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篇1

一、新《刑事訴訟法》關(guān)于刑事和解的相關(guān)規(guī)定

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經(jīng)由司法機(jī)關(guān)的職權(quán)作用或者專業(yè)法律人員或者經(jīng)過培訓(xùn)的志愿人員充當(dāng)中立的第三者的調(diào)解，使加害者和被害者及社區(qū)代表之間面對面地直接相談、協(xié)商與溝通，雙方達(dá)成諒解后，確定犯罪發(fā)生后的解決方案，犯罪人通過道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)、精神損失得到補(bǔ)償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復(fù)常態(tài)，同時(shí)亦使犯罪人通過積極的、負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，國家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人的刑事責(zé)任，或者對其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關(guān)系與其他社會關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過自新，復(fù)歸社會。

我國新《刑事訴訟法》對刑事和解的公訴案件訴訟程序進(jìn)行了專門規(guī)定，依照法律規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民利、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。

根據(jù)新《刑事訴訟法》規(guī)定，對雙方當(dāng)事人達(dá)成刑事和解的，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。也就是說，人民法院在對被告人進(jìn)行量刑時(shí)，考慮到其與加害人達(dá)成了刑事和解，不僅可以依法對被告人從輕、減輕處罰，對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，也可以對被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價(jià)值

(一)刑事和解的公正價(jià)值

刑事和解的公正價(jià)值以其對被害人、加害人及公共利益的全面保護(hù)為基本蘊(yùn)含。刑事和解是對個(gè)體公正與整體公正進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果，以對被害人、加害人全面保護(hù)為其根本目的。’’刑事和解以被害人的利益保護(hù)為核心，同時(shí)兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護(hù)，在刑事司法的宏觀系統(tǒng)內(nèi)促進(jìn)了被害人、加害人及公共利益保護(hù)的價(jià)值平衡，促進(jìn)了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現(xiàn)了對被害人利益的保護(hù)。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠?qū)π淌聸_突的解決產(chǎn)生影響。和解過程不會出現(xiàn)對責(zé)任歸屬的爭執(zhí)，加害人主動道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質(zhì)利益的及時(shí)恢復(fù)，淡化了被害人的報(bào)應(yīng)情感。它以當(dāng)事人之間正常社會關(guān)系的平復(fù)為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔(dān)心。

2、刑事和解有利于對加害人合理利益的保護(hù)及其再社會化。及時(shí)訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過程中的一項(xiàng)基本需要，偵、訴、審的快速運(yùn)行能大大地減少加害人對不確定的前途命運(yùn)的擔(dān)憂，使其能盡快地開始重返社會的努力，偵查、階段的和解適應(yīng)了這一需要。同時(shí)，刑事和解在加害恢復(fù)方面的效果也十分顯著。通過雙方就犯罪的影響進(jìn)行討論，使加害人能深刻地體會其行為后果，從而促使其真誠地認(rèn)錯、覺悟。再者，因和解協(xié)議的達(dá)成與履行而不再啟動或中止對加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進(jìn)一步刑事程序?qū)ζ湓斐?犯罪標(biāo)簽"式"影響，并可更加自然地實(shí)現(xiàn)再社會化。

3、刑事和解體現(xiàn)了對公共利益的保護(hù)。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質(zhì)，即其適用會使有一定之罪的人不再承擔(dān)刑事責(zé)任或減輕刑事責(zé)任。但這種免責(zé)性有其嚴(yán)格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴(yán)格地按照刑法規(guī)定對定罪判刑會帶來較大的監(jiān)禁、改造的壓力，不利于對較大公共利益有潛在威脅的再犯進(jìn)行預(yù)防，而適用刑事和解卻可克服這一點(diǎn)。刑事和解對公共利益的保護(hù)傾向更集中在"未來"，指向的是較大的公共利益，而不是現(xiàn)行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔(dān)的不再是抽象的責(zé)任，被害人所得到的也不再是抽象的補(bǔ)償與滿足，刑事和解所實(shí)現(xiàn)的是全面的平衡與公正，對被害人、加害人以及社會的全面保護(hù)是刑事和解公正性的基本蘊(yùn)含，而它所實(shí)現(xiàn)的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價(jià)值是"無害的正義"。

(二)刑事和解的效率價(jià)值

刑事和解的效率表現(xiàn)在三個(gè)方面:個(gè)案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節(jié)約。也就是說，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實(shí)現(xiàn)個(gè)案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實(shí)的前提下進(jìn)行。司法實(shí)踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個(gè)案的偵查、、審判難度并不因案件性質(zhì)較輕而有所降低。即使司法機(jī)關(guān)確信加害人就是行為人，也可能因?yàn)殛P(guān)鍵證據(jù)的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無法順利、審判。所謂遲來的正義已非正義，尤其對輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經(jīng)過羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當(dāng)于釋放之日。如果當(dāng)事雙方同意和解，那么對案件事實(shí)的證明要求就不會十分嚴(yán)格，偵查、機(jī)關(guān)也不會因事實(shí)不清、證據(jù)不足而承擔(dān)撤銷案件、補(bǔ)充偵查或宣判無罪的風(fēng)險(xiǎn)。適用刑事和解司法機(jī)關(guān)可避開這些問題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實(shí)現(xiàn)刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機(jī)關(guān)能更加有效地集中人、財(cái)、物等資源，重點(diǎn)處置對社會秩序造成嚴(yán)重破壞、社會影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡分流作用，對全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節(jié)約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費(fèi)符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。一方面，刑事和解由和解機(jī)構(gòu)主持，通常所需時(shí)間較短，被害人和加害人不需要特別的物質(zhì)或精力上的特殊準(zhǔn)備，主持和解的人員通常將和解過程操作得簡單易行，使之能在較短的時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結(jié)果。另一方面，司法機(jī)關(guān)對和解結(jié)果的確認(rèn)，可避免案件在偵查、、審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)的進(jìn)一步的司法資源支出。也就是說，刑事和解"為當(dāng)事人提供了一種在公平程序中通過對話和協(xié)商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經(jīng)濟(jì)和不傷和氣的優(yōu)勢解決糾紛，使司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時(shí)代價(jià)值

刑事和解成為我國當(dāng)前理論與司法界的研究焦點(diǎn)，并不是學(xué)者們、司法實(shí)踐人員的突發(fā)奇想，而是有其深刻的社會背景和現(xiàn)實(shí)需要，體現(xiàn)一定的時(shí)代特征與現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)前我國社會矛盾問題較為突出，如何解決當(dāng)前人民內(nèi)部的突出矛盾，成為擺在每個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者、學(xué)者們的問題，其一定程度地表現(xiàn)在刑事法律學(xué)者面前，是如何解決人民內(nèi)部涉及到刑事法律關(guān)系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實(shí)現(xiàn)社會關(guān)系的良好修復(fù)，最終達(dá)到社會的和諧、穩(wěn)定。

1、刑事和解符合構(gòu)建和諧社會的要求

和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關(guān)系予以恢復(fù)。而刑事和解制度則順應(yīng)了這一需求，其根本任務(wù)是使得被犯罪破壞的社會關(guān)系得以恢復(fù)，這種恢復(fù)是一種更深的內(nèi)在恢復(fù)，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復(fù)。后者是在被害人、加害人與社會利益同等減損情況下的一種簡單恢復(fù)，而前者則是一種積極、全面的恢復(fù):對被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受傷的心理，使財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡;對加害人而言，向被害人、社會承認(rèn)過錯并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過去的平衡;對社會而言，受到破壞的社會關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。

2、刑事和解體現(xiàn)刑罰輕緩化的潮流

當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策也體現(xiàn)了刑罰輕緩化的趨勢，對于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達(dá)到威懾犯罪，保護(hù)人民，實(shí)現(xiàn)社會良性發(fā)展的目的。刑事和解將調(diào)解引入刑事司法活動之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過去的刑事司法，表現(xiàn)為國家懲治犯罪的模式，反映的是國家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關(guān)系。在這一刑事司法關(guān)系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復(fù)性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國家只是一種調(diào)解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補(bǔ)償與經(jīng)濟(jì)上的賠償?shù)臈l件下，雙方達(dá)成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對犯罪人的刑事追償權(quán)，而將其主動達(dá)成的刑事和解協(xié)議作為對其量刑幅度的考慮內(nèi)容，對其進(jìn)行一定的從輕、減輕或者免除處罰?？梢姡淌潞徒庠谝欢ǔ潭壬象w現(xiàn)了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實(shí)踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開除公職的心理，漫天要價(jià)，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當(dāng)作其敲詐錢財(cái)?shù)氖侄?，使刑事和解修?fù)社會關(guān)系、促進(jìn)社會和諧等價(jià)值受到嚴(yán)重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產(chǎn)生"以錢換刑"的思想，這種思想會使得侵害人有恃無恐，認(rèn)為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對其產(chǎn)生教育、震撼和懲罰的作用。同時(shí)極易使其犯罪欲望死灰復(fù)燃，對社會安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內(nèi)，一方面可以防止刑事和解過程中不公現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面可以規(guī)范審判機(jī)關(guān)對刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當(dāng)事人雙方自愿原則

當(dāng)事人雙方自愿原則是指國家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)必須要以當(dāng)事人雙方自主的意愿為前提，而不應(yīng)強(qiáng)行地主持來推動刑事案件的盡快終結(jié)。也就是說，作為一種以當(dāng)事人利益為主導(dǎo)的恢復(fù)性司法活動，當(dāng)事人雙方的自愿是刑事和解活動的核心要素。因此，一旦出現(xiàn)當(dāng)事人任意一方不愿進(jìn)行和解的情況，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即停止和解進(jìn)程，進(jìn)行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)不能違背公序良俗和社會公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時(shí)，也是對社會公共秩序和利益的侵害?；?善有善報(bào)，惡有惡報(bào)"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認(rèn)罪伏法"的結(jié)局出現(xiàn)。因此，如果我們在實(shí)踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會侵害人的內(nèi)心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進(jìn)一步完善相關(guān)的法律法規(guī)

正所謂"沒有規(guī)矩不成方圓"，充分的法律依據(jù)是刑事和解制度充分發(fā)揮作用的催化劑?？梢哉f，有法可依，是解決刑事和解實(shí)踐問題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來看，刑事和解應(yīng)該可以在偵查、和審判的各個(gè)階段啟動，公檢法三機(jī)關(guān)應(yīng)該在各司其責(zé)的同時(shí)，開展互助合作，比如檢察機(jī)關(guān)是法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，刑事和解是對偵查活動的終結(jié)，可以避免大量輕微案件進(jìn)入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應(yīng)當(dāng)比照民事和解，啟動主體應(yīng)當(dāng)為雙方當(dāng)事人，公檢法三機(jī)關(guān)處于被動的地位。畢竟公檢法三機(jī)關(guān)啟動了刑事和解程序，當(dāng)事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無法進(jìn)行，和解協(xié)議也應(yīng)被認(rèn)為無效，所以，當(dāng)事人是具有決定意義的啟動者。

2．進(jìn)一步完善刑事和解的執(zhí)行與救濟(jì)程序

當(dāng)前，司法實(shí)踐中對于刑事和解的具體運(yùn)作問題已經(jīng)有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認(rèn)識到，刑事和解在降低懲罰成本的同時(shí)也降低了犯罪成本，在帶來司法效率的同時(shí)又產(chǎn)生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構(gòu)建一定要充分發(fā)揮它應(yīng)有的功效，避免它自身的負(fù)面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實(shí)施危害行為、如何有效促進(jìn)其再社會化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問題還需要我們進(jìn)一步地思考和探索。新刑事訴訟法對于刑事和解的這種執(zhí)行與救濟(jì)程序并沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，所以在新刑事訴訟法出臺之后，我們更加期待相關(guān)配套司法解釋的出現(xiàn)。刑事和解內(nèi)容應(yīng)趨于多元化，除經(jīng)濟(jì)賠償外還可以有勞務(wù)補(bǔ)償、賠禮道歉等形式，對于這些非刑罰化的懲罰內(nèi)容，需要各相關(guān)部門協(xié)調(diào)配合，共同預(yù)防再犯罪和保障犯罪人的再社會化。首先主要由社區(qū)輔助監(jiān)督執(zhí)行和解協(xié)議，并將執(zhí)行情況及時(shí)向檢察院或者法院反饋，公安機(jī)關(guān)及其派出機(jī)構(gòu)深入社區(qū)和街道，可以及時(shí)了解加害人的社會改造動態(tài)，有針對性地進(jìn)行防范、教育和信息反饋。檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)相關(guān)規(guī)定和和解協(xié)議書內(nèi)容，建立相關(guān)的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協(xié)議之后被害人可以通過向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行或直接而使案件重新進(jìn)入司法程序。相應(yīng)的也可以建立被害人救助制度，對于被害人受償無法實(shí)現(xiàn)的可以通過國家財(cái)政或社會公益支持，解決生活上的急需，也可以通過心理疏導(dǎo)緩解被害人的情緒。

