導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律規(guī)則的作用，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

論文關(guān)鍵詞 規(guī)則的內(nèi)在方面 次要規(guī)則 規(guī)則的確定中心

一、哈特對于法律是什么的主要觀點

哈特關(guān)于法律是什么的理論主要有三個方面，即“規(guī)則的內(nèi)在方面”、“次要規(guī)則”、“規(guī)則的確定中心”，這也是其法律本體論的三個要素。

（一）規(guī)則的內(nèi)在方面

由于分析法學(xué)者忽略了懷有正面心理的主體的存在，無法解釋一些不存在強迫性的行為，法律規(guī)則并非都具有強制性，有的具有授權(quán)性質(zhì)而非強制性。這是分析法學(xué)面臨的一個困境。哈特為了對此作出一種合理解釋，提出了“規(guī)則的內(nèi)在方面”的理論。在哈特看來，正面心態(tài)行為者之所以“反省”是受“規(guī)則的內(nèi)在方面”的影響，行為的規(guī)律性是“規(guī)則的外在方面”的體現(xiàn)?！叭魏紊鐣?guī)則的存在，包含著規(guī)則行為和對作為準(zhǔn)則的規(guī)則行為的獨特態(tài)度之間的相互結(jié)合?！必P“內(nèi)在方面”是規(guī)則存在的至關(guān)重要的本質(zhì)特征。哈特相信，法律行為模式是一種規(guī)則行為模式，“規(guī)則的內(nèi)在方面”必然存在于其中，正是因為內(nèi)含了內(nèi)在方面，才決定了法律規(guī)則的存在。

（二）次要規(guī)則

根據(jù)規(guī)則的內(nèi)在方面，仍然無法將法律規(guī)則與非法律規(guī)則區(qū)別開，于是哈特提出了次要規(guī)則的觀點。他將規(guī)則分為兩種。一類是基本規(guī)則或主要規(guī)則，規(guī)定人們必須為或不為一定行為而不以人們的意志為轉(zhuǎn)移，一類是輔助或從屬于前一類規(guī)則，規(guī)定人們可以做某些事情或說某些言論，從而在一定程度上影響前一類規(guī)則的范圍和作用。前一類規(guī)則叫做主要規(guī)則，主要是規(guī)定義務(wù)；后一類規(guī)則叫做次要規(guī)則，主要是授予權(quán)利。哈特以為，法律便是這兩種規(guī)則的結(jié)合。“法律的獨特性質(zhì)在于它是不同類型規(guī)則的結(jié)合，這即使不是法律的獨特性質(zhì)，也是其一般性質(zhì)?！必Q哈特十分強調(diào)主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合，認為這是“法律科學(xué)的關(guān)鍵”，“法律制度的中心”。豏次要規(guī)則具有重要作用，正是次要規(guī)則的存在，使得一種不同于道德規(guī)范的規(guī)范即法律凸現(xiàn)出來。哈特所講的次要規(guī)則包含三種，即承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。在哈特看來，承認規(guī)則是三者中最重要的，事實上，它是“法律制度的基礎(chǔ)”，它“提供了用以評價這—制度其他規(guī)則的效力的準(zhǔn)則”。

（三）規(guī)則的確定中心

語言具有“意識中心”和“開放結(jié)構(gòu)”兩個特性，所以，由語言構(gòu)成的規(guī)則既有確定的一面，也有模糊的一面，認為規(guī)則只具有確定性或只具有模糊性都是錯誤的。通過官員的“內(nèi)在觀點”所表現(xiàn)的事實，可以發(fā)現(xiàn)具有確定性的承認規(guī)則的存在；通過具有確定性的承認規(guī)則的存在，便能發(fā)現(xiàn)法律是什么?！耙馑贾行摹钡暮x，是指語言在某些情況下其含義不存在爭議。正是基于此，人們的相互理解與交流才有可能。語言本身的含義雖然在不同的語境中會有不同的理解，但在確定的語境中其理解是一致的。因此，哈特在《法律的概念》中強調(diào)：“法律規(guī)則可以具有一個無可爭議的意思中心，在某些情況下，或許難以想像發(fā)生關(guān)于一個規(guī)則的意思的爭議?！碑?dāng)存在爭議時，就屬于“開放結(jié)構(gòu)”的領(lǐng)域了。

二、劉星對哈特關(guān)于法律概念理念的分析與批判

（一）對于哈特的內(nèi)在方面的觀點的分析與批判

哈特的理論認為，規(guī)則行為模式中的某些人表現(xiàn)出來的積極反省態(tài)度，是負面心理人被迫依照一定行為模式行為的義務(wù)根據(jù)。但是，有時有人對納稅持反對態(tài)度其心理并不在于企圖偷稅漏稅以損公肥己，而是認為納稅是不公正的、是錯誤的、是不應(yīng)該的，他的確認為，國家征稅沒有正當(dāng)?shù)目梢哉f服人們的道德理由。這類人被迫去納稅的確可以算是一種“被迫”行為，可以理解。在這種情況下，難道還能認為其納稅義務(wù)的根據(jù)是積極態(tài)度的內(nèi)在方面么？再如，對于“安樂死”、“墮胎”等頗具爭議的行為，是否反對者的積極態(tài)度足以成為贊同者不得如此行為的義務(wù)根據(jù)？如果可以，理由是什么呢？基于此，我們可以看到，從哈特理論中似乎只能推出這樣一個結(jié)論：社會中某些人，即使這些人是少數(shù)，所認為的“正確”足以成為他人的義務(wù)根據(jù)。順此思路，如果兩種對立觀點不能協(xié)調(diào)，那么最終結(jié)果似乎只能是掌握權(quán)力者來決定誰是“正確”的，從而決定義務(wù)是什么。義務(wù)的根據(jù)表面上看是由于行為者的積極態(tài)度，實際上則是掌權(quán)者的言語。如果由掌權(quán)者來決定，哈特的理論似乎也不能回避“權(quán)力暴力”的問題。這種分析表明：哈特的規(guī)則內(nèi)在方面的觀念同樣只是說明了法律中的部分現(xiàn)象，盡管這些現(xiàn)象是頗為重要的。

（二）對于哈特的次要規(guī)則的觀點的分析與批判

首先，在哈特的理論中，區(qū)分法律與非法律的識別標(biāo)準(zhǔn)最主要是看承認規(guī)則，哈特還用承認規(guī)則來“描述性”的區(qū)分法律制度與非法律制度。但是這一努力似乎忽略了人們適用“法律”一詞方式的多樣性。而且，在法律實踐中，法律適用者有時是會依照社會規(guī)則以外的“規(guī)范要求”如道德或經(jīng)驗來確定法律的內(nèi)容，一般沒有一種單一標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分法律與非法律。因此，哈特的承認規(guī)則理論似乎也不能實現(xiàn)區(qū)分的目的。

其次，哈特曾這樣論述三種次要規(guī)則之間的相互關(guān)系：在承認規(guī)則和改變規(guī)則之間，當(dāng)后者存在時，前者必然依據(jù)立法行為作為規(guī)則的確定性特征；在承認規(guī)則和審判規(guī)則之間，如果法院有權(quán)對違反規(guī)則的事實作出權(quán)威性的判定，那么這也同樣是對規(guī)則是什么的權(quán)威性判定。也就是說，三種次要規(guī)則是同時存在的。然而，哈特始終認為承認規(guī)則是決定一切規(guī)則法律性質(zhì)的最終標(biāo)準(zhǔn)，于是，改變規(guī)則與審判規(guī)則的法律性質(zhì)同樣來源于承認規(guī)則。如此認為，似乎陷入了一種循環(huán)論證：兩種規(guī)則的確定依賴承認規(guī)則，承認規(guī)則的確定依賴“官員”的行為實踐，而官員的確定又依賴這兩種規(guī)則?？梢?，哈特的論證也似乎并不具有充分說服的性質(zhì)。

（三）對于哈特的規(guī)則的確定中心的觀點的分析與批判

首先，哈特的語言學(xué)理論暗含著這樣一層含義：當(dāng)存在意識中心時，有關(guān)法律具體內(nèi)容或法律整體概念就不會發(fā)生爭議；出現(xiàn)爭論是與“開放結(jié)構(gòu)”有關(guān)。然而，某些法律爭論與語言問題沒有關(guān)系，某些案例中涉及到對原則、政策及政治道德準(zhǔn)則的適用問題，如里格斯訴帕爾默案就是一個典型案例，這個案件涉及的爭論與語言的模糊不清沒有關(guān)系，而是爭論法律的內(nèi)容是什么。既然語言的“意思中心”不能確保規(guī)則的確定性，那么哈特希望在此基礎(chǔ)上確定承認規(guī)則，并用承認規(guī)則確定法律的存在，便會遇到一定程度的障礙。

其次，即使是在規(guī)則的意識中心，劉星認為人們同樣會出現(xiàn)爭議?！捌┤纾?guī)則規(guī)定禁止車輛進入某一地點，如果該地點正好有一病人需要急救，救護車是否可以進入該地區(qū)？在該地區(qū)發(fā)生了火災(zāi)，消防車是否可以進入該地區(qū)？有人會認為，應(yīng)該允許其進入，因為這是特殊情況；有人則會認為，不應(yīng)允許，因為規(guī)則規(guī)定禁止車輛進入，可以采用其他的方式救人救火，不一定要違反規(guī)則，嚴格遵守規(guī)則是頗為重要的?！?/p>

三、筆者的觀點

哈特使人們洞見到對法律概念進行理解的一個更為廣闊的視角，即“對法律概念的充分理解只有用一種對那些概念、規(guī)則和安排所植根于的社會制度和背景的研究來補足哲學(xué)的分析才能達到?！睙o可否認，哈特的確是一位偉大的法理學(xué)家，他對法學(xué)的貢獻是不可忽視的。然而，我們也不得不承認，由于各種原因，哈特的理論中也存在一些不足。劉星對其觀點的分析與批判也是有一定道理的，他的批判也讓我們對法律的概念有了更深的認識。在此，筆者也略微談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

首先，筆者看到有些學(xué)者認為哈特對規(guī)則的內(nèi)在方面的分析似乎不夠精確，筆者也比較贊同。在現(xiàn)實社會中，可以發(fā)現(xiàn)規(guī)則的內(nèi)在方面不限于哈特所分析的那類積極自愿行為者。有些行為者，對規(guī)則采取一種“不熱烈的”、“勉強的”接受態(tài)度。這種態(tài)度是一種較弱意義上的內(nèi)在方面。一般來說，在社會中自愿接受規(guī)則的行為者并不占據(jù)大多數(shù)，大多數(shù)人對規(guī)則的態(tài)度正是這種“不熱烈的”、“勉強的”態(tài)度。事實上，只要后一種人在社會中是大多數(shù)，則規(guī)則便可說是存在的。

其次，哈特的內(nèi)在方面忽略了律師和法學(xué)家一類實踐者的另外一種態(tài)度。他們“可以使用規(guī)范性質(zhì)的語言而不必因此具有對法律的道德權(quán)威式的態(tài)度，尤其是法學(xué)家的的態(tài)度是一種“說明式”的態(tài)度，這種態(tài)度可以觀察認識具有內(nèi)在觀點的參與者如何接受規(guī)則，但自己并不接受規(guī)則，或擁有規(guī)則的觀點。

篇2

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除規(guī)則；實質(zhì)；適用；誤區(qū)

中圖分類號：D915.3 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8500（2013）07-0103-01

非法證據(jù)排除規(guī)則最早開始于美國，并且其主要的應(yīng)用領(lǐng)域是刑事訴訟。同時隨著非法證據(jù)排除規(guī)則在美國得到正式的確立，許多國家也開始以美國為范本進行效仿，并且結(jié)合各個國家的不同法律體系結(jié)構(gòu)建立起了各自特有的非法證據(jù)排除規(guī)則。例如在英國和加拿大等西方國家建立起了法官排除非法證據(jù)的裁量權(quán)，在日本對非法證據(jù)有著明確的排除規(guī)則，德國則是建立了嚴格的非法證據(jù)禁用制度。雖然各個國家在非法證據(jù)排除規(guī)則的具體實現(xiàn)上存在著一定的差異，然而在基本的出發(fā)點上卻是相同的，它們都是在刑事訴訟領(lǐng)域?qū)Ψ欠ㄗC據(jù)的排除進行界定，并且將其適用于司法實踐中。建立合理的非法證據(jù)排除規(guī)則也是當(dāng)前我國建設(shè)社會主義法治社會的需要。因此對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究有著十分重要的現(xiàn)實意義，對于提升司法公正有著重要作用。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)涵

非法證據(jù)的內(nèi)涵首先要對證據(jù)的合法性與非法性進行界定。根據(jù)有關(guān)典籍對于非法證據(jù)的解釋：即不符合法定的來源或者形式的或者是違法訴訟程序獲得的證據(jù)或者材料。因此，此處所指的非法是不具備合法性的材料。根據(jù)我國證據(jù)法的有關(guān)解釋，證據(jù)的合法性基本要件包括證據(jù)的采集形式、數(shù)據(jù)收集程序以及證據(jù)的認定程度三個方面，三者缺一不可，否則即可判定為非法程序。同時，在美國司法體系對非法證據(jù)的解釋中非法證據(jù)已經(jīng)外延到了以侵害被取證人的合法權(quán)利而取得的證詞或者物證。通常情況下，取證是主體較為單一，一般都是由國家的有關(guān)機關(guān)或者警察等實施，并未將個人的取證行為納入其中。限定取證主體和規(guī)則的目的是相同的，即起到有效預(yù)防公權(quán)力在司法公正中的影響，從而保護公民的合法權(quán)利，捍衛(wèi)公民的政治尊嚴。而且，在美國的非法證據(jù)排除規(guī)則中，最開始是規(guī)定非法證據(jù)不能夠納入到對被告人不利的證據(jù)，并且逐步的發(fā)展到不得通過非法的方式獲得證據(jù)，同時被告人可以以法院為排除非法證據(jù)為由進行上訴。因此，盡管各個國家在非法證據(jù)排除的具體規(guī)則實現(xiàn)上存在著一定的差異，但是其根本的目的都是保證國家有關(guān)機關(guān)和人員在法律證據(jù)收集過程中的合法性，保證證據(jù)的權(quán)威性，禁止通過非法方式獲得證據(jù)的行為。然而，由于我國的司法程序尚不健全，雖然“兩高”出臺了非法證據(jù)排除的司法解釋，然而在實際的實施過程中仍然存在著“逼供”等嚴重的違法行為。截至目前我國尚無能夠非法證據(jù)排除的適用案例。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的意義

