導(dǎo)語：如何才能寫好一篇過秦論，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

高中語文必修三《過秦論》。

《過秦論》是賈誼政論文的代表作，分上中下三篇。全文從各個方面分析秦王朝的過失，故名為《過秦論》。此文旨在總結(jié)秦速亡的歷史教訓(xùn)，以作為漢王朝建立制度、鞏固統(tǒng)治的借鑒，是一組見解深刻而又極富藝術(shù)感染力的文章。

《過秦論》上篇先講述秦自孝公以迄始皇逐漸強大的原因：具有地理的優(yōu)勢、實行變法圖強的主張、正確的戰(zhàn)爭策略、幾世秦王的苦心經(jīng)營等。行文中采用了排比式的句子和鋪陳式的描寫方法，富有氣勢；之后則寫陳涉雖然本身力量微小，卻能使強大的秦國覆滅，在對比中得出秦亡在于“仁義不施”的結(jié)論。中篇剖析秦統(tǒng)一天下后沒有正確的政策，秦二世沒有能夠改正秦始皇的錯誤政策，主要指責(zé)秦二世的過失。下篇寫秦在危迫的情況下，秦王子嬰沒有救亡扶傾的才力，主要指責(zé)秦王子嬰的過失。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇2

《過秦論》

1　然秦以區(qū)區(qū)之地，致萬乘之勢，序八州而朝同列，百有余年矣。

其中“序”一詞教材的注釋為“引、招致”，《辭海》《辭源》均無此意。據(jù)《廣雅?釋詁三》“序，次也”，《周禮?春官?肆師》“以歲時序其祭祀”，此處可活用作動詞，“為……排列次序”，在文中引申為統(tǒng)治、控制。

2　斬木為兵，揭竿為旗，天下云集響應(yīng)，贏根而景從。

句中的“云集響應(yīng)”，不少資料把“云”和“響”均視為名詞作狀語，解為“像云一樣”、“像回聲一樣”，如此翻譯過來顯得繁瑣且背于“達”之準則。關(guān)于“響應(yīng)”，《辭海》解為，比喻贊同、支持某種號召或倡議。筆者認為可否把該句中“響應(yīng)”視為謂語動詞，“云集”作狀語修飾“響應(yīng)”，而不作并列結(jié)構(gòu)，這樣較為簡潔。試譯為?天下百姓像云彩聚集一樣支持(他)，挑著糧食如影子般跟隨(他)。

3　吞二周而亡諸侯

句中的“亡”，有些資料解釋為：動詞使動用法，譯為“使…滅亡”。其實“亡”本身就可以作及物動詞“滅亡”，何必多此一舉?《史記?樂書》有“亡國之音哀以思，其民困?！?/p>

4．卻匈奴七百余里

句中的“卻”，有資料解釋為動詞使動用法，譯為“使……退卻”。同樣，“卻”可以作及物動詞，《漢書?郊祀志下》有：“(楚懷王)欲以獲福，助卻秦師?！?/p>

5．包舉宇內(nèi)

句中的“舉”，有資料解釋為：舉起，拿走。筆者認為作“占有”講似乎更合理。

6．踐華為城，因河為池

句中“因”與“踐”對舉，都應(yīng)當是動詞?！缎绿茣?王叔文傳》“大抵叔文因企，因忠言，忠言因昭容，更相依仗”，句中的“因”作“依靠、憑借”講，《漢語大字典》(四川、湖北辭書出版社)明確地把“因”的該義項排除在介詞和連詞之外。不少資料卻注為介詞。

《鴻門宴》

1．(張)良乃入，具告沛公。

句中的“具”通“俱”，作“完全、都”講?！掇o海》《辭源》皆引此句為例。既然如此，教材為什么沒有在注釋中明確呢?不少資料都在練習(xí)中考查這個詞，致使學(xué)生困惑。

2．亞父受玉斗，置之地，拔劍撞而破之

句中“破”完全可以作為及物動詞，而不必如不少資料之解：動詞使動用法，譯為“使……破碎”。《史記?廉頗藺相如列傳》有：“秦王恐其破璧，乃辭謝固請。”同理，“交戟之衛(wèi)士欲止不內(nèi)”中的“止”，也不必自找麻煩作使動用法。

3．勞苦而功高如此……此亡秦之續(xù)耳。

句中的“亡”應(yīng)當是形容詞，“已經(jīng)滅亡的”，而非如不少資料解為動詞。

4．故遣將守關(guān)者，備他盜出入與非常也。

句中的“故”，不少資料解為“特意”，副詞。但遍查《辭?！贰掇o源》《漢語大字典》(四川、湖北辭書出版社1，均無此義項，不知所據(jù)為何。筆者試提供三種思路：①副詞，仍然；②連詞，因此、所以；③助詞，用在句首，相當于“夫”。

5．①婦女無所幸。②今事有急，故幸來告良。

①中的“幸”，教材的注釋是“封建君主對婦女的寵愛”，筆者認為不妥。原因一：從表述上看似有名詞之嫌，其實為動詞；原因二：這種寵愛的對象恐不僅限于婦女。可以解釋為“舊專指帝王寵愛”，動詞。

篇3

關(guān)鍵詞：先秦；封土墓；墓上遺跡；等級

中圖分類號：K878.8 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）06-0020-04

本文談及先秦時期的封土墓，首先需確定封土含義，即泛指墓上聚攏的土堆，無論是否帶夯，亦不論大小規(guī)模，只要是墓上積土，則皆包括在內(nèi)。墓上積土在古代文獻之中有墳、丘、冢、封等名稱，但其涵義大體是有區(qū)別的，如《說文解字》“墓為平處，墳為高處?！?；《方言》云：“大者謂之丘”，《說文解字》“丘，土之高也。大司徒注曰土高曰丘”，丘謂積土高大的墳；《說文解字》“冢，高墳也。土部，曰墳者墓也。墓之高者曰冢。按《釋山》云山頂曰冢。鄭注冢人云，冢，封土為丘隴像冢而為之?！?；《說文解字》“大司徒注曰封，起土也。封人注曰聚土曰封”。由此可見“墳”大概是范指墓上有土堆，不論大小皆曰墳；而“丘”當為積土高大的墓；“?！睘槟股嫌兴粕綘罡叽笸炼训膲?zāi)?；“封”即為聚土之意，所以在此僅以封土墓范指凡墓上存在積土的墓葬。

中國先秦時期墓葬，在東周以前，當如《禮記?檀弓上》孔子所言“古也墓而不墳”，即實行《周易?系辭傳下》所云“不封不樹”之制，東周以降則盛行封土墓。那么中國封土墓產(chǎn)生之前，存在哪些墓上遺跡，其形式是怎樣的？這些問題關(guān)系著中國先秦時期墓上遺跡發(fā)展演變到墳丘的歷程。墓上遺跡是中國墓葬設(shè)施的重要組成部分，同時也為研究中國古代祭祀禮儀提供了重要的研究資料。

一、中國夏朝以前是否存在封土墓

舊石器時代的墓葬，僅見于北京周口店山頂洞，為舊石器晚期，這也是中國最早的墓葬，其墓葬只是利用天然洞穴的一部分來安置死者，正如《孟子?滕文公上》所說“蓋上世有不葬其親者，其親死，則舉而委之于壑?！?/p>

“至于到了新石器時代，墓葬已經(jīng)有了明確的墓葬制度”[1]。據(jù)目前的考古發(fā)掘墓葬資料來看，新石器時期墓葬以豎穴土坑墓為主，至于封土之跡未見。但新石器中晚期墓上遺跡仍有所發(fā)現(xiàn)，如分布于華北北部的紅山文化的積石冢墓，有積石并圍以石圍圈下壓泥質(zhì)紅陶碎片或彩陶筒形器，也有石圍墻的積石墓[2]；另外在浙江余杭縣反山墓地及瑤山墓地都發(fā)現(xiàn)了于熟土墩上埋著隨葬大量玉器的墓葬[3]；還有位于西北地區(qū)的陜西鳳翔大幸村龍山晚期的墓葬中發(fā)現(xiàn)M3的墓壙周圍發(fā)現(xiàn)了建筑設(shè)施[4]。古代墓葬因地域、時代、文化之別肯定會存在著差異性，正如上述考古資料所示，新石器時代墓上遺跡存在不同的形式―積石形式、土墩形式、建筑形式，且這些墓上遺跡都應(yīng)該與史前原始氏族的祭祀相關(guān)，同時也標明墓葬的具置。另外，根據(jù)一些民族學(xué)資料顯示，邊遠地區(qū)的少數(shù)民族氏族墓葬區(qū)中，一些墓葬之上就是以木樁或石塊等來標識墓地?！翱梢哉J為在墓上放置樹枝、石頭、陶片、安設(shè)木樁、籬笆以及修建簡易柵房等設(shè)施，應(yīng)當就是由‘墓’到‘墳’的演進過程中的中間過渡形式”[5]。當然，紅山文化的積石墓、良渚文化的土墩墓、陜西大幸村龍山晚期的墓上建筑，這些遺跡規(guī)格甚高，絕對不會是氏族之中普通成員的墓葬所能享有的葬禮制度，似乎解釋為氏族中地位較高者的埋葬之所更為妥當，那么普通氏族成員的墓葬，似乎更應(yīng)該是如民族學(xué)所講的木樁，石塊等簡易設(shè)施來明確墓葬所在地，自然這些墓上簡易設(shè)施因時代久遠，考古上難有所見。要之，夏代之前的中國先民就有了靈魂意識，出現(xiàn)了埋葬死者的行為，但墓葬之上堆砌封土還是未見的。

二、夏、商是否存在封土墓

要談夏商是否存在封土墓的問題，則必然要提孔子所說的“古也墓而不墳”，一些學(xué)者認為東周之前墓葬之上似乎都實行“墓而不墳”之制。另外，從目前發(fā)掘的三代墓葬資料來看，墓上都未發(fā)現(xiàn)有墳丘。所以，綜合先秦文獻資料的記載和考古發(fā)掘的實例資料，東周以前的墓葬普遍實行不封不樹之制，即“墓而不墳”是可信的。

目前夏代的墓葬有封土的還未發(fā)現(xiàn)，但中原地區(qū)的河南省堰師縣二里頭遺址發(fā)掘出一座大墓，東西長5.2-5.35米，南北寬4.25米，但遭破壞嚴重，該墓正南偏西0.9米處清理出一座大型建筑遺跡，其由廊廡、大門、廣庭、中心殿堂組成[6]。此座大墓與建筑遺跡的時代都為二里頭三期， 發(fā)掘者認為這組建筑的功能和殷墟婦好墓的“享堂”同類，是祭祀大墓墓主的“宗”。

當然關(guān)于商代是否存在封土墓，學(xué)術(shù)界一直有不同于“古之墓葬不封不樹”的相關(guān)見解和文章。早在四十年代，梁思永先生曾根據(jù)河南安陽殷墟西北岡的發(fā)掘所得，提出“殷代大墓上大概原來是有墳堆”的看法[7]。到了八十年代初，高去尋先生著文對梁先生的觀點作了進一步闡述發(fā)揮，提出商代大墓之上已有墓冢說[8]。九十年代初，胡方平先生又明確提出“商代晚期，我國古代封土墓已經(jīng)產(chǎn)生形成似乎是肯定無疑的?！盵9]其最重要的依據(jù)就是在河南省羅山天湖晚商息氏家族墓地41號豎穴土坑墓上， 首次找到了殘存高約30厘米的封土痕跡，發(fā)掘者估計原封土高約1.5米[10]。這完全是存疑的“孤證”，同時還不能排除孤證產(chǎn)生的偶然性。所以，證明商代已有封土墓，則必需基于更多的考古新資料的出現(xiàn)。

雖然商代封土墓的存在不能確定，但墓上建筑是肯定存在的，如安陽大司空村墓地，有兩座中小型墓葬的墓壙上有疊壓房基的現(xiàn)象，分別是311號墓和312號墓，另外安陽婦好墓上亦發(fā)現(xiàn)墓上建筑設(shè)施，可見商代部分墓葬之上應(yīng)該是建筑有享堂的[11]。另外根據(jù)《山東滕州前掌大商代墓葬》，可知在M205、M203、M206、M207、M214、M4墓室和墓道口發(fā)現(xiàn)有殘臺基、臺基基底、夯土墻、夯土墩、柱洞、礎(chǔ)石、散水等建筑設(shè)施遺存[12]。《滕州前掌大商代墓葬地面建筑淺析》可知前掌大帶地面建筑遺存的墓葬存在等級差別，如墓葬地面建筑規(guī)格、大小的差別與墓葬大小相符合，并且“這些墓都是單獨擁有自己的墓上建筑，沒有數(shù)座墓共有一座墓上建筑的現(xiàn)象”“但不是所有大、中型墓都有墓上建筑”[13]。

夏人、商人皆“事鬼敬神”，墓上享堂是后人祭祀先祖墓主人的重要場所，同時也是地面標識物。商代甲骨中有祭祀先王先祖的卜辭，還有安陽小屯宗廟區(qū)的祭祀坑，無不體現(xiàn)著殷人濃厚的祖先崇拜思想。從目前的相關(guān)考古資料來看，殷商的大中小型墓皆發(fā)現(xiàn)過設(shè)置享堂類祭祀建筑的，且其中大中型墓葬之上發(fā)現(xiàn)較多且建筑規(guī)格高，一些小型墓的墓上建筑相對簡易。當然至于商代封土墓還不能完全否定，既然商代墓葬之上能夠有低臺建筑，那么墓上積土也并不是不可能的，所以這一問題還待考古的日后發(fā)掘驗證。