3．嚴(yán)格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的刑法的程序法，和解上自然會與民事有所不同，在考慮雙方當(dāng)事人意愿的同時(shí)，還要考慮到對社會的影響，所以我們要將案件限定在一個(gè)范圍內(nèi)，通俗來說，就是"有限私了"。因此，在貫徹執(zhí)行時(shí)，依法進(jìn)行是不存在商量余地的，在法律規(guī)定的案件范圍內(nèi)重點(diǎn)關(guān)注侵害人真誠悔過、當(dāng)事人自愿及其之間關(guān)系的恢復(fù)。

4、進(jìn)一步完善監(jiān)督制約機(jī)制

在刑事和解司法實(shí)務(wù)中，能否最終積極賠償減輕處罰在一定程度上取決于施害一方的經(jīng)濟(jì)條件。經(jīng)濟(jì)實(shí)力相對較強(qiáng)的施害者有著更強(qiáng)的支付經(jīng)濟(jì)賠償?shù)哪芰?，為了逃避刑事處罰，他們具有更強(qiáng)的支付賠償?shù)囊庠福虼耍谛淌潞徒庵校?jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)的施害者通常更容易得到受害者的"諒解"。在這種情況下，經(jīng)濟(jì)實(shí)力不同的案犯在相同和類似情況下，受到的刑事處罰可能會截然不同。這種變相的"以罰代刑"勢必會引起社會的極大不公。法律面前人人平等，當(dāng)法律淪為了以金錢為計(jì)量單位的正義時(shí)，人們難免就會擔(dān)憂，這樣的金錢與法律的交換，不僅無法救濟(jì)窮人的權(quán)利，反而會變成富人的施惡許可證。權(quán)利只有在受到監(jiān)督的時(shí)候，才會達(dá)到相對的制衡。因此，檢察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)法律監(jiān)督職能，審慎適用刑事和解制度，充分把握公訴裁量權(quán)，在適用前進(jìn)行充分地調(diào)查研究，預(yù)防惡意逃避刑罰情況的發(fā)生。必要時(shí)還可以引入第三方監(jiān)督機(jī)制，將案件情況向社會公開，增強(qiáng)透明度，對刑事和解制度的實(shí)行進(jìn)行監(jiān)督，一方面可以防止刑事和解過程中不公平現(xiàn)象的發(fā)生。構(gòu)建定期回訪機(jī)制，找雙方當(dāng)事人、單位領(lǐng)導(dǎo)、所在村委了解情況，以確保行為人徹底悔罪、真心改過，被害人完全諒解、消除仇恨，社會矛盾和沖突得以化解，防止當(dāng)事人一方特別是受害人上訪、告狀等問題的發(fā)生，鞏固先期辦案中化解社會矛盾所取得的成果，促進(jìn)社會和諧。

篇2

一、基本情況

1、加強(qiáng)對《監(jiān)督法》貫徹學(xué)習(xí)的監(jiān)督，增強(qiáng)廉潔從政意識?！侗O(jiān)督法》是人大常委會開展法律監(jiān)督和工作監(jiān)督的行動指南。這部法律頒布后，市人大在組織常委會組成人員學(xué)好該部法律的同時(shí)，及時(shí)向政府提出建議，將學(xué)習(xí)宣傳《監(jiān)督法》和《行政監(jiān)察法》同開展干部廉政勤政教育工作緊密結(jié)合，組織開展《監(jiān)督法》和《行政監(jiān)察法》專題培訓(xùn)。并要求在教育對象上要突出一個(gè)“廣”字，在教育形式上要突出一個(gè)“新”字，在教育內(nèi)容上要突出一個(gè)“實(shí)”字，編印《黨員干部警示教育手冊》、組織廉政專場文藝匯演、向全市各級領(lǐng)導(dǎo)干部及家屬發(fā)送廉政短信以及“致全市領(lǐng)導(dǎo)干部一封信”等，深入開展廉政勤政教育活動，提高了廣大干部廉潔從政意識和自覺接受人大監(jiān)督的意識。

2、加強(qiáng)對規(guī)范性文件備案的監(jiān)督，確保政令暢通。一是圍繞市委、市政府提出的工業(yè)強(qiáng)市、環(huán)境立市目標(biāo)，全面開展規(guī)范性文件備案審查工作。市人大常委會先后對林權(quán)制度改革、農(nóng)村稅費(fèi)改革、安全生產(chǎn)管理、資源和環(huán)境保護(hù)、救災(zāi)款物和低保資金使用等規(guī)范性文件進(jìn)行了備案審查；對創(chuàng)建“優(yōu)秀旅游城市”、礦區(qū)棚戶區(qū)改造資金使用管理等進(jìn)行了專項(xiàng)檢查。通過開展規(guī)范性文件備案審查和專項(xiàng)工作檢查，提出合理建議，保證了政令暢通，推動了實(shí)施“四輪驅(qū)動”戰(zhàn)略，確保經(jīng)濟(jì)總量翻番目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。二是全程監(jiān)督整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序工作，扎實(shí)推進(jìn)公共資源市場化配置。建議市政府制定《新區(qū)建設(shè)、礦區(qū)棚戶區(qū)改造、土地出讓等重點(diǎn)領(lǐng)域?qū)嵭腥瘫O(jiān)督的辦法》和《關(guān)于規(guī)范公共資源市場化配置工作的實(shí)施意見》，規(guī)范了招投標(biāo)市場秩序和政府采購、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易行為，防止了公共資源收益的部門化和福利化。

3、加強(qiáng)對行政行為的監(jiān)督，提升為民執(zhí)政的公信力。市人大常委會始終堅(jiān)持圍繞中心，服務(wù)大局，精選題目的原則，以土地征遷、教育收費(fèi)、勞動保障、環(huán)境保護(hù)、醫(yī)療衛(wèi)生、涉農(nóng)收費(fèi)等行業(yè)、部門為重點(diǎn)，確定議題，開展（三查）活動，確保了《行政許可法》和《行政處罰法》的認(rèn)真貫徹實(shí)施，使損害群眾利益的問題得到了較好解決。如通過開展貫徹實(shí)施《土地管理法》情況的調(diào)查，對征地補(bǔ)償費(fèi)管理使用情況進(jìn)行了監(jiān)督檢查，確保了征地補(bǔ)償費(fèi)的全額按時(shí)撥付和發(fā)放；通過開展《勞動合同法》的貫徹執(zhí)行檢查，對企業(yè)勞動用工情況進(jìn)行監(jiān)督，督促市政府查處涉及拖欠農(nóng)民工工資，追回農(nóng)民工工資百萬元；通過開展《環(huán)境保護(hù)法》的執(zhí)法檢查，對企業(yè)違法排污問題進(jìn)行了全面調(diào)查，限期治理；通過開展教育亂收費(fèi)專項(xiàng)調(diào)查，促進(jìn)了教育“一費(fèi)制”收費(fèi)辦法的落實(shí)；通過開展藥品質(zhì)量專項(xiàng)檢查，規(guī)范了藥品采購和醫(yī)藥市場秩序；通過開展涉農(nóng)收費(fèi)專項(xiàng)治理檢查，規(guī)范了涉農(nóng)用水、用電、建房、計(jì)生等收費(fèi)行為，提升了政府的公信力。

4、加強(qiáng)政行風(fēng)建設(shè)監(jiān)督，嚴(yán)肅查處違紀(jì)違法行為。一是結(jié)合開展（三查）活動，對行政執(zhí)法人員的勤廉情況一并監(jiān)督檢查，督促監(jiān)察機(jī)關(guān)開展經(jīng)常性的勤政廉政巡查，強(qiáng)化行政效能監(jiān)察。二是開展《監(jiān)察法》執(zhí)法專題檢查，聽取監(jiān)察機(jī)關(guān)查處公務(wù)人員違紀(jì)違法和失職瀆職問題，切實(shí)維護(hù)行政紀(jì)律。二年來，督促監(jiān)察機(jī)關(guān)開展各種政行風(fēng)監(jiān)督檢查活動，提出整改措施；有數(shù)名干部受到責(zé)任追究，幾個(gè)單位被取消評先評優(yōu)資格，使軟環(huán)境有了極大改善，為招商企業(yè)搭建了良好的發(fā)展平臺。

5、加強(qiáng)行政效能監(jiān)督，建立勤政高效法制政府。一是建議市政府以貫徹實(shí)施《行政許可法》為契機(jī)，推進(jìn)行政審批制度的改革。市政府組織專門力量，先后三次對行政審批事項(xiàng)進(jìn)行清理，使行政審批項(xiàng)目大幅減少，降低收費(fèi)幾十項(xiàng)。二是督促政府深化政務(wù)公開。圍繞“人、權(quán)、錢”三個(gè)重點(diǎn)問題，擴(kuò)大群眾知情權(quán)、參與權(quán)、選擇權(quán)和監(jiān)督權(quán)。三是建議實(shí)行服務(wù)公開承諾制。行政部門對服務(wù)項(xiàng)目全面對外公開承諾，自覺接受群眾監(jiān)督。向社會公開辦事服務(wù)承諾，社會反映良好。四是建議設(shè)立新區(qū)政務(wù)服務(wù)大廳，將行政審批項(xiàng)目納入政務(wù)中心統(tǒng)一辦理，實(shí)行“一站式辦公”、“一個(gè)窗口服務(wù)”、“一條龍審批”等便民、利民措施。通過上述工作，減少了審批環(huán)節(jié)，縮短了辦事時(shí)限，提高了辦事效率。

二、存在問題

通過開展調(diào)查研究，依法行政監(jiān)督工作存在的問題是：

1、監(jiān)督意識還不強(qiáng)。個(gè)別常委會組成人員監(jiān)督意識不強(qiáng)，監(jiān)督的主動性不夠，不善于調(diào)查研究、對問題不求甚解，研究不深，分析不透，自身業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)不夠，監(jiān)督水平不高。

2、監(jiān)督魄力不足。工作中瞻前顧后，縮手縮腳，怕越權(quán)和越位。將質(zhì)詢、特定問題調(diào)查、撤銷等剛性監(jiān)督手段棄之不用，審議發(fā)言隔靴搔癢，不痛不癢，監(jiān)督魄力不足。

3、對《監(jiān)督法》的學(xué)習(xí)和宣傳不夠。個(gè)別行政執(zhí)法部門對《監(jiān)督法》的立法意義認(rèn)識不足，學(xué)習(xí)宣傳不夠，依法主動自覺接受監(jiān)督的意識不強(qiáng)。

三、幾點(diǎn)建議

依法行政監(jiān)督工作的基本思路是：以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，以建設(shè)法治政府為目標(biāo)，緊緊圍繞貫徹執(zhí)行《監(jiān)督法》這條主線，加大行政法律、法規(guī)的宣傳普及力度，強(qiáng)化監(jiān)督意識，提高監(jiān)督能力；努力做到依法監(jiān)督、敢于監(jiān)督、勤于監(jiān)督、善于監(jiān)督，確保依法行政，提高行政效能，為實(shí)施“四輪驅(qū)動”戰(zhàn)略，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)總量翻番作出應(yīng)有貢獻(xiàn)。

一要加大法律宣傳貫徹的監(jiān)督力度。把《監(jiān)督法》和《行政許可法》、《行政處罰法》等行政法律的宣傳貫徹納入全市普法總體規(guī)劃，統(tǒng)一安排，統(tǒng)一部署，充分利用廣播、電視等宣傳工具廣泛宣傳，讓社會各界都了解人大依法監(jiān)督的職責(zé)，增強(qiáng)對人大依法監(jiān)督重要性的認(rèn)識，支持人大常委會開展依法行政監(jiān)督工作；要增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)自覺接受人大依法監(jiān)督的意識，加強(qiáng)與檢察院、法院、審計(jì)等相關(guān)部門的聯(lián)系，形成依法監(jiān)督的合力，提高依法行政效率。

二要加大規(guī)范性文件備案審查的工作力度。按照《監(jiān)督法》規(guī)定，健全規(guī)范性文件備案審查工作流程，嚴(yán)把文件審核關(guān)，確保文件內(nèi)容的合法性、執(zhí)行的可操作性，減少制作的隨意性；要完善和規(guī)范行政監(jiān)督檢查機(jī)制，做到專題檢查和經(jīng)常性監(jiān)督檢查相結(jié)合，努力提高依法行政水平和行政管理能力。

