同利益主體，按社會分工分別承擔一個用人單位的兩個職能。

（2）雙重勞動關系說。認為被派遣勞動者一方面與派遣單位建立了勞動合同和派遣合同，另一方面又和用工單位建立了事實上的直接勞動關系，按照用工單位的要求和規(guī)定進行生產(chǎn)勞動。派遣單位和用工單位之間也形成了契約形式的市場交易關系。三方在市場交易的主體地位是完整的，因此形成了新型的兩個責、權、利完備的市場勞動關系。

三、國外關于勞務派遣雇主責任的法治現(xiàn)狀

（1）美國的"共同雇主"原則

近年來，美國國家勞動關系委員會（National Labor Relations Board，NLRB）以及法院將共同雇主理論運用于勞務派遣場合。用工單位在符合某些條件時將和派遣單位構成被派勞動者的共同雇主，用工單位也必須承擔派遣單位依據(jù)聯(lián)邦法應承擔的雇主責任。NLRB對共同雇主的認定主要采用以下標準：當兩個或兩個以上雇主對相同的雇員實施了"重要控制"，并且由此表明雇主"分擔或者共同決定"雇用條款或條件時，兩個以上的雇主將構成共同雇主。美國大部分州法將勞務派遣單位視為被派遣勞動者的雇主，派遣單位除了支付被派遣勞動者的工資外，有義務為其支付工傷保險和失業(yè)保險以及其他雇員福利的費用。只有個別州法為了保護派遣工人的利益，將用工單位承擔連帶責任或補充責任。同時，除勞務派遣合同另有規(guī)定，根據(jù)"誰控制和指揮、誰負責"的原則，派遣單位和用工單位不對對方的行為負責，也不對處于對方完全指揮和控制之下的派遣勞動者負責。

（2）法國的雇主"嚴格客觀責任"條款

《法國民法典》第1384條第4款確認了雇主的嚴格客觀責任。根據(jù)該條款，雇主責任適用的要件之一是雇主與雇員之聞存在雇傭關系。關于何為"雇傭關系"，法國最高法院認為：如果雇主享有對其雇員發(fā)號施令或指導的權力，并且此種命令或指導是關于這些雇員如何完成其職務活動的方法的命令或指導的話，則雇主與雇員之間即存在雇傭關系或隸屬關系。根據(jù)大多法國學者的觀點，在雇主將其工人暫時性轉移給另一雇主，該工人在從事受讓雇主的活動時發(fā)生事故，此時應由最初的雇主還是由受讓雇主承擔責任，法官應當探詢在損害發(fā)生時這兩個人中是誰在對這些工作享受發(fā)號施令的權力，是誰在對他們施加有效的權威。

（3）英國的"控制標準"和"綜合標準"

關于勞務派遣雇主責任，在英國法律實踐中存在著兩種標準，一是控制標準，一是綜合標準。按照控制標準，雇員聽命于雇主的控制。這一標準在現(xiàn)代社會變得越來越難以運用，雇員在實際操作中難以被控制。綜合標準按照丹寧勛爵的說法是一個侵權行為人是否為雇員，應該決定于他的工作對于雇主的商業(yè)行為而言是否"完整的"或者是"不可缺少的"。如果是，那么他就是雇員。派遣單位（一般雇主）將勞動者（雇員）轉租給用工單位（特殊雇主），如果雇員實施了侵權行為，那么法院必須根據(jù)上述標準來判斷兩位雇主中哪位是真正的雇主，從而決定將由誰承擔責任。

四、我國勞務派遣制度關于雇主責任規(guī)制的不足及完善

我國《勞動合同法》首次將勞務派遣正式納入法律調整的范圍，并在第五章第二節(jié)對勞務派遣的相關內容進行了規(guī)定，但該部法律中涉及雇主責任的條文甚少，僅第58條、第59條、第62條以及第92條規(guī)定了勞務派遣單位及用工單位的義務和責任，隨后的《侵權責任法》第34條第2款對勞務派遣中的雇主責任作了補充性規(guī)定。從現(xiàn)行立法規(guī)定可以看出，我國對勞務派遣單位和用工單位在具體責任分配上有兩種方式：一是勞動保護方面，即當派遣員工受到損害方面，派遣單位與用工單位要承擔連帶責任，充分體現(xiàn)了保護勞動者合法權益的立法目的。二是職務行為致人損害方面，用工單位應承擔侵權責任，勞務派遣單位僅承擔與其過錯相應的補充責任。但這兩方面的規(guī)定都存在一些不足，需要不斷改進和完善。

（1）關于勞務派遣三方法律關系的界定

《勞動合同法》第58條、第59條明確規(guī)定了勞務派遣單位與被派遣勞動者之間存在勞動關系，適用勞動法進行調整，派遣單位與用工單位之間的法律關系之間屬于普通民事關系，適用民法進行調整。但立法未明確規(guī)定用工單位和被派遣勞動者之間的關系，從而對這一問題的不同看法可能導致實踐中對派遣單位和用工單位的雇主責任分配產(chǎn)生巨大差異。如果認為用工單位和被派遣勞動者之間存在勞動關系，那么派遣單位和用工單位都是被派遣勞動者的雇主，則用工單位承擔法律責任的范圍將擴大，如應承擔勞動者的社會保險、工資和福利等雇主責任。如果認為用工單位和被派遣勞動者之間不存在勞動關系，則用工單位僅僅承擔勞動者在其生產(chǎn)性管理過程中相應的雇主責任。所以明確三方主體之間的法律關系性質，對于勞務派遣中雇主責任的分配非常重要。