通常情況下，偵查機關(guān)在通過非法的手段獲得的證據(jù)都是用以對被告人進行控訴，而刑事訴訟法確立的規(guī)則就是為了限制公權(quán)力的膨脹，以更好的維護被告人和嫌疑人的法律權(quán)利，使得雙方能夠在控辯上達到平等，非法證據(jù)排除規(guī)則的制定也是源于此目的。根據(jù)對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究，其主要的意義可以分為以下兩個方面：

首先，非法證據(jù)排除規(guī)則是保障公民合法權(quán)利的重要內(nèi)容。國家不僅要實現(xiàn)對違法犯罪的打擊，同時也要對公民的合法權(quán)利進行保障，因此國家具備保護公民權(quán)利和剝奪公民權(quán)利的雙重身份，同時非法證據(jù)排除規(guī)則也是驗證國家人權(quán)保證實現(xiàn)程度的重要試金石。非法證據(jù)采集本身就是一種違法行為，嚴重的甚至構(gòu)成犯罪，假如有關(guān)機構(gòu)或者工作人員片面的懲罰犯罪行為，不去遵循法律的有關(guān)規(guī)定辦事，就會造成法院以不合法的證據(jù)對被告人進行處罰，這樣的結(jié)果是嚴重違反法律初衷、破壞法律體系的。非法證據(jù)收集在實質(zhì)上違反了社會主義法治建設(shè)的精神，對于建設(shè)法治國家起到嚴重的阻礙作用，甚至?xí)斐晒駥Ψ审w系信心的喪失。

其次，非法證據(jù)排除對于維護訴訟程序的合理性有著積極的意義。在制定有關(guān)的刑事訴訟法律和制度時，其目的都是為了更好地為國家的有關(guān)人員在進行刑事訴訟時提供良好的法律依據(jù)，要求有關(guān)人員必須嚴格依照國家的法律法規(guī)進行，以更好的保障訴訟過程的合法性和有序性，實現(xiàn)法律的正義和程序的正義雙重概念。在整個的訴訟過程中，證據(jù)的收集、審查是基本的前提條件，而證據(jù)的搜集又是重中之重。因此，需要采取措施對證據(jù)的采集過程進行嚴格規(guī)范，以更好的保證訴訟程序的合法、有效性。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則的適用誤區(qū)

我國的《刑事訴訟法》明確規(guī)定，刑事訴訟法制定的根本目的是為了懲治犯罪、保障公民的合法權(quán)利，維護國家安全和社會公共安全。因此可以將刑事訴訟法的出發(fā)點歸結(jié)為以下兩個方面：首先是對犯罪行為起到懲治作用，同時保障人權(quán)。在我國的司法體系中，國家檢察機關(guān)作為控方代表著國家的權(quán)利，另一方則是被告人，其本質(zhì)是個人與國家的抗衡。因此二者在實力上有著巨大的懸殊，假如再不給予較弱的一方公平性，就會失去法律的基本意義，無法保證法律的公平和公正。因此為了有效地克服二者之間存在的巨大不平衡，需要切實實現(xiàn)司法訴訟的公正性，力爭 實現(xiàn)二者在法律地位上的平等性。目前，世界上大多數(shù)國家都存在著控方證明被告人有罪的方式，因此就會在證據(jù)的收集環(huán)節(jié)得到有效的控制，避免在收集證據(jù)的過程中對被告人的合法權(quán)利造成損害。要想切實的限制公權(quán)力的泛濫，杜絕其對于個人造成的不良影響，在證據(jù)層面的提現(xiàn)就是要對證據(jù)收集的形式進行嚴格的規(guī)范，要求國家有關(guān)人員在證據(jù)的收集過程中要嚴格遵照有關(guān)法律和規(guī)定進行，并且需要承擔(dān)采集非法證據(jù)的法律后果，即便是通過非法形式采集到的證據(jù)在法律訴訟過程中也不予采用。

參考文獻：

[1]李明.對非法證據(jù)排除規(guī)則的認識誤區(qū)[J].貴州民族學(xué)院學(xué)報： 哲學(xué)社會科學(xué)版.2006，（02）：99-101.

篇3

上述的分析表明，西方社會的法律-司法認同可以通過程序性法治和律師的“天職”而得以基本實現(xiàn)。但是，中國的法律-司法認同問題似乎沒有這么簡單而面臨著更多的障礙。

一方面，隨著中國現(xiàn)代性法治的推進，法律-司法逐漸呈現(xiàn)了程序法治主義的一些特征。但是，正如有學(xué)者所指出的，由于受傳統(tǒng)法制、社會變遷和法律技術(shù)發(fā)展程度等因素的影響，中國法律-司法建制中的程序仍然呈現(xiàn)諸多缺陷。[1]在立法程序上，無論權(quán)利本位還是義務(wù)本位，權(quán)利和義務(wù)本身都由主權(quán)者決定，在很大程度上不是基于程序性的交涉和論證，法律-司法規(guī)則的制定，首先考慮的是政治正確而不是價值合議；在司法程序上，無論是民事、刑事還是行政訴訟，均體現(xiàn)出既有別于英美的當(dāng)事人主義，又不同于歐洲的職權(quán)主義的“中國特色”，整個司法程序不僅是以實體法、也是以整個社會治理為核心展開的?？梢哉f，“工具論”一直是整個法律-司法規(guī)則體系的潛在線索。[2]

另一方面，在西方社會，無論律師是否成功的轉(zhuǎn)譯了當(dāng)事者的愿望，但這至少給當(dāng)事者留下了一線實現(xiàn)深度自我的希望。但是，中國法律-司法的制度性缺陷，嚴重限制了律師的活動空間，從而削弱了律師可以發(fā)揮的于公眾認同有所助益的功能。[3]更重要的是，中國的律師沒有一個基本自治的律師團體，而是呈現(xiàn)出各自為政的面相，從而根本不能抵御和反抗各種權(quán)力的入侵，也注定了其“為權(quán)利而斗爭”的行為難有成效。在律師利益的驅(qū)動下，這些因素直接促使律師成為法官的附庸，而不是當(dāng)事者的守護神。這往往致使普通民眾對律師心存芥蒂，“好律師能不能也是好人”這類問題的提出證實了律師職業(yè)倫理的民眾道德基礎(chǔ)的虧空。[4]

這樣看來，由于律師職業(yè)群體自身的倫理自由尚沒有實現(xiàn)，因此，將法律-司法的公眾認同實現(xiàn)的希望寄托在一個自身都尚不能自主的群體身上，似乎更加劇了當(dāng)事者和普通公眾異化的可能。

然而，中國法律-司法的認同問題，如果僅僅停留在這一點上，似乎并不是什么特別的難以實現(xiàn)的目標(biāo)。也許我們移植一套法律規(guī)則就能將問題解決。更為關(guān)鍵的是，即便搬來了一套法律-司法程序的發(fā)達規(guī)則，即便律師的倫理自由成為可能，由于一種張力結(jié)構(gòu)的缺失，使得中國法律-司法的認同喪失了根基。

西方法律/社會理論在探討法律-司法系統(tǒng)（結(jié)構(gòu)）下人的自我實現(xiàn)的可能機制時，一個基本的潛在基設(shè)是，西方社會的法律，在主題上是實定法而不是自然法，自然法最多只是體現(xiàn)為一種（而不是唯一）價值觀念對法律-司法體系發(fā)揮作用；實定法的制定，乃是不同價值-利益群體在價值關(guān)涉下的價值-利益表達互相斗爭妥協(xié)的產(chǎn)物；但是，由于社會的高度分化和價值-利益集團的勢力均衡，使得法律-司法體系不可能完全體現(xiàn)或者偏袒某一種獨特的價值觀念，從而最終卻產(chǎn)生了價值中立的法律-司法體系。這是歐美法治國家法律-司法與價值相關(guān)的一個最為重要的特點；從這樣一個由價值關(guān)涉到價值中立的法律-司法連續(xù)體中，法律-司法規(guī)則產(chǎn)生了其被認同的基礎(chǔ)；[5]不同價值關(guān)涉的主體之權(quán)利訴求，都能夠在這樣的體系中得到表達和可能的支持。因為，法律-司法規(guī)則的產(chǎn)生，根本上就是多元價值觀念內(nèi)在張力的結(jié)果，這樣的張力格局造就了法律-司法規(guī)則的如下品性：一方面，由于各種價值都極力主張自己的管轄權(quán)和至上地位，服從必須達成共識這一目標(biāo)，法律-司法規(guī)則的制定必然不能偏向任何一種價值，從沒有偏私的角度看，這無疑是價值中立的；但是，另一方面，這樣的“價值中立”的法律-司法規(guī)則制定后，多元價值中的任何一種價值觀念在轉(zhuǎn)化為一種權(quán)利訴求后，卻又都可能在規(guī)則體系中找到一定的支持，因為規(guī)則的制定有著該種價值觀念的影響和印痕。

正是西方法律的這樣一個潛在特點，構(gòu)成了前述所有社會理論家探討法律-司法系統(tǒng)下個人倫理自由和深度自我實現(xiàn)如何可能的當(dāng)然前提，只有在這一前提下，通過程序性溝通和論證，通過對程序的反思性監(jiān)控，以及通過律師深化認同才有可能。

但是在現(xiàn)時代的中國，法律-司法主要是作為一種治理術(shù)而從歐美移植過來的，由于移植法律-司法本身的特殊困難，西方的法律-司法規(guī)則主要是作為一種純粹的程序技術(shù)被借鑒的，雖然經(jīng)過了立法的形式承認。這種移植法律-司法的致命之處在于，它不是在法律-司法受眾的價值關(guān)聯(lián)基礎(chǔ)上形成的，雖然在表面上她仍然保持一副價值中立的面孔。這種不是建立在價值關(guān)聯(lián)基礎(chǔ)上的價值中立的后果在于，其動搖公眾對法律-司法的認同基礎(chǔ)。這主要是因為，作為單純程序技術(shù)而移植的法律-司法體系，其價值中立的面目是建立在虛空的基礎(chǔ)上，其本身既不是某種單一價值的霸權(quán)體現(xiàn)（比如來源于上帝和祖制的法律-司法），也不是本國法律-司法受眾在價值關(guān)涉前提下價值-利益妥協(xié)的產(chǎn)物。這就使得具有價值關(guān)涉的公眾的權(quán)利訴求在移植的法律-司法規(guī)則內(nèi)部失去價值共鳴的可能。也因此，在根本上當(dāng)事者的認同問題被懸置起來。

至此，我們有關(guān)中國的法律-司法認同的討論似乎才真正觸及到了問題的核心。但是，意識到問題的關(guān)鍵所在，卻使我們陷入了一個尷尬的境地：在制度上，我們的改革家和理論家的種種建言的效能似乎都被大打折扣，而根本的問題卻被懸置一旁。但是，這也許是暫時的情形。隨著時間的流逝，這問題也許會“煙消云散”的。不過，時間流逝的過程，可能只有在哈耶克那里汲取營養(yǎng)，才可能真正使這些問題“煙消云散”。

五

法律-司法的認同問題，就規(guī)則發(fā)生學(xué)的意義上講，在另一個更根本的角度上，實乃“外部規(guī)則”對“內(nèi)部規(guī)則”的擠壓使然。外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則的區(qū)分，在哈耶克那里，體現(xiàn)為一社會是以何種規(guī)則作為社會整合的基本方式。所謂內(nèi)部規(guī)則，是指那些“在它們所描述的客觀情勢中適用于無數(shù)未來事例和平等適用于所有的人的普遍的正當(dāng)行為規(guī)則，而不論個人在一特定情形中遵循此一規(guī)則所會導(dǎo)致的后果。這些規(guī)則經(jīng)由使每個人或有組織的群體能夠知道他們在追求他們目的時可以動用什么手段進而能夠防止不同人的行動發(fā)生沖突而界分出確獲保障的個人領(lǐng)域。這些規(guī)則一般被認為是‘抽象的’和獨立于個人目的的。它們導(dǎo)致了一平等抽象的和目標(biāo)獨立的自生自發(fā)秩序或內(nèi)部秩序的型構(gòu)?！盵6]而外部規(guī)則，則意指“那種只適用于特定之人或服務(wù)于統(tǒng)治者的目的的規(guī)則。盡管這種規(guī)則仍具有各種程度的一般性，而且也指向各種各樣的特定事例，但是它們?nèi)詫⒃诓恢挥X中從一般意義上的規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)樘囟ǖ拿?。它們是運作一個組織或外部秩序所必要的工具。”[7]