三、西周是否存在封土墓

依照目前的西周墓葬考古資料來看，“西周墓無封土”是成立的。雖然能夠確切的證明“西周墓上存在封土”的墓葬在考古資料中仍未見到，但郭寶鈞先生于上世紀30年掘的河南?？h辛村1號墓，并且在60年代出版的著作中說“這是一座西周早期墓葬……此墓建造甚堅，全部填土都是黃色夯土。上口之外，更各向外擴筑夯土寬2.5米，厚1.5米，土色和墓室相同”[14]，據(jù)此推斷，這可能為該墓原先高大封土殘留下來的遺跡，當然不能排除其他成因的可能性。

需要說明的是，中原地區(qū)辛村1號墓是可能有墳丘，而在長江下游的皖蘇浙地區(qū)發(fā)現(xiàn)了大量的堆壘墳丘的墓葬，如安徽屯溪市、江蘇的句容縣、金壇縣，浙江的長興、海寧等，這些墓葬為西周到春秋時期的“土墩墓”[15]。但這種墓葬形制與封土墓是不相同的?！巴炼漳埂笔瞧降劁伒?，而不是穴地挖出墓室。其做法是在平地上鋪上一層卵石，或者是一層紅燒土、木炭鋪地，再在其上放置葬具和隨葬品，然后在堆筑圓形或饅頭形的墳丘?！巴炼漳埂笔枪糯鷧窃降貐^(qū)的一種地域性很強的墓葬形制，其在春秋晚期逐漸消亡。所以雖然土墩墓的出現(xiàn)時間可以追述到西周，但因其墓葬形制不是真正意義上的封土墓，不能以此來說明西周已有封土墓。同時我們也應(yīng)當謹記，西周的墓葬在地域上需要區(qū)別對待，特別是中原地區(qū)的豎穴土坑墓與長江下游的土墩墓在墓葬形制和隨葬品方面都有很大的差異。當然，同時我們也得注意到，長江下游地區(qū)的土墩墓最終逐漸消亡的時間―春秋末，正是中原地區(qū)封土墓開始大量出現(xiàn)發(fā)展的時期，中原封土墓之產(chǎn)生發(fā)展很大程度上可能深受長江下游土墩墓的影響，即中原地區(qū)在保留地下穴室的基礎(chǔ)上，參考土墩墓，在其墓室上加筑封土。

四、東周封土墓

“平王立，東遷于雒邑”[16]，東周開始，王權(quán)下移，諸侯爭霸。禮者政之輿，政治的變化帶來了禮制的演變，禮崩樂壞，新興的禮樂制度形成并逐漸流行起來，當然這些新的制度必定也會體現(xiàn)于墓葬。考古發(fā)掘的春秋封土墓資料也表明，在兩周新舊禮制交替的歷史背景下，春秋初期，中國古代喪葬習(xí)俗逐漸突破了舊禮制的約束，開始流行封土墓習(xí)俗。

春秋早期封土墓主要見于我國中原地區(qū)，這表明春秋初期中原地區(qū)已有一定普及程度的封土墓習(xí)俗。具體的考古發(fā)現(xiàn)有，湖北隨縣桃花坡發(fā)現(xiàn)兩座豎穴土坑墓，簡報稱兩墓封土已殘，為春秋早期墓[17]；河南光山縣寶相寺北側(cè)發(fā)現(xiàn)的春秋早期黃君孟夫婦墓，為長方形豎穴土坑墓，簡報稱墓上原有封土高約7.8米[18]。距離黃君孟夫婦墓不遠處，有“天鵝墩”冢，為春秋早期偏晚黃季沱父墓，原封土堆據(jù)說有10米多高，后被磚瓦廠取土破環(huán)損毀[19]；河南信陽五星鄉(xiāng)的平西5號墓為春秋早期墓番國國人之墓，據(jù)說該墓原有封土堆，但地表已被磚瓦廠取土破壞，不知其確實高度[20]；安徽省舒城縣河口一座春秋墓，墓口和地表之間，發(fā)現(xiàn)殘有0.24米厚的封土層，估計原高約2米，再從出土器物來推斷為春秋早期墓[21]。

隨著春秋初期封土墓習(xí)俗在中原及各地的普及流行，到了孔子生活的春秋晚期，一些歷史文獻中出現(xiàn)了有關(guān)封土墓的文字記載。《禮記?檀弓上》記載，孔子合葬其父母，“封之，崇四尺”；同篇記載，“昔者，夫子言之曰‘吾見封之若堂者矣，見若坊者矣，見若覆夏屋者矣，見若斧者矣，從若斧者焉?！R封之謂也?！倍抖Y記?檀弓下》又載“（吳國）延陵季子適齊，于其反也，其長子死…既葬而封，廣輪掩坎，其高可隱也?！比缫陨衔墨I記載，孔子生活的春秋晚期光封土之形就有四種之多，封土墓習(xí)俗并非才開始出現(xiàn)，而是已經(jīng)普遍流行。

進入戰(zhàn)國時期，根據(jù)現(xiàn)在的考古發(fā)掘和調(diào)查，戰(zhàn)國各國貴族的封土墓以國君的高墳大墓為其代表，如山東淄博齊故城附近的齊王冢、河北易縣燕下都遺址附近的燕王冢、河南輝縣固圍村的三座戰(zhàn)國中期魏王墓、河南固始侯古堆1號墓、湖北紀山楚冢、河北平山中山王陵等，封土之俗，蔚然成風(fēng)。但輝縣固圍村大墓之上僅是建筑設(shè)施（享堂），而中山王墓之上則是在封土之上修建‘堂’類建筑，這就是說在戰(zhàn)國時期，這些王室大墓之上就存在著三中不同的形制，以高大封土為大多數(shù)，另仍存在如商代大墓之上的享堂類建筑，還有中山王墓這樣的在封土之上修建堂的臺榭建筑。至于這些差別所代表的古代陵寢制度的多樣性原因就需要待以后解決了，但若根據(jù)宿白先生的《中國古建筑考古學(xué)講稿》可知，商周普遍是較低的臺基建筑，發(fā)展至春秋戰(zhàn)國秦時則有了臺榭建筑[22]，而國君之陵冢是戰(zhàn)國時期才出現(xiàn)的，則大致按這三類墓上遺跡出現(xiàn)的時間早晚來排序，似乎存在著低臺建筑（享堂）-高臺建筑（臺榭）-封土高臺（陵冢）這樣的發(fā)展線路。至于戰(zhàn)國時期平民墓葬以南方地區(qū)六千多座楚冢來看，“多為貴族上層所享有的特制，一般楚下層貴族-士階層及庶民皆為無封土之墓”[23]，所以戰(zhàn)國平民墓封土應(yīng)當還是“高可隱”，保存困難，考古難覓。

五、結(jié)語

墓上墳丘的產(chǎn)生如楊寬、劉毅先生所云，應(yīng)當是與西周公邦墓為代表的宗族墓地的衰敗，家族墓地的興起相關(guān)，另外封土還起著標志作用[24]。至于封土的大小不同，這和古代社會的“明貴賤，別等別”的等級觀念相關(guān)。文獻記載如《周禮?冢人》云：“以爵等為丘封之度”；《禮記?月令》曰：“營丘垅之大小、高平，厚薄之度， 貴賤之等級”。因此，死者墓上封土的大小乃是死者生前社會地位、貴賤等級的標志象征。

要之，中國先秦時期，封土墓的產(chǎn)生過程復(fù)雜曲折。新石器晚期一些氏族首領(lǐng)等的管理階層墓上存在有墓上設(shè)施，但還沒有發(fā)現(xiàn)封土形式。這些不同形式的墓上設(shè)施應(yīng)與氏族社會中祖先神、靈魂觀念密切相關(guān)，同時墓葬所在之處自然是舉行祭祀的理想場所。夏商時期中國墓上建筑，主要是以享堂（宗）為主，享堂無疑是祭祀先祖的重要場所；中原地區(qū)未見西周封土墓，而長江下游地區(qū)的土墩墓可能是春秋戰(zhàn)國時期中原地區(qū)封土墓大量產(chǎn)生發(fā)展的重要因素來源。所以至此“古之不封不樹”還是確切的。東周時期是先秦封土墓發(fā)現(xiàn)最豐富的階段，至于到了春秋早期，隨著西周禮制的破壞，家族墓地代替西周公邦墓為代表的宗族墓地，隨之其需要一種新鮮的形式來標識家族墓地中的墓葬，墓上設(shè)封土的做法隨之被大量應(yīng)用，戰(zhàn)國時則發(fā)展成高墳大冢，流行盛廣。

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篇4

Abstract:Faulthasalwaysbeenregardedasthefocusoftortlawandithasbeenthefoundationstoneofthetortlawinstitution.Howtodefinefaulthasbecomeadisputedissueamonglawyers,judgesandscholars.Itisnecessarytoanalyzefaultfromtheangleofpsychologyinordertoexpoundtherelationshipbetweenwillandaction.Faultconsistsoffourelements:accountability,time,attitudeandimmutability.

Keywords:tort；fault；unlawfulness；capacityfortortliability

過錯是侵權(quán)責(zé)任法中一個基本概念,但各個國家和地區(qū)民事立法較少直接使用“過錯”,而是使用“故意”或“過失”等表達過錯具體形態(tài)的概念,即使在民事立法中直接使用過錯,也未見對過錯概念作出一般性的界定。筆者認為,過錯有直接適用和進行界定的必要。其一,過錯應(yīng)當有比故意和過失更深刻、復(fù)雜的內(nèi)涵,在立法中使用“故意和過失”來代替過錯,實質(zhì)上將過錯的外延和內(nèi)涵混為一談,存在邏輯上的錯誤。其二,對過錯的概念進行研究并非單純的滿足學(xué)理上的要求,過錯在侵權(quán)責(zé)任法中占據(jù)重要的地位:在侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則中,過錯是過錯責(zé)任原則和過錯推定原則的核心；在一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中,過錯是侵權(quán)人必備的主觀心理狀態(tài)；在侵權(quán)賠償額的確定以及過失相抵等制度的運用中,過錯又能起到相當?shù)淖饔谩Ｒ虼?準確界定過錯的概念極為重要。筆者試圖從心理學(xué)和法理學(xué)兩個角度出發(fā),對過錯的心理現(xiàn)象、法律要素進行研究,以求對過錯進行科學(xué)的界定。

一、過錯概念的心理學(xué)分析

過錯是一種動態(tài)的心理現(xiàn)象,體現(xiàn)為一個流動、變化的心理過程,該過程包括認識、情緒以及意志三個方面。

（一）認識過程

人只有通過一系列的心理活動,才能夠達到認識事物的目的,對于過錯的認識也不例外,需要行為人進行有效的感知、記憶、思維等。過錯的認識過程包含特定含義:第一,對行為性質(zhì)的認識。行為的性質(zhì)是指行為會發(fā)生損害結(jié)果的性質(zhì),這是行為人首先應(yīng)當認識到的內(nèi)容。第二,對行為結(jié)果的認識。行為的結(jié)果是指侵害他人權(quán)益的結(jié)果,這應(yīng)當是認識的核心內(nèi)容。第三,行為與結(jié)果間因果關(guān)系的認識也應(yīng)當在該過程中產(chǎn)生。對行為的性質(zhì)、結(jié)果以及因果關(guān)系的認識需要行為人具備一定的認識能力,若行為人不具備認識能力,當然不會產(chǎn)生過錯的心理狀態(tài)。

（二）意志過程

心理過程的另一個重要方面就是意志過程,意志能夠調(diào)節(jié)、支配人的行為以實現(xiàn)預(yù)定目的。過錯的意志過程相當復(fù)雜,通常將其區(qū)分為故意和過失兩種形態(tài)分別探討。構(gòu)成故意的意志因素表現(xiàn)為期望或聽任:期望是行為人積極努力追求某一目的的實現(xiàn)；聽任則是行為人對可能發(fā)生的結(jié)果持一種縱容的態(tài)度。構(gòu)成過失的意志因素則表現(xiàn)為行為人沒有導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的意圖,但卻“事與愿違”,導(dǎo)致了損害的發(fā)生。不管是故意還是過失,都表明行為人的意志沒有發(fā)揮抑制惡的欲望的作用,選擇實施了違法行為,因此存在過錯。

將過錯區(qū)分為故意和過失具有重大意義:其一,某些侵權(quán)責(zé)任的成立必須要求侵權(quán)人的主觀要件為故意,如第三人侵害債權(quán)的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成、商業(yè)侵權(quán)中妨害經(jīng)營侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成以及惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成都與故意相聯(lián)系,過失不能構(gòu)成上述侵權(quán)。其二,加害人是故意還是過失對賠償?shù)姆秶軌虍a(chǎn)生一定的影響。第三,故意傾向于認定因果關(guān)系的成立。美國《第三次侵權(quán)法重述》第33條第1款規(guī)定:故意給他人人身造成損害的,侵權(quán)人須對損害負責(zé),即使損害是不易發(fā)生的。德國聯(lián)邦最高法院在1981年1月27日判決的案件中則認為:“故意行為產(chǎn)生的后果總是有相當性的”。[1]

（三）情緒過程

情緒是人類特有的對客觀事物的感受和評價,不同的情緒能夠?qū)π袨槿说恼J識能力和意志能力產(chǎn)生影響。激動、恐懼的情緒往往能夠改變認識的范圍,減弱行為人的認識能力和控制能力,防衛(wèi)過當、假想防衛(wèi)就是非常典型的受情緒影響的行為。在刑法范疇,情感因素可以作為減輕或免除刑罰的情節(jié)；在民事侵權(quán)范疇,情感因素當然也應(yīng)作為侵權(quán)人過錯考量的要素,因此情感因素在過錯的心理事實中也占據(jù)一定的地位。