三要加大行政效能建設(shè)的監(jiān)督力度。建議市政府要加強(qiáng)《行政復(fù)議法》的貫徹執(zhí)行，暢通行政復(fù)議渠道，搞好行政復(fù)議與行政訴訟的程序銜接，保障行政相對人的訴權(quán)。要監(jiān)督市政府認(rèn)真執(zhí)行重大決策規(guī)則，全面落實(shí)聽證、公示、和重大事項(xiàng)社會風(fēng)險(xiǎn)評估制度；督促市政府推進(jìn)行政審批制度改革，深化政務(wù)公開的內(nèi)容、方式、時(shí)間和程序，加強(qiáng)新區(qū)政務(wù)中心建設(shè)，完善服務(wù)功能，簡化辦事環(huán)節(jié)，縮短辦事時(shí)限，方便群眾辦事，努力提高辦事效率和服務(wù)水平。

篇3

[關(guān)鍵詞] 精神損害賠償 刑事侵權(quán) 民事侵權(quán)、附帶民事訴訟

從我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級人民法院的規(guī)定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權(quán)利因犯罪行遭受損失或財(cái)產(chǎn)被毀而遭受的損失，被害人因財(cái)物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責(zé)令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補(bǔ)被害人損失時(shí)，由其向民庭另行獨(dú)立起訴。

2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）規(guī)定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復(fù)》公布后，可謂一石激起千層浪，在學(xué)術(shù)界引起巨大反響，許多學(xué)者紛紛發(fā)表觀點(diǎn)，認(rèn)為該《批復(fù)》欠妥，大有“檄文聲討”之勢，一時(shí)間“刑附民”精神賠償問題成為學(xué)術(shù)界焦點(diǎn)話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認(rèn)為。造成人們意識上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統(tǒng)觀念與當(dāng)今社會權(quán)利本位法律意識的沖突。江蘇省高級人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發(fā)蘇高發(fā)[1999]23號“江蘇省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《江蘇省高級人民法院〈關(guān)于審理附帶民事訴訟案件的若干規(guī)定〉的通知》（以下簡稱《23號文件》）規(guī)定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實(shí)際撫養(yǎng)未成年人生活費(fèi)賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發(fā)[2001]319號”江蘇省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《2001年全省民事審判工作座談會紀(jì)要》的通知“（以下簡稱《紀(jì)要》）予以確定23號文件的效力。由于在賠償范圍上有上述不當(dāng)限制，致使被害人的合法權(quán)益無法得到法律保護(hù)，又導(dǎo)致法律適用的不嚴(yán)肅、不統(tǒng)一。 對此筆者談?wù)剮c(diǎn)不同意見：

一、 物質(zhì)損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧

精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權(quán)益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權(quán)利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵權(quán)人通過財(cái)產(chǎn)賠償?shù)攘⒎ㄟM(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的民事法律制度”①。

對于侵權(quán)行為造成他人造成物質(zhì)損失的，侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)給予賠償，這是我國《民法通則》早已明確規(guī)定的，但對精神損害的賠償，《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失?！边@一規(guī)定雖然對涉及“四權(quán)”方面的精神賠償予以確認(rèn)，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理；（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”從這次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復(fù)》和江蘇省高級人民法院《23號文件》和《紀(jì)要》排除在外。

從我國立法現(xiàn)狀和司法實(shí)踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權(quán)行為人侵犯被害人人格權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利的同時(shí)，大多數(shù)給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質(zhì)損害嚴(yán)重得多，如果僅對物質(zhì)損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規(guī)范與民事精神賠償制度互相銜接、協(xié)調(diào)一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應(yīng)該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時(shí)，這樣更能體現(xiàn)附帶民事訴訟經(jīng)濟(jì)、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護(hù)公民的精神權(quán)益，維護(hù)社會穩(wěn)定。如在附帶民事訴訟中能同時(shí)追究被告人犯罪行為對被害人精神損害的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，對嚴(yán)厲打擊犯罪，全面保護(hù)公民的合法權(quán)益，必然具有十分重要作用。

對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規(guī)定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償?shù)淖饔檬菗嵛孔饔?，犯罪分子已?jīng)受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國目前經(jīng)濟(jì)不夠發(fā)達(dá)，被告人往往是貧窮緣故而實(shí)施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責(zé)任后，無經(jīng)濟(jì)賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，或因被告人判處徒刑被收監(jiān)執(zhí)行無經(jīng)濟(jì)收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項(xiàng)權(quán)利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨(dú)立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識丁的農(nóng)婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實(shí)方面的舉證責(zé)任幾乎都由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，受害人在法庭上不須承擔(dān)太多舉證風(fēng)險(xiǎn)，需要證明的只有相關(guān)的財(cái)產(chǎn)損失，完成這項(xiàng)工作，被害人不需要有太多的法律常識，很少會因?yàn)槌绦蛏鲜艽於鴨适д埱髾?quán)，而且不需要交納訴訟費(fèi)、支付律師費(fèi)。所以，消滅受害人一部分權(quán)利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當(dāng)事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任，單獨(dú)提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。

從我國確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權(quán)引起的一種法律后果，侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2、精神損害賠償是一種法律救濟(jì)方式，具有撫慰性質(zhì)。它主要通過非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任方式，補(bǔ)償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復(fù)其心靈的創(chuàng)傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權(quán)行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權(quán)傷害，對于精神損害予以民事賠償，只應(yīng)在精神損害非罪的領(lǐng)域適應(yīng)。

精神損害賠償?shù)牧⒎ň?，蘊(yùn)涵其法律內(nèi)涵，精神損害賠償?shù)姆蓛?nèi)涵又直接影響著司法實(shí)踐，我國司法實(shí)踐的種種判例，充分顯現(xiàn)了立法者對于精神賠償重精神撫慰、輕物質(zhì)賠償?shù)牧⒎ㄗ谥?，而這一立法宗旨，已與自由配置社會資源的市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、民主與法制的進(jìn)步、公民權(quán)利保護(hù)意識的強(qiáng)化，不能相適應(yīng)，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學(xué)者認(rèn)為是一種抱殘守缺的表現(xiàn)，在當(dāng)前情勢下，這種做法勢必會使司法實(shí)踐陷入尷尬境地，目前學(xué)術(shù)界通過媒體對這一問題展開大辯論，充分說明我國精神損害賠償制度難盡人意。

筆者認(rèn)為，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經(jīng)濟(jì)賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實(shí)刑等，作為犯罪分子向國家承擔(dān)了責(zé)任，法律給予否定評價(jià)，但受害人精神傷害沒有得到實(shí)際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠(yuǎn)無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經(jīng)濟(jì)賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規(guī)定的罪刑相適原則，同時(shí)也違背我國犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對刑事法律輕車熟路，遇到復(fù)雜民事案件顯得力不從心，實(shí)踐中多是法官將復(fù)雜的民事訴訟請求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當(dāng)粗糙。筆者認(rèn)為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。

附帶民事訴訟就是民事訴訟一種特殊形式，我國法律有明確規(guī)定，附帶民事訴訟中既適用刑法、刑事訴訟法同時(shí)也適民事法律規(guī)范。所以《民法通則》及最高人民法院有關(guān)精神損害賠償?shù)囊?guī)定應(yīng)適用于附帶民事訴訟案件。人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。

二、生前被撫養(yǎng)未成年人生活費(fèi)應(yīng)賠付至獨(dú)立生活為止

2002年春，蘇北某州基層人民法院一年前審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個(gè)村民共同盜伐集體縣級公路邊樹木，樹倒將過路行人紀(jì)某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀(jì)某生前四個(gè)未成年子女生活費(fèi)24000元，大女兒當(dāng)時(shí)只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費(fèi)，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點(diǎn)錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學(xué)雜費(fèi)了，無奈，她倆只好輟學(xué)外出打工，掙點(diǎn)錢補(bǔ)貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個(gè)花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機(jī)關(guān)本意吧？從目前江蘇省高級人民法院《23號文件》規(guī)定看，受害人死亡的，其生前被撫養(yǎng)未成年子女的生活費(fèi)只賠償?shù)绞軞q。筆者認(rèn)為，實(shí)為不妥。從我國目前中學(xué)生年齡構(gòu)成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學(xué)生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)，造成經(jīng)濟(jì)困難而輟學(xué)，這難道符合我國《教育法》、《義務(wù)教育法》、《未成年人保護(hù)法》、《勞動法》之規(guī)定？我們整天說“重教育”、“培養(yǎng)下一代”“不能讓一個(gè)學(xué)生輟學(xué)”等，難道就喊在嘴上的？筆者認(rèn)為，賠償受害人生前被實(shí)際撫養(yǎng)未成年子女生活費(fèi)應(yīng)至“獨(dú)立生活”為止。根據(jù)最高人民法院法釋[2001]30號規(guī)定，應(yīng)賠付至18周歲，如果是在校學(xué)生應(yīng)付到高中及其以下學(xué)歷教育，這樣才能體現(xiàn)法律之間互相銜接性。

三、 依法調(diào)解與依法判決要有機(jī)結(jié)合

我國《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解?！?，而有的基層人民法院大多采取庭外調(diào)解辦法處理民事賠償部分。調(diào)解成功或能當(dāng)場付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當(dāng)事人參加庭審。實(shí)踐中法院能夠調(diào)解成功者率很低，因?yàn)闆]有經(jīng)過法庭舉證、質(zhì)證、認(rèn)證，案件事實(shí)未查明，是非未分清，責(zé)任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔(dān)民事賠償責(zé)任？在共同犯罪中，共同致害人對自己應(yīng)分擔(dān)的民事責(zé)任還未搞清楚呢，調(diào)解談何成功？我國《刑事訴訟法》第八十二條將當(dāng)事人規(guī)定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當(dāng)事人，雖然對附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規(guī)定，當(dāng)事人身份仍然存在，法院責(zé)令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規(guī)定，屬非法剝奪當(dāng)事人訴權(quán)，同時(shí)也違背司法公正原則。

綜上所述，我國《刑事訴訟法》對犯罪行為造成受害人物質(zhì)的賠償范圍規(guī)定的不甚明確，排除刑事侵權(quán)精神損失賠償請求不妥。最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》及江蘇省高級人民法院《23號文件》、《紀(jì)要》不能與其他相關(guān)法律相銜接，不能更好地保護(hù)受害人的合法權(quán)益。有鑒于此，立法機(jī)關(guān)有必要啟動修改程序，對我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》有關(guān)條款進(jìn)行修改，同時(shí)最高人民法院也應(yīng)就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規(guī)定，江蘇省高級人民法院對因刑事侵權(quán)致死者生前被扶養(yǎng)人生活費(fèi)賠付止齡適當(dāng)放寬。

參考資料：

①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協(xié)會編，2003年1月。

②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。

③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國民商法律網(wǎng)）2002年12月2日。

④《附帶民事訴訟應(yīng)注意把握的幾個(gè)問題》，作者：揚(yáng)琳，刊于1999年《法學(xué)天地》第2期。

篇4

國家經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入可以說是行政法律發(fā)生變遷的幕后推手，行政法律的變遷也充分說明了國家法制進(jìn)程的不斷提高。而深受幾千年封建思想毒害的廣大中國民眾，約定俗成的理念在腦海中已經(jīng)根深蒂固，對于新事物的接受需要足夠的時(shí)間和耐力。而中國近年來經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展帶來的行政法律變遷的速度，讓國人實(shí)在望塵莫及。舊的行政法律在腦海中尚未清晰，而新的行政法律更是令其應(yīng)接不暇，進(jìn)而導(dǎo)致在應(yīng)用法律維權(quán)的過程中有些無所適從。在法律宣傳上我們也不難看到這樣一種現(xiàn)狀，某一行政法規(guī)、地方性法規(guī)出臺多以文件形式下發(fā)并組織實(shí)施，這樣就形成了法律頒布機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)、行政性對人單線貫徹落實(shí)的固定模式，涉及的范圍狹窄，法律宣傳受眾對于十幾億國民來說，可以用寥寥無幾來形容。這從宣傳媒介、知情條件等客觀因素的制約上就間接剝奪了廣大民眾對于行政法律的知情權(quán)，更談不上法律意識的增強(qiáng)了。這并不是說行政法律變遷存在問題，法律變遷適應(yīng)社會發(fā)展的實(shí)際需求固然可喜，這無可厚非，但要使廣大民眾知法懂法、增強(qiáng)法律意識，就必須在法律宣傳方面加大工作力度，不能只局限于文件，宣傳范圍要向城鎮(zhèn)、社區(qū)、村屯擴(kuò)大。宣傳形式也不能只限于報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)、電視等，應(yīng)該采取以村屯、社區(qū)、居委等基層組織為陣營，通過街道宣傳、欄目宣傳、培訓(xùn)宣傳等多種普通民眾喜聞樂見的方式進(jìn)行全面覆蓋的宣傳。真正做到家喻戶曉、婦孺皆知。

二、法律執(zhí)行是夯實(shí)人民遵法守法、增強(qiáng)法律意識的基礎(chǔ)