筆者認為，我國可借鑒美國"共同雇主"原則來明確勞務派遣中三方主體的法律關系。派遣單位與用工單位作為被派遣勞動者的雇主共同加入進來，形成勞務派遣勞動關系。在此勞動關系中，派遣單位與用工單位共同管理者、控制支配被派遣勞動者，在勞動管理分工合作的前提下，分別扮演著雇傭勞動者和使用勞動者的角色，各司其職，使勞動者得以被雇傭，并實現(xiàn)勞動力與生產(chǎn)資料相結合，勞動者在他們共同指揮下從事生產(chǎn)勞動，形成一個勞動關系。

（2）關于勞務派遣單位和用工單位之間的連帶責任

《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任。這一規(guī)定從表面上看有利于保護勞動者，但由于派遣單位應當履行用人單位對勞動者的義務（第58條），用工單位將面臨很大的風險。如果不區(qū)分雇主責任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔連帶責任，一方面導致用工單位無法通過勞務派遣的形式事先控制自身風險，使用勞務派遣對用工單位的經(jīng)濟意義就會大幅降低，另一方面這種做法混淆了各方所應當承擔的法律義務，顯失公平，不利于勞動者就業(yè)和勞務派遣行業(yè)的發(fā)展。

筆者認為，這種偏重勞動者權利保護的不利后果的承擔，應該在勞務派遣合同雙方同當事人（用工單位和勞務派遣單位）之間求得平衡?？蓞⒖紘鈱嵺`，用工單位應主要承擔派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責任。概括而言，用工單位應和派遣機構連帶承擔有關工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛(wèi)生、反就業(yè)歧視、休息休假等責任，用工單位不應承擔有關招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營過程以外產(chǎn)生的責任。

（3）現(xiàn)行雇主責任分配規(guī)定的可操作性問題

根據(jù)《侵權責任法》第34條第2款規(guī)定被派遣勞動者職務侵權行為由用工單位承擔，當派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第10條和《勞動爭議調解仲裁法》第22條第2款都規(guī)定勞動者因勞動派遣合同可以派遣單位為被告，也可以派遣單位和接受單位為共同被告。但是，在司法實踐中應如何認定勞務派遣單位的"過錯"？派遣單位和用工單位能否依據(jù)雙方的勞務派遣協(xié)議來分配雇主責任？勞務派遣單位或用工單位承擔了本該由他方負擔的責任后，可否向他方行使追償權？以上問題，相關法律都未作出明確的規(guī)定，具體實踐中缺乏可操作性和可執(zhí)行性。筆者認為，應明文規(guī)定用工單位和派遣單位中的一方承擔了依據(jù)勞務派遣協(xié)議的約定本該對方負擔的雇主責任后，可以向對方行使追償權。在雙方無約定、約定不明或者約定違法時，用工單位因派遣員工職務侵權行為對外承擔全部賠償責任后，可以向有過錯的派遣單位行使追償權，當然，派遣單位僅僅負擔與其過錯程度相應的賠償責任。如果派遣單位已經(jīng)對受害方承擔了與其過錯相應的補充責任，用工單位就不能向派遣單位行使追償權。

參考文獻：

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[4]張民安．現(xiàn)代法國侵權責任制度研究[M]．北京：法律出版社，2003版，第252頁一第254頁。

[5]徐愛國．英美侵權行為法[M]．北京：北京大學出版社，2004版，第158頁。

篇9

關鍵詞： 《勞動合同法》 勞動者權益 保護

一、《勞動合同法》的立法背景：和諧社會構建的需要

《勞動合同法》的通過與實施，對我國勞動關系各方及整個勞動關系格局產(chǎn)生重要影響。其立法的背景在于構建和諧社會的需要。2005年我國政府提出構建和諧可社會的發(fā)展目標，要構建和諧社會，在勞動關系層面，就是要加強勞動法律的制定，實現(xiàn)勞動者的勞動權，只有勞動者的勞動報酬權、休息休假權、安全衛(wèi)生權、社會保險權、勞動就業(yè)權等權利得到保障，才能構建和諧的勞動關系。

我國在改革開放的這些年當中，隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，但是勞動者的權益不同限序地受到侵害，特別是國家在宏觀上、在立法上，對勞動者的保護也是很不力，特別是《勞動法》于1994年頒布，二十年的時間，我們國家的勞動關系發(fā)生非常大的變化，勞動關系領域的矛盾和問題格外突出，勞動爭議案件不斷增多，直接影響我國經(jīng)濟的發(fā)展和社會穩(wěn)定，且已經(jīng)成為影響社會和諧與穩(wěn)定的重要因素。

在這樣一個大背景下，我們國家在2005年就啟動了四部勞動法律的制定，包括《勞動合同法》、2008年5月1日起實施的《就業(yè)促進法》和《勞動爭議調解仲裁法》、2011年7月1日實施的《社會保險法》，這樣的立法步伐契合了構建和諧社會的需要。