由于內(nèi)部規(guī)則是人類的生活世界在長期的互動過程中自發(fā)形成的規(guī)則，它與人類的生活世界具備某種切近和親和性。[8]這種親和性，正是建基于內(nèi)部規(guī)則成型之價值關(guān)涉的前提。這里的價值關(guān)涉，正如前文提到的，乃是建立在各種獨特的價值觀念的持續(xù)張力上，從而使得：內(nèi)部規(guī)則既表達各種價值觀念又不表達任何價值觀念。前者是從規(guī)則的來源上講的，正是各種獨特的價值-利益沖突導(dǎo)致了一種導(dǎo)向“美好生活”規(guī)則的產(chǎn)生，雖然這規(guī)則的產(chǎn)生同樣是各個價值觀念爭奪管轄權(quán)之斗爭的結(jié)果。后者是從規(guī)則的適用的表象上看的，規(guī)則一旦形成，就具有了中立的面相，從而不會偏向任何一種獨特的價值。這在司法中表現(xiàn)尤其明顯，當(dāng)然法律面前人人平等的基本原則同樣也反映了這一特點。在這樣的潛在基設(shè)下，哈耶克認為，內(nèi)部規(guī)則不斷具有“適用于在數(shù)量上未知的未來情勢”的抽象性、與共同目的不存在的現(xiàn)代社會相應(yīng)的“目的獨立性”以及將自身局限在對那些有可能傷害他人的涉他性行動的禁止方面的“否定性”，因此它可以從封閉性的目的關(guān)聯(lián)群體擴展到整個開放社會，并確認一個不受侵犯的私人領(lǐng)域及公共領(lǐng)域以維系個體實踐的自由。從而在本文的意義上，獲得了法律-司法的公眾認同。

顯然，哈耶克的“外部規(guī)則”在中國的對應(yīng)物，無疑就是那移植的法律-司法體系。由于外部規(guī)則的目的依附性和規(guī)則方面經(jīng)常具有的“肯定性”（這尤其表現(xiàn)在意識形態(tài)規(guī)則的“你必須”、“你應(yīng)該”的語式上），必然表現(xiàn)為對個體實踐空間的限制或剝奪。[9]更重要的是，對中國法律-司法受眾而言，這類“應(yīng)該”、“必須”的“肯定性”句式乃是建立在價值闕如的基礎(chǔ)上，因此沒有價值共鳴的基礎(chǔ)，從而缺乏認同的基件。在中國，外部規(guī)則對內(nèi)部規(guī)則的擠壓雖然已經(jīng)不可能采用阿倫特所說的“恐怖”作為其運作方式（事實上，在哈維爾意義上的“后極權(quán)社會”中意識形態(tài)依賴的不是恐怖而慣性[10]），從而在一定程度上允許私人空間的存在；但由于法的規(guī)則主要表現(xiàn)為一些外部規(guī)則，這些外部規(guī)則主要是某個維系統(tǒng)治秩序的工具，不可能獲得其自身的目的獨立性，最終也就喪失了法律-司法體系的自恰性。外部規(guī)則通過國家權(quán)力強行實施，無視或忽略民間自身形成的習(xí)慣法的存在，這種自上而下的規(guī)則運作對社會生活的強行干預(yù)，一方面提高了法的實施成本，另一方面也窒息了民間規(guī)則的自發(fā)形成。這些外部規(guī)則把整個社會的空間全部置于自身的控制之下，因而也取消了公共領(lǐng)域。在“確獲保障的私域”和其前提的公共領(lǐng)域喪失的境況下，當(dāng)然就不可能有法律-司法認同，而只能是韋伯所說的“一部沒有生命力的機器，只是僵死的精神”；[11]而這法律-司法體系中的人，也就成了“扁平的紙世界”[12]中的“全無精神或睿智的專家與毫無心肝的之徒”。[13]甚至連基本的自我實現(xiàn)的要求也消失不見了。

哈耶克就“內(nèi)部規(guī)則”與“外部規(guī)則”所作的區(qū)分，以及就“外部規(guī)則”對“內(nèi)部規(guī)則”的侵蝕展開的批判，目的既不在于建構(gòu)一種外部規(guī)則和內(nèi)部規(guī)則間的二元對立關(guān)系，更不在于實現(xiàn)“內(nèi)部規(guī)則”對“外部規(guī)則”的完全顛覆或取代，而在于在這這兩種規(guī)則之間設(shè)定一共存的邊界。[14]亦即，哈耶克雖然承認外部規(guī)則是人類社會所不能或缺的治理工具，但是它卻不能因此而侵擾甚或替代內(nèi)部秩序得以生成并得以繼續(xù)的內(nèi)部規(guī)則。[15]這在哈耶克意義上的“公法”和“私法”關(guān)系上，即表現(xiàn)為

盡管在一個自生自發(fā)的現(xiàn)代社會秩序中，公法有必要組織一種能夠發(fā)揮自生自發(fā)秩序更大作用的架構(gòu)，保護先已存在的自生自發(fā)秩序和強制執(zhí)行自生自發(fā)秩序所依據(jù)且遵循的部分規(guī)則，但是作為組織規(guī)則的公法卻絕不能而因此滲透和替代作為自生自發(fā)秩序所遵循的一部分內(nèi)部規(guī)則的私法。[16]

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關(guān)鍵詞:減損規(guī)則;理論基礎(chǔ);司法適用

一、減損規(guī)則理論基礎(chǔ)分析

減輕損失規(guī)則，簡稱“減損規(guī)則”，是限制合同責(zé)任中損害賠償?shù)囊豁椧?guī)則，我國民法體系中對于此規(guī)則的立法體現(xiàn)在《民法通則》的第一百一十四條以及《合同法》的第一百一十九條。關(guān)于減損規(guī)則的理論依據(jù)問題，我國學(xué)者韓世遠在《減損規(guī)則論》一文中指出:“法律為何要對賠償權(quán)利人課以減損義務(wù)?對此有不同的解釋，在英美法上主要有:近因和懲罰理論、經(jīng)濟效益論以及信賴利益優(yōu)先理論三種，在大陸法上主要有誠信原則論”下面我們逐一進行研究與分析。①

(一)誠實信用原則理論

民法中的誠實信用原則既是道德規(guī)則，又是法律原則。作為法律原則，即民事主體在民事活動要誠實、守信用，善意的行使權(quán)利和履行義務(wù)，因而被稱為“帝王條款”。并且，王利明認為:減損規(guī)則的主要依據(jù)是誠實信用原則，并認為依據(jù)誠實信用原則，債務(wù)人應(yīng)自覺地嚴格按照合同的約定履行，債權(quán)人也應(yīng)該積極采取合理的措施，減少損害的發(fā)生。②這種理論得到了學(xué)界的普遍認同。

(二)近因和懲罰理論

關(guān)于近因與懲罰理論體現(xiàn)于英美的一些判例中，近因說認為減損規(guī)則是用以把違約方的責(zé)任限制于由他自己的行為造成的損失，受害方未能利用機會減輕損失系一介入原因，因此免除了違約方對于該部分損失的責(zé)任。懲罰說則認為減損規(guī)則源自合同損害賠償系設(shè)計用以賠償損害方的損失，而非懲罰違約方，如果允許受害人繼續(xù)履行并對由此產(chǎn)生的損失獲取賠償，其結(jié)果在這些法院看來無異于強加給違約方的一種“罰金”。

(三)經(jīng)濟效益理論

效率與公平是經(jīng)濟效益理論中的兩個重要概念。就效率方面而言，減損規(guī)則的合理適用能夠提高效率，增進社會整體利益，實現(xiàn)資源配置的帕累托最優(yōu)。減損規(guī)則鼓勵受損方積極減損，有利于全社會經(jīng)濟效率的提高。就其公平方面而言，減損規(guī)則對賠償權(quán)利人的損害賠償數(shù)額加以限制，規(guī)定違約方只對自己的違約行為所造成的損害進行賠償，而對于因受損方?jīng)]有減損而造成的擴大損失無需承擔(dān)責(zé)任。這體現(xiàn)了減損規(guī)則中的公平性價值。

(四)信賴利益優(yōu)先理論

英國合同法專家阿蒂亞認為減損規(guī)則表明法律制度對受害方信賴利益的保護優(yōu)先于對期待利益的保護。③這一主張來自兩方面的觀察:首先，減損規(guī)則一般不限制對信賴某允諾而支出的費用的賠償;其次，減損規(guī)則通常通過要求受害人停止履行或采取其他措施減輕損失而不允許其執(zhí)行交易的具體條款(期待利益)。由此可以看出減損規(guī)則的合理適用有利于對受損方信賴利益的保護，減小信賴風(fēng)險。

二、減損規(guī)則司法適用問題探究

(一)法條規(guī)定不明確，司法自由裁量缺乏可行標(biāo)準(zhǔn)

我國合同法第一百一十九條關(guān)于減損規(guī)則的規(guī)定僅指出非違約方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失擴大，且并沒有相關(guān)的司法解釋對“適當(dāng)措施”的程度和形式做出明確規(guī)定。這雖是給予法官一定的自由裁量權(quán)，但是在司法實踐中，由于法官無法把握“適當(dāng)”這一程度，所以對一百一十九條運用上會產(chǎn)生猶豫和膽怯。

(二)考慮到具體案件中社會大眾對運用減損規(guī)則的接受程度

在許多適用減損規(guī)則的情況中，社會大眾往往僅從傳統(tǒng)道德的角度來衡量和判斷雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，而非著眼于社會整體利益，特別是當(dāng)違約方具有明顯過錯，對非違約方造成了巨大損失的情況下，大眾對于要求非違約方承擔(dān)從因果關(guān)系角度來看的非己方過錯而產(chǎn)生的損失這樣的結(jié)果無法接受。法官在裁判案件時，考慮到社會大眾對案件援引減損規(guī)則裁判結(jié)果的理解和接受程度，在合同法一百一十九條的運用上始終保持著謹慎的態(tài)度。

(三)具體實施的可能性以及運用減損規(guī)則可能造成額外訴訟承擔(dān)司法風(fēng)險

法官在裁量案件時往往會考慮到裁判結(jié)果具體實施的實際性，綜合考慮雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況，違約方的過錯性質(zhì)，對于減損規(guī)則適用進行一定的調(diào)整。具體案件中，當(dāng)事人從傳統(tǒng)道德的角度考慮案件情況，對于非己方違約過錯而產(chǎn)生的損失，因為沒有積極采取措施減損而要承擔(dān)該部分損失的結(jié)果往往不能夠接受。法官為了避免頻繁發(fā)生案件上訴和改判的司法風(fēng)險，在具體判決時，根據(jù)具體案情和當(dāng)事人的接受程度在適用時保有十分謹慎的態(tài)度。

作者:郭雅潔 劉宛婷 單位:吉林大學(xué)法學(xué)院

參考文獻:

［1］韓世遠．減損規(guī)則論［J］．法學(xué)研究，1997(1)．

［2］崔建遠．合同法(第二版)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2013．

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關(guān)鍵詞：德沃金 自由主義 權(quán)利觀

納德?德沃金（Ronald Dworkin，1931―），1967年接替分析法學(xué)派泰斗哈特擔(dān)任國際法理學(xué)界備受矚目的牛津大學(xué)法理學(xué)教授一職，他是英國科學(xué)院院士，美國文理學(xué)院院士，當(dāng)今世界最偉大的法哲學(xué)家之一，是復(fù)興自然法學(xué)派的代表人物，他的學(xué)說被人貼上了“權(quán)利哲學(xué)”的標(biāo)簽，哈特在評價其權(quán)利理論時，認為這是標(biāo)志著一個新的法哲學(xué)時代的開始。為此，本文擬就他的權(quán)利觀作些探究，以求教于同仁前輩。

一、理論背景

在17和18世紀(jì)的過程中，即古典自然法鼎盛時期，呈現(xiàn)了一種前所未有的對于權(quán)利的極大重視和強調(diào)。此時，人們是用“人的權(quán)利”的方式來觀察社會和界定社會的秩序，人的主體性得到了張揚。人存在著的就是一種生而有之的自然權(quán)利，全部政治法律的合法性根據(jù)，即一切社會或政府權(quán)力的合法性根據(jù)都是屬于人的自然權(quán)利派生而來的，因此擁有自然權(quán)利的個人成為道德世界的中心和源泉。到了19世紀(jì)中葉,出現(xiàn)了一個反對前幾個世紀(jì)中形成的各種形而上學(xué)理論的強大運動，這一運動可以用“實證主義”一詞來描述。實證主義作為一種態(tài)度，它反對先驗的思辨，并力圖將其自身限定在經(jīng)驗材料的范圍之內(nèi)。19世紀(jì)下半葉起，實證主義開始滲透到包括法律科學(xué)在內(nèi)的社會科學(xué)的各個分支學(xué)科中，法律實證主義者認為只有實在法才是法律。而所謂實在法，亦即是國家確立的法律規(guī)范。堅持把實在法與倫理道德區(qū)分開來，堅持從法理學(xué)問題的核心中排除道德原則問題。在分析實證主義法學(xué)家那里，權(quán)利僅指實在法上規(guī)定的權(quán)利，法律權(quán)利在任何立法形式出現(xiàn)之前不可能存在；除了法律規(guī)則的明文規(guī)定，個人在法律實踐中沒有什么權(quán)利。隨著實證主義法學(xué)的式微和現(xiàn)代自然法的復(fù)興，人們認識到權(quán)利既包括實在法規(guī)定的權(quán)利，又包括實在法未規(guī)定的權(quán)利。自此便形成了一種自由主義的法律學(xué)說。德沃金的權(quán)利理論捍衛(wèi)和辯護的就是自由主義的個人權(quán)利觀。德沃金倡導(dǎo)的權(quán)利不僅是指法律上規(guī)定的權(quán)利，而且包含道德上的權(quán)利。