通過對過錯概念的心理學(xué)分析,能夠得出下列結(jié)論:第一,作為一種心理過程,過錯描述的是心理狀態(tài)而非行為,盡管心理狀態(tài)與行為密不可分。這是因為,導(dǎo)致他人合法權(quán)益損害的行為是受到行為人心理態(tài)度支配的,只有通過該種心理的支配行為人才能實施侵害他人合法權(quán)益的行為。第二,并非所有的人都能夠用過錯來描述其心理狀態(tài),能夠用過錯來描述其心理狀態(tài)的人必須具有認識能力。第三,意志過程是過錯的核心,因為行為人有選擇是否實施違法行為的意志自由,若選擇實施違法行為,則表示意志沒有發(fā)揮抑制惡的欲望的作用,存在過錯；反之則表示意志發(fā)揮了抑制惡的欲望的作用,因此不存在過錯。只有通過分析過錯的意志過程,才能將過錯進行程度上的區(qū)分。

二、過錯概念的法理學(xué)分析

從各國民事立法來看,對于過錯概念的界定為空白,因此為法學(xué)家提供了更多的解釋空間。鑒于過錯概念的重要性,大陸法系國家學(xué)者對過錯的概念進行了一定程度的研究,尤以法國和德國的學(xué)者觀點最具代表性。

（一）法國學(xué)者對過錯概念的研究

1.格勞秀斯理論的影響

法國學(xué)者對于過錯概念的研究受到自然法學(xué)派的影響,尤其受荷蘭的格勞秀斯影響頗深。格勞秀斯是古典自然法學(xué)派的代表人物之一,他的諸多觀點對法國學(xué)者的影響甚大。格勞秀斯認為,過錯實際上是指任何一種侵權(quán)行為,只要此種侵權(quán)行為同人們的公共利益或特定的注意義務(wù)相沖突。[2]例如,盜竊本身就是一種侵權(quán)行為,因為它與人類的公共利益相沖突,因此是一種過錯。格勞秀斯提出的“過錯是一種侵權(quán)行為”具有劃時代的意義,從側(cè)重于對行為人主觀過錯的譴責(zé)轉(zhuǎn)為對受害人權(quán)利的保護。只要是違反了公共利益或采取不當行為造成了他人損害,就要進行賠償。在格勞秀斯看來,不只是具有理性的人,那些非理性的人,包括精神病人和兒童,都可能實施過錯行為。

2.1968年立法改革的影響

法國民法典對于過錯并沒有作出明確的解釋,只能從相關(guān)條款以及司法判決中對立法者的態(tài)度進行推斷。在20世紀60年代以前,主觀過錯一直為主流觀點,“無論是侵權(quán)行為還是準侵權(quán)行為,都必須由具有侵權(quán)責(zé)任能力的人來實施,這種責(zé)任能力獨立于契約能力,是一種特殊的能力”。[3]但該種侵權(quán)責(zé)任能力理論不利于對受害人的保護,相關(guān)制度需要進行改革。1968年1月3日法國頒布第68-5號法律,該法規(guī)定,“處于精神紊亂狀態(tài)之下的人給他人造成損失者,仍應(yīng)負賠償責(zé)任”。[4]20世紀80年代,法國最高法院通過判決將上述條款的調(diào)整對象擴展至未成年人和精神殘障者。[5]上述改革削弱了行為人的辨別能力在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任中的重要作用,實質(zhì)剔除了過錯能力在過錯構(gòu)成中的地位。在確定行為人是否有過錯時,無須證實行為人是否具有認識其行為后果的能力,只要行為不符合法律、慣例、道德或具有一定的危險性,造成了他人的損害,就構(gòu)成過錯,就可徑直適用民法典第1382條做出判決。

3.當代法國學(xué)者的觀點

通過20世紀60年代的立法改革以及80年代的司法改革,過錯的應(yīng)受非難性在于行為而非心理態(tài)度已經(jīng)成為當代法國學(xué)者的主導(dǎo)學(xué)說。比較有代表性的學(xué)說有義務(wù)違反說和行為偏離說,其中以行為偏離說為合理。20世紀初,法國學(xué)者普蘭尼奧爾提出了“過錯是對事先存在義務(wù)的違反”的觀點。[6]觀點獲得了法國其他學(xué)者的積極回應(yīng),推動了法國侵權(quán)法中過錯理論的發(fā)展。但也有不少法國學(xué)者認為,“事先存在的義務(wù)”具有模糊性和不合理性,模糊性體現(xiàn)在“先存義務(wù)的具體種類難以列舉”；不合理性體現(xiàn)在“當某種義務(wù)被違反時即存在過錯⋯⋯它是不準確的,因為存在著因笨拙而產(chǎn)生的過錯,無論是法律規(guī)則還是道德規(guī)則,都不能強加人們以靈巧的義務(wù)”。[7]行為偏離說由安德烈·蒂克倡導(dǎo),該說認為,過錯就是指任何與善良公民行為相偏離的行為。[8]“過錯同某種行為息息相關(guān),世人都明白這樣的道理即我們生活在人們中間,應(yīng)當避免對他人造成損害,無論是對他人肉體的損害,對他人人格的損害或是對他人財產(chǎn)的損害。我們在行為時,應(yīng)當總是使用更大的謹慎和更大的勤勉,這是我們的行為規(guī)則。此種規(guī)則不僅被法律基于社會秩序的需要而強加給我們,而且還被道德強加給我們。沒有遵守一個謹慎的和勤勉的人所遵守的行為規(guī)則,即為過錯。”[9]通過上述對法國學(xué)者關(guān)于過錯概念的分析,可以認為,過錯與行為的違法性緊密結(jié)合,即過錯的必備要素為侵權(quán)行為以及民事義務(wù)的違反,侵權(quán)責(zé)任能力不為過錯的構(gòu)成要素。

（二）德國學(xué)者對過錯概念的研究

對于過錯,德國民法并沒有進行明確的界定,通說認為,對過錯的解釋應(yīng)當以德國刑法的規(guī)定為基礎(chǔ),將其界定為“內(nèi)心的可非難性”。[8]45德國學(xué)者耶林在1867年出版的《羅馬私法中的責(zé)任要素》一書中首次論述了“主觀的違法與客觀的違法”,主觀的違法即過錯,特指內(nèi)心的可非難性,客觀的違法是行為具有違法性。該觀點對德國學(xué)者的影響甚大,被德國民法典的起草者采納,進而將其滲入到德國民法典的制定中。根據(jù)！國民法典第823條第一款的規(guī)定,“因故意或過失以違法的方式侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者,對被害人負損害賠償?shù)牧x務(wù)”,過錯與違法行為分別作為了侵權(quán)賠償責(zé)任構(gòu)成的獨立要件。過錯成了純粹主觀的范疇,一種對他人的合法權(quán)益進行侵害的故意或過失；違法行為就是純粹客觀的范疇,僅僅指一種行為,一種對他人的法益造成損害的行為。盡管通說認為,德國民法將違法行為與過錯相分離,各自成為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的獨立要件,但是仍有部分侵權(quán)法學(xué)者認為,過錯并非僅僅指內(nèi)心的可責(zé)難性,還不時體現(xiàn)出客觀性的含義,因此有必要引入“違法等同于過錯”理論。從德國現(xiàn)行立法來看,“違法等同于過錯”理論有待商榷。據(jù)德國民法典第823條第二款的規(guī)定,只要違反了以保護他人為目的的法律,就應(yīng)當認定行為人的行為具有違法性,但受害人要獲得賠償,必須對于行為人行為時的主觀過錯承擔(dān)舉證責(zé)任,行為人只有在主觀存在過錯的情況下違反了以保護他人為目的的法律導(dǎo)致了他人的損害,才承擔(dān)損害賠償責(zé)任。從法律的規(guī)定來看,違法性不需證明,而過錯的存在是需要證明的,因此“違法不等同于過錯”。

（三）法國學(xué)者和德國學(xué)者對于過錯概念界定的比較

通過對上述學(xué)者就過錯概念的法理學(xué)分析比較,可以認為法國學(xué)者對于過錯概念的界定與德國學(xué)者的界定區(qū)別如下:第一,過錯的描述對象不同。法國學(xué)者認為過錯的描述對象為行為；德國學(xué)者認為過錯的描述對象為心理狀態(tài)。第二,關(guān)于過錯與違法性的關(guān)系認識不同。法國學(xué)者認為過錯與違法性相聯(lián)系,德國學(xué)者認為,違法行為與過錯相分離,各自成為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的獨立要件。第三,侵權(quán)責(zé)任能力與過錯的關(guān)系認識不同。法國學(xué)者認為,過錯的構(gòu)成要素不以侵權(quán)責(zé)任能力為必要。德國學(xué)者則認為,行為人之所以要受到譴責(zé),是因為其存在過錯,這種對行為人的可譴責(zé)性是以一定程度的能力作為前提。

三、我國學(xué)者對過錯概念的研究

我國學(xué)者直接研究過錯概念的甚少,但研究過錯與違法性的關(guān)系的甚多,通過對于過錯與違法性關(guān)系的研究能夠間接窺視學(xué)者對于過錯內(nèi)涵的理解。過錯與違法性的關(guān)系涉及到對《民法通則》第106條第2款的理解,該款規(guī)定:公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn),侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任。從該條款的字面意義看,只出現(xiàn)了“過錯”而未出現(xiàn)“違法”或“不法”字樣,因此對于過錯與違法性之間的關(guān)系存在兩種不同的見解:一種為“過錯吸收違法性說”；另一種為“過錯與違法性并列說”。過錯吸收違法性說主張,違法性不是侵權(quán)責(zé)任一個獨立的構(gòu)成要件,被過錯吸收。王利明教授認為,行為的違法性和過錯之間是一種準集合關(guān)系,“過錯的概念要比違法行為的概念從內(nèi)涵到外延上更為廣泛”[10],因此不應(yīng)把行為的違法性作為獨立的責(zé)任構(gòu)成要件?？紫榭∠壬渤稚鲜鲆娊?盡管理由不盡相同。[11]過錯與違法性并列說則主張,過錯與違法性間存在一定的聯(lián)系,但二者具有獨立的價值。例如張新寶教授就認為,違法行為是侵權(quán)民事行為構(gòu)成的必備要件,不能為“過錯”吸收。[12]

筆者認為,過錯概念排除違法性具有一定的合理性:第一,違法性針對客觀的行為,與侵權(quán)責(zé)任能力和過錯都無關(guān),只要上述行為或舉動與一定的法秩序相背離,就意味著該行為或舉動具有違法性。過錯是一個主觀因素,針對的是行為人主觀上應(yīng)受非難的狀態(tài),盡管過錯要依據(jù)客觀標準來衡量。第二,承認違法性為侵權(quán)責(zé)任的獨立構(gòu)成要件有助于責(zé)任判定的準確性。如正當防衛(wèi)、緊急避險等情況,行為的非違法性直接否定了行為人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。第三,承認違法性為侵權(quán)責(zé)任的獨立構(gòu)成要件有助于增強侵權(quán)責(zé)任判定的客觀性。由于過錯是一個主觀因素,對其進行認定不可避免的帶有主觀色彩。而違法性是一個客觀因素,可以通過法律的否定性評價直接予以判定。第四,從法的移植來看,我國民法的傳統(tǒng)多承受德國民法的精髓,堅持過錯概念與違法行為的獨立將有利于繼承我國民法理論的傳統(tǒng)。

四、過錯概念的構(gòu)成要素

透過上述不同視角對過錯的分析,可以認為過錯概念的表述應(yīng)當具備下列要素:

（一）主體要素——具有侵權(quán)責(zé)任能力

主體要素是指,只有具有侵權(quán)責(zé)任能力的人的心理狀態(tài)才能夠用過錯來描述,侵權(quán)責(zé)任能力就是行為人具有對基于自己的自由行為所造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任的能力。關(guān)于侵權(quán)責(zé)任能力的性質(zhì)存在兩種不同的觀點:一種觀點認為,責(zé)任能力是過錯認定的前提?！凹雍θ艘蚬室饣蜻^失侵害他人權(quán)利者,具有主觀‘可歸責(zé)性’,而此項可歸責(zé)性須以過錯能力為前提,此屬侵權(quán)行為人負損害賠償責(zé)任的資格,故亦稱為責(zé)任能力,在思考邏輯上應(yīng)先肯定加害人有責(zé)任能力,再進而認定其有無故意或過失?！盵13]根據(jù)該觀點,如果行為人沒有責(zé)任能力,就表明他不能獨立承擔(dān)責(zé)任,因此也沒有必要再去考察行為人是否有過錯或再去探究其他的構(gòu)成要件是否成立。另一種觀點則認為責(zé)任能力對于過錯的認定不產(chǎn)生影響,僅決定著責(zé)任的歸屬。凱爾森指出,一個人在法律上不負責(zé)任,是因為他并不具備法律秩序使他要對制裁負責(zé)的某些屬人要求、條件,從而沒有能力成為可以被歸責(zé)的主體,并不是說他的行為不能成立不法。[14]筆者認為,從訴訟的有效性來看,將責(zé)任能力作為過錯認定的前提是合理的。[15]判斷行為人是否具有侵權(quán)責(zé)任能力,可以采用不同的標準。

第一種為年齡標準。侵權(quán)責(zé)任年齡是判斷行為人是否具備侵權(quán)責(zé)任能力的客觀標準,通常指侵權(quán)法規(guī)定的行為人應(yīng)對自己實施的加害行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任必須達到的最低年齡。對于侵權(quán)責(zé)任年齡,有的國家根據(jù)本國公民的發(fā)育情況、地理環(huán)境、教育情況等,通過立法明確予以規(guī)定。由于不同國家的同一年齡段的人,其認知能力、智力發(fā)展都可能有差異,因此侵權(quán)責(zé)任年齡各國規(guī)定不盡相同。