二、勞動關系的嚴峻現(xiàn)狀迫切需要勞動法律的完善

（一）在勞動關系中，勞動合同簽訂率低，使勞動者的權益得不到應有保護。

《勞動合同法》頒布前，用人單位不簽訂書面勞動合同的現(xiàn)象普遍存在，實踐中，事實勞動關系占60%，一半以上的勞動者處于有工作沒合同的狀態(tài)，中小企業(yè)中沒有與勞動者簽訂勞動合同的現(xiàn)象很普遍。造成上述問題的原因是多方面的：比如用人單位為降低勞動成本，以獲取更大經(jīng)濟利益；由于勞動力市場供求嚴重失衡，勞動者根本沒法跟用人單位相抗衡，等等。但是，法律制度方面存在的關鍵性缺陷是一個重要原因，現(xiàn)有立法只承認書面勞動合同，對事實勞動關系沒有做相應規(guī)范，并且，對不簽勞動合同應承擔的法律責任沒有明確規(guī)定，用人單位不簽勞動合同的行為得不到有效遏制，致使事實勞動關系呈擴大和蔓延態(tài)勢。

（二）固定期限合同短期化趨勢嚴重。

在簽訂勞動合同的企業(yè)中，勞動合同短期化問題突出。其中一年期勞動合同非常普遍，而在一年期合同中，一年一簽的勞動合同又占相當比例，這樣導致勞動關系十分不穩(wěn)定，勞動者缺少就業(yè)穩(wěn)定感，勞動者的素質得不到提高，勞動者的權益受到損害，影響社會穩(wěn)定。勞動者簽訂無固定期限的勞動合同的意愿很難實現(xiàn)。由于勞動法中對無固定期限勞動合同適用的條件過于苛刻，實踐中，無固定期限的勞動合同簽訂比例低，由此引發(fā)的爭議也多以勞動者敗訴告終證明了這一點。

（三）勞動關系多樣化、新就業(yè)形式不斷增加，勞動關系模糊化。

勞務派遣這種用工形式，近年來在我國迅速發(fā)展，一方面促進了就業(yè)，另一方面帶來很多問題。由于我國有關勞務派遣的立法基本處于空白的狀況，導致用人單位利用這一用工形式損害勞動者的合法權益，降低其用工成本。此外，非全日制這種靈活就業(yè)人員增多，法律卻沒有相關規(guī)定。

三、《勞動合同法》強化了對勞動者權益的保護

《勞動合同法》經(jīng)過四次審議，獲得了全票通過，從《勞動合同法》的立法主旨到它的具體條款，可以說符合當前社會發(fā)展的迫切需要與方向，體現(xiàn)了社會共識，兼顧了各方利益。與黨和政府倡導的構建和諧社會、建立和諧勞動關系的方針相一致。

（一）擴大了《勞動法》的適用范圍。

《勞動法》的適用范圍在立法中爭議較大，也是用人單位極力想回避的問題。1994年頒布的《勞動法》適用范圍過窄，隨著勞動關系的發(fā)展，我國出現(xiàn)了很多新的用工單位和用工形式。如：民辦非企業(yè)單位、事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員、勞務派遣用工、非全日制用工等都做了相應規(guī)定；包括依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，都屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。對不具備合法經(jīng)營資格的用工單位違法用工行為規(guī)定了相應的法律責任。這些規(guī)定彌補了原有法律的缺陷。

（二）規(guī)范了勞動合同的訂立。

明確規(guī)定建立勞動關系的唯一標準是實際提供勞動。只要勞動者實際提供勞動，用人單位實際用工，就建立了勞動關系。不論勞動者是否簽訂了書面勞動合同，都將受到同等保護?！秳趧雍贤ā吠ㄟ^三種手段規(guī)制事實勞動關系，規(guī)范勞動合同的訂立，首先，用人單位應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。其次，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。最后，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。通過這三種手段規(guī)范勞動合同的訂立，導致用人單位今后如果違法，則違法用工成本加大，調動勞動者維權的積極性，勞動者成為用人單位不簽訂勞動合同的監(jiān)督者，同時減少執(zhí)法成本，保護勞動者的就業(yè)權，體現(xiàn)了《勞動合同法》內容的可操作性和強制力的加強。

（三）擴大了無固定期限勞動合同的適用范圍。

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者在五種情況下可以要求訂立無固定期限勞動合同。首先，對連續(xù)工作十年的勞動者適用無固定期限勞動合同的條例作了修改，修改了原來《勞動法》中勞動者簽訂無固定期限勞動合同適用條件“當事人雙方同意續(xù)延勞動合同”，事實上，讓法律地位不平等的用人單位與勞動者雙方同意等于由用人單位同意，勞動者才能簽訂無固定期限勞動合同，導致實踐中能夠根據(jù)這條簽訂無固定期限勞動合同的勞動者甚少。其次，《勞動合同法》限制了固定期限勞動合同的簽訂次數(shù)，對連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同，除非勞動者存在嚴重違法違規(guī)現(xiàn)象，或是勞動者本人不愿意訂立無固定期限勞動合同。最后，《勞動合同法》規(guī)定，終止勞動合同用人單位也應當支付勞動者經(jīng)濟補償金，導致用人單位大量招聘、大量淘汰不再可行。