二、德沃金對哈特法律實證主義的批判

德沃金的權(quán)利觀是從以哈特的觀點作為一個靶子進行批判而展開的。哈特在其名著《法律的概念》一書中主張法律是由一定標(biāo)準(zhǔn)加以確認的特殊規(guī)則，這種標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則的內(nèi)容無關(guān)，僅與制定和發(fā)展規(guī)則的形式有關(guān)。這些標(biāo)準(zhǔn)可以用來確定規(guī)則是否有效以及區(qū)別法律規(guī)則和其他社會規(guī)則。哈特認為，法律是第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合。第一性規(guī)則又稱為基本規(guī)則，是對社會成員授予權(quán)利或規(guī)定義務(wù)的規(guī)則，禁止搶劫、殺人、放火或等刑法規(guī)則是基本規(guī)則的范例。第二性規(guī)則是規(guī)定基本規(guī)則如何制定和由誰制定、承認、修改或廢除的規(guī)則，那些規(guī)定議會如何組成和怎樣頒布法律的規(guī)則是第二性的規(guī)則。哈特與奧斯汀共享著同一個理論前提：法律就是規(guī)則，且只能是規(guī)則，即使嚴重違反道德、沒有任何正義性的法律也仍然是法律，即所謂的“惡法亦法”。為此，德沃金對此予以堅決地否定，他認為實證主義是一種規(guī)則模式，它所主張的關(guān)于法律是單一的基本檢驗標(biāo)準(zhǔn)的這個中心思想，勢必使我們忽視那些非規(guī)則的各種準(zhǔn)則的重要作用。在德沃金看來，當(dāng)法律工作者就法律權(quán)利和義務(wù)問題進行推理或辯論時，他們使用的不僅僅是規(guī)則，而且還有原則、政策和其他準(zhǔn)則。他認為法律原則和法律規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別。兩套準(zhǔn)則都是針對特定情況下有關(guān)法律責(zé)任的特定的決定，但是，它們的不同之處在于它們所作的指示的特點。規(guī)則在適用時，是以完全有效或完全無效的方式而發(fā)生作用。如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的，那么，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法；或者該規(guī)則是無效的，在這樣的情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而原則不是用以上的方式進行運作， 當(dāng)我們說某一條原則是我們法律制度的原則時，它的意思是在相關(guān)的情況下，官員們在考慮決定一種方向或另一種方向時，必須考慮這一原則。原則與規(guī)則之間的第一個差別即運作方式的不同必然帶來另一個差別，即原則具有規(guī)則所沒有的深度――份量和重要性的深度。當(dāng)各個原則互相交叉的時候，要解決這一沖突，就必須考慮有關(guān)原則份量的強弱。規(guī)則就沒有這一層面上的問題，我們可以在功能的意義上說規(guī)則重要或不重要。在這一意義上說，由于一條法律規(guī)則在規(guī)范人們行為方面具有更大或更重要的作用，所以這條法律規(guī)則比另一條更重要。但是，我們不能說在規(guī)則體系內(nèi)部一條規(guī)則比另一條更重要。德沃金指出了原則和規(guī)則的區(qū)別，并認為哈特將法律限制于規(guī)則范圍之內(nèi)的做法是錯誤的。

法律規(guī)則對生活的規(guī)定不可能面面俱到。西諺說：有一百條法律，卻有一百零一個問題。這意味著法官必須走出法律，去尋求某種超法律的標(biāo)準(zhǔn)以彌補法律規(guī)則體系的漏洞，因此哈特等實證主義法學(xué)家不得不使用自由裁量權(quán)”這一救命稻草。哈特是從語言學(xué)的限度入手來引入自由裁量權(quán)這一概念的。他認為在所有的經(jīng)驗領(lǐng)域，都存在著一般語言所能提供的指引上的限度，這是語言所固有的。解釋規(guī)則雖可以減少、卻不能消除這些不確定性，因為這些規(guī)則本身是使用語言的一般規(guī)則，而一般詞語的使用本身亦需要解釋，像其他規(guī)則一樣，它們不能自己解釋自己。除了語言的限度之外，鑒于人們對經(jīng)驗事實的相對無知以及對目的的相對模糊，在特殊情況下給予官員自由裁量權(quán)就成為人類理性的必然選擇。

三、德沃金對自由主義權(quán)利觀的辯護

德沃金對哈特法律實證主義的批判與顛覆，重提自由主義權(quán)利觀這一歷史話題，其實踐目的就是要徹底粉碎以哈特為代表的實證主義法學(xué)家所持的狹隘權(quán)利觀，代之以一種新自由主義的權(quán)利觀。德沃金認為，公民不僅享有法律明文規(guī)定的權(quán)利，還享有先于法律規(guī)定的權(quán)利，其中之一便是反對政府的道德權(quán)利。德沃金關(guān)注的權(quán)利顯然不是抽象的自然權(quán)利，而是一般狀態(tài)下此時此刻國家治域下的國民的生存之道及其超越之維。這是怎樣的一種權(quán)利觀呢？

德沃金反對天賦權(quán)利觀以及抽象的人權(quán)等概念，力圖從現(xiàn)實社會中型構(gòu)出人們的真實權(quán)利。他認為，權(quán)利不是人們口袋里的私產(chǎn)，在所有承認理性的政治道德的社會里，權(quán)利是使法律成為法律的東西。他甚至認為所有的法律規(guī)則均是針對政府的，因為權(quán)利保證法律不會引導(dǎo)或允許政府去做它的道德身份之外的事情；權(quán)利保證法律能夠使政府對其行為負道德責(zé)任，正如權(quán)利也保證法律能夠使個人對其行為負道德責(zé)任一樣，一個政府通過尊重權(quán)利表明，它承認法律的真正權(quán)威來自于這樣的事實：即對于所有人來說，法律確實代表了正確和公平。德沃金主張，個人權(quán)利是個人手中的政治護身符，最重要的區(qū)分是兩種形式的政治權(quán)利――背景權(quán)利和具體的、制度上的權(quán)利的區(qū)分：背景權(quán)利，即以抽象的形式掌握在個人手中以反對作為整體的社區(qū)或社會的決定；具體的、制度上的權(quán)利，用以反對一個具體機構(gòu)所作的一項決定。法律權(quán)利就可以被看作是一種特別的政治權(quán)利，即對于法院在執(zhí)行其審判職能時所作出的判決來說，是一項制度化的權(quán)利。法律實證主義者和功利主義者只承認制度化的權(quán)利，不承認背景權(quán)利，遭到了德沃金等新自然法學(xué)家的歷史性批判。他主張人們不僅具有法律權(quán)利這樣的“制度化的權(quán)利”，而且具有“背景權(quán)利”，即公民享有反對政府的道德權(quán)利。德沃金認為，權(quán)利最好理解為壓倒一些背景理由的王牌，這些背景理由支持規(guī)定社會整體目標(biāo)的政治決策，一個權(quán)利要求的核心意味著一個個人，有權(quán)利保護自己免受大多數(shù)人的侵犯，因為，被稱之為基本的那些憲法權(quán)利，如言論自由的權(quán)利，應(yīng)該是在強硬的意義上反對政府的權(quán)利。公民享有的反對政府的某些基本權(quán)利絕不是政府給了就有，沒給就無，否則就不但不配有“權(quán)利”的稱號，而且從本質(zhì)上講還玷污了“權(quán)利”的名聲。

德沃金認為，任何人如果自稱認真對待權(quán)利，并且稱贊政府對于權(quán)利的尊重，他就必須接受如下兩個觀念，或者至少接受其中的一個觀念：第一個觀念是人類尊嚴的觀念，許多學(xué)派都維護這個觀念，但典型代表人物是康德?？档抡J為權(quán)利的核心是人是目的而非手段。個人是人類社會的完整的成員，如果同時又以與此不一致的方式來對待他，那么這樣的對待是極不公正的。德沃金認為，處在原初狀態(tài)的個人實際上早已視為是一個擁有反對政府某些道德權(quán)利的權(quán)利主體，他甚至直截了當(dāng)?shù)乜隙▊€人權(quán)利的最終來源就是人的自尊，他認為這是一個無須證明的真理；第二個觀念是關(guān)于政治上平等這個更為熟悉的概念，德沃金強調(diào)，每一種現(xiàn)實的政治法律制度無非都表明和體現(xiàn)了一種政治哲學(xué)或政治道德的理念。他認為一個政治社會中的弱者有權(quán)利享有政府的關(guān)心和尊重，如果某些人享有作出決定的自由，無論這個決定對社會的一般利益有何影響，那么所有的人都應(yīng)該享有同樣的自由。因此，德沃金認為權(quán)利制度是至關(guān)重要的，因為它代表了多數(shù)人對尊重少數(shù)人的尊嚴和平等的許諾，如果政府不給予法律獲得尊重的權(quán)利，它就不能夠重建人們對于法律的尊重，如果政府忽視法律同野蠻命令的區(qū)別，它也不能重建人們對于法律的尊重。如果政府不認真對待權(quán)利，那么它也不能認真對待法律。

作者單位：萍鄉(xiāng)高等?？茖W(xué)校

參考文獻：

[1] 何懷宏,何包鋼,廖申白譯 [美]羅爾斯著.正義論[M].中國社會科學(xué)出版社,125-130.

篇6

已有虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說討論的主要問題是，“虛擬財產(chǎn)”是否具有財產(chǎn)性。對此，虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說呈現(xiàn)出學(xué)說上的多歧樣態(tài)。這些學(xué)說并未清晰地闡述“虛擬財產(chǎn)”之社會實然、有效規(guī)則及聯(lián)結(jié)兩者的證成理由，反而借助抽象的法律術(shù)語，將與“虛擬財產(chǎn)”相關(guān)的利益傾向，隱藏于研究路徑的抽象論爭、社會實然的選擇性描述、既存規(guī)則或判例的引申性解釋之中。在描述實然規(guī)則的意義上，“虛擬財產(chǎn)”相關(guān)的現(xiàn)存規(guī)則不具有財產(chǎn)性；“‘虛擬財產(chǎn)’是否具有財產(chǎn)性”這一問題的誤導(dǎo)性作用大于其引導(dǎo)性作用。在尋求應(yīng)然規(guī)則的意義上，虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說可以財產(chǎn)理念為基礎(chǔ)進行論證，但應(yīng)結(jié)合具體的社會實然進行更為深入的精細化、類型化研究。關(guān)鍵詞：

虛擬財產(chǎn)；財產(chǎn)；物權(quán)；主觀權(quán)利

中圖分類號：O923

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：16738268（2013）05002707

互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)中的網(wǎng)絡(luò)游戲裝備、級數(shù)、點數(shù)、賬號等虛擬元素通常被稱為“虛擬財產(chǎn)”。相應(yīng)地，“‘虛擬財產(chǎn)’是否具有財產(chǎn)性”這一問題，也隨著該術(shù)語的擴展而占據(jù)了虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說的核心，似乎“虛擬財產(chǎn)”相關(guān)的實然規(guī)則與應(yīng)然規(guī)則都應(yīng)在財產(chǎn)規(guī)則的框架內(nèi)予以闡述，并且只有財產(chǎn)理念方能為這些規(guī)則提供證成理由。然而，歷經(jīng)十余年之努力，對于“虛擬財產(chǎn)”的財產(chǎn)性問題，學(xué)界業(yè)已形成的財產(chǎn)否認說[1]、物權(quán)說[24]、債權(quán)說[56]、知識產(chǎn)權(quán)說[7]、特殊財產(chǎn)權(quán)說（或新型財產(chǎn)權(quán)說）[810]、分階段權(quán)利說[11]、分類型權(quán)利說[12]等七種不同虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說尚無法給出相對清晰、日趨一致的回應(yīng)，整體上呈現(xiàn)出學(xué)說上的多歧樣態(tài)。虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說已經(jīng)陷入進一步深化和擴展的瓶頸。

從表面看，這些學(xué)說間的分歧主要集中于“財產(chǎn)”、“物權(quán)”等法律概念的界定，并未直接、明確地觸及與“虛擬財產(chǎn)”相關(guān)的利益紛爭或價值抉擇；似乎只有等到財產(chǎn)理論、物權(quán)理論等傳統(tǒng)法律學(xué)說達成共識以后，虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說方有逐步形成共識的可能。若如此，時下與“虛擬財產(chǎn)”相關(guān)的法律實踐便很難獲得虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說的智識支撐。當(dāng)虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說如此這般喪失實踐價值時，其要么淪為學(xué)者間封閉的文字游戲，要么被逐步邊緣化，甚至銷聲匿跡。最后的結(jié)果便是法學(xué)共同體在“虛擬財產(chǎn)”領(lǐng)域內(nèi)的地位遭到貶損。

本文認為，已有虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說之所以表面上被財產(chǎn)理論等法律學(xué)說所困擾，而未能就現(xiàn)實沖突的實質(zhì)展開直白、理性的討論，是因為它們借助復(fù)雜的法律術(shù)語，將與“虛擬財產(chǎn)”相關(guān)的價值抉擇或利益傾向，隱藏于研究路徑的抽象論爭、社會實然的選擇性描述、既存規(guī)則或判例的引申性解釋之中。為了澄清那些與“虛擬財產(chǎn)”相關(guān)的處于抗衡中的各種利益或價值，提升個案處理的可操作性及其理性程度，推進“虛擬財產(chǎn)”相關(guān)規(guī)范的轉(zhuǎn)型或發(fā)展，虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說應(yīng)認清并回歸私法學(xué)最基本的任務(wù)，直白、清晰地闡述“虛擬財產(chǎn)”之社會實然、有效規(guī)則以及聯(lián)結(jié)兩者的證成理由。下文將根據(jù)已有虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說的主要分歧，依次澄清這些分歧的實質(zhì)及其不足，并結(jié)合虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說的基本任務(wù)，分別給出具體解決方案，以期有助于突破虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說目前所面臨的困境。