第二種為辨識能力標準。辨識能力又稱為辨別能力或識別能力,[16]是各國普遍適用的判斷標準。對于辨識能力的內(nèi)容,一種觀點認為,辨識能力是對行為好壞識別的能力,而非對其行為法律后果的認識能力?！栋柤袄麃喢穹ǖ洹返?25條規(guī)定:無行為能力人對其致害行為具有辨別能力者,應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。另一種觀點則認為,辨識能力為認識其行為法律后果的能力。《日本民法典》第712條規(guī)定:未成年人加害他人時,如不具備足以識別其行為責(zé)任的知識和能力,不就其行為負賠償責(zé)任。德國民法典第828條第三款規(guī)定:未滿十八周歲的人的責(zé)任以其在實施加害行為時不具備識別責(zé)任所必要的判斷力為限,不就其所加給他人的損害負責(zé)任?！白R別責(zé)任所必要的判斷力”就是指認識行為的違法性及由此所產(chǎn)生的責(zé)任的能力。我國臺灣地區(qū)民法典第187條也作了同樣的規(guī)定。

第三種為混合標準?；旌蠘藴示褪沁m用侵權(quán)責(zé)任年齡與辨識能力相結(jié)合的標準,二者結(jié)合適用的典型代表為德國?！兜聡穹ǖ洹返?28條規(guī)定:“未滿七周歲的人,就其所加給他人的損害,不負責(zé)任。已滿七周歲未滿十周歲的人,就其在汽車、有軌交通工具或者懸空纜車的事故中加給他人的損害,不負責(zé)任,但若故意造成了上述損害仍需承擔(dān)責(zé)任。未滿十八歲的人的責(zé)任未被依照第一款和第二款加以排除為限,其在實施加害行為時缺乏辨別責(zé)任的必要判斷力的,即不對其加給他人的損害承擔(dān)責(zé)任。”[17]根據(jù)德國民法的規(guī)定,七歲以下的未成年人,絕對無侵權(quán)責(zé)任能力；七歲至十八歲的未成年人以“辨識能力”為限承擔(dān)責(zé)任,辨識能力就以同齡人在相同的環(huán)境中通常會采取的行為作為標準。

關(guān)于侵權(quán)責(zé)任能力,我國現(xiàn)行立法沒有系統(tǒng)的進行規(guī)定,從而給法律的適用和糾紛的解決帶來了不便。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第133條,侵權(quán)責(zé)任能力的判斷標準具有唯一性,即財產(chǎn),財產(chǎn)的獨立決定了責(zé)任的獨立。“民事責(zé)任能力有其獨立考察標準,因為考察民事責(zé)任能力不是以該不該承擔(dān)民事責(zé)任,而是以能不能承擔(dān)民事責(zé)任為目的,故民事責(zé)任能力的判斷標準主要應(yīng)以主體財產(chǎn)的獨立性來決定。財產(chǎn)獨立者,為完全民事責(zé)任能力人；財產(chǎn)不獨立者,為不完全民事責(zé)任能力人,需由替代責(zé)任人承擔(dān)補充責(zé)任。”[18]但是以行為人是否具有財產(chǎn)來判斷是否具有侵權(quán)責(zé)任能力不符合民法的基本理論,在實踐中會不利于監(jiān)護人履行其監(jiān)護義務(wù)以及不利于社會關(guān)系的穩(wěn)定。筆者認為,關(guān)于侵權(quán)責(zé)任能力沒有必要單設(shè)條款進行規(guī)定,而是尊重我國的立法傳統(tǒng),將侵權(quán)責(zé)任能力與民事行為能力進行一定的掛靠,使二能力間產(chǎn)生互動。有行為能力者有責(zé)任能力,無責(zé)任能力者無行為能力。具體而言,可作如下設(shè)計:第一,關(guān)于侵權(quán)責(zé)任能力的判斷應(yīng)當拋棄“財產(chǎn)”標準,采德國的“最低侵權(quán)責(zé)任年齡”和“辨識能力”雙重標準。第二,修正民事行為能力條款,將七歲以下的兒童作為無民事行為能力人。之所以將七周歲作為最低侵權(quán)責(zé)任年齡,是因為認識能力與本民族的智力發(fā)育的成熟程度相關(guān),七歲兒童已經(jīng)入學(xué),應(yīng)當具有一定的認識能力。特別是《大清民律草案》第38條和《民國民律草案》第14條都規(guī)定,未滿七歲的未成年人不負侵權(quán)行為的責(zé)任。我國臺灣地區(qū)民法第13條作了同樣規(guī)定。第三,辨識能力的內(nèi)容應(yīng)當予以明確,以認識行為的法律后果為必要。筆者認為,就我國社會現(xiàn)狀而言,未成年人基本都無資力,為了最大限度的保護受害人的權(quán)益,應(yīng)當從嚴認定未成年人是否具有辨識能力。在具體案件中,是適用與行為人同齡、同專業(yè)、同地域有關(guān)聯(lián)的人的能力、知識作出判斷,還是適用成年人的能力標準作出判斷,各國立法未予明確。一般而言,除法國、丹麥、瑞典和芬蘭等少數(shù)國家外,大多數(shù)國家都認為應(yīng)當考慮與行為人同齡、同專業(yè)、同地域有關(guān)聯(lián)的人的能力,針對個案情況進行具體

的認定。

（二）客體要素——心理狀態(tài)

過錯描述的對象就是過錯的客體要素。過錯為應(yīng)受責(zé)難的心理狀態(tài)還是一種違法行為,代表了對過錯性質(zhì)的不同理解,前者為主觀過錯說,后者為客觀過錯說。19世紀主觀過錯說在大陸法系國家極為流行,依照大陸法系民法的傳統(tǒng)觀點,過錯是指行為人主觀心理狀態(tài)的欠缺注意?！埃ㄈ藗儯┰谌粘Ｉ钪袌远ǖ暮筒粩嗟倪\用理性來分辨哪種事情是美德,哪種事情是惡習(xí),當然有時也是反復(fù)無常的,但都是根據(jù)他人自身的性質(zhì)來進行判斷”,“如果一個人極明顯的傷害了我們,難道說是屬于他的軀體的過錯,而不是屬于他的品德的缺陷嗎？”[19]因此,行為人行為時的主觀狀態(tài)應(yīng)當是行為人實施客觀行為的決定因素,是發(fā)動或支配行為的動力。若受有瑕疵的心理狀態(tài)支配的行為產(chǎn)生的結(jié)果對他人造成了損害,則該有瑕疵的心理狀態(tài)就是有過錯的。到了19世紀末,主觀過錯說受到了以法國民法為代表的客觀過錯說的挑戰(zhàn),依客觀過錯說,過錯是指加害人的違法行為而非受譴責(zé)的心理狀態(tài),法國法系其他國家如西班牙和墨西哥等國民法多效仿這一規(guī)定。筆者認為,將過錯的客體要素確定為行為具有下列弊端:首先,容易割裂意志和行為的關(guān)系,否認個人的意志對行為選擇的可能性。將意志與行為割裂,實質(zhì)否定了人與人之間能力的差異,抹煞了個人的如知識、經(jīng)驗、能力和品德等自身因素的重要性,這樣不可能準確理解過錯。其次,極易不適當?shù)財U大侵權(quán)責(zé)任的范圍。由于過錯為違法行為,因此在判斷行為人的行為是否具有違法性時,會采用普遍適用的標準。該標準具有客觀性,對不同類型的人都適用,這樣極易把過錯的內(nèi)容進行不適當?shù)財U大。第三,會完全否定法律與道德之間的關(guān)系。將過錯的客體要素理解為行為,實質(zhì)是要求法官在確定行為人有無過錯時,應(yīng)當以保護社會不受行為的侵害為宗旨,因此不必對每個人在實施行為時的心理狀態(tài)作出一種善或惡的道德評價。但是法律與道德間的關(guān)聯(lián)性是顯而易見的,過錯在很大程度上是與社會的道德觀念結(jié)合在一起的,基于過錯而為的行為基本上都為社會道德所不容。

過錯的客體要素為心理狀態(tài)并不影響過錯的可認識性。過錯并不僅僅是一種心理過程,它能夠通過支配行為產(chǎn)生一定的結(jié)果,這一心理過程是客觀存在的。就因為心理過程的客觀存在,過錯才有可認識性。過錯一旦通過行為表現(xiàn)出來,產(chǎn)生了一定的后果,那么它就不再受行為人意志的控制,而是客觀存在、不能予以否認的。只有通過分析行為人意志支配下的行為和結(jié)果,才能夠通過現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)本質(zhì),確切認識行為人是否存在過錯及準確的認定過錯的程度。

（三）裁判要素——法與道德的否定

裁判要素體現(xiàn)在,過錯作為一個法律概念,應(yīng)當突出法和道德對于行為人心理態(tài)度的否定,也就是說基于過錯而為的行為基本上都為法律規(guī)則和社會道德所不容。法律規(guī)則與社會道德之間存在密切的關(guān)系,主要體現(xiàn)在:第一,社會道德的是非觀念能夠直接或間接地影響到法官及立法者,因此,法院的判決以及法律的規(guī)定總會不時地滲透著社會的道德觀念。如《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》等諸多法律中,許多條文可見商業(yè)道德規(guī)范的痕跡。第二,道德觀念的變化會對法律規(guī)范產(chǎn)生一定的影響。道德規(guī)范與法律規(guī)范同屬行為規(guī)范體系,但是它們都是從各自不同的角度去規(guī)范人們的言行。道德規(guī)范常常是保障法定權(quán)利實現(xiàn)的前提,而為了促使一些道德準則為社會全體成員所遵守,法律就必須將其上升為法律規(guī)范,違反了這些道德準則,也就違背了民事法律的要求。第三,社會道德與法律規(guī)范并不是緊緊相扣、一一對應(yīng)的。在某些領(lǐng)域,法院會責(zé)令行為人對其善意的、完全符合情理的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；在某些領(lǐng)域,法律并不認為某些不道德的行為會構(gòu)成侵權(quán),因為作為社會中的人彼此之間都存在容忍的義務(wù),法律并不能夠?qū)τ谒械膫Χ技右跃葷?/p>

從心理學(xué)的角度講,只要是有思想的人,都應(yīng)該對自己的行為可能會造成的后果有一定的認識,但這些認識只是人類的本能,不是法律評價的結(jié)果,由于沒有法律的介入,所以不能稱之為過錯。例如,在普通心理學(xué)領(lǐng)域存在“蓄意”和“無意”兩種心理狀態(tài),這兩種狀態(tài)實質(zhì)與法律領(lǐng)域內(nèi)的“故意”和“過失”相對,若行為人的蓄意行為導(dǎo)致了他人合法權(quán)益的損害,是被法律和道德予以譴責(zé)的,就構(gòu)成了侵權(quán)的故意；若行為人的無意行為導(dǎo)致了他人合法權(quán)益的損害,也是相關(guān)法律或道德所不允許的,就構(gòu)成了侵權(quán)的過失。簡而言之,過錯是受法律否定的普通心理現(xiàn)象,是行為人的某種心理現(xiàn)象在法律上的反映,因此過錯兼含心理和法律雙重特性。

綜合上述諸必備要素,吸收我國學(xué)者對于過錯界定的精華,借鑒法！兩國學(xué)者對過錯研究的經(jīng)驗,應(yīng)當將過錯界定為:有侵權(quán)責(zé)任能力的人實施行為時對行為性質(zhì)以及可能造成的損害結(jié)果的心理態(tài)度,該種心理態(tài)度為侵權(quán)法和社會道德所否認。該概念能夠在一定程度上彌補其他過錯概念的缺陷,比較確切地反映出過錯概念的含義和本質(zhì)。

注釋:

[1]克雷斯蒂安•馮•巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法:下卷[M].焦美華,譯.北京:法律出版社,2001.572

[2]張民安.現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130

[3]張民安.現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130

[4]羅結(jié)珍.法國民法典[M].北京:中國法制出版社,1999.158

[5]克雷斯蒂安•馮•巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法:上卷[M].張新寶,譯.北京:法律出版社,2001.97

[6]王利明.侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1992.194

[7]張民安.法國侵權(quán)責(zé)任根據(jù)研究[M]//吳漢東.私法研究:第3卷.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.

[8]安德烈•蒂克.過錯在現(xiàn)代侵權(quán)行為法中的地位[J].法學(xué)譯叢,1991（4）:26.

[9]張民安.法國侵權(quán)責(zé)任根據(jù)研究[M]//吳漢東.私法研究:第3卷.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.

[10]王利明.民法•侵權(quán)行為法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1993.161

[11]孔祥俊,楊麗.侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究[J].政法論壇,1993（2）:34.