（四）限制了違約金的適用。

《勞動法》對勞動合同中違約金制度的規(guī)定過于粗糙，比如，對違約金數(shù)額沒有作任何限制，違約金制度只約束勞動者，基本上大部分勞動合同中都有關于勞動者提前解除勞動合同要支付違約金的約定，勞動者礙于高額違約金不敢隨意跳槽，因而，用人單位就這樣用高額的違約金限制勞動者的自由流動，這其實也破壞了勞動力的自由配置，限制了勞動者自由選擇工作的權利。《勞動合同法》對違約金作了全面規(guī)定和限制，明確規(guī)定只有兩類勞動者可以在勞動合同中約定違約金。除此之外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

（五）規(guī)范了勞務派遣用工。

勞務派遣是一種靈活的用工形式，然而，在我國卻被用人單位當做用來逃避勞動法責任的一種手段，損害勞動者的各種重要的勞動權利?！秳趧雍贤ā穼趧张汕沧髁巳嬉?guī)定。首先，規(guī)范了勞務派遣公司的設立的標準，提高了勞務派遣公司的設立門檻和資質。修訂后的勞動合同法從規(guī)制勞務派遣用工方式出發(fā)，規(guī)定注冊資本不得少于兩百萬元。其次，確認了勞務派遣法律關系及勞務派遣公司和用工單位應當承擔的義務，避免其逃避勞動法責任。同時規(guī)定：勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任，這樣最大限度地保護了勞動者的合法權益。再次，保護被派遣勞動者同工同酬的權利。勞務派遣廣泛蔓延的主要原因就是用工成本低?！秳趧雍贤ā芬?guī)定：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。最后，限制了勞務派遣的范圍。規(guī)定勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。

從《勞動合同法》及其修改后的內容可以看出，立法的目的在于限制用人單位使用勞務派遣這種用工形式，盡量使勞動關系正規(guī)化，避免勞動關系勞務化，沖擊正常用工。

參考文獻：

[1]董保華.勞動合同研究.中國勞動社會保障出版社，2005.

[2]姜穎.勞動合同法論.法律出版社，2006.

篇10

一、涉外勞動關系的識別

對涉外勞動關系的識別，是正確適用中國勞動法律規(guī)范的關鍵，也是解決涉外勞動爭議的前提和基礎。涉外勞動關系可以從勞動關系和涉外性兩方面加以識別。

(一)涉外勞動關系中勞動關系的認定

對于涉外勞動關系中的勞動關系認定，首先根據(jù)勞動法的規(guī)定，勞動者與用人單位必須符合法律規(guī)定的條件是建立勞動關系的前提;其次根據(jù)《勞動合同法》第7條:用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。第10條第3款:建立勞動關系應當訂立書面合同，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。由此可見，認定勞動關系的首要標準是勞動者實際向用人單位提供了勞動，其次書面的勞動合同是建立勞動關系的有效證明。

與國內勞動者相比，國家通過更為嚴格的條件對外國勞動者的勞動關系進行管理和控制。根據(jù)1996年勞動部、公安部等部委頒布的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)中對外國人在中國就業(yè)實施了就業(yè)許可制度，即根據(jù)《規(guī)定》第5條，在中國就業(yè)的外國人入境后須取得就業(yè)證方可就業(yè)。又根據(jù)2013年施行的最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第14條的規(guī)定:外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內地用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持。據(jù)此，外國人在中國就業(yè)如果事先未按規(guī)定取得就業(yè)許可證.即使與用人單位簽訂了勞動合同，實際提供了勞動，也不能認定為涉外勞動關系。在司法實踐中，往往按照一般勞務雇傭關系，依據(jù)《民法通則》加以處理，而不是適用中國的勞動法律規(guī)范。

(二)涉外勞動關系中涉外性的判斷

勞動關系是否具有涉外性，關系到人民法院在審理勞動爭議中，是否需要根據(jù)國際私法的沖突規(guī)范確定勞動爭議所適用的準據(jù)法(可能適用外國法，也可能適用中國法)，還是直接適用中國勞動法律規(guī)范解決勞動爭議的問題。

涉外勞動關系屬于涉外民事關系的一種，因此對勞動關系中涉外性的識別可以從涉外民事關系的認定著手。根據(jù)1988最高人民法院《關于貫徹中華人民共和國民法通則若干問題意見(試行)》的第178條規(guī)定:凡民事關系的一方或雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的;民事關系的標的物在外國領域內;產(chǎn)生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關系。2013年1月7日實施的最高人民法院《關于中華人民共和國涉外民事關系法律適用法若干問題的解釋(一)》(以下稱《法律適用法司法解釋》)第1條則將涉外民事關系擴張至民事關系的一方的經(jīng)常居所地涉外。因此，在勞動關系中，只要主體國籍、經(jīng)常居所地、勞動者工作地、法律事實等具有涉外因素，即可以認定為涉外勞動關系。

從司法實踐角度，可以將涉外勞動關系以勞動者工作地為標準劃分為兩大類:第一，勞動者工作地在境內的涉外勞動關系。包括中國企業(yè)與外國勞動者之間、外國企業(yè)在華分支機構與中國勞動者之間形成的勞動者工作地在中國的勞動關系，以及外國勞動者受雇于外國企業(yè)后被派往中國境內的分支機構工作而形成的勞動關系。第二，勞動者工作地在境外的涉外勞動關系。包括外國企業(yè)與中國勞動者之間、中國企業(yè)與外國勞動者之間所形成的勞動者工作地在中國境外的勞動關系，以及中國人受雇于中國企業(yè)后被派往其在境外的分支機構工作而形成的勞動關系。