一、“虛擬財產(chǎn)”財產(chǎn)性分析路徑的分歧及其解決

分析“虛擬財產(chǎn)”的財產(chǎn)性，首先應(yīng)明確何為私法上的財產(chǎn)，以此確立財產(chǎn)性分析的框架或路徑。在已有虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說中，存在兩種不同的財產(chǎn)界定方式及各自相應(yīng)的分析路徑：一是通過抽象概括的方式界定財產(chǎn)，并采自上而下的演繹法認定財產(chǎn)性。美國Westbrook博士[13]和Fairfield助理教授[10]都主張，財產(chǎn)是人身權(quán)利以外的對物性權(quán)利；“虛擬財產(chǎn)”因具有對世性和可轉(zhuǎn)讓性而屬于財產(chǎn)。我國林旭霞教授主張，財產(chǎn)必須具有使用價值、稀缺性、可支配性、合法性（下簡稱“四性說”）；“虛擬財產(chǎn)”因滿足該四性要求而屬于財產(chǎn)[4]。財產(chǎn)否認說主張，“虛擬財產(chǎn)”因具有虛擬性、不可回收、其并非來源于經(jīng)濟學(xué)意義上的價值勞動、其對社會財富的增加或減少并無影響，故其不具有價值，也不應(yīng)視為財產(chǎn)[1]。二是通過列舉類型的方式界定財產(chǎn)，并采自下而上的歸納法認定財產(chǎn)性。此類觀點主張應(yīng)先有具體規(guī)則（“虛擬財產(chǎn)”應(yīng)被視為物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)抑或其他），后將其歸入一般概念（是否具有財產(chǎn)性）。主張采此路徑的美國Lastowka助理教授認為，“虛擬財產(chǎn)”糾紛的解決，應(yīng)首先不要犯錯，而那種自上而下的演繹法用醒目的口號遮蔽了理性的思考[14]；Farber教授批評那種演繹法試圖用簡單的規(guī)則回應(yīng)復(fù)雜的現(xiàn)實[15]。

在這兩種分析路徑中，前者的價值傾向是，盡管傳統(tǒng)財產(chǎn)法之價值標(biāo)準(zhǔn)及基本規(guī)則所依附的社會實然與“虛擬財產(chǎn)”相應(yīng)的社會實然并不相同，但這些傳統(tǒng)價值標(biāo)準(zhǔn)或基本規(guī)則應(yīng)當(dāng)擴展至“新”的“虛擬財產(chǎn)”領(lǐng)域。后者的價值傾向是，與傳統(tǒng)財產(chǎn)法所依附的社會實然相比，“虛擬財產(chǎn)”相應(yīng)的社會實然已發(fā)生改變，應(yīng)當(dāng)結(jié)合個案爭議來反思傳統(tǒng)財產(chǎn)法基本理念或規(guī)則的合理性。

對于界定“財產(chǎn)”的如是分歧，我國立法“沒有財產(chǎn)的內(nèi)涵規(guī)定，甚至其外延也沒有一般性列舉，只是在少數(shù)法律中針對特定主體的財產(chǎn)有外延規(guī)定”[16]。法學(xué)理論對于財產(chǎn)的界定目前也存在爭論。一種觀點主張應(yīng)采英美法中的“財產(chǎn)”，“財產(chǎn)法”的“財產(chǎn)權(quán)”應(yīng)被定位為不包括債權(quán)的對世權(quán)，而不是被掏空內(nèi)涵的所謂總括性的權(quán)利[17]；另一觀點則主張采德國法和荷蘭法中的“財產(chǎn)”，將其視為具有金錢價值的權(quán)利的總和[18]；第三種觀點認為，財產(chǎn)必須具備四個要件：具有使用價值、稀缺性、可支配和合法性。如此，虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說應(yīng)如何界定“財產(chǎn)”？

法律概念的界定無所謂正確或錯誤，只有合目的性與不合目的性[19]。在虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說中，“財產(chǎn)”的界定應(yīng)符合其自身的基本任務(wù)或目的。作為私法學(xué)的一部分，虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說的主要任務(wù)應(yīng)為：第一，為與之相關(guān)糾紛的解決提供分析框架，以尋找合理的適用規(guī)則；第二，發(fā)現(xiàn)適用規(guī)則后，將其融入到法律體系當(dāng)中，使私法學(xué)更加如實地掌握社會現(xiàn)實；第三，尋求虛擬財產(chǎn)領(lǐng)域核心的共同價值（或無疑的一般法律意識）[20]。為此，虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說對待財產(chǎn)理論的應(yīng)有態(tài)度是：一方面，在尋求具體適用規(guī)則時，應(yīng)采列舉類型式的財產(chǎn)理論及其對應(yīng)的自下而上的分析路徑。因為抽象概括式的財產(chǎn)理論試圖形成整全、精確的財產(chǎn)理論，注重財產(chǎn)背后的證成理由或理念，但忽視財產(chǎn)所連接的具體法律規(guī)則。在該理論中，傳統(tǒng)財產(chǎn)法基本理念或規(guī)則被視為理所當(dāng)然，立法者對于“虛擬財產(chǎn)”相關(guān)之利益衡平的大部分權(quán)力被權(quán)利話語模式所架空，具體問題的理性考量被醒目的口號所遮蔽。同時，在抽象概括式的財產(chǎn)理論的推理過程中，論證的邏輯起點是處于爭論之中的、沒有形成共識的某種財產(chǎn)理論；若以此為論證起點，無論論證過程如何完美，批評者都可以跨過具體的論證過程而對其結(jié)論予以批判。比如，若采“四性說”為前提假設(shè)，不論對“虛擬財產(chǎn)”之使用價值、可支配性、稀缺性、合法性的論證如何清晰，都會受到“其不是權(quán)利”的責(zé)難；畢竟對某一利益僅賦予法律保護本身，還不足以使一個主觀權(quán)利得以承認[21]。而若以各方觀點的共識為邏輯起點則可避免此類基于“大前提”的攻擊，將爭論聚焦于具體問題的解決方案，而非抽象的理論前提，進而有利于促進不同觀點走向共識。另一方面，在闡明“虛擬財產(chǎn)”領(lǐng)域之適用規(guī)則的共同價值并將其納入私法體系時，應(yīng)強調(diào)抽象概括式財產(chǎn)理論中的規(guī)范性，采自上而下的分析路徑。因為列舉類型式的財產(chǎn)理論僅試圖提供一種持續(xù)改變財產(chǎn)規(guī)則的方法，而非直接提供解決問題的方案；其注重對相應(yīng)法律規(guī)則的簡練闡述，但忽視財產(chǎn)所蘊含的核心價值。該財產(chǎn)理論很難闡明虛擬財產(chǎn)領(lǐng)域與相關(guān)領(lǐng)域之間的異同，無法提供對既有規(guī)則的概覽，也更不利于日后對既有規(guī)則的反思。

因此，“虛擬財產(chǎn)”財產(chǎn)性分析的路徑應(yīng)為：首先，將“虛擬財產(chǎn)”與物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等相類比，尋求合理的適用規(guī)則；其次，再以某種財產(chǎn)理論為基礎(chǔ)，確立“虛擬財產(chǎn)”在財產(chǎn)體系或私法體系中的位置，以促進虛擬財產(chǎn)制度的持續(xù)轉(zhuǎn)型。

二、尋求“虛擬財產(chǎn)”適用規(guī)則之前提的爭論及其應(yīng)對

在如上分析框架內(nèi)尋求“虛擬財產(chǎn)”的適用規(guī)則時，已有虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說又被物權(quán)理論的分歧所阻滯。諸說多將“虛擬財產(chǎn)”之應(yīng)然規(guī)則的規(guī)范性主張隱藏于物權(quán)理論的描述性闡述，而這種（虛擬財產(chǎn)應(yīng)然規(guī)則之）證成與（物權(quán)理論之）描述的混淆導(dǎo)致諸說之間很難就“虛擬財產(chǎn)”之應(yīng)然規(guī)則這一核心問題進行直接、通暢的交流，更不用說達成共識了。為此，似乎可在霍菲爾德之基本法律概念的框架內(nèi)構(gòu)建虛擬財產(chǎn)制度，進而擺脫物權(quán)理論所造成的障礙，但為防止一敗涂地，較務(wù)實的做法仍是通過類推適用已有規(guī)則來逐步尋求虛擬財產(chǎn)的適用規(guī)則。這樣，為了清晰地界定已有規(guī)則的內(nèi)涵，還是需要面對那棘手的物權(quán)理論。

在已有的七種虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說中，主要存在兩種不同的物權(quán)理論。物權(quán)說以效力為標(biāo)準(zhǔn)認定物權(quán)（下簡稱“效力標(biāo)準(zhǔn)”）。如楊立新教授認為，只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及獨立的經(jīng)濟性，就可以被認定為法律上的“物”。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)在法律上具有排他支配和管理的可能性、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)與物都具有獨立的經(jīng)濟價值、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的存在需要一定的空間，因此應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為一種特殊物，適用現(xiàn)有法律對物權(quán)的有關(guān)規(guī)定，同時綜合采用其他方式，對虛擬財產(chǎn)進行法律保護[2]。而反對物權(quán)說的觀點則主張以客體為標(biāo)準(zhǔn)認定物權(quán)（下簡稱“客體標(biāo)準(zhǔn)”），認為物權(quán)僅限于有體標(biāo)的。如劉德良教授認為，物權(quán)說雖然是目前大多數(shù)人所持的觀點，但其缺陷是顯而易見的。因為傳統(tǒng)物權(quán)法中的物權(quán)是以有體物為標(biāo)的的一種支配權(quán)；而虛擬物品在本質(zhì)上屬于電子數(shù)據(jù)，并不屬于有體物。因此，將不屬于物權(quán)法上物權(quán)客體的虛擬物品納入物權(quán)的范疇的觀點顯然是不當(dāng)?shù)腫8]。

顯然，效力標(biāo)準(zhǔn)借助對于“物”的擴張解釋，主張“虛擬財產(chǎn)”應(yīng)類推適用傳統(tǒng)物法的規(guī)則；而客體標(biāo)準(zhǔn)借助對于“物”的限縮解釋，主張“虛擬財產(chǎn)”不應(yīng)類推適用傳統(tǒng)物法的規(guī)則，“具有排他支配和管理可能性、具有獨立經(jīng)濟價值的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”不應(yīng)被賦予物法上的排他性權(quán)利。

對于如何界定“物”的如是爭論，我國《物權(quán)法》第二條“本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)”的規(guī)定不適當(dāng)?shù)乇３至顺聊?。在此前提下選擇物權(quán)理論時，虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說同樣應(yīng)結(jié)合其自身的任務(wù)或目的。一方面，為清晰地闡釋已有規(guī)則的內(nèi)涵，以方便“虛擬財產(chǎn)”適用規(guī)則的尋求，應(yīng)選擇客體標(biāo)準(zhǔn)。客體標(biāo)準(zhǔn)主張應(yīng)對完整純粹抽象之所有權(quán)予以承認與限制：為了反對封建特權(quán)，需要一個完全純粹抽象的所有權(quán)，所有權(quán)的主體不得分割；但所有權(quán)又必須受到市民社會必然性的限制，這種限制主要體現(xiàn)在客體上，即只有有體標(biāo)的才能成為所有權(quán)的客體，其他客體原則上適用債法[22]。如此，客體標(biāo)準(zhǔn)可以闡明已有規(guī)則的全部內(nèi)涵：一部分規(guī)則是有體標(biāo)的上成立的所有權(quán)，這些客體可被直接支配，并且應(yīng)被完全個人主義化；一部分規(guī)則是具有非競爭性和可復(fù)制性之無體標(biāo)的上成立的知識產(chǎn)權(quán)，這些客體可被直接支配，但基于效率的考慮不應(yīng)被完全個人主義化；一部分規(guī)則是行為上成立的債權(quán)，行為不能被直接支配，脫離了主體，行為并不存在。而效力標(biāo)準(zhǔn)則主張傳統(tǒng)物法的靜止氣息與當(dāng)下社會現(xiàn)實并不相符，應(yīng)當(dāng)取消完整純粹抽象的所有權(quán)，即要么修正所有權(quán)的概念，限制其權(quán)能并擴張其范圍[2223]，要么構(gòu)建雙重所有權(quán)或與其相類似的制度[24]。這樣，效力標(biāo)準(zhǔn)便成了一個空盒子，可以容納任何我們想要的東西[25]，很難簡練地闡明相關(guān)規(guī)則中的社會實然、具體效力及其背后理念。另一方面，若為將虛擬財產(chǎn)的適用規(guī)則納入私法體系，客體標(biāo)準(zhǔn)與效力標(biāo)準(zhǔn)的選擇則并非虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說的核心任務(wù)，也便超出了本文的討論范圍目前，從法史學(xué)的角度看，薩維尼和德國《民法典》都主張客體標(biāo)準(zhǔn)，并明確反對效力標(biāo)準(zhǔn)（參見：參考文獻[26]，[27]，[28]）。從如實描述社會實然的角度看，客體標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)于效力標(biāo)準(zhǔn)（參見：參考文獻[22]）。但從促進歐洲共同財產(chǎn)法之形成的角度看，似乎效力標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)于客體標(biāo)準(zhǔn)（參見：參考文獻[25]）。我國應(yīng)如何選擇，仍需深入思考。[2628]。