[12]張新寶.中國侵權(quán)行為法[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,1995.75-76

[13]王澤鑒.侵權(quán)行為法:第一冊[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001.275

[14]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈,譯.北京:中國大百科全書出版社,1996.103

[15]對于承擔(dān)無過錯責(zé)任的特殊侵權(quán)行為,過錯不是其構(gòu)成要件,討論侵權(quán)責(zé)任能力的有無并無意義。對于未成年人來說,不可能成為承擔(dān)無過錯責(zé)任的特殊侵權(quán)的行為主體。

[16]《阿爾及利亞民法典》第125條規(guī)定了“辨別能力”；《大清民律草案》及《民國民律草案》規(guī)定了“識別能力”,我國臺灣地區(qū)民法典第187條也規(guī)定為“識別能力”。

[17]陳衛(wèi)佐.德國民法典[M].北京:法律出版社,2006.308

篇5

13年前，英國老人給了他一個家

2009年1月初，鄭州市骨科醫(yī)院。高大英俊的中國小伙子宋揚推著瘦小羸弱的英國老人漢斯輾轉(zhuǎn)在各個科室之間，做著手術(shù)前繁瑣細致的檢查。漢斯的雙側(cè)股骨頭壞死，要做髖關(guān)節(jié)置換術(shù)。

1月9日上午8點，漢斯要進手術(shù)室了。宋揚緊緊地擁抱老人，像安慰一個忐忑的孩子：“別怕，有我在呢，多少風(fēng)雨咱們都挺過來了。一切都會好起來的！”漢斯眼里流出兩行濁淚，宋揚為他擦去眼淚，溫柔地對他說：“聽話，等你身體好了，我?guī)闳ヅ篱L城。我們中國有句話，叫‘不到長城非好漢’。你不是特別想做條好漢嗎？”宋揚的話把漢斯逗笑了，也給了他信心，讓他緊張的神經(jīng)放松下來。8點10分，漢斯被推進手術(shù)室。

一個中國小伙子為什么花錢給外國老人做手術(shù)呢，單純獻愛心嗎？他們的故事要追溯到10年前。

1999年10月，20歲的宋揚到英國倫敦留學(xué)，在等地鐵時認識了漢斯。兩人聊得很愉快，漢斯還熱情地邀請宋揚到他家中做客。漢斯的家在倫敦西區(qū)泰晤士河畔，對面就是皇家植物園，風(fēng)景怡人。

宋揚以為漢斯有一個熱鬧的大家庭，沒想到他是孤身一人，住在只有40平方米的一居室里，家里凌亂不堪。漢斯是瑞士人，終身未婚，一生漂泊，曾去過很多國家，做過汽車銷售，開過酒吧，退休前是皇家歌劇院的秘書。

老人無親無友，生活能力很差，不會做飯。平時晚飯就是胡亂把冰箱里的菜拌上醬用面包蘸著吃。宋揚聽了很心酸，就地取材，做了兩道中國菜：西紅柿炒雞蛋和蒜蓉生菜。吃著宋揚做的菜，漢斯高興極了，豎起大拇指，連聲夸獎：“太好吃了，我好久沒吃過這么好吃的菜了！”

孤獨的漢斯喜歡宋揚的真誠，對他非常友善。隨后幾天宋揚又去探望老人，幫他料理家務(wù)，陪他聊天，讓他感受到家庭的溫暖。漢斯忍不住對宋揚說：“你搬過來住吧，我不要房租，我們互相照顧好嗎？”之后老人反復(fù)重復(fù)一句話：“你照顧我，我照顧你。”說完漢斯緊張地看著宋揚，眼睛里充滿期待。

彼時，宋揚剛到倫敦一周，他本是和同學(xué)合租在倫敦東區(qū)的，那里離學(xué)校很遠。聽了漢斯的話，宋揚簡直不敢相信自己的耳朵，在生活成本高昂的倫敦，能有一處安穩(wěn)的住所，離學(xué)校又近，這真是求之不得的好事??！宋揚馬上表示：“太好了，謝謝你?！?/p>

為了回報老人，宋揚包攬了所有的家務(wù)活，洗衣服、做飯、維修家電等等。漢斯則教宋揚英語，幫他盡快融入當?shù)厣鐣?，還幫他選學(xué)校、找工作。兩個相差47歲、不同種族不同文化的人像親人般地相扶相攜。

2001年4月的一個晚上，宋揚外出購物時被一輛公交車撞傷，牙掉了3顆，頜骨骨折，滿臉是血。漢斯火速趕到醫(yī)院并報案。第二天，漢斯又帶他到專業(yè)的牙醫(yī)診所就診，然后幫宋揚和巴士公司打官司。這期間，漢斯多次往返奔波，整整3年后，宋揚才打贏官司，得到了賠償。危難時刻，漢斯給予宋揚的關(guān)愛溫暖讓他銘記在心。宋揚決定，一定要好好照顧漢斯，讓他安享晚年。

時光飛逝，轉(zhuǎn)眼間宋揚和漢斯在一起生活已經(jīng)8年，他們成了情深意篤的家人，彼此關(guān)照，互相幫助。漢斯在感情上、生活上都非常依賴宋揚。

2007年5月，宋揚獲得了倫敦大學(xué)工商管理碩士學(xué)位。當時正值家鄉(xiāng)鄭州招選海歸人才，宋揚很想回國一試身手。漢斯也鼓勵宋揚回國服務(wù)。臨行前夕，宋揚心里非常矛盾，他不舍得漢斯，8年來的點點滴滴都涌上心頭。他感激漢斯在這個遙遠的國度給了他一個家，讓他在舉目無親的倫敦有了依靠。臨走前，宋揚徹底地打掃了一遍房間，將漢斯的衣服都洗得干干凈凈。他還為漢斯買了幾百個罐頭。當他一箱箱碼罐頭時，聽見漢斯小心翼翼地問：“宋，你還會回來嗎？”聽到這兒，宋揚再也抑制不住自己的感情，淚水潸然而下。他走了，孤苦無依的漢斯怎么辦？宋揚堅定地說：“我一定會管你的，要不你跟我回中國吧！”漢斯一聽，興奮得連連點頭。

宋揚回國后，成為鄭州市衛(wèi)生學(xué)校校長助理。漢斯隨宋揚回國住了3個月，簽證到期后無奈返回英國。回國后的漢斯重陷孤獨，日子過得特別糟糕。他除了煮雞蛋，別的都不會做。孤苦伶仃的他開始酗酒，每天凌晨三四點鐘（英國的傍晚）他都要給宋揚打電話：

“宋，我的洗衣機壞了，怎么辦？”

“宋，我的剃須刀不見了，怎么辦？”

越洋電話一打就是一個多小時，宋揚那段時間沒睡過一個囫圇覺，天天在電話里答疑解惑。令宋揚揪心的是，漢斯的身體狀況越來越糟，腿疼得都不能走路了。有時一周不出門，靠吃罐頭為生。

漢斯的病情已經(jīng)不能再耽誤了。他在英國享受免費醫(yī)療，但要預(yù)約排隊，少則排幾個月，多則排一年。術(shù)前要做各種檢查，可是沒有人帶他去醫(yī)院；術(shù)后還有半年的康復(fù)期，也沒有人照顧他。

于是，宋揚決定把漢斯接到中國來治病，他的想法得到了全家人的支持。宋揚給漢斯辦了工作簽證，托朋友把他帶到中國來。

2008年5月，漢斯抵達鄭州。他坐著輪椅，大夏天還穿著西服，胡子亂七八糟，身體極度虛弱。看著他憔悴頹靡的模樣，宋揚的心被揪得生疼，老人太可憐了。他奔過去，摟住漢斯情不自禁地哭了起來：“你怎么病成這樣了？你怎么這么不會照顧自己？”看到宋揚的瞬間，漢斯的眼睛里放射出異樣的光芒，他伸出枯瘦的手撫摸宋揚：“宋，我太想你了。沒有你的日子，我過得很不好……”

宋揚摟著他，給他整理衣服：“我也想你。我不會讓你過得不好的，相信我?！?/p>

經(jīng)過半年的術(shù)前準備治療，漢斯終于具備了做手術(shù)的條件，于是出現(xiàn)了本文開頭的一幕。

篇6

2012年修訂的《刑事訴訟法》第188條規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”該條規(guī)定免除了被告人配偶、父母、子女的強制到庭的義務(wù)，這吸收了我國傳統(tǒng)的親親相隱制度，使得法律更為人性化，也維護了社會基本道德倫理關(guān)系，有利于社會主義和諧社會的建設(shè)。

一、我國親屬容隱權(quán)的現(xiàn)狀

我國《刑法》第67條第1款規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首?！庇纱舜_立了自首成立的兩個要件，一是自動投案；二是如實供述自己的罪行。自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。然而，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第1款第三項規(guī)定：“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當視為自動投案。”自首制度的目的在于感召犯罪嫌疑人主動投案和鼓勵更多的犯罪嫌疑人的家長、親友促使犯罪嫌疑人歸案。與自首制度立法目的相悖。該解釋看似與自首制度的立法目的相悖，卻仍在我國的司法實踐中貫徹落實下來。

這其中的吊詭之處在于最高人民法院的司法解釋提供了這樣一種先損后補的模式：先違反“親親相隱”制度，以求快速有效地將犯罪嫌疑人抓捕歸案，然后再對其進行補償。也即是說：法律先強迫犯罪嫌疑人的親屬實施大義滅親行為，協(xié)助公安司法機關(guān)抓捕犯罪嫌疑人，然后再給予其量刑減讓的好處。從親情倫理的視角分析，我國法律割裂了植根于骨髓的親情倫理關(guān)系，因此法律需要從另外一個角度將割裂了的親情倫理關(guān)系予以修復(fù)。先損后補的模式就這樣應(yīng)運而生，并在實施過程中產(chǎn)生了這樣一種親情倫理效應(yīng)：被告人在實施犯罪行為之后，因害怕法律的制裁而東躲，整日提心吊膽，憂心忡忡。被告人的親屬眼見其過著如此痛苦逃亡的生活，恨不能早日將其解救。正值此時，被告人的親屬看見了法律提供的“在大義滅親后的量刑減讓”，于是懷著拯救被告人早日脫離苦海之初衷，狠下心來實施了大義滅親行為。被告人的親屬為了使被告人早日結(jié)束逃亡生活、為了減輕被告人的刑罰、為了讓被告人早日回歸到溫馨的親情之中過上幸福的生活，不惜背負“大義滅親”的道德惡名，真可謂用心良苦。簡言之，被告人的親屬正是為了維護親情倫理，才實施了“大義滅親”這一不道德行為。

綜上所述，我國法律先強迫被告人的親屬實施大義滅親行為，然后再創(chuàng)造出“先損后補”的模式來對大義滅親行為進行變相買單。然而，先損后補模式所帶來的是對我國法制統(tǒng)一的破壞，并在一定程度上造成了在法律適用上的混亂。由此看來，如此大費周折所創(chuàng)造的先損后補模式所帶來的負面作用，可謂“代價不菲”。怎樣才能既維護植根人們于骨髓的親情倫理又能有效的打擊犯罪活動成為法學(xué)界的一個=研究課題。筆者認為我國應(yīng)該借鑒“親親相隱”制度在立法上完善親屬容隱權(quán)，賦予一定范圍內(nèi)的親屬相互隱匿犯罪的權(quán)利。

二、親屬容隱權(quán)的比較法考察

縱觀人類社會法律發(fā)展的歷史就會發(fā)現(xiàn)，親親相隱并非中國古代法律獨有的現(xiàn)象，而是帶有相當程度的普遍性。正如著名的法史學(xué)家范忠信教授所說的那樣：“事實上，從古代到現(xiàn)代，從東方到西方，從奴隸制法、封建制法到資本主義法甚至社會主義法，都存在著‘親親相隱’之類的規(guī)定。”[3]

（一）大陸法系中的親屬容隱權(quán)

早在古羅馬的法律中就曾規(guī)定：親屬之間不得互相告發(fā)，對于未經(jīng)特別許可而控告父親或保護人的人，任何公民都可以對他提起刑事訴訟；親屬間相互告發(fā)將喪失繼承權(quán)，也不得令親屬作證。[4]《法國刑法典》第434條之一、之六規(guī)定：重罪之正犯或共犯的直系親屬、兄弟姐妹及他們配偶、配偶或者眾所周知同其姘居的人，知其犯重罪不予告發(fā)或為窩藏、包庇的不處罰。[5]德國《刑事訴訟法》第55條規(guī)定：“每個證人均可以對如果回答后有可能給自己及其親屬造成因為犯罪行為、違反秩序行為而受到追訴危險的那些問題拒絕回答”；《德國刑法典》第258條（使刑罰無效）規(guī)定：“一、故意使他人因犯罪行為依法應(yīng)受的刑罰或保安處分（第11條第1款第八項）全部或部分無效的，處五年以下自由刑或罰金……六、為使家屬免于刑罰處罰而為上述行為的，不處罰?！盵6]

（二）英美法系中的親屬容隱權(quán)

英美法系同樣認可親屬享有藏匿、包庇、拒證特權(quán)。在英美刑法、刑訴法中，親屬的例外特權(quán)規(guī)定主要有：親屬間相盜不能控告，尤其不許夫妻間互相指控盜竊；夫妻間相互藏匿犯罪不罰；夫妻一般不得互相證明對方有罪。不過，與大陸法系相比，其立法宗旨似乎更專注于維護夫妻雙方構(gòu)成的核心家庭利益，更凸顯其個人權(quán)利觀念，因而享有這種特免權(quán)的親屬范圍小了許多，通常除了配偶，其他近親屬都被排除在外。[7]英國1898年《刑事證據(jù)法》規(guī)定：在一般刑事案件中，作為被告的丈夫或妻子僅可以充當辯護證人，并只能根據(jù)被告方的申請，即不得強迫作證，不得充當控訴證人。但在夫妻間互相傷害及傷害子女等案中例外。[8]英國刑法規(guī)定：出于親密關(guān)系而隱瞞他人犯罪者不罰，但若接受了報酬就應(yīng)罰。[9]《印度刑法典》第212條規(guī)定：“無論任何人，明知或有理由相信他人實施了犯罪，為掩護他逃避法律制裁而窩藏或隱匿：如果該人所犯罪是應(yīng)處以死刑的，處可達五年的監(jiān)禁，并處罰金……本條不適用于窩藏或隱匿丈夫或妻子的案件。”[10]