(三)與涉外勞動關系類似的法律關系

需要注意的是.在司法實踐中存在著一些類似于涉外勞動關系的其他法律關系，這些法律關系不屬于涉外勞動關系，其法律適用與涉外勞動關系存在差異，需要從涉外勞動關系中剔除。

1.中國人受雇于外國企業(yè)的駐華代表機構。根據(jù)中國法律規(guī)定，外國企業(yè)不得直接在中國開展經(jīng)營業(yè)務，更不得直接在華招聘中國員工。外國企業(yè)必須通過其在華設立的代表機構或分支機構才可以開展相關的商業(yè)活動。

而外國企業(yè)在華設立的分支機構與代表機構在聘用中國員工方面存在不同。外國企業(yè)在境內設立的分支機構可以依法招聘中國員工為其提供勞動服務，該分支機構與中國勞動者之間建立的勞動關系屬于涉外勞動關系，其法律適用問題按照涉外勞動關系加以處理。然而，根據(jù)北京、廣東以及安徽等省市的《關于外國企業(yè)常駐代表機構聘用中國雇員管理規(guī)定》等地方性法規(guī)的規(guī)定:外國企業(yè)常駐代表機構招聘中國雇員，必須委托外事服務單位辦理，不得私自或者委托其他單位、個人招聘中國雇員。中國公民必須通過外事服務單位向外國企業(yè)常駐代表機構求職應聘，不得私自或者通過其他單位、個人到外國企業(yè)常駐代表機構求職應聘。外事服務單位應當按照《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定與中國雇員簽訂勞動合同，并依法為中國雇員繳納社會保險費用。

從上述規(guī)定來看，外國企業(yè)駐華代表機構在中國境內不得與中國勞動者直接建立勞動關系，其應當由中國外事服務單位與中國勞動者簽訂勞動合同，再由中國外事服務單位與外國企業(yè)駐華代表機構簽訂提供勞動服務的合同。可見，中國勞動者與外國企業(yè)駐華代表機構之間并沒有直接的勞動關系。因此，中國勞動者也只能與中國外事服務單位產(chǎn)生勞動爭議，而由于該勞動爭議中，勞動關系主體、勞動者工作地等都在境內，從國際私法角度，此種勞動關系屬于純國內勞動關系，其法律適用問題無需根據(jù)《法律適用法》對涉外勞動關系規(guī)定的沖突規(guī)范加以確定，而直接依據(jù)國內勞動關系所應適用的法律處理即可。

2.涉外勞務糾紛。在中國，勞動關系與勞務關系并不是同一概念。勞動關系，是指適格的用人單位與勞動者之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力而由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結合的法律關系。勞動關系中主體之間存在隸屬性，如勞動者向用人單位提供勞動力，將其人身在一定限度內交給用人單位。勞動者需要遵守勞動紀律，服從用人單位的管理，勞動合同的內容不得規(guī)避法律的強制性規(guī)定等。一旦產(chǎn)生勞動爭議，適用勞動法律規(guī)范加以調整。而勞務關系，是指一方提供勞務，另一方有償接受勞動成果所形成的法律關系。在勞務關系中，雙方當事人地位平等，勞務的提供者自主管理，自由支配勞動力，勞務的需求者一般不對勞務提供者進行管理和控制。一旦產(chǎn)生糾紛，此種勞務關系由民法和合同法來加以調整。在司法實踐中，勞務關系往往包括兩類:一類是個人之間的勞務關系。根據(jù)勞動法的規(guī)定，勞動關系主體的一方必須為用人單位，因此，個人之間(如雇主與家庭保姆之間)的勞務關系不屬于勞動法中所稱的勞動關系;第二類不適格的用人單位與個人之間的勞務關系。正如上文所述，勞動法中的勞動關系必須存在于適格的用人單位與勞動者之間，如果用人單位和勞動者主體不適格，則雙方簽訂的合同不屬于勞動合同，而屬于勞務合同。

據(jù)此，在境內的外國人與被雇傭的家庭保姆之間發(fā)生的勞務關系，外國人未根據(jù)中國法律取得就業(yè)許可證而與用人單位在境內建立的勞務關系，以及外國企業(yè)或者其駐華代表機構直接與中國雇員建立的勞務關系，不屬于涉外勞動關系，而屬于一般的涉外勞務關系。此種涉外勞務關系一旦發(fā)生爭議，當事人無需首先向勞動仲裁委員會申請仲裁，而可以直接向法院起訴，其法律適用按照《法律適用法》關于一般涉外合同的沖突規(guī)范加以確定，即合同當事人有權選擇涉外勞務關系所適用的法律，而不是直接適用勞動者工作地法律。

二、中國調整涉外勞動關系的法律規(guī)范

在涉外勞動關系中，由于主體、勞動者工作地等的涉外性，其可能導致來自不同國家由于社會制度和文化差異所造成的在保護勞動者權益上的觀念沖突，因此，涉外勞動關系及其立法規(guī)制較之國內勞動關系更為復雜。近年來，涉外勞動爭議案件呈快速增長趨勢，然而涉外勞動關系這一特殊法律關系仍未能受到現(xiàn)有立法的應有重視，涉外勞動法律規(guī)范規(guī)定較為模糊.目前已有的法律規(guī)定之間存在相互沖突的現(xiàn)象。