但是，將“物”限定于“有體標(biāo)的”，其意義僅在于更加清晰地呈現(xiàn)已有規(guī)則，以方便“虛擬財產(chǎn)”應(yīng)然適用規(guī)則的思考。該限定并不意味著由于“虛擬財產(chǎn)”不是“有體標(biāo)的”，其就不應(yīng)當(dāng)適用傳統(tǒng)物法的規(guī)則?！疤摂M財產(chǎn)”應(yīng)適用何種規(guī)則，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其對應(yīng)的社會實然，借助既有規(guī)則的引導(dǎo)與類比予以慎重考量。

三、“虛擬財產(chǎn)”之內(nèi)涵的多樣性及其原因

在明確了已有規(guī)則的內(nèi)涵之后，我們便無須再去爭論“虛擬財產(chǎn)”之實然到底是不是“物”，只需借助類比推理來思考在“虛擬財產(chǎn)”之社會實然上適用某規(guī)則的合目的性，闡明虛擬財產(chǎn)所連接的社會實然、有效規(guī)則及背后理念（或連接兩者的證成理由）即可[29]。然而，已有虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說多將規(guī)范性的證成理由隱藏于社會實然的選擇性描述或有效規(guī)則的引申性解釋之中，由此導(dǎo)致學(xué)說上的多歧樣態(tài)，且很難形成共識。

其中，由于證成理由被社會實然的選擇性描述所遮蔽而導(dǎo)致的分歧主要表現(xiàn)為：知識產(chǎn)權(quán)說強調(diào)虛擬物品的感知形式，主張?zhí)摂M物品是玩家的智力成果，盡管游戲商已經(jīng)通過軟件編程創(chuàng)造出潛在的角色、物品等，但這并不意味著虛擬物品必然會在游戲中出現(xiàn)，仍需要玩家投入大量的時間和智慧去克服游戲障礙，從而使?jié)撛诘奈锲烦蔀楝F(xiàn)實[7]。債權(quán)說強調(diào)虛擬物品的效用形式，主張“對于玩家來說，虛擬物的意義不在于其存儲形式，甚至也不在其感知形式，而是在其效用形式”[6]。而物權(quán)說、新型財產(chǎn)權(quán)說與它們的主要分歧在于，電磁記錄這種存儲形式是否應(yīng)為虛擬財產(chǎn)法律學(xué)說討論的重點。在這種分歧的基礎(chǔ)上，衍生出了“分類型權(quán)利說”和“分階段權(quán)利說”這兩種僅試圖簡單綜合債權(quán)說、物權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說，但并未觸及各說間主要差異及其實質(zhì)的觀點。僅以債權(quán)說與物權(quán)說的分歧為例，即使我們贊同“效用形式”之虛擬物上應(yīng)成立債權(quán)，“存儲形式”之虛擬物上應(yīng)成立物權(quán)，但還存在另一個問題，當(dāng)“存儲形式”之虛擬物隨著“效用形式”之虛擬物發(fā)生移轉(zhuǎn)時，是應(yīng)當(dāng)適用物權(quán)的移轉(zhuǎn)規(guī)則，還是應(yīng)當(dāng)適用債權(quán)的移轉(zhuǎn)規(guī)則。對此，債權(quán)說、物權(quán)說借助對“效用形式”或“存儲形式”虛擬物這種社會實然的強調(diào)，分別主張應(yīng)適用債法或物法，但未明確闡述兩種不同規(guī)則所對應(yīng)的社會效果及其評價，而“分類型權(quán)利說”和“分階段權(quán)利說”則對此保持沉默。顯然，這種源于社會實然之選擇性描述的分歧及論爭，遮蔽了各觀點間利益傾向的不同，阻礙了各觀點之間的碰撞與融合。

相比之下，通過有效規(guī)則的引申性解釋來遮蔽證成理由的論證則更為普遍，后果也更為嚴重。學(xué)界大多援引美國1996年ThriftyTel案54 Cal. Rptr. 2d 468 （Ct. App. 1996）.、2001年Oyster Software案No. CV000724JCS， 2001 U.S. Dist. LEXIS 22520， 43 （N.D. Cal. Dec. 6， 2001）.、2003年Hamidi案71 P.3d 296 （Cal. 2003）.和2006年Bragg案Civil Action No.064925.來論證“虛擬財產(chǎn)”應(yīng)適用財產(chǎn)法。但這些判例所處理的具體問題都與“虛擬財產(chǎn)”的財產(chǎn)性問題并無直接相關(guān)性。ThriftyTel案、Oyster Software案和Hamidi案所處理的具體爭議是：在認定與計算機網(wǎng)絡(luò)設(shè)備相關(guān)的動產(chǎn)侵害時，是否要求證明存在實際損害。ThriftyTel案中，原告主張被告的行為（連續(xù)撥號）構(gòu)成對其動產(chǎn)（服務(wù)器）的侵害。法院支持了原告的觀點，但Thomas Crosby法官在法官意見中多此一舉地又說明被告無體行為也構(gòu)成侵害。事實上，對動產(chǎn)的侵害只需要有實際損害，而不要求侵害行為的形式。Oyster Software案中，原告主張被告未經(jīng)許可進入其網(wǎng)站，構(gòu)成了對其動產(chǎn)的侵害。但被告宣稱其行為并未構(gòu)成實際損害，故不構(gòu)成對動產(chǎn)的侵害。法院認為，認定動產(chǎn)侵害已不需要實際損害。Hamidi案中，原告Intel公司認為被告Hamidi向其服務(wù)器發(fā)大量郵件，構(gòu)成對其動產(chǎn)（服務(wù)器）的侵害。被告宣稱其行為并未造成實際損害。上訴法院認為無需證明實際損害，但加利福尼亞最高法院認為需要證明。Hamidi案以后，其他法院的態(tài)度仍處不確定之中[14]。而2006年Bragg案爭議的焦點是，網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)條款中“糾紛只能通過仲裁解決”的約定是否具有可執(zhí)行力，該焦點與“虛擬財產(chǎn)”財產(chǎn)性問題的距離更為遙遠。

而我國多被援引用來證成“虛擬財產(chǎn)”之財產(chǎn)性的判例是2004年李宏晨案李宏晨訴北京北極冰科技發(fā)展有限公司案，（2004）二中民終字第02877號。。該案法院認定被告沒有履行服務(wù)合同關(guān)系中必要的注意義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全保障不利的責(zé)任，判決被告回復(fù)原狀并賠償原告損失。該案中的損害賠償請求權(quán)多被不適當(dāng)?shù)匾隇樵鎽?yīng)享有電磁記錄上的某種財產(chǎn)權(quán)利（或主觀權(quán)利）。事實上，損害賠償請求權(quán)所保護的利益不應(yīng)完全等同于主觀權(quán)利：對于前者，原則上若存在利益損失與主觀上的“應(yīng)歸責(zé)”，則成立損害賠償請求權(quán)，但不得強制被告以絕對安全的方式履行相應(yīng)的注意義務(wù)[22][30]；其并不強調(diào)對被告本身的某種控制。而對于主觀權(quán)利，原則上只要權(quán)利遭侵害即可主張不作為請求權(quán)；其強調(diào)“對他人自由的一種合法限制”[23]。李宏晨案的判決僅涉及損害賠償請求權(quán)，并未涉及注意義務(wù)（即網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)）的強制履行及其程度或方式在我國，網(wǎng)絡(luò)游戲運營商應(yīng)如何履行網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)的問題，主要由以《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》（國務(wù)院令第147號）為核心，包括《計算機病毒防治管理辦法》（公安部令第51號）、《信息安全等級保護管理辦法》（公通字〔2007〕43號）等在內(nèi)的規(guī)范群所規(guī)定。；主觀權(quán)利的核心理念并未突顯。如此，電磁記錄上應(yīng)適用物權(quán)之規(guī)定的規(guī)范性主張并未得以正面、明確的證成，其實質(zhì)上僅是“原權(quán)—救濟權(quán)”[31]之描述性權(quán)利體系下邏輯反推的結(jié)果，而與現(xiàn)實的利益博弈及價值抉擇無關(guān)。此類虛擬財產(chǎn)之內(nèi)涵的闡述便僅僅是法學(xué)概念天國中缺乏論證之觀點的表達，很難與其他觀點進行較深入的論爭；各觀點間便只能是各自說話，缺乏交流，更無理性之共識。

為此，作為法律學(xué)說的虛擬財產(chǎn)理論，唯有直白、清晰地闡述虛擬財產(chǎn)之社會實然、有效規(guī)則以及聯(lián)結(jié)兩者的證成理由，方能較好地履行其對虛擬財產(chǎn)法律材料進行分析評價性闡釋，進而引導(dǎo)人們就虛擬財產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)正義之具體化進行討論與反思的職責(zé)，而不至于再招致實務(wù)部門或網(wǎng)絡(luò)法課堂上學(xué)生們那無奈的一笑了之。

四、結(jié)論與建議

就目前而言，與“虛擬財產(chǎn)”相關(guān)之立法、判例及學(xué)說的大致情況如表1所示。

在描述實然規(guī)則的意義上，僅從已有立法和判例來看，“虛擬財產(chǎn)”領(lǐng)域內(nèi)的已有規(guī)則不具有財產(chǎn)性；或者說，“‘虛擬財產(chǎn)’是否具有財產(chǎn)性”這一問題，其消極的誤導(dǎo)性作用大于其積極的引導(dǎo)性作用。這些已有法律素材直接強調(diào)的是“各方主體應(yīng)為之事”，并非“某人所擁有的有益事物”或“某主體對自己應(yīng)有事物的道德權(quán)力”。一方面，這些涉及“各方主體應(yīng)為之事”的規(guī)則依靠公平原則、保護消費者原則、公共政策等便足以獲得正當(dāng)性，而無需借助財產(chǎn)理念下“某人所擁有的有益事物”遭受損害而尋求正當(dāng)性。正義的具體方案不必非要經(jīng)過“物化”或“財產(chǎn)化”而得以證成。并且，財產(chǎn)理念與公平原則、保護消費者原則等在個案中也可能發(fā)生沖突例如，財產(chǎn)理念與保護消費者理念發(fā)生沖突的情況（參見：參考文獻[31]）。[32]，將它們等同或?qū)⒐皆瓌t等依附于財產(chǎn)理念，無助于規(guī)則描述與個案裁決。另一方面，這些“各方主體應(yīng)為之事”的具體內(nèi)容，更接近于垃圾郵件、網(wǎng)絡(luò)安全、網(wǎng)絡(luò)格式條款等規(guī)制制度，而非財產(chǎn)規(guī)則中不作為請求權(quán)或損害賠償請求權(quán)的履行。在不作為請求權(quán)或損害賠償請求權(quán)之構(gòu)成要件與具體內(nèi)容的引導(dǎo)下，很難認知關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)之履行、垃圾郵件等不正當(dāng)行為之規(guī)制等更為細化的要求。與其將已有這些法律素材解釋為財產(chǎn)規(guī)則，不如將其解釋為垃圾郵件、網(wǎng)絡(luò)安全等規(guī)制制度的萌芽或個案。

在尋求應(yīng)然規(guī)則的意義上，“‘虛擬財產(chǎn)’是否具有財產(chǎn)性”這一問題，具有積極的引導(dǎo)性作用。該問題不僅可引導(dǎo)我們思考“虛擬財產(chǎn)”移轉(zhuǎn)規(guī)則等可能出現(xiàn)的問題，也可在公平原則、保護消費者原則等之外，為“虛擬財產(chǎn)”相關(guān)之規(guī)制問題提供財產(chǎn)理念的獨特理解。但應(yīng)注意的是，在法學(xué)共同體內(nèi)，財產(chǎn)理念的獨特理解不應(yīng)隱藏于相關(guān)法律概念（財產(chǎn)、物權(quán)）的分歧或社會實然的不同選擇之中，不應(yīng)借助晦澀難懂的概念或極富煽動性的說辭來抽象地表達，而應(yīng)結(jié)合具體的社會實然直白地表明其利益或價值傾向，以供立法者選擇。鑒于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)中復(fù)雜的經(jīng)營模式及其利益紛爭，“虛擬財產(chǎn)”相關(guān)之應(yīng)然規(guī)則的尋求將是一個復(fù)雜的過程，仍有待更加深入的精細化、類型化研究以及立法政策的逐步考量。

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篇7

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除；新刑訴法；完善；檢察機關(guān)實踐；

非法證據(jù)排除規(guī)則在刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則中具有很重要的地位，是證據(jù)規(guī)則中不可采性規(guī)則中的重要組成部分，具有很重要的法律價值和社會價值。建立和完善非法證據(jù)排除規(guī)則，其目的不僅僅是排除非法證據(jù),而是希望通過非法證據(jù)的排除，預(yù)防司法人員在刑事訴訟中可能出現(xiàn)的非法行為，以達到保障人權(quán)和實現(xiàn)司法公正的訴訟價值目的。當(dāng)今世界，人權(quán)保障越來越為各國所關(guān)注，同時各國在如何平衡犯罪控制和人權(quán)保障方面達成了一些共識。在此前提下，我國順應(yīng)世界發(fā)展潮流，對非法證據(jù)排除制度不斷地加以調(diào)整和完善。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則概述