（三）日本、韓國、臺灣地區(qū)的親屬容隱權(quán)

《日本刑法典》第七章“藏匿犯人和隱滅證據(jù)罪”第105條規(guī)定：“犯人或者脫逃人的親屬，為了犯人或者脫逃人的利益而犯前兩條之罪（藏匿犯人罪和隱滅證據(jù)罪）的，可以免除刑罰。”[11]《韓國刑法典》第151條（窩藏犯人、親屬間的特例）規(guī)定：“（一）窩藏犯有應(yīng)處罰金以上刑罰之罪的犯人，或者協(xié)助其脫逃的，處三年以下勞役或者六十萬元以下罰金。（二）親屬、戶主或者同居家屬為人犯而犯前項之罪的，不予處罰?！钡?55條（湮滅證據(jù)、親屬間的特例）：“（四）親屬、戶主或者同居家屬為人犯而犯本條之罪的，不予處罰。”[12]我國臺灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法典第162條第五項規(guī)定：“配偶、五親等內(nèi)血親或三親等內(nèi)姻親犯第一項之便利脫逃罪者，得減輕其刑?！钡?67條（親屬間藏匿或頂替人犯罪）規(guī)定：“配偶、五親等內(nèi)之血親或三親等內(nèi)之姻親圖利犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人而犯第164條或第165條之罪（即犯藏匿或頂替人犯罪、湮滅刑事證據(jù)罪）者，減輕或免除其刑?！?/p>

三、我國親屬容隱權(quán)的建構(gòu)

修訂的《刑事訴訟法》第60條規(guī)定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！钡?88條規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！睆囊?guī)定來看，其并沒有免除被告人的配偶、父母、子女作證的義務(wù)，只是規(guī)定在庭審階段可以免予強制到庭。盡管把在古代倫理法中占有極為重要地位的親親相隱制度有保留的加入，體現(xiàn)了我國刑事領(lǐng)域立法上尊重和保障人權(quán)的進步，但是與臺灣地區(qū)和西方國家相比還有很大差距，涉及親屬容隱權(quán)的內(nèi)容還是很少的，是初步的和有限的。立法者應(yīng)該借鑒歷史傳統(tǒng)和境外經(jīng)驗的合理內(nèi)核，順應(yīng)新時期社會法律發(fā)展的趨勢，構(gòu)建符合國情的親屬容隱權(quán)制度。

親屬容隱權(quán)要求國家法律對親屬間的容隱行為作出一定范圍的豁免。此時所呈現(xiàn)出的是國家司法權(quán)與親屬容隱權(quán)之間的一種此消彼長之態(tài)勢。如果親屬容隱權(quán)過大，必然會影響國家司法權(quán)的行駛；如果親屬容隱權(quán)的范圍過小，又難以有效的維護親屬間的親情倫理關(guān)系。因此，在制度設(shè)計時，如何確定容隱權(quán)的范圍是本制度成敗之關(guān)鍵。根據(jù)容隱行為對國家司法權(quán)之侵害程度和容隱行為對親情倫理關(guān)系之維護力度，筆者認為應(yīng)當將容隱行為區(qū)分為積極的容隱行為和消極的容隱行為。并照此分類體系分別進行立法構(gòu)想。積極的容隱行為所具有的主觀惡性較大，對國家司法權(quán)之侵害也相對較大，故而應(yīng)當適當?shù)貒栏裣拗?；而消極的容隱行為所具有的主觀惡性較小，對國家司法權(quán)之侵害也相對較小，故而應(yīng)當適當?shù)胤艑捪拗啤?/p>

（一）積極的容隱行為

首先，積極容隱行為主要包括幫助犯罪分子逃脫法律懲罰的偽證、包庇、窩藏、窩贓、銷贓等行為；在國家公安司法機關(guān)采取強制措施后或者在刑罰執(zhí)行期間，幫助犯罪分子逃避監(jiān)管等各種行為。其次，明確享有容隱權(quán)的親屬范圍。如果像臺灣地區(qū)規(guī)定的“配偶、五親等內(nèi)血親或三親等內(nèi)姻親”那樣寬泛，則會過度影響國家司法權(quán)的行使，不利于刑事案件的偵查和打擊犯罪，可能導(dǎo)致社會治安惡化，更不利于社會穩(wěn)定。如果像英國和美國那樣把享有容隱權(quán)的主要范圍控制在配偶之間，又和我國固有的親情倫理觀念嚴重不符。在確定享有容隱權(quán)的親屬范圍時應(yīng)當考慮到我國的具體國情。具體說來，我國現(xiàn)階段的刑事司法資源相對有限，刑事偵查技術(shù)、刑事偵查設(shè)備以及刑事偵查手段還相對落后，一言以蔽之，我國現(xiàn)階段的刑事偵查能力仍然處于相對較弱的狀況。因此享有容隱權(quán)的親屬范圍應(yīng)限制為配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。最后，確立對實施積極容隱行為者的刑罰?？偟膩碚f對實施積極容隱行為的親屬應(yīng)當減輕或免除處罰。應(yīng)當強調(diào)的是實施積極容隱行為的親屬在主觀上具有阻礙國家司法權(quán)之故意，并且隨著訴訟階段的不斷前進，其主觀故意之程度逐漸加深，因而應(yīng)當在各個訴訟階段實施逐漸加強之刑罰。比如在立案前實施了積極容隱行為的，應(yīng)當免除處罰；在刑罰執(zhí)行階段實施積極容隱行為的，只應(yīng)當減輕處罰。

（二）消極的容隱行為

首先，消極容隱行為主要指在犯罪行為發(fā)生時或發(fā)生后知情不舉和拒絕作證權(quán)；其次，明確享有容隱權(quán)的親屬范圍。鑒于消極容隱行為的主觀惡性較小以及對國家行駛司法權(quán)之危害程度不大，因此其范圍應(yīng)當較為寬泛。具體包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、監(jiān)護人與被監(jiān)護人；最后，確立對實施消極容隱行為者的刑罰。筆者認為不應(yīng)當免除其作證義務(wù)，但應(yīng)當對其免除處罰，如此便能保留其主動自愿作證之可能性。

（三）對容隱權(quán)的必要限制

即便在唐律中也并非所有的犯罪都可以相容隱，凡犯謀反、謀大逆、謀叛這些直接對抗于統(tǒng)治階級的大罪不得相隱?？梢姡覈糯荣t早就意識到一些嚴重危害國家利益的犯罪是不能相隱的。況且，據(jù)中國社科院的2010年《法治藍皮書》顯示，2009年中國犯罪數(shù)量打破了2000年以來一直保持的平穩(wěn)態(tài)勢，出現(xiàn)大幅增長，其中，暴力犯罪、財產(chǎn)犯罪等案件大量增加，并且據(jù)藍皮書預(yù)測，2010年中國的社會治安形勢仍然會比較嚴峻。面對如此嚴峻的形勢，如果我們不對親屬容隱權(quán)作出限制，勢必會影響我國的社會治安，甚至?xí)绊懮鐣姆€(wěn)定。因此，借鑒古人之智慧，對于危害國家安全和社會重大利益的犯罪如恐怖犯罪、犯罪以及黑社會性質(zhì)的犯罪，應(yīng)當排除親屬容隱權(quán)之適用。

注釋：

[1]瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局1981版，第326頁。

[2]耘耕：《儒家倫理法批判》，載法苑精萃編輯委員會編的《中國法史學(xué)精萃》（2002年卷），機械工業(yè)出版社2002年版，第95頁。

[3]范忠信：《中西法律傳統(tǒng)中的親親相隱》，載《中國社會科學(xué)》1997年第3期。

[4]查士丁尼：《法學(xué)總論》，商務(wù)印書館1997年版，第209頁。

[5]羅結(jié)珍譯：《法國刑法典》，中國人民公安大學(xué)出版1995年版，第169頁。

[6]徐久生，莊敬華譯：《德國刑法典》，中國法制出版社2000年版，第179頁。

[7]黃風(fēng)譯：《意大利刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第3頁。

[8][英]塞西爾·特納.肯尼：《刑法原理》，王國慶譯，華夏出版社1989年版，第571頁。

[9][英]魯伯特·克羅斯：《英國刑法導(dǎo)論》，樓杰科譯，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第289頁。

[10]趙炳壽等譯：《印度刑法典》，四川大學(xué)出版社1988年版，第46頁。

篇7

[關(guān)鍵詞]國家侵權(quán)；國家賠償；精神損害賠償

近年來，隨著案件的多元化發(fā)展趨勢，當事人的損害賠償已成為一個不容忽視的問題。目前，我國正處在法制建設(shè)不斷完善的過程中，各項法律法規(guī)都期待著進一步的確定和具體，對《國家賠償法》特別是其中的精神損害賠償?shù)倪M一步具體確定能更好地保護當事人的利益，有利于完善我國的法制建設(shè)，具有重要的意義。

一、我國精神損害賠償制度的現(xiàn)狀

國家賠償作為一種特殊的侵權(quán)行為，應(yīng)該包含精神損害賠償內(nèi)容，但是由于多方面的原因，這項內(nèi)容還在我國國家賠償法中體現(xiàn)甚微，具體體現(xiàn)在：我國《國家賠償法》關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定，只見于第三十五條規(guī)定：“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應(yīng)當在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽，賠禮道歉；造成嚴重后果的，應(yīng)當支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。”

需要說明的是，對被侵權(quán)對象造成的精神類疾病應(yīng)屬于人身精神健康方面的損害，而不純粹是精神方面的損害。失去生命、健康、財產(chǎn)、人身自由或人格，名譽受損當然與精神上遭受痛苦或折磨有著直接的關(guān)系，但精神上的痛苦是一種加重的損害后果，所以針對損害后果所應(yīng)采取的賠償或救濟措施應(yīng)當表現(xiàn)為對直接物質(zhì)利益損失的賠償以及對生命、健康、人身自由、人格、名譽和精神賠償和撫慰。[1]所以，我們可以說，精神損害賠償?shù)膶嵸|(zhì)應(yīng)該是以經(jīng)濟補償?shù)姆绞綄Ρ磺趾ο笏鶎嶋H遭受到而且已經(jīng)達到一定程度的精神痛苦或心靈創(chuàng)傷的撫慰和賠償。

二、精神損害三方面來源

隨著我國精神損害賠償制度的進一步完善，公民的法律意識的進一步增強，精神損害賠償制度將會發(fā)揮越來越大的作用，所以，國家應(yīng)該對精神損害的來源給予足夠的認識，被侵害人的精神損害主要有三個方面來源：

1侵害人由于人身權(quán)利遭受侵害而造成的心理上的損害。被侵害人的肉體和精神上的痛苦都是客觀存在的，所以給以被侵害人適當?shù)木駬p害賠償是十分必要的。

2侵害了被侵害人的財產(chǎn)權(quán)，造成財產(chǎn)的毀壞、滅失，使被侵害人因為財產(chǎn)的不可恢復(fù)而造成其精神上痛苦、焦慮的情緒。

3對被侵害人造成心理上傷害的其它情形，如侮辱、誹謗等行為造成其感情上的損害，使人產(chǎn)生痛苦、絕望等不良的情緒情感，雖然精神損害用金錢來衡量具有一定的困難，但隨著人權(quán)理論以及公平正義原則的廣泛鋪開，特別是人們對精神生活質(zhì)量要求越來越高，人格尊嚴同樣需要法律的認可和實質(zhì)保護，所以在行政侵權(quán)領(lǐng)域應(yīng)該設(shè)立精神損害賠償制度并將其具體完善，才能更好地體現(xiàn)我國依法治國的重要原則。[2]

三、國家承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任制度的設(shè)計

由于精神損害本質(zhì)上是被侵害人在主觀上的痛苦的感受，精神損害賠償?shù)哪康木驮谟诒Ｗo受害人的人格利益，通過金錢給付的方式撫慰被侵害人所受到的痛苦，賠償被害人所遭受的損害，因此，在算計撫慰金數(shù)額時當然也應(yīng)當著眼于受害人，采取相對主觀的損害賠償原則。

既然精神損害的國家賠償是應(yīng)有的，必備的，而且對被侵害人給以適當?shù)慕疱X或?qū)嵨镔r償是可行的，那么在具體的賠償金額問題上，我認為應(yīng)當綜合考慮以下幾個因素：

1、考慮損害結(jié)果對社會所造成的影響的程度

現(xiàn)代社會通訊發(fā)達，信息的傳播速度迅速，因此國家機關(guān)及其公務(wù)人員一旦違法行使職權(quán)造成公民精神損害，其結(jié)果將會通地各種傳播媒體散布，其散布的程度、廣度、深度對受害人的精神創(chuàng)傷影響較大。另外，公民的權(quán)利能力雖然是平等的，但是不同職業(yè)、地位、資歷的人，在受到精神損害時其損失后果就相差很大，賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)當考慮到這一點。

2、應(yīng)該適當考慮被侵害人的預(yù)期利益的損失

由于精神損失計算相對困難，所以如果適當考慮被侵害人預(yù)期利益的損失有助于確定對侵害人的賠償金額。預(yù)期利益是尚未得到但依通常情況可以期待得到的利益。賠償請求人提出要考慮預(yù)期利益，須符合該利益將來必然會得到，該利益是在短期內(nèi)能夠得到的財產(chǎn)利益，這種預(yù)期利益的損失與賠償義務(wù)機關(guān)的侵權(quán)行為存在必然因果關(guān)系。如果被侵害人確實存在預(yù)期利益的損失不妨加以考慮也可以體現(xiàn)法律的公平與正義。[3]