法律的執(zhí)行在人民潛意識中形成了一個(gè)范本，執(zhí)行過程不但是維護(hù)法律尊嚴(yán)、維護(hù)社會秩序的過程，同時(shí)也是廣大群眾將行政法律由理論向?qū)嵺`轉(zhuǎn)化的一個(gè)認(rèn)知過程。舉一個(gè)淺顯的例子，在某市郊區(qū)國道施工征地中，兩個(gè)農(nóng)戶耕種的土地相鄰，施工占地面積相等但占地時(shí)間跨了一個(gè)年度，跨年度過程中負(fù)責(zé)公路前期工作的地方政府出臺了公路建設(shè)占地補(bǔ)償條例，根據(jù)規(guī)定，其中一農(nóng)戶獲得占地補(bǔ)償為20萬元，但另一農(nóng)戶則通過上訪等途徑才獲得占地補(bǔ)償一萬元，相同境遇由于行政法規(guī)的變化出現(xiàn)兩種結(jié)果，也引來了公眾的一片嘩然。從中我們可以看出，行政法律在執(zhí)行過程中與實(shí)際社會關(guān)系存在著無法預(yù)知的矛盾和沖突。但法律本身應(yīng)該維護(hù)人民的基本利益，要使人民遵法守法、增強(qiáng)法律意識，就必須本著實(shí)現(xiàn)人民利益最大化原則來執(zhí)行法律，通過法律執(zhí)行來增強(qiáng)人民對于法律的認(rèn)同和理解。因此執(zhí)行法律上不能有過于懸殊的伸縮性，那樣將導(dǎo)致人民對法律公信力和信任度的喪失。執(zhí)法準(zhǔn)則中明確規(guī)定了“執(zhí)法必嚴(yán)”，嚴(yán)格執(zhí)法程序、落實(shí)執(zhí)法條例是行政執(zhí)法部門必須遵守的，是實(shí)施依法治國方略的具體實(shí)踐。以法律執(zhí)行的公平、公正、公開贏得廣大民眾的認(rèn)可，這樣才能促動和教育人民去遵法守法、依法辦事。

篇5

一、土地使用權(quán)的法律特征

土地使用權(quán)從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內(nèi)對土地享有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，即依法取得利用土地的權(quán)限。使用土地的單位或個(gè)人，按法定程序辦理土地使用權(quán)的申請、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權(quán)利。使用人的權(quán)利因根據(jù)法律或合同規(guī)定產(chǎn)生，必須在法律或合同規(guī)定的范圍內(nèi)行使該權(quán)利。土地使用權(quán)的法律權(quán)能如下：（一）土地使用權(quán)的占有權(quán)能。包括土地使用權(quán)的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權(quán)的使用權(quán)能。包括土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、企業(yè)的土地使用權(quán)能。（三）土地使用權(quán)的收益權(quán)能。包括土地上的孳息、土地使用權(quán)出讓金、租金。（四）土地使用權(quán)的處分權(quán)能。使用權(quán)的處分權(quán)能有別于所有權(quán)之處分權(quán)能，其范圍包括在出讓、轉(zhuǎn)讓合同有效期限內(nèi)所為之土地使用權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)、設(shè)定質(zhì)權(quán)、設(shè)定典權(quán)、土地使用權(quán)的抵押證券化、土地使用權(quán)的信托制度、土地使用權(quán)的空間利用。土地使用權(quán)派生于土地所有權(quán)，具有物權(quán)特性。土地使用權(quán)具有如下的法律特征：

1.土地使用權(quán)是一種民事權(quán)利。使用權(quán)人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權(quán)利。這種權(quán)利內(nèi)容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權(quán)利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權(quán)人利益，任何人有權(quán)使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設(shè)用地和生產(chǎn)用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項(xiàng)權(quán)利后才能使用。故筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)可以分為因租賃關(guān)系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權(quán)依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)登記程序取得者，產(chǎn)生對抗第三人之效力，屬物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含占有、使用、收益處分權(quán)能，所有人與使用人間的法律關(guān)系受物權(quán)法調(diào)整。故依其取得權(quán)利之態(tài)樣可知使用權(quán)為一種民事權(quán)利。

2.土地使用權(quán)具有物權(quán)特性。物權(quán)是指直接支配某特定物而享受其利益的權(quán)利，土地使用人依法取得使用權(quán)能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權(quán)本質(zhì)上符合物權(quán)特性。土地使用權(quán)的價(jià)值需設(shè)定在他人所有權(quán)之上而實(shí)現(xiàn)，屬于民法中他物權(quán)性質(zhì)；又使用人取得該項(xiàng)權(quán)能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內(nèi)容，此為用益物權(quán)性質(zhì)。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權(quán)能，并受法律保護(hù)，任何單位或個(gè)人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權(quán)人是特定的主體。依據(jù)國有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設(shè)用地的土地使用權(quán)主體為國家機(jī)關(guān)、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經(jīng)過批準(zhǔn)的使用者。

4.土地使用權(quán)具有衍生性。所謂土地使用權(quán)的衍生性，是指使用權(quán)能來自他人所有權(quán)的分割。即指所有權(quán)人在不喪失所有，將所有權(quán)的一部分權(quán)能暫時(shí)或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權(quán)的發(fā)生需要所有權(quán)人釋出土地使用權(quán)的意思，依照法律規(guī)定的程序，對特定相對人授予土地使用權(quán)的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權(quán)的從屬性乃表現(xiàn)在使用權(quán)人負(fù)有一定的義務(wù)。例如，合理利用土地的義務(wù)，不得任意改變土地用途的義務(wù)。

5.土地使用權(quán)雖為衍生權(quán)利但應(yīng)具有長期穩(wěn)定性質(zhì)。土地使用人基于一定利益使用土地時(shí)應(yīng)有永續(xù)經(jīng)營的計(jì)劃，因土地使用權(quán)源自土地所有權(quán)，要求使用人合理化管理利用國土，法律應(yīng)設(shè)定一個(gè)相當(dāng)長期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權(quán)不穩(wěn)定，使用者必然產(chǎn)生投機(jī)行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權(quán)長期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對土地進(jìn)行長久生產(chǎn)資料或工業(yè)設(shè)施投資的意愿較高，以利國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展。土地使用權(quán)期限太短容易產(chǎn)生下列缺點(diǎn)：（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第146頁；樓建波：《房地產(chǎn)開發(fā)與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經(jīng)濟(jì)與法律》，北京大學(xué)出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學(xué)出版社，第97—98頁。）（1）造成土地投資者利潤報(bào)酬低，影響土地使用權(quán)出讓價(jià)格和建筑物的市場交易價(jià)格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產(chǎn)權(quán)喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權(quán)，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護(hù)建筑物所有權(quán)以鼓勵建設(shè)投資的立法本意。

二、由土地使用權(quán)與其他物權(quán)的關(guān)系分析大陸土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

然而究竟何為土地使用權(quán)？是一種債權(quán)或物權(quán)？這些問題在過去以國家單一所有權(quán)形成的財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域中，法學(xué)界對“物權(quán)”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”為名，仍未用“物權(quán)”一詞，造成物權(quán)的法律關(guān)系無法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)法概念，土地乃是受物權(quán)法規(guī)范的重要對象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護(hù)他的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護(hù)、合理利用的義務(wù)。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。”從條文內(nèi)容分析，除提到承認(rèn)土地所有權(quán)外，很難確定“土地使用”是否為一種權(quán)利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權(quán)法沒有土地使用權(quán)的概念可為引鑒，大陸《物權(quán)法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權(quán)能與相關(guān)法律關(guān)系時(shí)，學(xué)者考慮因土地使用權(quán)為具有中國大陸特色，為求結(jié)合各地實(shí)踐，應(yīng)從不同學(xué)科領(lǐng)域研究分析土地使用權(quán)的內(nèi)涵。民法學(xué)者借鑒與土地有關(guān)的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學(xué)者借鑒傳統(tǒng)物權(quán)法立法原則與物權(quán)體系理論闡述土地使用權(quán)法律性質(zhì)；而土地經(jīng)濟(jì)學(xué)者則以土地管理、利用與地租關(guān)系討論其目的與作用。學(xué)者有論《土地使用權(quán)》為地上權(quán)、自主物權(quán)、特殊的用益物權(quán)等觀點(diǎn)，筆者將土地使用權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)法中性質(zhì)相近的地上權(quán)觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權(quán)的土地法律關(guān)系

討論土地使用權(quán)法律性質(zhì)的同時(shí)，我們應(yīng)該明了土地法律關(guān)系的內(nèi)涵，因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)的法律規(guī)范是土地使用關(guān)系產(chǎn)生的前提。所謂土地法律關(guān)系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調(diào)整而具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系。土地公有制下，人們在土地法律關(guān)系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，有較大的個(gè)人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關(guān)系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內(nèi)，按照自己的意志與他人結(jié)成某種土地法律關(guān)系，這種個(gè)人意志的屬

性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關(guān)系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關(guān)系之處。土地法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學(xué)》，第42—44頁。）土地使用權(quán)立法目的應(yīng)該實(shí)現(xiàn)國家統(tǒng)一管理全國土地的職能，以實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會主義土地公有制，達(dá)到保護(hù)、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實(shí)保護(hù)耕地的目的。從土地法律關(guān)系的特征分析，配合現(xiàn)階段相關(guān)的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，應(yīng)可明確土地使用權(quán)為土地法律關(guān)系一環(huán)，為特殊的土地物權(quán)類型，受物權(quán)法調(diào)整。

（二）從土地使用權(quán)與地上權(quán)的關(guān)系論其法律定位

土地使用權(quán)是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權(quán)利。地上權(quán)概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經(jīng)濟(jì)利益。故地上權(quán)指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認(rèn)為土地使用權(quán)就是傳統(tǒng)物權(quán)法上的地上權(quán)；有人認(rèn)為土地使用權(quán)與地上權(quán)存在相當(dāng)大的差異，不能認(rèn)為土地使用權(quán)就是地上權(quán)；亦有學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)的范圍較地上權(quán)廣泛，地上權(quán)不能涵蓋大陸土地使用權(quán)的法律特征。我們試圖先分析地上權(quán)的內(nèi)涵，歸納學(xué)者之間的意見，再提出結(jié)論。