(一)非法證據(jù)排除規(guī)則的產(chǎn)生

刑事訴訟程序中的非法證據(jù)是指在刑事案件調(diào)查中， 偵查人員違反法律規(guī)定的權(quán)限或程序， 以違法的方式取得的證據(jù)材料，包括非法取得的口供和實物證據(jù)。非法證據(jù)的排除規(guī)則就是指在刑事訴訟中，對于偵控與審判機關(guān)采用非法手段收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為證據(jù)采納。該規(guī)則于十九世紀(jì)的美國，基于當(dāng)時歷史，政治和訴訟制度背景而形成。該規(guī)則自產(chǎn)生以來，迅速由英美法系國家傳入大陸法系國家， 由西方國家傳入東方國家。這一進程反映了國際刑事司法程序的理性化及人類對自身價值和尊嚴認識的逐步提高。

我國法學(xué)界對于非法證據(jù)排除規(guī)則的理論研究開始于20世紀(jì)80年代，起步比較晚。近年來，我國理論界和司法實務(wù)部門對非法證據(jù)排除規(guī)則的問題日益重視，我國在立法以及司法實踐中對于非法證據(jù)的排除方面有了長足的發(fā)展。

(二) 非法證據(jù)排除規(guī)則的法律價值

1．控制犯罪與保障人權(quán)

非法證據(jù)排除規(guī)則設(shè)置的主要價值之所在是為了在偵查階段遏制刑訊逼供等違法現(xiàn)象的發(fā)生,保護刑事犯罪嫌疑人、刑事被告人的基本人權(quán),。而懲罰犯罪，最大限度地打擊犯罪分子，有效控制社會犯罪的發(fā)生，是刑事訴訟的一個重要目的。在刑事非法證據(jù)排除規(guī)則下，保障人權(quán)與控制犯罪的價值取向是對立統(tǒng)一的。非法取證本身就是違法甚至是犯罪行為,排除規(guī)則在一定程度上可以起到減少不法取證發(fā)生的作用。

2．實體公正與程序公正

實體公正與程序公正既有聯(lián)系又有區(qū)別。實體公正與程序公正則是一種結(jié)果的評價或具體模式的理性認同,尤其以客觀性為其主要特征。實體公正的實現(xiàn)必然在相當(dāng)程度上依賴于程序公正。非法證據(jù)排除規(guī)則其出發(fā)點就是為了促使偵查程序的正當(dāng)。程序公正除了直接具有保障實體公正得到實現(xiàn)的最大機遇的功能,還間接地具有積極暗示、感召和倡導(dǎo)的作用。程序公正能以更直觀的方式展示訴訟過程，對社會產(chǎn)生積極的暗示和導(dǎo)向效果,因而具有廣泛的社會價值。

3．國家權(quán)力與個人權(quán)利

國家權(quán)力的效益規(guī)模之大,非其它權(quán)力保護措施可比,國家權(quán)力是保護個人權(quán)利的最好手段。但國家權(quán)力既是個人權(quán)利的保護神,又是最危險的侵害者。權(quán)利的被保護和受侵害是一件事情的兩個側(cè)面,一般來說,無論是何種制度的安排,都是保護和侵害之間的某種均衡,然而均衡點的選擇則是十分困難的。亞伯拉罕?林肯就曾說過,我們究竟是要一個強大到足以威脅人民自由的政府,還是一個弱小到不能維持和保護人民的政府,這是一個永恒的問題。［2］

4．司法公正與刑事效益

效益與公正往往是一對相互依存的價值范疇,談此必及彼。效益和公平都是社會應(yīng)有的美德,是法應(yīng)當(dāng)促成實現(xiàn)的價值。兩種美德(價值)可以和諧共存,但又經(jīng)常處于深沉的張力之中。［3］在構(gòu)建刑事非法證據(jù)排除規(guī)則時,司法公正與刑事效益兩者都要兼顧。非法證據(jù)排除規(guī)則作為一項重要的刑事訴訟制度,也是對公正與效益加以平衡。既確保社會秩序的穩(wěn)定，又保障公民的合法權(quán)益，從而最大限度的尋求懲罰犯罪與保障人權(quán)、實體公正與程序公正、國家權(quán)力與個人權(quán)利、司法公正與刑事效益等社會價值的平衡，以實現(xiàn)刑事訴訟的真正目的。

二、我國關(guān)于非法證據(jù)排除的立法現(xiàn)狀

（一）我國現(xiàn)行法律相關(guān)規(guī)定

篇8

關(guān)鍵詞：自認規(guī)則；辯護主義；民事訴訟

自認，是指在訴訟中，一方當(dāng)事人對對方當(dāng)事人所主張的對己不利的事實作出明確的承認或者默示表示，從而產(chǎn)生相應(yīng)法律后果的訴訟行為。在理論上，一般可分為訴訟上的自認和訴訟外的自認兩種，我國現(xiàn)行民事訴訟法對自認的規(guī)定僅限于訴訟上的自認。

一、民事訴訟自認規(guī)則的效力

（一）對當(dāng)事人

對當(dāng)事人來說，一但自認，就可以發(fā)生免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任的效力。除此之外，作出自認的一方當(dāng)事人也應(yīng)該受其自認的拘束，除法律有特別規(guī)定外不得隨意撤銷或者予以撤回。

（二）對法院

法院應(yīng)當(dāng)將作出自認的事實予以認定，并受其拘束，進而把其作為作出裁判的依據(jù)的一部分，但與法院查明的事實不符的除外。

（三）對自認效力的限制

雖然訴訟上的自認具有拘束當(dāng)事人和法院的效力，但是這種拘束力并不是完全絕對的。對于以下幾種情況，不適用于自認，第一，有關(guān)人身關(guān)系的事項。第二，有關(guān)法院應(yīng)該依職權(quán)作出的事項。第三，共同訴訟中，一人所作出的自認，效力不能及于其他人，除非事后得到追認。第四，如果自認的事實與法院應(yīng)予司法認知的事實明顯相反，則認定其無效。

（四）自認的撤回

一般情況下，當(dāng)事人在訴訟中作出自認的事實后，不允許隨意撤回。但是，《證據(jù)規(guī)定》第八條第四款規(guī)定：“當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前撤回承認并經(jīng)對方當(dāng)事人同意，或者有充分證據(jù)證明其行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不相符的，不能免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任?！币簿褪钦f這時就可以撤回自認。

二、我國民事訴訟自認規(guī)則立法現(xiàn)狀

關(guān)于我國民事訴訟自認規(guī)則的立法情況，主要體現(xiàn)在下面的規(guī)范性文件中：首先是現(xiàn)行的《民事訴訟法》，《民事訴訟法》的第63條規(guī)定，當(dāng)事人的陳述屬于7種證據(jù)之一，必須查證屬實，才能作為認定事實的依據(jù)。第71條第一款規(guī)定：“人民法院對于當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查能否確定認定事實的根據(jù)?！苯又?，便是1992年我國最高人民法院《關(guān)于使用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》，其中的第75條第1款規(guī)定：“一方當(dāng)事人對于另一方當(dāng)事人提出的案件事實和訴訟請求，明確表示承認的，當(dāng)事人無需舉證。”該規(guī)定首次賦予了自認以法律效力，但是該規(guī)定仍然規(guī)定的過于簡單。

其次，便是1992年最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》對自認的規(guī)定，在這一規(guī)定中的第21條中規(guī)定：“當(dāng)事人對自認的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，除對方當(dāng)事人認可外，其主張不予支持?！边@一規(guī)定實際上規(guī)定了明示自認的規(guī)則。接著第22條又規(guī)定：“一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，對方當(dāng)事人認可或不予反駁的，可以確認其證明力?！边@一規(guī)定確認了默示自認的規(guī)則。還有第25 條規(guī)定：“當(dāng)事人在庭審質(zhì)證時對證據(jù)表示認可，庭審后又反悔，但提不出相應(yīng)證據(jù)的，不能已認定的證據(jù)。”這一規(guī)定明確了自認的不可撤回。

最后，《民訴證據(jù)規(guī)定》第8條第一款規(guī)定：“訴訟過程中，一方當(dāng)事人對于另一方當(dāng)事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當(dāng)事人無需舉證，但涉及身份關(guān)系的案件除外?！边@一規(guī)定在前者法律規(guī)范的基礎(chǔ)上進一步明確了明示自認的法律后果及特殊情況下的不適用的情形。

三、我國民事訴訟自認規(guī)則存在的問題

（一）立法不完善

我國民事訴訟已經(jīng)頒布和實行的有關(guān)法律文件規(guī)定漏洞百出，而且法律位階都很低，相互矛盾之處也特別多。特別是對自認的客體即自認的對象規(guī)定不明確，《民訴意見》第75條明確規(guī)定，自認的客體，包括案件事實和訴訟請求，像前文所闡述的那樣，這一規(guī)定模糊了自認和認諾的概念，因為前文對自認和認諾的區(qū)別作出了詳盡的陳述，所以我們可以看出這一規(guī)定也同時混淆了辯論原則和處分原則的內(nèi)涵。在《證據(jù)規(guī)定中》第8條中，自J的對象僅包括案件事實，而隨后又在第74條中規(guī)定，自認的對象為于己不利的事實和證據(jù)。所以，由此看出立法的相互矛盾之處可見一般了。

（二）對自認的撤回規(guī)定不具體

《民事證據(jù)若干規(guī)定》第74條認為自認的事實只要當(dāng)事人反悔并有相關(guān)證據(jù)足以即可撤回，而第8條第4款規(guī)定經(jīng)對方當(dāng)事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認行為是在受脅迫或重大誤解情況下作出且與事實不相符的情況下撤回的規(guī)定相互矛盾。

（三）自認的效力不完整

自認一旦作主，便產(chǎn)生了對當(dāng)事人和法院的效力。上述的法律規(guī)范中只對于當(dāng)事人的效力即當(dāng)事人可以對自認部分不負舉證責(zé)任。但是對于法院的效力卻沒

有明確的規(guī)定。我國立法在這塊的設(shè)置是空白。

（四）當(dāng)事人和法官對自認的認識有偏差

在實踐中，并不像理論上所認為的那樣，自認對于當(dāng)事人和法院有拘束力。當(dāng)事人往往自認后還出示與之相同的相關(guān)證據(jù)，法官也往往對此是未置可否的態(tài)度。

四、對完善我國民事訴訟自認規(guī)則的相關(guān)建議

（一）加快我國民事訴訟的改革，促進當(dāng)事人主義訴訟模式的實現(xiàn)

如上文所述，自認規(guī)則是植根于當(dāng)事人主義的訴訟模式下的，所以要想完善自認規(guī)則，必須對民事訴訟模式進行改革，促進當(dāng)事人主義訴訟模式的實現(xiàn)。只有從根本上轉(zhuǎn)換訴訟模式，才能發(fā)揮出自認制度的作用和體現(xiàn)出其本身的價值。

（二）在立法上對辯論原則和法官釋明權(quán)進行完善

辯論主義原則作為自認規(guī)則的理論來源，其本身的完善是自認規(guī)則完善的前提。當(dāng)事人在作出自認前，其有權(quán)獲得明確的警示。作為代表國家行使審判權(quán)的人民法院應(yīng)該就民事訴訟當(dāng)事人因為自認造成的后果加以明確，清楚的方式告知當(dāng)事人，使當(dāng)事人對自己的自認進行充分的考慮。避免自認的隨意性。

（三）提高自認規(guī)則的立法位階

之所以在立法上對自認規(guī)則概念的規(guī)定不明晰，對效力和撤回制度的規(guī)定前后矛盾，除了制度上的不完善桎梏了其的發(fā)展外，還有就是對自認規(guī)則的立法位階過于低，使當(dāng)事人還有法院對自認規(guī)則難以重視起來。

五、結(jié)語

自認規(guī)則對于推進訴訟進程、提高訴訟效率、節(jié)約訴訟成本，促進司法公正等方面發(fā)揮著重要的作用。隨著我國職權(quán)主義訴訟模式向當(dāng)事人主義訴訟模式的轉(zhuǎn)變下以及我國公民權(quán)利意識的提高下，自認規(guī)則本身豐富的內(nèi)涵一定會有一個更長遠的發(fā)展空間。其必將會為提高我國法治化的進程中畫下濃墨重彩的一筆。

參考文獻：

[1]葉孝信.中國民法史.上海：上海人民出版社，1993：98-99

[2]劉榮軍.程序保障的理論視角.北京：法律出版社，2002：147

篇9

關(guān)鍵詞　民事訴訟　自認規(guī)則　現(xiàn)狀分析　完善

中圖分類號：DF72

文獻標(biāo)識碼：A

一、民事訴訟自認規(guī)則概述

（一）自認規(guī)則的概念。

自認是一項古老的法則。自認規(guī)則作為一項證據(jù)規(guī)則或訴訟規(guī)則，是有關(guān)自認的成立和效力的規(guī)范。自認規(guī)則對訴訟主體在證明案件事實方面具有法律約束力，創(chuàng)設(shè)和規(guī)范各種訴訟主體在訴訟過程中相互之間的關(guān)系　。自認規(guī)則其全稱應(yīng)當(dāng)為“民事訴訟特定自認免證規(guī)則”，是指在民事訴訟進行過程中，當(dāng)事人一方的自認符合一定條件的，法律賦予其當(dāng)然的絕對的直接的證據(jù)能力和證明力，從而具有免除對方當(dāng)事人舉證責(zé)任效力的程序規(guī)則。

（二）自認規(guī)則的功能與價值。

自認規(guī)則具有十分重要的功能與價值：第一，自認規(guī)則對作出自認的當(dāng)事人有拘束力。該拘束力表現(xiàn)在當(dāng)事人一旦作出自認，該當(dāng)事人便不能隨意撤回自認。第二，自認對法院具有約束力。根據(jù)自認規(guī)則，一方當(dāng)事人自己承認對方主張的事實后，法院不問所自認事實的真假而直接將其作為裁判案件的依據(jù)。第三，自認規(guī)則降低了當(dāng)事人和人民法院在時間、人力、物力、財力等方面的訴訟成本支出，達到了提高訴訟效率的目的。第四，自認規(guī)則能促使裁判更大限度地實現(xiàn)公平和正義。因為自認可以平息雙方當(dāng)事人對自認案件事實的爭議，法院以此為基礎(chǔ)的裁判也更容易為雙方當(dāng)事人所接受。