(一)未對涉外勞動關系進行特別立法規(guī)制

未能重視涉外勞動關系的特殊性，將涉外勞動關系簡單地視同國內勞動關系加以規(guī)制?！秳趧臃ā返?條:在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關系的勞動者適用本法。1996年《規(guī)定》第26條:用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動爭議，應按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》處理。2007年《勞動合同法》第2條:中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終比勞動合同，適用本法。從上述規(guī)定來看，只有1996年《規(guī)定》針對外國人在華就業(yè)做出了特別規(guī)制，并規(guī)定此類涉外勞動關系適用《勞動法》等相關法律規(guī)范。然而，《勞動法》《勞動合同法》均未針對涉外勞動關系的特殊性在立法層而設置專門條款加以規(guī)制，而只是規(guī)定其適用于在中國境內的用人單位與勞動者之間建立的勞動關系。雖然在實踐中對于境內用人單位的解讀一直存在爭議，即一種觀點認為是指在中國境內注冊登記的用人單位，另一種則認為勞動合同履行地在中國境內的企業(yè)，但是，在涉外勞動關系中，只要勞動者工作地在境內，就可以適用中國的勞動法律規(guī)范加以調整，這在2010年《法律適用法》第43條的規(guī)定中得到了確認。值得注意的是，中國勞動法律規(guī)范的所有強制性規(guī)定必須適用于國內勞動關系，但是它是否同時必須適用于涉外勞動關系，目前立法并沒有給出明確答案。

(二)各勞動法律規(guī)范之間缺乏體系，相互沖突

目前調整涉外勞動關系的實體法，除了《勞動法》和《勞動合同法》之外，還存在大量的部門規(guī)章和地方性法規(guī)，這些規(guī)定缺乏體系，并且相互沖突。正如上文所述，《勞動法》和《勞動合同法》并未針對涉外勞動關系做出專門的規(guī)定，因此，目前調整涉外勞動關系的立法主要依靠行政規(guī)章，比如1996年《規(guī)定》等，以及地方性法規(guī)，比如地方政府為貫徹執(zhí)行1996年《規(guī)定》的若干意見等。然而，一方面，由國務院各部門制定的行政規(guī)章，其效力層次較低，在對涉外勞動關系的規(guī)定上存在著與《勞動法》或《勞動合同法》不一致之處，比如對于用人單位與勞動者簽訂的勞動合同期限的規(guī)定，工資的分配制度等都存在著沖突.導致司法實踐中在處理相類似的涉外勞動糾紛其結果卻迥然不同;另一方面，由于各部門在立法目的及政策上不同，各地聘用外國勞動力水平方面的差異，導致涉外勞動法律規(guī)范的政策化與地方化傾向較為明顯，直接影響到涉外勞動法律規(guī)范的系統(tǒng)性及一致性。

三、勞動法律規(guī)范在涉外勞動爭議中的適用

涉外勞動合同當事人之間一旦產(chǎn)生勞動爭議起訴至法院，由于勞動爭議的涉外因素，法院應當按照法院地國的沖突規(guī)范來確定準據(jù)法的適用，而不是直接按照法院地的勞動法律規(guī)范加以處理。根據(jù)中國《法律適用法》第43條的規(guī)定:勞動合同，適用勞動者工作地法律;難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。該條的規(guī)定屬于雙邊沖突規(guī)范，據(jù)此，勞動者工作地在境內的涉外勞動爭議，可以適用中國勞動法律規(guī)范加以解決;如果勞動者工作地在境外的，則適用外國的勞動法律規(guī)范解決。然而，當勞動者工作地在境內時，如果涉外勞動合同中當事人的約定與中國勞動法律規(guī)范中的強制性規(guī)定相沖突時，是否一律導致其約定無效?或者當勞動者的工作地在境外時，中國勞動法律規(guī)范中的強制性規(guī)定是否一律不能加以適用?

(一)勞動者工作地在境內的涉外勞動關系中勞動法律規(guī)范的適用

勞動法律規(guī)范中有任意性規(guī)定，更多的則是強制性規(guī)定。任意性規(guī)定允許勞動合同當事人通過協(xié)議加以改變，比如《勞動法》第21條的前半段規(guī)定:勞動合同可以約定試用期，這就是一條任意性規(guī)定，是否在勞動合同中約定試用期由當事人自由決定，不約定試用期的，也不會導致勞動合同無效。勞動法律規(guī)范中的任意性規(guī)定可以從法條本身的關鍵詞加以識別，法律條文中使用可以一詞的，一般說明屬任意性規(guī)定。比如對于勞動法規(guī)定的勞動合同必備條款以外的其他合同條款的約定，對于保守商業(yè)秘密的約定、福利待遇的規(guī)定、勞動合同的協(xié)議解除等規(guī)定都屬于任意性規(guī)定，涉外勞動合同當事人另有約定的，法院應當尊重當事人的意思自治。