羅馬法將地上權(quán)視為他物權(quán)，地上權(quán)有如下幾項(xiàng)特征：（1）地上權(quán)為使用他人土地的一種用益物權(quán)。（注：史尚寬著：《物權(quán)法論》第172頁。錢明星著：《物權(quán)法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權(quán)論》第422頁。）因設(shè)定地上權(quán)，土地所有人所有權(quán)即受限制，所以又稱定限物權(quán)。地上權(quán)，究為使用他人土地為目的的權(quán)利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權(quán)而設(shè)的權(quán)利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構(gòu)成部分，地上權(quán)為“地上物屬于土地原則”例外。認(rèn)為地上權(quán)的性質(zhì)乃著重在地上定著物所有權(quán)，地上權(quán)為在他人土地上有附著物所有權(quán)而使用他人土地，是一種間接權(quán)利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權(quán)編上冊）第231頁。反之，日本民法以其建物與基地乃是個(gè)別獨(dú)立的不動產(chǎn)，建筑物并不是土地之構(gòu)成部分，不為土地使用權(quán)所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權(quán)限人之行為使附合于土地上時(shí)，亦不為土地使用權(quán)所吸收，其所有權(quán)仍屬該有權(quán)限人所有。）地上權(quán)不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權(quán)范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設(shè)定范圍內(nèi)，亦存在地上權(quán)。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2）地上權(quán)以有建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利。地上權(quán)的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護(hù)房屋建筑物所有人權(quán)利為目的創(chuàng)設(shè)地上權(quán)制度，故地上權(quán)乃為有建筑物為目的而設(shè)定。（3）地上權(quán)人對其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權(quán)利。地上權(quán)人享有的權(quán)利包括使用收益權(quán)、相鄰權(quán)、部分處分權(quán)，（注：錢明星先生著：《物權(quán)法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權(quán)論（上冊）》第439—445頁。）其詳細(xì)內(nèi)容分述如下：①使用收益權(quán)。地上權(quán)人最重要的權(quán)利就是使用土地，使用權(quán)的范圍由當(dāng)事人以法律行為設(shè)定，使用人必須依其約定在登記的范圍內(nèi)利用之，例如土地使用合同約定地上權(quán)人使用權(quán)范圍及于土地之上下空間，但是當(dāng)事人可以約定其地上權(quán)以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學(xué)者通說，認(rèn)為所謂“使用”應(yīng)從廣義解釋，包含收益之權(quán)利。地上權(quán)人自己不使用土地而將土地轉(zhuǎn)租他人收取租金，若當(dāng)事人間無反對約定或無將該項(xiàng)限制登記在案，這種租金收入仍為地上權(quán)人的使用權(quán)限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。）②相鄰權(quán)。相鄰權(quán)系指不動產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權(quán)或使用權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。）法律所規(guī)定相鄰關(guān)系旨在調(diào)和土地使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故地上權(quán)人應(yīng)遵守該權(quán)利行使。依據(jù)《民法通則》規(guī)定相鄰關(guān)系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（b）因宅基地使用而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（c）因用水、排水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（d）因排污水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（e）因通風(fēng)、采光而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關(guān)系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權(quán)財(cái)產(chǎn)法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩(wěn)主編《中國民法學(xué)研究述評》，中國政法大學(xué)出版社1996年12月版，第447頁。）臺灣民法第774條至795條規(guī)定所有權(quán)的相鄰關(guān)系，適用的對象限于所有人之間、地上權(quán)人之間、永佃權(quán)人之間、典權(quán)人之間以及該物權(quán)人與其土地所有人之間。包括鄰地?fù)p害防免相鄰關(guān)系（經(jīng)營土地上工業(yè)者預(yù)防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產(chǎn)生的損害預(yù)防、工作物的危險(xiǎn)預(yù)防）、用水排水的相鄰關(guān)系、鄰地使用的相鄰關(guān)系（管線安設(shè)、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關(guān)系。③權(quán)利處分權(quán)。地上權(quán)為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，原則上地上權(quán)人能自由處分其權(quán)利。依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，地上權(quán)人在法定限制內(nèi)，對于劃撥的土地使用權(quán)可以行使轉(zhuǎn)讓、抵押、出租權(quán)利。參考臺灣民法第838條規(guī)定“地上權(quán)人，得將其權(quán)利讓與他人，但契約另有訂定或另有習(xí)慣者，不在此限?！雹苋〉玫厣衔锏慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)。地上權(quán)人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權(quán)依法應(yīng)歸地上權(quán)人所有。⑤拋棄權(quán)。地上權(quán)人在法定允許條件下得本于財(cái)產(chǎn)權(quán)自由處分原則，享有拋棄權(quán)。但無償?shù)厣蠙?quán)與有支付地租的地上權(quán)，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權(quán)行使所產(chǎn)生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規(guī)定，參考臺灣地區(qū)實(shí)務(wù)上《非公用土地設(shè)定地上權(quán)處理要點(diǎn)》規(guī)定，地上權(quán)存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無償移轉(zhuǎn)為公有。這項(xiàng)規(guī)定產(chǎn)生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權(quán)制度之研究》，第82頁。）所有權(quán)人在地上權(quán)屆滿前幾年，不愿意維護(hù)或整修，屆時(shí)政府收回的恐怕只是無剩余價(jià)值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權(quán)人不愿維護(hù)地上物，可能會采取以便宜價(jià)錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強(qiáng)制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權(quán)通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權(quán)的成立要件。因地上權(quán)的設(shè)定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權(quán)的要件。

（三）論地上權(quán)與土地使用權(quán)關(guān)系

地上權(quán)指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權(quán)利。土地使用權(quán)指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉(zhuǎn)讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)利基于所有權(quán)與使用權(quán)分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權(quán)由所有權(quán)衍生出來的權(quán)利不同?！睹穹ㄍ▌t》中沒有使用“地上權(quán)”，也無明確規(guī)定“土地使用權(quán)”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的“土地使用權(quán)”與《城鎮(zhèn)個(gè)人建造住宅管理法》的“宅基地使用權(quán)”概念混淆不清。土地使用權(quán)在各國的物權(quán)法中未列為物權(quán)種類，一般將認(rèn)為“土地使用”是土地所有權(quán)部分權(quán)能的名詞表徵，從實(shí)踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權(quán)能的“使用權(quán)能”，還是作為用益物權(quán)的“使用權(quán)”。（注：史浩明撰：《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會科學(xué)》，1996年第6期，第14—17頁。）學(xué)者從使用權(quán)內(nèi)涵、司法實(shí)踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個(gè)抽象概念的法律地位與性質(zhì)，并厘清與地上權(quán)的關(guān)系。學(xué)者認(rèn)為用“土地使用權(quán)”乃因其已經(jīng)沿用多時(shí)，其實(shí)該稱呼不具嚴(yán)謹(jǐn)性、一般性與科學(xué)性。故從學(xué)者們提出有關(guān)土地使用權(quán)性質(zhì)的文章，有多種不同的觀點(diǎn)，也影響日后制訂大陸物權(quán)法制度的論證。有的認(rèn)為土地使用的權(quán)利應(yīng)稱為“房地產(chǎn)物權(quán)”，主張產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)擴(kuò)展至所有權(quán)范圍與財(cái)產(chǎn)他物權(quán)，指法律賦予人們對財(cái)產(chǎn)依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權(quán)利，包括所有權(quán)以及從所有權(quán)中分離出來的相對獨(dú)立地役權(quán)、地上權(quán)（包括房地產(chǎn)使用權(quán)、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)）、抵押權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)等他物權(quán)。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度》，《房地產(chǎn)論文集》，中國人民大學(xué)出版社1995年6月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產(chǎn)物權(quán)制度》，《南京社會科學(xué)》1996年第2期，第21頁。）有學(xué)者主張以用益物權(quán)包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權(quán)”為架構(gòu)，限縮使用權(quán)的內(nèi)容為國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)。（注：屈茂輝撰：《地上權(quán)若干理論問題研究》，《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》，1995年月，第15頁。張雙根、張學(xué)哲合撰：《論我國土地物權(quán)制度》，《中國土地科學(xué)》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。王蘭萍撰：《論我國土地使用權(quán)與用益物權(quán)》，《山東師大學(xué)報(bào)》，1997年2月，第29頁。）有學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)定沒有明確地上權(quán)這種物權(quán)形式，然其內(nèi)容承認(rèn)地上權(quán)制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權(quán)。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權(quán)的幾個(gè)法律問題》，《中國民法經(jīng)濟(jì)法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學(xué)者主張土地使用的概念就是地上權(quán)，認(rèn)為土地使用權(quán)一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權(quán)，土地所有權(quán)仍歸國家或集體所有，確認(rèn)所有人與使用人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就是地上權(quán)的法律特征，應(yīng)將地上權(quán)制度做為一種物權(quán)在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢明星著：《物權(quán)法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權(quán)制度的重新構(gòu)造》，《中國社會科學(xué)》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權(quán)與地上權(quán)存在重大差異，主張以地上權(quán)涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權(quán)制度的完善立法》、《關(guān)于建立我國物權(quán)法物權(quán)體系的思考》，《青海社會科學(xué)》1994年第1期。《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會科學(xué)》。崔建遠(yuǎn)著：《我國物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則》，《法制與社會發(fā)展》（長春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權(quán)三論》，《中國法學(xué)》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權(quán)制度，但不容諱言，土地使用權(quán)與地上權(quán)有某些相近之處。然而大陸土地使用權(quán)因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權(quán)取代土地使用權(quán)的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎(chǔ)不同。地上權(quán)乃在土地私有制下發(fā)展出來使用他人土地之權(quán)，而土地使用權(quán)乃建立在國有土地上設(shè)立使用權(quán)能。又如地上權(quán)的目的與土地使用權(quán)不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權(quán)乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設(shè)定范圍。土地使用權(quán)目前僅限于城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)有償出讓、轉(zhuǎn)讓，使用人用于對土地開發(fā)、利用與經(jīng)營，其范圍較地上權(quán)小。二者設(shè)定權(quán)利的社會作用不同。在大陸法系地上權(quán)設(shè)定乃為使用他人土地為目的，不具有實(shí)現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)功能。土地使用權(quán)乃是土地使用制度由無償轉(zhuǎn)向有償使用改革的結(jié)果，為土地市場的對象可以產(chǎn)生流轉(zhuǎn)功能。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第150—151頁。）地上權(quán)人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權(quán)。土地使用權(quán)人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無故不經(jīng)營土地，國家主管機(jī)關(guān)可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)、中外合資企業(yè)場地使用權(quán)，在性質(zhì)上都屬于地上權(quán)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為此說容易使人誤認(rèn)地上權(quán)乃有別于長久使用的土地使用權(quán)內(nèi)容，而且地上權(quán)的發(fā)生是從土地私有的社會體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權(quán)乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構(gòu)想，是否可以地上權(quán)取代土地使用權(quán)殊值斟酌。

2.土地使用權(quán)與地上權(quán)范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權(quán)制度。（注：王利明著：《民商法理論與實(shí)踐》，《物權(quán)法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實(shí)意義》，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，1995年第4期。）學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)保護(hù)的客體較地上權(quán)廣，地上權(quán)限于土地本身，土地使用權(quán)包括草原、森林等自然資源的使用權(quán)利。另一方面根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權(quán)與地上權(quán)比較。使用人有權(quán)開發(fā)、利用城市土地，土地使用權(quán)也能依法在使用年限內(nèi)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租或用于其他經(jīng)濟(jì)效益。地上權(quán)人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內(nèi)容與土地使用權(quán)極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權(quán)，容易造成重復(fù)。筆者認(rèn)為，本說的結(jié)論乃保留歷史沿革，以土地使用權(quán)做為一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)，為獨(dú)立的物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利內(nèi)容，立法上應(yīng)可采納。

3.主張以用益物權(quán)（限制物權(quán)或他物權(quán)）為名，將地上權(quán)與土地使用權(quán)分別列為物權(quán)種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權(quán)立法的基本體系》，《河北法學(xué)》1991年第6期。劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學(xué)出版社，1992年版，第298頁。）筆者認(rèn)為發(fā)揮土地使用權(quán)的作用乃必須承認(rèn)具有用益性質(zhì)，然地上權(quán)與土地使用權(quán)有部分重疊的內(nèi)涵，若同時(shí)并列為物權(quán)種類，容易產(chǎn)生適用的爭議，造成大陸物權(quán)種類過于龐雜。

4.主張土地使用權(quán)乃大陸物權(quán)種類特色，沒有必要與地上權(quán)比較。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》第150—151頁。）學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)是大陸土地權(quán)利體系中基本的組成要件，擔(dān)負(fù)著重要的職能，是地上權(quán)不能比擬的。土地使用權(quán)制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會主義土地制度發(fā)展和改革的產(chǎn)物，雖然某些方面土地使用權(quán)與地上權(quán)有類似之處，但不表示其本質(zhì)一致，也非引進(jìn)地上權(quán)制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權(quán)制度。筆者認(rèn)為大陸土地使用權(quán)系為獨(dú)創(chuàng)，在方法上應(yīng)該運(yùn)用不同法律體系功能比較的架構(gòu)。本說提出一個(gè)新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權(quán)架構(gòu)。

從上述學(xué)者專家從法律規(guī)范面、社會實(shí)踐情形、各種物權(quán)的屬性比較、土地使用權(quán)的社會意義等多方面分析討論，土地使用權(quán)的性質(zhì)與大陸法系地上權(quán)性質(zhì)相似，筆者認(rèn)為強(qiáng)調(diào)土地使用交換的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，確定土地使用權(quán)具有用益物權(quán)性質(zhì)的觀點(diǎn)是恰當(dāng)，然立法上應(yīng)采行普遍被民眾接受的土地使用權(quán)為宜，并可廣泛的設(shè)定其權(quán)利內(nèi)容。