3、考慮侵權(quán)時的社會經(jīng)濟狀況以確定賠償金額

精神損害賠償?shù)慕痤~確定是一個實際具體的操作問題，應(yīng)當考慮到侵權(quán)當時的社會經(jīng)濟狀況，既沒有辦法規(guī)定一個固定的金額，也不可能沒有邊界地擴大金額。根據(jù)我國現(xiàn)在的經(jīng)濟現(xiàn)狀以及今后發(fā)展的趨勢來看，對精神損害賠償規(guī)定一個金額的范圍應(yīng)該是可行的。而對精神傷害損失賠償?shù)姆容^大的，則可以主要是考慮被侵害人可能因誘發(fā)精神病導(dǎo)致喪失全部勞動能力或其它可能發(fā)生的情形，再具體做出決定。具體確定賠償數(shù)額時，還應(yīng)當根據(jù)受害人的精神疾病司法鑒定結(jié)論確定的等級等方面，再由審判員斟酌確定適當?shù)馁r償數(shù)額。

4、被侵害人精神損害的程度和后果

這應(yīng)該是確定精神損害具體金額的重要標準和原則之一，同時也是最具有實用性和具體性的標準，即被侵害人精神損害的程度越深，后果越嚴重應(yīng)該得到的精神損害賠償金額就越大，反之，亦然。

此外，還應(yīng)當考慮到，侵權(quán)人的認錯態(tài)度和被侵害人的諒解程度，被侵害人的社會地位和職業(yè)特點，國家當前的財政狀況，侵權(quán)人的過錯程度以及侵權(quán)行為的具體情節(jié)等方面的情況以確定賠償數(shù)額。

國家賠償制度的完善和發(fā)展，可以看作是民主法治進程的標尺，科學(xué)完備的國家賠償法不但能有效調(diào)和各種社會利益、實現(xiàn)社會公平，而且能確保國家機關(guān)及其工作人員依法行使職權(quán)，還能促使完善的法律責(zé)任體系的形成。

注釋

[1]國家侵權(quán)更應(yīng)當承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任優(yōu)仕聯(lián)律師事務(wù)所 王政 http：///lw/lw_view.asp？no=6653

[2]曲義銘《談國家賠償法精神損害賠償?shù)募尤搿罚d于《商業(yè)研究》2003年第二期，第181頁。

[3]李岑《精神損害之國家賠償》載于《法制與經(jīng)濟》06年第3期

參考文獻

[1]羅豪才，應(yīng)松年.《國家賠償法研究》.中國政法大學(xué)出版社出版

[2]王利明.《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》.中國政法大學(xué)出版社出版

[3]劉嗣元，侵權(quán)損害與法律救濟.武漢工業(yè)大學(xué)出版社，1998

篇8

關(guān)鍵詞：TRIPS 知識產(chǎn)權(quán) 過錯責(zé)任原則

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則理論研究

歸責(zé)原則是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的一個敏感而重要的問題，它不僅涉及到一個國家知識產(chǎn)權(quán)司法的價值取向，而且會直接影響到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件權(quán)利人的切身利益。由于不同國家政治、經(jīng)濟、文化、法律制度的差異，目前，世界各國在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則問題上并沒有形成一致的觀點，也沒有采取一致的做法。

從理論上看，法學(xué)界就知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則問題一直爭論不斷。有的堅持過錯論，認為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)當是過錯責(zé)任原則。過錯既是侵犯知識產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件，又是確定民事責(zé)任類型及范圍的重要依據(jù)。權(quán)利人要求侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)當全面提供證據(jù)，包括侵權(quán)人主觀上有過錯的證據(jù)。如果不能有效證明侵權(quán)人有過錯，則侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。過錯責(zé)任原則較好地體現(xiàn)了主觀和客觀的統(tǒng)一，應(yīng)當成為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)的基本原則。有的堅持無過錯論，認為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償應(yīng)當堅持無過錯原則。法院處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，只需審查損害后果是否由于侵權(quán)人的侵權(quán)造成。只要權(quán)利人能提供有效證據(jù)證明這一核心問題，侵權(quán)人就應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任。至于侵權(quán)人主觀上是否有過錯，在所不問，原告對此不承擔(dān)舉證義務(wù)。有的堅持過錯推定論，認為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)不宜采取無過錯原則，應(yīng)當適用過錯推定原則。當知識產(chǎn)權(quán)遭到不法侵害時，法院首先推定侵權(quán)人主觀上有過錯，并給予侵權(quán)人無過錯抗辯的機會。如侵權(quán)人不予抗辯，或者抗辯理由不能成立，法院即依法確認侵權(quán)人主觀上有過錯，并責(zé)令其承擔(dān)賠償責(zé)任。在這里，法院要求侵權(quán)人不能僅證明自己已經(jīng)盡到注意義務(wù)，而要證明有法定抗辯事由存在，才能表明自己無過錯，從而免予承擔(dān)賠償責(zé)任。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則理論上的差異，客觀上直接影響到知識產(chǎn)權(quán)司法保護的廣度和深度，導(dǎo)致不同的國家就同一類案件的司法處理結(jié)果大相徑庭。因此，加強知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則的理論研究，完善和統(tǒng)一相關(guān)領(lǐng)域的立法，已經(jīng)成為知識產(chǎn)權(quán)國際保護的當務(wù)之急。

TRIPS協(xié)議確認的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則

1995年1月1日，世界貿(mào)易組織（WTO）取代關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定，承擔(dān)起調(diào)整國際貿(mào)易秩序的歷史責(zé)任。在WTO最后文本中，有一個非常重要的法律文件――《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱TRIPS）。TRIPS進一步完善了知識產(chǎn)權(quán)國際保護法制，為國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護提供了法律框架。尤為重要的是，TRIPS較為明確地確認了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則是TRIPS的核心和靈魂。盡管TRIPS并沒有明文規(guī)定“歸責(zé)原則”，但根據(jù)其關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定，仍可以做出基本的判斷。

TRIPS第45條具體規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償，該條第1款規(guī)定：“司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付適當?shù)膿p害賠償費，以便補償由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利所有者造成的損害，其條件是侵權(quán)者知道或應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動?！?根據(jù)這一規(guī)定，侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的條件，不僅要有侵權(quán)行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系，而且其主觀上必須有過錯，即“侵權(quán)者知道或應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動?！?在這里，侵權(quán)人的主觀過錯分為兩種情況：一是故意，即侵權(quán)人明知自己的行為會造成他人損害，卻希望或放任這種結(jié)果發(fā)生，即“侵權(quán)者知道他從事了侵權(quán)活動?！?二是過失，即侵權(quán)人應(yīng)當預(yù)見自己的行為會造成他人損害，由于疏忽大意沒有預(yù)見到，或者雖已預(yù)見到，卻輕信可以避免，即“侵權(quán)者應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動。”TRIPS第 45條第1款表明，侵權(quán)人的主觀過錯是其應(yīng)否承擔(dān)民事賠償責(zé)任的要件之一。如果侵權(quán)人實施的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為給權(quán)利人造成了損害后果，且主觀上存在過錯（可能是故意，也可能是過失），侵權(quán)人就應(yīng)當承擔(dān)賠償之責(zé)。如果侵權(quán)人主觀上無過錯，縱然造成了損害后果，也不應(yīng)擔(dān)責(zé)。因此，理論界一般認為，TRIPS第45條第1款實際確認了過錯責(zé)任原則為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)囊话阍瓌t。

TRIPS第45條第2款規(guī)定：“司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利所有者支付費用，其中可以包括適當?shù)穆蓭熧M。在適當?shù)那闆r下，即使侵權(quán)者不知道或者沒有正當?shù)睦碛蓱?yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動，締約方也可以授權(quán)司法部門，責(zé)令返還其所得利潤或支付預(yù)先確定的損失賠償費。” 該條款是否確認了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)的新原則？如果可以稱作原則，是無過錯原則、過錯推定原則，還是公平原則？

筆者認為，TRIPS第45條第2款不應(yīng)理解為無過錯原則。如前所述，無過錯原則只能適用于工業(yè)事故、交通事故等十分特殊的民事侵權(quán)案件，其“基本思想乃是在于對不幸損害之合理分配”。也就是說，它主要適用于社會必要經(jīng)濟活動導(dǎo)致的損害，并不能適用于具有“性”的侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的行為。另外，無過錯原則的適用還必須以法律有明文規(guī)定為前提。而該條款既未表明“無過錯原則”，也沒有明確適用的條件。該條款也不宜理解為過錯推定原則。過錯推定適用于法律明文規(guī)定的特殊情況，解決的是侵權(quán)人確實存在過錯，但由于案件的特殊性，權(quán)利人無法證明或難以證明其過錯，侵權(quán)人免責(zé)又極為不公的問題。它的前提是行為人有過錯，且允許行為人在被法院推定有過錯后提出抗辯。TRIPS第45條第2款顯然不是過錯規(guī)定，因為該條款首先明確行為人無過錯，即“侵權(quán)者不知道或沒有正當理由應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動”。既然行為人根本無過錯，何必“推定”？又如何“推定”？其次，該條款也未規(guī)定行為人有抗辯的機會，這也不符合“推定”的要求。既然不允許行為人抗辯，“推定”就變成了單方“認定”，推定自然無從成立。TRIPS第45條第2款也不是公平責(zé)任原則，因為公平責(zé)任原則解決的是雙方當事人均無過錯時，權(quán)利人損失的合理分擔(dān)問題。它重點考慮雙方當事人的經(jīng)濟狀況、承受能力，而且強調(diào)侵權(quán)人對權(quán)利人予以適當?shù)摹把a償”，而不是“賠償”。TRIPS第45條第2款雖然以當事人無過錯為前提，但它要求的是侵權(quán)人返還所得利潤或支付預(yù)先確定的賠償費。該規(guī)定并非依公平原則分擔(dān)損失，而是一種強制性的返還或賠償，不符合公平原則的宗旨。

由此可見，TRIPS第45條第2款與無過錯原則、過錯推定原則、公平原則之要旨均無法吻合。筆者認為，對該條款的理解必須緊密聯(lián)系TRIPS的總體精神，并將其與第1款作為一個整體來分析。TRIPS第45條第1款是一個強制性規(guī)定，內(nèi)容完善、明確，中心十分突出――行為人由于過錯而侵權(quán)，應(yīng)當賠償損失。該條款視為過錯責(zé)任原則，當之無愧。第2款則不是這樣，它既有強制性規(guī)定，如“責(zé)令侵權(quán)者支付費用”；又有授權(quán)性規(guī)定，如“締約方可以授權(quán)司法部門…”。在授權(quán)性規(guī)定中，既有返還利潤，又有支付預(yù)先確定的賠償費。其中，有關(guān)賠償責(zé)任的內(nèi)容微乎其微，僅僅是一個配角而已。即便如此，對支付賠償費還附加了三個條件：“在適當?shù)那闆r下”；締約方“可以”授權(quán)責(zé)令賠償；賠償費須是“預(yù)先確定”的。假如不具備上述三個條件，第2款關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定便毫無用武之地?？梢姡琓RIPS第45條第2款的適用范圍是十分狹小的，不具有普遍意義，稱不上歸責(zé)原則，它僅僅是TRIPS授權(quán)締約國靈活采用的一項特殊規(guī)定。

綜合分析TRIPS第45條第1、2款及其他相關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，TRIPS確認的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則。

結(jié)合TRIPS協(xié)議確立我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則

作為WTO的新成員，我國應(yīng)當嚴格遵循TRIPS的基本原則和要求，履行成員義務(wù)。同時，還應(yīng)當充分考慮我國的實際，靈活運用TRIPS的授權(quán)性條款。

首先，我國應(yīng)當堅持過錯責(zé)任原則為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的基本歸責(zé)原則。從國外立法及國際條約來看，過錯責(zé)任原則在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)上的主導(dǎo)地位已經(jīng)確立。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)Ω鲊⒎ň哂衅毡橹笇?dǎo)意義的TRIPS，其第45條開宗明義，明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任以有過錯為前提，無過錯則不承擔(dān)賠償責(zé)任。上述規(guī)定說明，國際社會普遍認為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償以過錯為原則。過錯責(zé)任原則是侵犯無形財產(chǎn)權(quán)的一般歸責(zé)原則。從國內(nèi)立法看，著作權(quán)法、商標法、專利法等知識產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)并未規(guī)定適用無過錯原則、公平原則。我國實際適用的是過錯責(zé)任原則，該原則在司法實踐中處于主導(dǎo)地位。在國家版權(quán)局給山西省版權(quán)局“關(guān)于出版社出版抄襲作品應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任的答復(fù)（權(quán)辦[1996] 73號）中，版權(quán)局認為：“我國民法通則和著作權(quán)法未規(guī)定侵害著作權(quán)適用無過錯責(zé)任原則。因此，出版社應(yīng)僅在有過錯并造成損害后果的情況下，才就出版社抄襲作品一事與抄襲者共同承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如果出版社沒有過錯，應(yīng)由抄襲者獨自承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但出版社應(yīng)停止出版發(fā)行抄襲作品，并依法返還不當?shù)美??！?該批復(fù)是對我國司法界實際運用過錯責(zé)任原則的生動注解。