二、我國民事訴訟自認規(guī)則現(xiàn)狀分析

（一）我國民事訴訟自認規(guī)則的立法概況。

我國1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》中并沒有關(guān)于自認規(guī)則的相關(guān)規(guī)定。最高人民法院于1992年頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第75條規(guī)定：“一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求明確表示承認的，當(dāng)事人無需舉證?！痹摋l可以說是我國立法上構(gòu)筑自認規(guī)則的初步探索。而1998年6月19日公布的《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》中對于自認規(guī)則雖也有涉及，但卻較為零散和混亂。直到2001年最高人民法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中8條、13條、15條、74條、76條才對自認問題作出了比較明確的規(guī)定，基本涵蓋了自認規(guī)則的內(nèi)容，但仍有不足之處。

（二）我國民事訴訟自認規(guī)則的主要缺陷。

1、自認的概念界定不清。

我國目前關(guān)于自認規(guī)則的規(guī)定沒有確立“自認”的概念。由于受前蘇聯(lián)法律制度的影響，我國目前民事訴訟立法中沒有使用“自認”一詞，而把包括自認（即對事實的承認）和認諾（即對訴訟請求的承認）兩個概念均由“當(dāng)事人的承認”代替。兩大法系國家普遍使用“自認”概念，我國自認概念的缺失嚴重制約了我國自認規(guī)則的深入發(fā)展，也使得我國與各國在學(xué)術(shù)上的交流和借鑒存在障礙，并且可能在涉外民事訴訟中導(dǎo)致不便和混亂。

2、自認的效力殘缺。

根據(jù)自認規(guī)則的要求，一方當(dāng)事人一旦作出自認，便對法院發(fā)生約束力，法院應(yīng)認定自認的事實為真實，并以之作為判案的依據(jù)，對自認的事實不再進行證據(jù)調(diào)查。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》和最高人民法院頒行的有關(guān)司法解釋，關(guān)于自認效力的規(guī)定，總是片面的強調(diào)自認對對方當(dāng)事人所產(chǎn)生的免除其舉證責(zé)任的效力，而這只是自認效力的一個方面，對自認人和法院的約束力則從未有過明確、清晰的規(guī)定。

3、自認規(guī)則的立法混亂。

完善、科學(xué)而又系統(tǒng)的法律規(guī)定對訴訟實踐和司法操作能夠產(chǎn)生積極的指導(dǎo)作用是眾所周知的。雖然，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》和其后的歷次相關(guān)司法解釋對自認規(guī)則都以不同數(shù)量的條文予以規(guī)定，可是這些條文規(guī)定卻都是只言片語，模糊、片面的，而且出現(xiàn)對相同內(nèi)容重復(fù)規(guī)定的現(xiàn)象，缺乏系統(tǒng)和條理性，從整體上難以把握，無法有效的對訴訟活動予以指引。

三、完善我國民事訴訟自認規(guī)則的建議

（一）界定自認的概念。

概念是理論的出發(fā)點和基石，我國民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)盡快修正用“當(dāng)事人的承認”的提法，將“自認”與“認諾”分開，確立“自認”的概念，以期與各國通行概念接軌，并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)我國自認規(guī)則的架構(gòu)和完善。

（二）明確自認的效力。

自認的效力包括兩個方面:一是對當(dāng)事人的拘束力。當(dāng)事人一方作出自認可以免除相對方的舉證責(zé)任；自認方在自認后不得隨意撤回自認，也不得在同一訴訟中再就自認的事實進行爭辯。二是對法院的拘束力。法院的裁判必須受當(dāng)事人自認事實的約束。除法律另有規(guī)定外，法院不能對當(dāng)事人自認的事實進行自由心證，也不能對此事實組織證明，法院應(yīng)該以此事實作為判決的依據(jù)。

（三）確保自認規(guī)則相關(guān)立法協(xié)調(diào)一致。

自認規(guī)則的重要性，使我們有必要在民事訴訟法的修改中統(tǒng)一自認規(guī)則的規(guī)定，將散見于司法解釋中的自認規(guī)則進行體系化、科學(xué)化的整合，使得有關(guān)自認規(guī)則的相關(guān)規(guī)定得以統(tǒng)一、完整，形成一個有序的整體。這有利于促進學(xué)者對自認規(guī)則的進一步研究，也能更好地指導(dǎo)司法實踐。

注釋：

篇10

【關(guān)鍵詞】民事訴訟；刑事訴訟；非法證據(jù)排除

一、非法證據(jù)與非法證據(jù)排除規(guī)則

（一）非法證據(jù)的界定

非法證據(jù)不能脫離對證據(jù)的合法性要求而存在。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、真實性、合法性三大屬性中，關(guān)聯(lián)性、真實性是基于證據(jù)自身而產(chǎn)生的事實屬性，而合法性本身即具有鮮明的社會屬性，要求證據(jù)必須經(jīng)過法律的選擇和承認才能發(fā)揮作用。因而從證據(jù)的合法性，證明資格與證明力的關(guān)系看來，事實材料若不具備合法性，即無證據(jù)能力（喪失作為訴訟證據(jù)的法律資格），就沒有證明力，從而最終排除了證據(jù)的適用。[1]

理論上對非法證據(jù)的定義有“廣義”、“狹義”之分。廣義上的非法證據(jù)包括：（1）主體非法的證據(jù)，即不具備法定取證主體資格的人收集提取的證據(jù)。（2）形式非法的證據(jù)，即不具備或不符合法定形式的證據(jù)。（3）程序不合法的證據(jù)，即違反法律規(guī)定之程序取得的證據(jù)。（4）方法手段不合法的證據(jù)，即使用法律禁止之手段獲得的證據(jù)。[2]但我們認為，非法證據(jù)應(yīng)有別于不合法的證據(jù)。證據(jù)的合法性是指證據(jù)符合法律規(guī)定的特性。證據(jù)的合法性，包括證據(jù)的內(nèi)容、形式、收集或提供主體及程序、方法等方面合乎法律規(guī)定，其中任何一方面不符合法律規(guī)定的條件即可被視為不合法的證據(jù)。而非法證據(jù)僅指收集證據(jù)的程序、方法不合法。不合法證據(jù)的范圍很廣，非法證據(jù)只是不合法證據(jù)的一種形式。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則的定義

非法證據(jù)排除規(guī)則英文一般稱為排除規(guī)則（the exclusionary rule），就是關(guān)于排除非法證據(jù)的法律規(guī)則。從世界各國對證據(jù)排除規(guī)則的理論分析和立法與實踐中關(guān)于證據(jù)排除規(guī)則的具體規(guī)定來看，證據(jù)排除規(guī)則可以定義為：為預(yù)防種種不符合證據(jù)資格要求的案件事實材料進入訴訟程序，從而對其事先予以禁止的證據(jù)規(guī)則。[3]

二、民事訴訟與刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之比較

（一）我國立法現(xiàn)狀比較

我國尚未建立專門的《證據(jù)法》法典，也沒有系統(tǒng)的對非法證據(jù)排除規(guī)則予以立法，只有在相關(guān)的法律法規(guī)中找到零散的規(guī)定。

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。這可以認為是民事訴訟中關(guān)于非法證據(jù)的排除規(guī)則的規(guī)定。

《刑事訴訟法》第3條第2款規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不得作為定案的根據(jù)。最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第140條規(guī)定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。第160條規(guī)定：不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言。第265條規(guī)定：嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。

無論是民事訴訟，還是刑事訴訟中關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定都存在很多立法空白和不足。如刑事訴訟中對于非法取得的物證是否屬于非法證據(jù)，是否要排除沒有規(guī)定；對非法取得的證據(jù)，由誰承擔(dān)舉證責(zé)任法律也沒有規(guī)定。

（二）非法取證主體之比較

非法取證主體與各個訴訟程序中的取證主體基本一致。民事訴訟中，除法律規(guī)定的少數(shù)特殊情形由法院依職權(quán)或當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證外，取證的主體原則上就是民事主體，如當(dāng)事人、訴訟人等。刑事訴訟中取證的主體主要是國家公權(quán)力機構(gòu)，如警察、檢察官等。正如本文上述所提非法證據(jù)不等于不合法證據(jù)，非法證據(jù)只是不合法證據(jù)的一種形式。其應(yīng)該采用狹義說，僅因程序或手段不合法而成為非法證據(jù)。因此其主體與訴訟程序中的取證主體基本一致。民事訴訟與刑事訴訟非法取證主體二者的主要不同在于是否有國家強制力作為后盾。

（三）非法證據(jù)排除范圍之比較

非法證據(jù)在外在表現(xiàn)形式上主要有非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)之分。非法言詞證據(jù)最初就集中表現(xiàn)在在刑事訴訟中，警察、檢察人員進行刑訊逼供、騙供、誘供而獲得的口供?，F(xiàn)代各國一般認為非法取得的口供沒有證據(jù)能力，不能被采信。但對于非法實物證據(jù)的證據(jù)能力能否采信，各國做法不盡相同。從《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中的“以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的證據(jù)”規(guī)定來看，“合法權(quán)益”概念過于模糊，在司法實務(wù)中法官可對其在很大程度上自由裁量，因此其范圍明顯過于寬泛。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定，非法證據(jù)排除范圍僅限于證人證言、被害人陳述和被告人供述等非法言詞證據(jù)。

（四）取證行為合法與非法之比較

民事主體的民事行為是“法無禁止即自由”，只要不是違反法律禁止性規(guī)定的行為，皆不構(gòu)成非法行為。而為了限制公權(quán)力，刑事訴訟法嚴格規(guī)定了有關(guān)取證的程序，只有嚴格按照法定程序進行的取證行為才合法有效。所以，國家公權(quán)力機關(guān)的取證行為具有較強的法定性，不允許取證主體任意行事。而民事訴訟主要是圍繞當(dāng)事人的私權(quán)利進行，法律賦予當(dāng)事人較大的處分權(quán)，當(dāng)事人的訴訟行為體現(xiàn)了更多的任意性。在行為合法與非法的界限上，公權(quán)力行為的原則是“法無授權(quán)即禁止”，換言之，公權(quán)力行為超越法律的范圍即屬于非法行為。

此外，在民事訴訟中，非法證據(jù)主要取決于行為本身的實體違法性，比如說偷竊證據(jù)、搶奪證據(jù)等；在刑事訴訟中，非法證據(jù)主要是從獲得證據(jù)的程序違法性來判斷，比如說在沒有獲得搜查證的情況下收集證據(jù)、或者在沒有獲準(zhǔn)便竊聽他人通話等。[4]

（五）非法取證后果之比較

刑事訴訟中違背法律程序收集證據(jù)，除證據(jù)受到排除外，就是對行為主體施加紀(jì)律制裁或行政制裁，嚴重的才會構(gòu)成犯罪。民事訴訟中采取非法手段收集證據(jù)，除證據(jù)受到排除外，其行為主體還要受到民法或刑法上的責(zé)任追究?？梢?，民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則是一種相對刑事訴訟證據(jù)排除規(guī)則更加嚴格、更加明確、從而更加應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭?guī)定的司法準(zhǔn)則。

（六）非法證據(jù)排除的證明責(zé)任之比較

民事訴訟發(fā)生在平等的雙方當(dāng)事人之間，民事訴訟中處于控訴方地位的原告首先要承擔(dān)證明責(zé)任，承擔(dān)更多的風(fēng)險，常常處于比被告不利的地位。而且，民事訴訟非法證據(jù)問題多發(fā)生在一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人收集證據(jù)的過程中，雙方同時參與，地位平等，因而也就不發(fā)生舉證方易于提供證據(jù)而異議方難以提出證據(jù)的問題。所以，原則上應(yīng)由異議者承擔(dān)非法證據(jù)的證明責(zé)任。

在刑事訴訟中，收集證據(jù)的活動通常是由偵查機關(guān)秘密進行，犯罪嫌疑人并不能參與偵查活動，客觀上也就不具備舉證的條件，而偵查機關(guān)對于自己的取證方式是最清楚的。所以，當(dāng)控方證據(jù)的合法性受到辯護方質(zhì)疑時，應(yīng)由控訴方承擔(dān)證據(jù)系合法收集的證明責(zé)任。

三、小結(jié)

非法證據(jù)排除規(guī)則是從刑事訴訟領(lǐng)域逐步擴大到民事訴訟領(lǐng)域的，但并未成為各國民事訴訟中的普遍規(guī)則，而且各國在民事訴訟領(lǐng)域的非法證據(jù)排除規(guī)則從理論到實務(wù)均存在很大的差異。非法證據(jù)排除規(guī)則首先產(chǎn)生于美國，自從美國聯(lián)邦最高法院確立了非法證據(jù)排除規(guī)則之后，引發(fā)了美國的理論界和司法實務(wù)界對此問題的熱烈爭論，美國非法證據(jù)排除規(guī)則比較完備，其法律依據(jù)是美國聯(lián)邦憲法，主要是美國聯(lián)邦憲法前10條修正案。[5]而我國尚未確立正式的非法證據(jù)排除規(guī)則，更無法上升到憲法的高度。未來我國非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)立不僅應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗，更應(yīng)結(jié)合本國國情；不僅要注重刑事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的完善，更要注重民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)立。

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