（四）臺灣土地使用權(quán)概念

臺灣物權(quán)法認(rèn)為物權(quán)者乃系直接支配特定物，而享受其利益之權(quán)利。物權(quán)制度在物權(quán)法定主義下，當(dāng)事人不能任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的種類，雖最近有學(xué)者主張應(yīng)擴(kuò)張物權(quán)法定的法源包括習(xí)慣法，在修正的民法物權(quán)編草案中加入最高限額抵押權(quán)就是將習(xí)慣法物權(quán)納入法律規(guī)范的例證，然依據(jù)傳統(tǒng)主張嚴(yán)格的物權(quán)法定主義下，物權(quán)分為二大類，一為所有權(quán)，一為限制物權(quán)，限制物權(quán)又可分為擔(dān)保物權(quán)與用益物權(quán)二種。所有權(quán)是指于法令限制內(nèi)對于所有物為全面支配的物權(quán)，而且基于市場經(jīng)濟(jì)要使商品成為交易對象，必須權(quán)利主體有占有、使用、收益、處分之權(quán)。（注：姚瑞光著：《民法物權(quán)論》，1995年10月版，第42頁。）物權(quán)內(nèi)容包括擔(dān)保物權(quán)（抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)）與用益物權(quán)（地上權(quán)、典權(quán)、永佃權(quán)），確定物權(quán)范圍與物權(quán)變動，而且各種物權(quán)原則上可以讓與或設(shè)定擔(dān)保。物權(quán)法立法的五個(gè)原則：1.物權(quán)法定，物權(quán)除民法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設(shè)，因?yàn)槲餀?quán)具有對世之效力，物權(quán)種類與內(nèi)容法定化便于公示，確保交易安全。2.一物一權(quán)主義，物權(quán)客體特定，一個(gè)所有權(quán)存在于一個(gè)物上。3.物權(quán)優(yōu)先效力，指物權(quán)之效力優(yōu)先于債權(quán)，若同一客體有所有權(quán)與其他物權(quán)存在，他物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)，數(shù)個(gè)擔(dān)保物權(quán)存在時(shí)，以成立先后定其效力。4.物權(quán)變動之公示原則，不動產(chǎn)物權(quán)之得喪變更，非經(jīng)登記不生效力。5.物權(quán)行為采無因性，獨(dú)立于債權(quán)行為之外，債權(quán)行為無效不等同物權(quán)行為無效。臺灣物權(quán)法中沒有使用土地使用權(quán)這個(gè)名稱，故在物權(quán)法定原則下，土地使用權(quán)理應(yīng)不屬于物權(quán)種類。然筆者認(rèn)為，從發(fā)展土地的經(jīng)濟(jì)效益考慮，政府尊重私人對土地的完全支配，順應(yīng)所有權(quán)社會化之世界潮流，承認(rèn)土地使用權(quán)為所有權(quán)衍生出來的使用權(quán)能，采所有權(quán)相對理論藉由法律或合同規(guī)范，限制所有人的使用。（注：林誠二著：《兩岸債權(quán)與所有權(quán)之比較研究》，中國法制比較研究論文集，臺灣東吳大學(xué)法學(xué)院1994年8月版，第57頁。）這種使用權(quán)是因物權(quán)社會化所衍生出來，其法律性質(zhì)為何？目前學(xué)者見解不一致，有認(rèn)為是附屬于所有權(quán)的權(quán)能。（注：姚瑞光前揭書第48頁，鄭玉波教授采相同見解。）有認(rèn)為土地之使用是在于他人土地上有工作物、有建筑物或其他特定目的，而使用他人之土地，支付所有人一定報(bào)酬而取得的權(quán)利，類似于“地上權(quán)”。筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)人應(yīng)對其權(quán)利有排他與支配性，似乎應(yīng)將“土地使用權(quán)”解釋為附屬于所有權(quán)上的用益物權(quán)。社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展快速，物權(quán)種類增加的機(jī)率很大，如歐美各國紛紛承認(rèn)動產(chǎn)抵押、附條件之買賣、最高限額抵押權(quán)及信托占有等物權(quán)擔(dān)保制度，故應(yīng)注意這個(gè)物權(quán)法發(fā)展趨勢，突破嚴(yán)格解釋的一物一權(quán)主義，承認(rèn)土地使用權(quán)能的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，加強(qiáng)土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會作用。

三、結(jié)論-城市土地使用權(quán)應(yīng)成一種獨(dú)立的民事權(quán)能

建構(gòu)土地使用權(quán)為一獨(dú)立權(quán)利，對于完善土地法制與配合社會現(xiàn)實(shí)需要具有相當(dāng)貢獻(xiàn)。首先，筆者認(rèn)為在土地公有制度下討論土地使用概念時(shí)，不能脫離歷史因素與社會體制。學(xué)者們從傳統(tǒng)物權(quán)的使用目的作為分類，以用益物權(quán)體系解釋土地使用概念是一個(gè)正確的出發(fā)點(diǎn)。非所有權(quán)人使用他人土地的目的在于地上有房屋或建筑物，并享有地上物所有權(quán)，這種使用土地的目的乃為創(chuàng)造土地的附加價(jià)值，使用權(quán)人有償使用土地，改良土地妥善經(jīng)營利用地塊，并以土地使用權(quán)為對象，經(jīng)由轉(zhuǎn)讓、出租、抵押取得回饋，權(quán)能價(jià)值由使用權(quán)人以勞動力或金錢換來，使用人理應(yīng)享有完全的支配能力與收益權(quán)利。這種占有的態(tài)樣必須經(jīng)由公示方式（登記）獲得保護(hù)，法律上土地使用權(quán)應(yīng)享有占有、使用、收益及有限制的處分權(quán)能，其外觀乃如同所有權(quán)權(quán)能，土地使用人為土地使用法律的民事主體，享有獨(dú)立的民事權(quán)利。筆者贊同將所有權(quán)與他物權(quán)并列大陸土地物權(quán)的二大綱領(lǐng)，二者均享有設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利的權(quán)能。他物權(quán)再分為擔(dān)保物權(quán)與用益物權(quán)二類，土地使用權(quán)為用益物權(quán)一種，尊重法學(xué)界長久以來沿用使用權(quán)用語，不設(shè)重復(fù)的地上權(quán)。筆者建議土地使用權(quán)在中國大陸物權(quán)體系架構(gòu)中應(yīng)屬于獨(dú)立的一種物權(quán)種類，而物權(quán)法的大綱列表如下：

所有權(quán)（自物權(quán)）

│國土使用權(quán)

│用益物權(quán)│經(jīng)營權(quán)

物權(quán)││地役權(quán)、典權(quán)

│使用權(quán)（他物權(quán)）│

││抵押權(quán)

││擔(dān)保物權(quán)│質(zhì)權(quán)

篇6

（一）刑事訴訟法的概述

我國刑事訴訟是指人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)在當(dāng)事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序，追究犯罪，確定被追訴者刑事責(zé)任的活動。刑事訴訟法，是指國家制定或認(rèn)可的調(diào)整刑事訴訟活動的法律規(guī)范的總稱。

1.刑事訴訟參與人

刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過程中享有一定訴訟權(quán)利，承擔(dān)一定訴訟義務(wù)的除國家專門機(jī)關(guān)工作人員以外的人。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，訴訟參與人包括當(dāng)事人、法定人、訴訟人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。當(dāng)事人是指與案件事實(shí)和訴訟結(jié)果有切身利害關(guān)系，在訴訟中分別處于控訴或辯護(hù)地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當(dāng)事人。其他訴訟參與人，指除當(dāng)事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們在訴訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應(yīng)的訴訟權(quán)利和義務(wù)。

2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護(hù)和

刑事訴訟的管轄是指公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)等在直接受理刑事案件上的權(quán)限劃分以及審判機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部在審理第一審刑事案件上的權(quán)限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類。

刑事訴訟中的回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員等對案件有某種利害關(guān)系或者其他特殊關(guān)系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項(xiàng)訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請回避、指定回避三種。

刑事訴訟中的辯護(hù)，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人針對控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進(jìn)行無罪、罪輕、減輕或免除罪責(zé)的反駁和辯解，以維護(hù)其合法權(quán)益的訴訟行為。辯護(hù)可以分為自行辯護(hù)、委托辯護(hù)、指定辯護(hù)。

刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動，由被人承擔(dān)行為法律后果的一項(xiàng)法律制度。

3.刑事訴訟證據(jù)、強(qiáng)制措施和附帶民事訴訟

刑事證據(jù)的種類包括：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)、檢查筆錄、視聽資料。刑事訴訟中的強(qiáng)制措施，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進(jìn)行暫時(shí)限制或依法剝奪的各種強(qiáng)制性方法。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，強(qiáng)制措施有拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問題而進(jìn)行的訴訟活動。

（二）刑事訴訟程序

1．立案和偵查

立案是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院對報(bào)案、控告、舉報(bào)和犯罪人的自首等方面的材料進(jìn)行審查，以判明是否有犯罪事實(shí)并需要追究刑事責(zé)任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或?qū)徟械脑V訟活動。偵查是指偵查機(jī)關(guān)在辦理刑事案件過程中，依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)強(qiáng)制性措施。偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗(yàn)、檢查；搜查；扣押物證、書證；鑒定；辨認(rèn)；通緝。

2．刑事

刑事是指享有控訴權(quán)的國家機(jī)關(guān)和公民依法向人民法院提訟，要求人民法院對指控的犯罪行為進(jìn)行審判，以追究被告人刑事責(zé)任的訴訟活動。我國實(shí)行的是以公訴為主、自訴為輔的模式。

3．刑事審判程序

篇7

[摘要]原則上，所有的行政行為作出之前均需要舉行聽證，但這樣必然造成人力、財(cái)力的浪費(fèi)，從而影響行政效率。從各國行政程序立法與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，聽證程序的適用范圍是十分有限的。本文主要探討確定行政聽證適用范圍的原則和標(biāo)準(zhǔn)。

一、聽證的涵義

聽證，顧名思義，即為聽取他人的意見。聽證最早源于英國普通法中古老的司法原則“自然公正原則”(naturaljustice)。后來，這一古老的法則被美國憲法修正案所采納，形成了著名的“正當(dāng)法律程序”(dueprocessoflaw)。聽證制度最初只適用于司法領(lǐng)域，是司法審判活動的一項(xiàng)必經(jīng)程序，謂之“司法聽證”。隨著司法聽證的廣泛應(yīng)用和不斷發(fā)展，聽證逐步被應(yīng)用到立法領(lǐng)域，形成了“立法聽證”制度。20世紀(jì)后，為防止日益膨脹的行政權(quán)對公眾權(quán)利的不法侵害，英美等西方國家通過借鑒司法權(quán)的運(yùn)作模式，將聽證制度引入了行政領(lǐng)域，從而確立了“行政聽證”制度。作為各國行政程序法的一項(xiàng)共同制度，聽證在不同的國家和地區(qū)具有不同的含義。在美國，聽證是指聽取利害關(guān)系人意見的法律程序。①在日本，聽證則指行政機(jī)關(guān)作出影響相對人權(quán)益的行政決定時(shí)，就與該行政決定有關(guān)的事實(shí)及基于此的法律適用問題，提出申述意見，提出證據(jù)的機(jī)會的程序。②

受國外影響，我國學(xué)術(shù)界對聽證的含義界定不一。有學(xué)者認(rèn)為，聽證是行政機(jī)關(guān)在作出影響行政相對人合法權(quán)益的決定之前，由行政機(jī)關(guān)告知決定理由和聽證權(quán)利，行政相對人陳述意見，提供證據(jù)以及行政機(jī)關(guān)聽取意見、接納意見并作出相應(yīng)程序所構(gòu)成的法律制度。還有學(xué)者認(rèn)為，在最廣泛的意義上，聽證包括司法聽證、立法聽證和行政聽證，即指有關(guān)國家機(jī)關(guān)在作出決定之前，為使決定公正、合理而廣泛聽取利害關(guān)系人意見的程序。

二、確定聽證程序適用范圍的方式與原則

（一）確定聽證適用范圍的主要方式

國外確定行政聽證程序的適用范圍一般采用兩種途徑。一種是立法方式，許多大陸法國家通過制定行政程序法來確定聽證的適用范圍，如德國、奧地利。通過立法確定行政聽證程序的適用范圍，其方式不外乎概括與排除兩種。這種方式的優(yōu)點(diǎn)在于明確、統(tǒng)一，具有原則性，便于行政機(jī)關(guān)掌握，其缺點(diǎn)在于行政行為紛繁復(fù)雜，不易概括，即使作出統(tǒng)一規(guī)定，仍不免有所遺漏。其二為判例方式。一些普通法國家通過判例確定聽證的適用范圍，如英國、澳大利亞等國家。這種方式的優(yōu)點(diǎn)在于能夠照顧到不同種類行政行為的特點(diǎn)，易于行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中準(zhǔn)確把握，缺點(diǎn)是不具有概括性和統(tǒng)一性，而且多是行政行為發(fā)生爭議后由法院作出判斷，不能完全適用于普遍的行政行為。

（二）確定聽證適用范圍的原則

無論是立法方式還是判例方式，在作出哪些行政行為需要聽證哪些不需要聽證的選擇時(shí)，都必須遵循的一定的原則。概括起來，應(yīng)該基于以下兩種考慮來確定聽證的適用范圍。

1．個(gè)人利益與公共利益均衡原則

行政程序的設(shè)置必然關(guān)系到個(gè)人利益與公共利益問題，尤其像聽證這樣的程序，適用范圍過廣，雖然可以有效地保護(hù)個(gè)人利益，但很有可能損害公共利益和政府利益。這就是各國在國家安全、軍事、外交領(lǐng)域及緊急情況下均不適用聽證程序的原因。面對個(gè)人利益與公共利益的沖突，必須作出恰當(dāng)?shù)倪x擇，這就要求立法者適度均衡個(gè)人利益與政府利益，即在有可能嚴(yán)重侵害個(gè)人利益的情形下適用聽證程序；遇有一般情形，應(yīng)允許行政機(jī)關(guān)自由裁量決定是否適用聽證程序；在輕微影響當(dāng)事人權(quán)益的行政決定或當(dāng)事人放棄獲得聽證權(quán)利的情況下，不適用聽證程序。遇有個(gè)人利益與國家公共利益發(fā)生嚴(yán)重沖突的情形，則應(yīng)優(yōu)先考慮公共利益。正像德國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定一樣，“聽證之舉行如有礙于必要之公益時(shí)，不得為之”。2．成本不大于效益原則