其次，我國應(yīng)當立足本國實際，靈活運用“推定”方法，充分發(fā)揮其衡平作用 。過錯責(zé)任原則是知識產(chǎn)權(quán)歸責(zé)的一般性原則，但是，這并不意味著在任何情況下都要僵化地、機械地適用該原則。由于知識產(chǎn)權(quán)具有一定的特殊性，在某些情況下，過錯原則的適用需要適當?shù)淖兺?。如，在方法專利侵?quán)案件、商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，權(quán)利人很難及時發(fā)現(xiàn)、控制侵權(quán)人的侵權(quán)活動，更難以對其主觀過錯進行舉證。如果機械地適用過錯責(zé)任原則，將明顯不利于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人。對于此類案件，過錯推定方法能夠有效地衡平當事人的利益。它將舉證責(zé)任進行了合理分配：權(quán)利人舉證侵權(quán)事實、損害結(jié)果、因果關(guān)系，侵權(quán)人舉證自己無過錯。若侵權(quán)人舉證無效，法院則認定其過錯，判令其承擔(dān)賠償責(zé)任。過錯推定方法既貫徹落實了過錯原則的本質(zhì)要求，又有效平衡了雙方當事人的利益，具有調(diào)節(jié)器的功能。

最后，應(yīng)當允許立法機關(guān)做出某些例外性規(guī)定。我國的知識產(chǎn)權(quán)立法應(yīng)當借鑒TRIPS第45條第2款的規(guī)定，在堅持過錯責(zé)任原則的前提下，應(yīng)當允許立法機關(guān)做出某些例外性規(guī)定。從TRIPS第45條第2款來看，這種例外性規(guī)定更加側(cè)重于補償。其中，“支付賠償金”有一個限定，即支付的是“預(yù)先確定”的賠償金，這種情況確實少之又少。責(zé)令“返還所得利潤”是較為正常的，它以物上請求權(quán)為基礎(chǔ)，本質(zhì)是補償，不是賠償。作為過錯責(zé)任原則的有益補充，例外性規(guī)定在立法、司法上是非常必要的，對于完善我國的知識產(chǎn)權(quán)保護具有重要意義。

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關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)損害賠償制度完善

一、完善商標侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴椒?/p>

我國現(xiàn)行商標法在計算商標侵權(quán)的損害賠償數(shù)額的問題上有三大標準：一是按照權(quán)利人因被侵權(quán)受到的損害確定，二是按照侵權(quán)人侵權(quán)所獲得的利益確定，三是按照法定賠償數(shù)額確定。三大標準看似完善，然存在如下缺點：(1)沒有規(guī)定“損害”的范圍和每項損失的計算方法；(2)舉證責(zé)任倒置給權(quán)利人增加了難度，不利于追究侵權(quán)人的責(zé)任；(3)法定賠償?shù)臄?shù)額只規(guī)定了上限未規(guī)定下限，且上限數(shù)額較低，不利于對馳名商標的保護。針對以上不足，筆者試提出以下建議：一是在確定賠償范圍時，不僅要考慮到權(quán)利人有形財產(chǎn)的損失，而且要考慮到權(quán)利人無形財產(chǎn)的損失，還要考慮到權(quán)利人間接財產(chǎn)損失；二是在確定侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得利益的數(shù)額時，應(yīng)規(guī)定侵權(quán)人有提供侵權(quán)期間全部財務(wù)檔案、生產(chǎn)流程檔案等義務(wù)；若侵權(quán)人不能舉證，則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。三是在確定法定賠償數(shù)額時，應(yīng)設(shè)定不同類型的商標的最低及最高賠償額。

二、區(qū)分故意侵權(quán)與過失侵權(quán)

我國商標法雖在第五十六條第三款規(guī)定了過失侵權(quán)，但是從整個商標法來看，其并未對故意侵權(quán)與過失侵權(quán)作出詳細的區(qū)分。因此，筆者認為，商標法應(yīng)將故意侵權(quán)與過失侵權(quán)加以區(qū)分，并對不同情況下的侵權(quán)損害賠償予以分別規(guī)定。其理由如下：1．現(xiàn)實的局限。在經(jīng)濟生活中，存在著大量的注冊商標，由于種種原因，這些注冊商標不可能為社會公眾都知曉，這既給侵權(quán)行為人提供了可乘之機，又給如何確定在發(fā)生商標侵權(quán)后，判定侵權(quán)行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任增加了難度。如前所述，大量注冊商標的存在，使侵權(quán)行為人并不一定就會知曉自己使用在產(chǎn)品或服務(wù)上的商標是別人已經(jīng)申請注冊的商標。同時，由于商標權(quán)具有無形性等特征，商標權(quán)的權(quán)利范圍極易被人有意或無意的闖入，商標侵權(quán)行為極易發(fā)生。因此，對故意侵權(quán)或過失侵權(quán)的損害賠償分別予以規(guī)定，更能體現(xiàn)公平、公正原則。2．審判的需要。對故意侵權(quán)和過失侵權(quán)進行明確的區(qū)分，有利于權(quán)利人選擇合理的賠償方法，在訴訟中準確提出賠償金額；同時也有利于法官準確、及時判案，避免訴訟資源的浪費，并且可以為知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認定提供方便。

三、綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償

在商標侵權(quán)損害賠償案件中，筆者認為可以根據(jù)侵權(quán)人的主觀過錯，綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性賠償。

首先，關(guān)于法定賠償?shù)姆秶?，可效仿美國的?guī)定，若被侵權(quán)人自愿選擇法定賠償，則法院根據(jù)法律的規(guī)定賠償范圍酌情予以賠償；若被侵權(quán)人是因為利潤或損失難以計算而選擇法定賠償?shù)模嗫砂捶ǘㄙr償計算。

其次，補償性賠償即實際損害賠償?shù)倪m用范圍，一般情況下，若當事人選擇損失賠償，且侵權(quán)行為性質(zhì)并不嚴重、侵權(quán)數(shù)額并不特別巨大時，法院按侵權(quán)人所得的利潤或被侵權(quán)人所受的損失來補償被侵權(quán)人的損害。

再次，懲罰性(加倍)賠償?shù)倪m用。我國許多學(xué)者認為在商標侵權(quán)領(lǐng)域不適用懲罰性賠償，其原因是我國(消費者權(quán)益保護法》規(guī)定了懲罰性賠償。若商標法再規(guī)定懲罰性賠償，對侵權(quán)人的制裁無疑是致命的。然而筆者認為，(消費者權(quán)益保護法>規(guī)定的懲罰性賠償是對消費者而言的，目的是保護消費者的利益，對商標被侵權(quán)人是沒有什么意義的。另外，(消費者權(quán)益保護法》的懲罰性賠償是有限的，其只按銷售商品的單價的兩倍予以賠償。對消費者而言，其一次購買的商品數(shù)量是有限的，得到的賠償額也是一定的。這種賠償數(shù)額對商家來說，不過九牛一毛，并不影響其整體利益的獲得。因為中國的消費者的自我保護意識不強，維權(quán)積極性不高，很少有消費者主張自己的權(quán)利。綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償并不是在一個案件中同時適用，而是區(qū)分不同的情況分別予以適用。

四、引入精神損害賠償制度

目前我國商標法中對于精神權(quán)利保護問題及相應(yīng)的精神損害賠償問題未作規(guī)定，但是筆者認為在我國商標法中應(yīng)引入精神損害賠償。其理由如下：

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關(guān)鍵詞：我國商業(yè)秘密；侵權(quán)；認定；民事救濟

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：16723198（2012）16016102

商業(yè)秘密是一個世界化的經(jīng)濟現(xiàn)象，商業(yè)秘密侵權(quán)現(xiàn)象屢禁不止，規(guī)制商業(yè)秘密侵權(quán)行為成為我國當前經(jīng)濟發(fā)展的任務(wù)之重。

1 商業(yè)秘密基本理論

1.1 商業(yè)秘密的概念

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。因此必須保持商業(yè)秘密在權(quán)利人所屬領(lǐng)域和業(yè)界不為公眾知曉，因采取合理的措施而呈現(xiàn)秘密的狀態(tài)并能夠為秘密持有人帶來不菲的商業(yè)價值。

1.2 商業(yè)秘密的法律屬性

第一，無形性；商業(yè)秘密表現(xiàn)為非實態(tài)的智慧產(chǎn)品，異于傳統(tǒng)的有形財產(chǎn)。

第二，秘密性；這是商業(yè)秘密最本質(zhì)的屬性，持有人因此而獲得市場競爭的優(yōu)勢，并得到法律的天然保障。

第三，價值性；商業(yè)秘密是一種具有經(jīng)濟價值的有益信息，可產(chǎn)生競爭效益。

第四，實用性；商業(yè)秘密必須具有可用性，在生產(chǎn)實踐中能產(chǎn)生較好的經(jīng)濟效益。

2 商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定

商業(yè)秘密侵權(quán)行為是指未經(jīng)商業(yè)秘密權(quán)人的同意，以不法手段獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的行為，具有可責(zé)性。

2.1 商業(yè)秘密侵權(quán)行為的類型

2.1.1 非法獲取商業(yè)秘密

非法獲取商業(yè)秘密主要包括盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段。

所謂盜竊，即以非法占有為目的，以秘密的方式竊取他人商業(yè)秘密。

所謂利誘，即以提供優(yōu)厚的條件為餌利誘內(nèi)部人而獲得商業(yè)秘密。

所謂脅迫，是指以直接對商業(yè)秘密權(quán)人或其員工、親屬的生命、健康、榮譽等致?lián)p為要挾，迫使提供商業(yè)秘密。

所謂其他不正當手段包含了除以上三種外的其他所有非法的方式，例如聯(lián)合開發(fā)、虛假投資等。

2.1.2 非法披露他人的商業(yè)秘密

第一，非法獲取人披露；侵權(quán)人非法獲取商業(yè)秘密后披露的，當然屬于違法行為，構(gòu)成絕對侵權(quán)，非法獲取與非法披露形成競合。

第二，合法獲得人披露；合法取得商業(yè)秘密的人通過披露侵犯了商業(yè)秘密權(quán)人的情形也同樣可能發(fā)生，這是對其保密義務(wù)的違反。

第三，第三人故意披露；非法獲取人將秘密披露給第三人，第三人明知或應(yīng)知該商業(yè)秘密的來源違法而仍予披露。

第四，重大過失泄露；此類行為要求行為人的主觀狀態(tài)是重大過失，必須是沒有盡到一般的注意義務(wù)。

2.1.3 非法使用他人的商業(yè)秘密

這種侵害方式包括三種情形，一是非法獲取人自己或允許他人使用，二是合法持有人未經(jīng)商業(yè)秘密權(quán)人允許，擅自使用或允許他人使用，三是第三人明知或應(yīng)知來源不明仍受讓并使用該商業(yè)秘密，這里的第三人是指惡意第三人，善意第三人可以享有抗辯權(quán)。

2.1.4 違反競業(yè)限制協(xié)議

雇員離職后違反限制競爭協(xié)議，將自己所掌握的原公司的商業(yè)秘密帶出公司并通過隱形或公開方式傳播，既侵犯了商業(yè)秘密權(quán)利人的權(quán)利，又構(gòu)成了違約。

2.2 商業(yè)秘密侵權(quán)行為的具體認定

2.2.1 商業(yè)秘密侵權(quán)的認定原則

我國商業(yè)秘密侵權(quán)的司法實踐經(jīng)常采用一些具體的操作原則來認定侵權(quán)行為的存在，主要包括以下幾個方面：

第一，接觸加相似原則。法院審理此類案件時，如果原告可以證明自己合法擁有商業(yè)秘密，被告的技術(shù)或經(jīng)營信息與自己的相同或本質(zhì)相同，且被告曾接觸過自己的商業(yè)秘密并不能證明所獲信息的合法來源，法院即可判定被告侵權(quán)。

第二，不可避免泄露、使用原則。此原則在司法實踐中可以作為接觸加相似原則的補充原則來定位。這一原則的內(nèi)涵在于權(quán)衡保護商業(yè)秘密制度與尊重雇員擇業(yè)自由，即雇員離職后到新公司新入職所攜帶的泄密危險如何把握，產(chǎn)生了史無前例的消滅泄密危險之訴。

2.2.2 商業(yè)秘密侵權(quán)的構(gòu)成要件

首先，存在違法行為。行為人采取了盜竊、利誘等方式非法獲取商業(yè)秘密或者合法持有但違法泄露商業(yè)秘密等，導(dǎo)致了商業(yè)秘密的泄露。

其次，存在損害事實。商業(yè)秘密侵權(quán)行為危害后果嚴重，它不僅給眾多的企業(yè)造成有形財產(chǎn)的損害，更造成商業(yè)信譽的降低等無形財產(chǎn)的損失。

再次，行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。無論是有形或無形財產(chǎn)損失，商業(yè)秘密權(quán)人的損害均應(yīng)與侵權(quán)人的違法行為具有法律上的因果關(guān)系。

最后，行為人存在主觀過錯。過錯包括故意和過失兩種狀態(tài)，故意即侵權(quán)人明知會發(fā)生泄露的后果仍泄露商業(yè)秘密，過失即侵權(quán)人疏忽大意或者過于自信泄露了商業(yè)秘密。

3 商業(yè)秘密侵權(quán)行為的民事救濟

侵權(quán)行為發(fā)生后，如何賠償被侵權(quán)人的損害成為商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的關(guān)鍵問題。商業(yè)秘密侵權(quán)的民事救濟主要包含以下幾種：

3.1 賠償損失

賠償損失是指侵權(quán)行為人依據(jù)法院的判決或者雙方協(xié)商，賠償所造成的財產(chǎn)或精神損失，具體表現(xiàn)為：

3.1.1 合同責(zé)任

當事人違反保密合同造成權(quán)利人損失的，應(yīng)當依據(jù)保密合同的約定，承擔(dān)賠償責(zé)任；合同沒有約定的，可依據(jù)實際損失計算，但不得超過雙方簽訂合同時可預(yù)見的損失。