除了任意性規(guī)定外，為保護作為弱者的勞動者的合法權益，勞動法律規(guī)范中還存在著大量的強制性規(guī)定。在純國內勞動合同中，如果當事人通過協(xié)議規(guī)避這些強制性規(guī)定，會導致勞動合同部分或全部無效，而且當事人有可能要承擔行政責任，甚至是刑事責任。這些強制性規(guī)定，在勞動法律規(guī)范中通常體現(xiàn)為含有必須、不得、禁止,應當?shù)汝P鍵詞的法律條文，比如對于最長工作時間、最短休息時間、最低帶薪年休假、最低工資標準、健康保障和職業(yè)安全，婦女青少年的保護措施、男女平等、同工同酬和禁止歧視、無固定期限勞動合同的簽訂、用人單位單方解除合同的條件等。

勞動法律規(guī)范中的所有強制性規(guī)定是否當然地適用于在中國境內履行的涉外勞動合同，這是一個較為復雜的問題。上文已經(jīng)述及，在境內履行的涉外勞動合同主要有3種，其中外國企業(yè)在華分支機構與中國勞動者簽訂的工作地在境內的涉外勞動合同，從保護勞動者的合法權益出發(fā)，勞動法律規(guī)范中的所有強制性規(guī)定應當都能予以適用，這在理論界和實務界并無爭議。但是對于外國勞動者受雇于外國企業(yè)后被派往在中國境內的分支機構工作，以及中國企業(yè)與外國勞動者在中國境內工作(這兩類以下統(tǒng)稱為外國人在華就業(yè))所形成的勞動關系，中國勞動法律規(guī)范中的強制性規(guī)定是否都必須適用，在司法實踐中存在很大爭議，有必要對此作出進一步分析。

1.有關勞動基準的強制性規(guī)定的適用。勞動基準又稱為勞動標準，有廣義和狹義之分。廣義的勞動基準包括兩種:一是勞動條件水平的標準;二是強制性勞動關系運行規(guī)則。狹義的勞動基準僅指勞動條件基準，即勞動法律規(guī)范規(guī)定的用人單位必須提供給勞動者的最低勞動條件，其內容包括工資、工作時間、休息休假、女職工和未成年人保護、勞動安全衛(wèi)生及社會保險等勞動條件方面的最低標準。本文所指的勞動基準采狹義上的勞動基準?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā肪鶎@些勞動基準作了強制性規(guī)定。1996年《規(guī)定》第23條:在中國就業(yè)的外國人的工作時間、休息、休假、勞動安全以及社會保險按國家有關規(guī)定執(zhí)行?？梢姡谥袊蜆I(yè)的外國人與用人單位之間所形成的涉外勞動關系，其用人單位必須遵守中國勞動法律規(guī)范所規(guī)定的最低標準。在實踐中，外國人在華就業(yè)時的最低工資標準、最長工作時間、休息休假、勞動衛(wèi)生與安全等標準或待遇，各地都能嚴格按照勞動法律規(guī)范的強制性規(guī)定加以實施，然而，各地在實施外國就業(yè)人員參加社會保險的時間上卻存在著先后差異，而且標準不一，導致在華就業(yè)的外國人參加社會保險制度變得較為混亂。為此國家人力資源與社會保障部于2011年了《在中國境內就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法》，該辦法明確了在中國境內就業(yè)的外國人參加社會保險的條件和要求，規(guī)定了用人單位或者境內工作單位未依法為招用的外國人辦理社會保險登記或者未依法為其繳納社會保險費的法律責任，以確實維護外國人在華就業(yè)時的合法權益。

2.勞動基準以外的其他強制性規(guī)定的適用。從上述分析可以看出，有關勞動基準的強制性規(guī)定能夠適用于在中國履行的涉外勞動合同，但是，除此之外的其他強制性規(guī)定，諸如勞動合同的違約責任、無固定期限合同的簽訂，特別是用人單位單方解除勞動合同的條件等強制性規(guī)定，是否也應當予以適用，還是允許外國人與用人單位自由約定?

上海市勞動局1998年《關于貫徹外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定的若干意見》(以下簡稱《意見》)第16條規(guī)定:用人單位與獲準聘雇的外國人之間有關聘雇期限、崗位、報酬、保險、工作時間、解除聘雇關系條件、違約責任等雙方的權利義務，通過勞動合同約定。該條成為上海地區(qū)人民法院裁決此類勞動合同糾紛的主要依據(jù)。例如，在陳德基訴飛世爾試驗器材制造(上海)有限公司的勞動合同糾紛中，上海南匯區(qū)人民法院根據(jù)《意見》第16條的規(guī)定認為，用人單位與外國人之間有關解除聘雇關系涉及的雙方權利義務，可以由雙方通過勞動合同約定，從而駁回原告要求繼續(xù)履行合同的主張。上海地區(qū)法院支持當事人在單方解除合同條件上的意思自治，即使約定的解除條件與法律的強制性規(guī)定不同。

對于單方解除合同的約定，北京地區(qū)的人民法院卻做出相反的理解。他們認為，勞動合同的約定不能違反法律的強制性規(guī)定。對于用人單位單方解除勞動合同的條件，勞資雙方雖然可以約定，但這個約定的解除條件不能低于勞動法和勞動合同法保護的強制標準。而勞動合同法對于用人單位單方解除權的限制性規(guī)定，是勞動者在這個方面受保護的最低標準。因此，勞動合同約定的保護水平不能低于該標準。