行政機(jī)關(guān)在適用聽證程序時(shí)，必然要負(fù)擔(dān)一定的人力、財(cái)力，這就是聽證程序的成本付出。效益是指適用聽證產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)社會綜合效益。③雖然聽證程序是保護(hù)個(gè)人利益，確保行政民主、公開、公正的重要途徑，但畢竟也是耗費(fèi)錢財(cái)人力的一項(xiàng)程序，如果僅考慮該程序帶來的經(jīng)濟(jì)社會效益，忽視其耗費(fèi)的成本，那么它也是沒有生命力的程序制度。同樣，如果為了避免人力財(cái)力的耗費(fèi)而拒不適用聽證程序，從短期局部利益看，也許降低了成本，但從長遠(yuǎn)看和全局看，卻是對行政目的和社會利益、個(gè)人利益的嚴(yán)重?fù)p害，是需要更昂貴的代價(jià)彌補(bǔ)的。因此，確定聽證程序適用范圍必須綜合考慮成本與效益的關(guān)系，在成本不大于綜合效益的前提下進(jìn)行。

三、確定聽證程序適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)

（一）行為標(biāo)準(zhǔn)

這是大陸法系國家通常采用的做法，即根據(jù)負(fù)擔(dān)行政行為和授意行政行為的劃分確定不同的程序要求。凡對相對人產(chǎn)生設(shè)定或確認(rèn)法律上重大利益的行政行為屬授意處分，包括核發(fā)執(zhí)照、給予社會救助金等。凡對相對人產(chǎn)生不利效果，無論是課以其作為、不作為或容忍義務(wù)(如征兵、征稅)，變更、消失其權(quán)利或法律上利益(撤銷許可、吊銷執(zhí)照)，乃至拒絕申請(如拒絕核發(fā)執(zhí)照，拒絕社會救助申請)，都是負(fù)擔(dān)處分。④在對行政行為分類基礎(chǔ)上，為實(shí)現(xiàn)程序公正，大陸法系國家規(guī)定，對負(fù)擔(dān)行政行為或不利益處分，要聽取當(dāng)事人意見。例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》第28條第1款規(guī)定：“作成干涉當(dāng)事人權(quán)利之行政處分前，應(yīng)給與當(dāng)事人對決定有關(guān)之重要事實(shí)，表示意見之機(jī)會。”日本《行政程序法》第3章第2節(jié)中，從第15條到18條也規(guī)定行政機(jī)關(guān)作成“不利益處分”前須舉行聽證。

（二）利益標(biāo)準(zhǔn)

普通法國家沒有系統(tǒng)完整的行政行為理論，而是通過判例來確定聽證程序的適用范圍，因而這些國家不是以行政行為的性質(zhì)作為標(biāo)準(zhǔn)，而是以當(dāng)事人在行政程序中的利益為標(biāo)準(zhǔn)決定是否適用。換句話說，是否適用聽證程序，取決于當(dāng)事人的何種利益受到什么樣的影響。自然公正原則要求行政機(jī)關(guān)在作出對相對人權(quán)利產(chǎn)生不利影響的決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的陳述、申辯。傳統(tǒng)上聽證程序只適用于剝奪公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的具有司法性的行政行為。1964年的里奇訴波德溫案等一系列判例動搖了這一傳統(tǒng)保守的做法。法院認(rèn)定純行政性質(zhì)的行為也要遵循自然公正原則，而且不僅公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到侵害要適用聽證，其他法定權(quán)利諸如職業(yè)或社團(tuán)、俱樂部資格等權(quán)利受侵害也要適用聽證。

注釋

①王名揚(yáng)，美國行政法，中國法制出版社1995

②[日]室井力，日本現(xiàn)代行政法，中國政法大學(xué)出版社1995

③應(yīng)松年，馬懷德，中華人民共和國行政處罰法學(xué)習(xí)輔導(dǎo)，人民出版社1996

④翁岳生，行政法，中國法制出版社2002

參考文獻(xiàn)

[1]王名揚(yáng)，英國行政法，中國政法大學(xué)出版社

[2]王名揚(yáng)，美國行政法，中國法制出版社1995

[3]翁岳生，行政法，中國法制出版社2002

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隨著軍隊(duì)改革與國家發(fā)展戰(zhàn)略的不斷推進(jìn)，我國軍民融合非戰(zhàn)爭軍事行動衛(wèi)勤保障形式呈現(xiàn)多樣化趨勢。內(nèi)容形式由局限于國內(nèi)的單一對內(nèi)開展安保警戒、反恐維穩(wěn)、搶險(xiǎn)救災(zāi)、維護(hù)主權(quán)等軍事行動衛(wèi)勤保障，逐步拓展為國內(nèi)外并重，向外積極參與國際維和、海外救援及國際反恐行動。隨著行動內(nèi)容的拓展，非戰(zhàn)爭軍事行動衛(wèi)勤保障任務(wù)已成常態(tài)。1949年后，我國共發(fā)生6級以上地震200多次，其中7級以上37次，軍隊(duì)衛(wèi)勤保障力量積極參與并發(fā)揮重要作用;自1990年以來，我軍派出維和軍事人員參與共計(jì)24項(xiàng)維和行動，累計(jì)3. 6萬余人次，維和醫(yī)療隊(duì)是我國軍隊(duì)參與維和行動的重要形式;同時(shí)，我軍衛(wèi)勤保障力量積極參與阿爾及利亞、伊朗巴姆、印度洋、巴基斯坦、印尼日惹等國際重大地震緊急醫(yī)療救援行動。行動的多樣化常態(tài)化，要求加快相關(guān)法律體系的建設(shè)與更新，為更好地實(shí)施衛(wèi)勤保障提供依據(jù)。

2 軍民融合特征要求加強(qiáng)非戰(zhàn)爭軍事行動衛(wèi)勤保障系統(tǒng)性

融合性法律建設(shè)軍事行動衛(wèi)勤保障僅涉及軍隊(duì)主體，法律法規(guī)的系統(tǒng)性較好。我國現(xiàn)行的軍事法律和法律規(guī)范共17件，軍事行政法規(guī)60余件，軍事法規(guī)200多件，軍事規(guī)章3 000多件，形成一個(gè)以憲法為母法，《國防法》為龍頭，條令條例為主體的較為完善的國家軍事法律體系，為軍事行動的有效開展提供法律保障。相較而言，非戰(zhàn)爭軍事行動衛(wèi)勤保障相關(guān)法律法規(guī)的建設(shè)伴隨各類別行動樣式的不斷涌現(xiàn)而不斷產(chǎn)生和修訂，因涉及主體包括軍隊(duì)及地方，在法律體系建設(shè)上，存在軍地法律的制定協(xié)調(diào)融合要求。憲法、國防法、國防動員法、突發(fā)事件應(yīng)對法、防震減災(zāi)法等法律中對于非戰(zhàn)爭軍事行動衛(wèi)勤保障的部分雖有規(guī)定但涵蓋面較少，軍地執(zhí)行非戰(zhàn)爭軍事行動衛(wèi)勤保障的任務(wù)職責(zé)范圍、行動種類、權(quán)利義務(wù)、行動規(guī)則等還需明確。

篇9

論文關(guān)鍵詞：授助；道德；理性

一、中國法律援助的特點(diǎn)

法律援助制度又稱法律救助扶助制度，是國家以制度化法律化的形式對經(jīng)濟(jì)困難、生理殘缺、智能低下而又需要法律幫助的當(dāng)事人或特殊案件的當(dāng)事人減免費(fèi)用而提供法律服務(wù)的一種司法救助制度。這可以從廣義和狹義兩個(gè)方面來理解。廣義的法律援助包括減免訴訟費(fèi)在內(nèi)在的整個(gè)法律程序的各個(gè)環(huán)節(jié)上為受援者提供的法律幫助。狹義的法律援助是指法官、律師、公證員和基層法律服務(wù)人員為社會的貧困者、弱者、殘疾人和特殊案件的當(dāng)事人提供減免費(fèi)用的法律服務(wù)。法律援助是國家法律制度的重要組成部分。筆者認(rèn)為，同國外尤其是西方資本主義國家的法律援助制度相比，中國的法律援助制度具有以下突出特點(diǎn):

(一)中國法律援助物質(zhì)保障的現(xiàn)實(shí)性

中國社會主義法制不同于資本主義法制的一個(gè)顯著特點(diǎn)，就是我們的法律既規(guī)定了全體公民一律平等的實(shí)體權(quán)利，又規(guī)定了為實(shí)現(xiàn)平等實(shí)體權(quán)利所必須的平等程序權(quán)利，而且特別強(qiáng)調(diào)為實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利提供可靠的物質(zhì)保障。實(shí)施法律援助制度，就是為了人民群眾的根本利益而完善平等程序權(quán)利的實(shí)施機(jī)制，切實(shí)保障“法律面前人人平等”的原則得以真正貫徹實(shí)現(xiàn)。這正是中國社會主義法律援助制度與資本主義國家法律援助制度的本質(zhì)區(qū)別?？偠灾?，中國的法律援助雖然起步晚，但是起點(diǎn)高、范圍廣、后盾強(qiáng)，有保障，是一項(xiàng)大有發(fā)展的公益事業(yè)。當(dāng)然，作為一種新的制度，特別是在中國這樣的發(fā)展中國家，中國的法律援助制度還存在許多問題，需要我們在理論和實(shí)踐中逐步探索、解決和完善。

(二)中國法律援助主體的能變性

在中國，法律援助是以政府為主導(dǎo)，政府與社會相結(jié)合的行為。法律援助既是國家的責(zé)任，也是法律服務(wù)工作者的責(zé)任。就中國的現(xiàn)實(shí)情況而言，目前還缺乏大量的社會援助組織，沒有形成穩(wěn)定、可靠、充分的法律援助資金來源，而律師又已成為法律服務(wù)資源市場的競爭主體。因此，如果沒有國家的全面參與和組織領(lǐng)導(dǎo)，單靠社會和律師個(gè)人的力量，要形成一種開展全方位法律援助活動的有效制度并維持整個(gè)法律援助機(jī)制的統(tǒng)一、有序運(yùn)行，不僅是困難的，而且也是不現(xiàn)實(shí)的，而且還可能導(dǎo)致法律援助活動出現(xiàn)各自為政、孤軍奮戰(zhàn)、管理失靈、形式混亂、地域發(fā)展不平衡的狀況。所以，我們的法律援助必須以政府為主導(dǎo)。這是中國法律援助制度的特點(diǎn)，也是其優(yōu)點(diǎn)。我們在確立法律援助為國家責(zé)任的同時(shí)，也沒有排斥法律服務(wù)工作者和社會各界的法律援助活動。這種以國家援助為主，社會組織和個(gè)人援助為輔的法律援助機(jī)制，不僅體現(xiàn)了國家在整個(gè)法律援助活動中的主導(dǎo)作用，同時(shí)也有利于調(diào)動社會各界的力量。而有些國家或僅僅把法律援助強(qiáng)調(diào)為一種國家責(zé)任，或只認(rèn)為法律援助是社會組織和律師個(gè)人的人道行為。這兩種作法，或是加重了國家的財(cái)政負(fù)擔(dān)，或易導(dǎo)致法律援助工作的失控。

(三)中國法律援助范圍、對象和主體的寬泛性

首先，從中國法律援助的受案范圍來看，包括如下:刑事辯護(hù)和刑事;民事、行政訴訟;非訴訟法律事務(wù);公證證明;法律咨詢、代擬法律文書及其它形式的法律服務(wù)。而一些國家的法律援助則僅限于特定的刑事、民事案件的辯護(hù)及簡單的不涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律咨詢。

其次，從中國法律援助的對象來看，只要是公民、法人確因經(jīng)濟(jì)困難或其它特殊情況，以及符合特定條件的外國人，都可以獲得法律援助。而許多國家則完全排除了法人和外國人的法律受援權(quán)。

再次，從法律援助的主體來看，中國法律不僅明確規(guī)定提供法律援助是律師的應(yīng)盡義務(wù)，而且還要求公證人員、墓層法律服務(wù)工作者及其他法律專業(yè)人員也應(yīng)為維護(hù)社會弱者的法律權(quán)益提供法律援助。而在一些國家，法律援助被認(rèn)為僅僅是公設(shè)律師的工作和少數(shù)具有正義感的私人律師的善舉。