筆者贊同北京地區(qū)人民法院的觀點。從國際私法角度，根據(jù)中國《法律適用法》，涉外勞動合同與普通涉外合同不同，其當事人不能自由選擇勞動合同所適用的法律，涉外勞動合同，一般適用勞動者工作地法。此種立法模式，一方面可以避免用人單位憑借其強勢地位利用意思自治選擇對勞動者不利的法律，從而損害作為弱者的勞動者的權益;另一方面.規(guī)定在中國境內履行的涉外勞動合同適用中國的勞動法律規(guī)范，能使在華就業(yè)的外國勞動者享受勞動法律規(guī)范強制性規(guī)定中給予的勞動者權益的保護。因此，如果允許用人單位與外國勞動者之間通過勞動合同規(guī)避勞動法律規(guī)范中的強制性規(guī)定，則外國勞動者的勞動權益將無法得到有效保障，而且如果允許當事人對勞動合同中對違約責任、單方解除等內容作出自由約定，則當事人完全可以將外國勞動法律規(guī)范中的與中國勞動法律規(guī)范強制性規(guī)定相悖的法律條文并入到勞動合同條款中，從而達到在中國境內履行的涉外勞動合同間接地適用外國勞動法律規(guī)范的目的，這無疑與《法律適用法》的規(guī)定是相背離的。

就勞動法律規(guī)范中規(guī)定的無固定期限勞動合同的簽訂等強制性規(guī)定，不應當適用于外國人在華就業(yè)所形成的勞動關系中。因為根據(jù)1996年《規(guī)定》第18條:用人單位與被聘用的外國人應依法訂立勞動合同。勞動合同的期限最長不得超過五年。而根據(jù)《勞動法》第20條第2款和《勞動合同法》第14條第2款的規(guī)定，勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上或者連續(xù)訂立2次固定期限的勞動合同的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限的合同。為了加強對外國人在華就業(yè)的管理，中國規(guī)定外國人在華就業(yè)需要申領就業(yè)證，而且勞動合同在5年期滿后其就業(yè)證即行失效，如需續(xù)訂，則必須辦理就業(yè)證延長手續(xù)。因此，外國人在華就業(yè)所形成的勞動關系即使符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，然而由于其勞動合同的期限受5年時間限制，因此其不適用簽訂無固定期限勞動合同的強制性規(guī)定。

(二)勞動者工作地在境外的涉外勞動關系中中國勞動法律規(guī)范的適用

勞動者工作地在境外的涉外勞動關系，按照《法律適用法》的規(guī)定，應當適用勞動者工作地法律，即外國的法律，那么，這是否意味著此類勞動合同糾紛一律不能適用中國勞動法律規(guī)范加以處理?

根據(jù)《法律適用法》第4條的規(guī)定:中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。該條確認的是國內法上的強制性規(guī)定在涉外民事關系中的直接適用性。即不論根據(jù)沖突規(guī)范所確定的準據(jù)法為何，也不論當事人所選擇的準據(jù)法為何，這些強制性規(guī)定必須在涉外民事關系中得到直接適用。為了指導各級法院在審理涉外民商事案件中正確適用這些強制性規(guī)定，最高人民法院2013年《法律適用法司法解釋》第10條對強制性規(guī)定的范圍做出了列舉性規(guī)定，其中第一款即包含了涉及勞動者權益保護的強制性規(guī)定。當勞動者工作地在境外的勞動合同糾紛，一旦起訴至中國法院，國內法中涉及勞動者權益保護的強制性規(guī)定有可能在此類涉外勞動糾紛中得到直接適用，即使根據(jù)沖突規(guī)范確定的準據(jù)法為外國法。

在國內法中，并不是所有涉及勞動者權益保護的強制性規(guī)定都能在涉外勞動關系中可以撇開沖突規(guī)范而得到直接適用。國際私法的基礎即在于根據(jù)沖突規(guī)范指引所確定的準據(jù)法得到適用，即使有時以犧牲國內法上的強制性規(guī)定為代價。中國勞動法律規(guī)范中哪些強制性規(guī)定可以直接適用于涉外勞動關系中?在勞動法律規(guī)范中，只有那些旨在保護國家根本性利益和社會公共利益的強制性規(guī)定才能在涉外勞動關系中得到直接適用。比如《勞動合同法》第14條規(guī)定，雇主和雇員連續(xù)簽訂2次有固定期限合同的，雇員可以提出簽訂無固定期限勞動合同。該規(guī)定是為了阻比勞動合同短期化現(xiàn)象泛濫，體現(xiàn)了政府的傾向性政策。但是，該條不能撇開沖突規(guī)范確定的外國法而在涉外勞動關系中直接適用，因為它并不涉及中國政府的根本利益或公共利益。在勞動法律規(guī)范中，只有與勞動基準有關的那些強制性規(guī)定才能在涉外勞動關系中直接適用。與勞動基準有關的強制性規(guī)定是國家基于維護作為弱者的勞動者的生存權進而維護整個社會安全的需要，而對勞動關系進行干預。對弱者傾斜保護可以促進社會實質公平理念的實現(xiàn)，達致增進公共利益，維護的不僅是勞動者個人利益，更是社會的整體利益。因此，當法院在審理涉外勞動糾紛案件中，如果根據(jù)沖突規(guī)范指引的外國法，其對勞動者保護的勞動基準低于中國勞動法律規(guī)范中的最低標準時，法院可以撇開此外國法的適用，而徑直適用中國的強制性規(guī)定。

四、結語