二、中國法律援助展現(xiàn)極為重要的現(xiàn)代社會價(jià)值

(一)實(shí)現(xiàn)和保障人權(quán)

認(rèn)為，人權(quán)就是一切人，至少是一個(gè)國家的一切公民，或一個(gè)社會的一切成員，都應(yīng)當(dāng)享有平等的政治地位和社會地位。也就是說，一定社會中的一切成員或一定國家中的每個(gè)公民，不論其種族、民族、性別、語言、、政治主張、財(cái)產(chǎn)收入、教育程度等狀況如何，其所受到認(rèn)可和保障(主要是受到法律的認(rèn)可和保障)的能夠?qū)嶋H擁有的實(shí)然權(quán)利和應(yīng)當(dāng)擁有，但因目前種種條件的限制實(shí)際上還無法擁有的應(yīng)然權(quán)利，特別是生存權(quán)利、政治權(quán)利和經(jīng)濟(jì)、社會、文化、發(fā)展權(quán)利等，不僅在資格上是平等的，而且在實(shí)際生活中也應(yīng)當(dāng)逐步實(shí)現(xiàn)。社會主義社會為此創(chuàng)造了前提和基礎(chǔ)條件。所以，從一定意義上講，社會主義法律就是人權(quán)法。但是，我們還應(yīng)當(dāng)看到，無論是憲法，還是各部門法，對人權(quán)的保護(hù)還僅僅是一種立法上的承認(rèn)，而對人權(quán)的真正保障，更重要的是在于使這些法律規(guī)定的權(quán)利真正地在社會生活中成為現(xiàn)實(shí)。一般而言，人權(quán)的實(shí)現(xiàn)主要有兩種途徑:一是人們在社會生活中通過自己的法律行為來直接實(shí)現(xiàn)其實(shí)體權(quán)利;二是人們在司法救濟(jì)中通過行使程序權(quán)利(訴訟權(quán)利)來保證實(shí)現(xiàn)其實(shí)體權(quán)利。以上兩種實(shí)現(xiàn)人權(quán)的途徑，隨著法律規(guī)范的繁多復(fù)雜，越來越需要專業(yè)性的法律服務(wù)。但是在市場經(jīng)濟(jì)中，法律服務(wù)資源的有限性、有償性往往導(dǎo)致社會弱者無法通過正常的市場交易方式獲得相應(yīng)的法律服務(wù)。因此，傳統(tǒng)的人權(quán)保障措施已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，必須建立相應(yīng)的法律援助制度。所以，無論是從道德及人道主義的角度，還是從公正、平等的法律價(jià)值與評價(jià)的角度，或是從人權(quán)的角度，中國都不僅應(yīng)當(dāng)實(shí)行法律援助制度，而且中國的法律援助都應(yīng)當(dāng)比外國實(shí)現(xiàn)得更好。

(二)凸顯司法公正

司法公正是人類進(jìn)入文明社會以來，為解決各類社會沖突而追求或擁有的一種法律理想和法律評價(jià)。它是指國家司法機(jī)關(guān)在處理各類案件的過程中，既要運(yùn)用體現(xiàn)公平原則的實(shí)體規(guī)范來確認(rèn)和分配具體的權(quán)利和義務(wù)，又要使這種確認(rèn)和分配的過程與方式體現(xiàn)公平性。一般把前者稱作實(shí)體正義，把后者稱作程序正義。要實(shí)現(xiàn)司法公正，僅有實(shí)體正義是不夠的，還要有程序正義。要實(shí)現(xiàn)司法公正，僅靠司法人員的秉公執(zhí)法也是不夠的，還要有對社會弱者的法律援助。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中存在著對司法公正特別是對程序正義的種種障礙，其中包括社會弱者在尋求法律的平等保護(hù)時(shí)遇到的有形或無形的困難。具體而言，這些障礙主要有以下幾種:經(jīng)濟(jì)上的障礙;知識與信息上的障礙;權(quán)利和義務(wù)觀念上的障礙;溝通交流上的障礙;法律服務(wù)資源上的障礙;生理上的障礙;人身自由上的障礙。以上諸種妨礙司法公正的障礙的存在，客觀上造成了程序上的不公正，從而導(dǎo)致了實(shí)體上的不公正。而法律援助則是保障這兩種公正的重要制度和措施之一。

三、中國法律援助蘊(yùn)涵極為豐富的傳統(tǒng)道德價(jià)值

法律援助制度是為了適應(yīng)人人平等的共同道德需求而產(chǎn)生的?！允紫仁窃谖鞣缴鐣霈F(xiàn)的。新興的資產(chǎn)階級為了適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和在一定程度上履行自己的“平等”諾言，積極支持在有關(guān)法律制度中訂立給予窮人提供法律援助的內(nèi)容。如法國1851年確認(rèn)法律援助制度，英國1903年頒布《保護(hù)窮人囚犯的法案》、1949年頒布《法律援助和咨詢法案》等。西方法律援助制度的最初建立，是對封建地主階級享有法律服務(wù)特權(quán)的否定，是現(xiàn)代社會文明進(jìn)步的標(biāo)志。但是，從根本上講，西方國家為窮人提供法律援助是為了鞏固資產(chǎn)階級統(tǒng)治，并沒有改變其維護(hù)資產(chǎn)者利益的階級本質(zhì)，且他們所宣揚(yáng)的人權(quán)是以財(cái)產(chǎn)權(quán)為核心的人權(quán)，所以其法律援助制度不可能使資本主義法律成為普遍保障廣大窮人利益的工具。事實(shí)上，在資本主義國家，窮人請不起律師，打不起官司的現(xiàn)象仍到處可見。中國是社會主義國家，國家的·切權(quán)力屬于人民，這就決定了我們國家對經(jīng)濟(jì)困難或特殊案件的當(dāng)事人應(yīng)該提供法律幫助，保障實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的合法權(quán)益。中國的法律援助制度，同世界各國的法律援助制度一樣，反映了人人要求乎等、鏟除人間不平等的共同道德要求。然而，中國的法律援助制度還具有自己的特色，那就是它既反映了中國全體社會成員大都具備的或是能夠接受的傳統(tǒng)道德價(jià)值，又體現(xiàn)出了與社會主義道德的必然聯(lián)系。中國的法律援助蘊(yùn)含著極為豐富的傳統(tǒng)道德價(jià)值。

(一)體現(xiàn)仁愛積善

孔子云:“仁者愛人”，這是中國占代早期的人道主義?？鬃訌膼圩o(hù)他人、尊重他人的基本倫理立場出發(fā)，認(rèn)為作為一個(gè)仁者要“己所不欲，勿施于人”、“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人”，“博施于民而能濟(jì)眾”，“因民之所利而利之”等。孟子繼承和發(fā)揚(yáng)了孔子的“仁愛”思想，進(jìn)一步提出人的“良知”問題，認(rèn)為“良知”即“不慮而知者”，可與“良能”、“良心”視為同義語。“良能”，是指天賦為善的能力，也就是天生愿做好事;“良心”，即善良之心，不忍加害他人之心。且認(rèn)為“惻隱之心”是‘·仁之端”?！胺e善”亦即多做好事，與人為善。鐵面無私的包拯、剛正不阿的海瑞等為民請命、為民伸冤的壯舉，流芳千古，可歌可泣，都是傳統(tǒng)道德價(jià)值觀在司法活動中的典型表現(xiàn)。

中國的法律援助，給在犯罪案件中無能力為自己辯護(hù)的未成年人、殘疾人、老年人，給請求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)而無力支付律師費(fèi)者，給請求給付撫恤金、保險(xiǎn)金或與此有關(guān)的公證而無力支付費(fèi)用者等等自然人提供法律幫助。同時(shí)，也給某些經(jīng)濟(jì)上有嚴(yán)重困難的國有或集體企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中遇到的法律糾紛提供法律援助。這些都可謂是為人民為社會做好事，同情弱者，扶貧幫困助殘，充分體現(xiàn)了仁愛積善的傳統(tǒng)道德價(jià)值。

法律歷來被人們看成是公平和正義的化身。基于各種原因，社會上總會存在一些弱者，他們的基本權(quán)利受到侵害時(shí)，因經(jīng)濟(jì)貧困或其它原因，無法獲得法律的保護(hù)。因此，對弱者的法律援助，不僅逐漸成為一種法律制度，也是社會道德的價(jià)值取向之一。為社會弱者提供減免收費(fèi)的法律援助，是我們社會主義道德的重要體現(xiàn)。

(二)強(qiáng)調(diào)義務(wù)，淡泊利益

義與利，是中國傳統(tǒng)倫理思想中的一對重要范疇。居于傳統(tǒng)道德價(jià)值觀主一導(dǎo)地位的儒家思想是重義輕利。它主張“君子義以為上”，“不義而富且貴”則“如浮云”。這種重義輕利的優(yōu)良傳統(tǒng)，是中華民族抵制貪欲、戰(zhàn)勝邪惡的武器。在法律不斷受到金錢腐蝕的今天，全國首屆十佳律師王海云的話擲地有聲:“做律師就不能為了錢!”仗義執(zhí)言，為民請命，是律師至高無上的準(zhǔn)則。律師提供的法律援助，己使許多當(dāng)事人受益。法律援助，為貧弱者減免服務(wù)費(fèi)，不正是重義輕利這種傳統(tǒng)道德價(jià)值觀的生動體現(xiàn)嗎?

(三)注重尊老愛幼

世界各個(gè)民族都具有尊老愛幼的傳統(tǒng)美德，中華民族在這方面更為突出。中國古代不僅有系統(tǒng)的倫理思想體系，而且有較完整的教育體制，向國民灌輸尊老愛幼等倫理道德的觀念。孟子曰:“老吾老，以及人之老;幼吾幼，以及人之幼;天下可運(yùn)于掌?！卑炎鹄蠍塾着c治國平天下聯(lián)系起來。在實(shí)行社會主義制度的今天，給無能力為自己辯護(hù)的未成年人、老年人犯罪案件提供法律援助;為請求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)的案件提供法律援助;為贍養(yǎng)協(xié)議、撫養(yǎng)協(xié)議的公證提供法律援助等等，無一不體現(xiàn)了尊老愛幼的傳統(tǒng)道德價(jià)值觀。

篇10

摘 要 大學(xué)生受教育權(quán)是一項(xiàng)基本的憲法性權(quán)利,是一項(xiàng)基本人權(quán),在我國受到憲法、法律和我國批準(zhǔn)的國際公約的確認(rèn)和保障。從憲法精神、行政法、民法、刑法視角來看,大學(xué)生受教育權(quán)利的實(shí)現(xiàn)中存在一些問題,通過對這些問題的分析,對這些問題進(jìn)行思考,從而得出解決這些問題的對策與建議。

關(guān)鍵詞 思想政治教育 法制教育 大學(xué)生 受教育權(quán) 權(quán)利實(shí)現(xiàn)

教育對一個(gè)人的成長與發(fā)展有著極其重要的作用。受教育權(quán)是大學(xué)生依法享有的一項(xiàng)基本權(quán)利。學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)是學(xué)校教育的終極目的,學(xué)生受教育權(quán)不容侵犯,而實(shí)踐中侵害學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮。大學(xué)生主要生活在學(xué)校這個(gè)特殊的環(huán)境,這增大了學(xué)生侵權(quán)的可能性。當(dāng)然還存在其他個(gè)體、機(jī)關(guān)等等對學(xué)生受教育權(quán)的侵犯,所以有必要對現(xiàn)有的大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題進(jìn)行憲法、行政法、民法和刑法的歸類、分析和研究。

一、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題的提出

1.從憲法精神看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在一些憲法學(xué)方面的問題。如我國憲法第46條規(guī)定:“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！备咝?yīng)該試圖提高辦學(xué)水平、豐富教育資源、提升教育質(zhì)量、完善管理制度,以此來保證大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。近年來,由于學(xué)生維權(quán)意識不強(qiáng),對侵犯受教育權(quán)概念模糊,學(xué)校侵犯學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象比比皆是,在學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在諸多問題。

2.從行政法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中涉及一些行政法方面的問題。高校入學(xué)資格審查、紀(jì)律處分、學(xué)籍管理、學(xué)位授予等原因引發(fā)的糾紛大量出現(xiàn),典型的如田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證而提起的行政訴訟案。這起案件是學(xué)校與學(xué)生之間的行政侵權(quán)案件,這說明近年來行政案例越來越普遍化。

3.從民法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在很多民事問題?！斑`反本法規(guī)定,侵犯教師、受教育者、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的合法權(quán)益,造成損失、損害的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任①?！弊畹湫偷陌咐褪恰褒R玉荃案”,最高人民法院做出“陳曉琪以侵犯姓名權(quán)的手段,侵犯了齊玉荃根據(jù)憲法所享有的受教育的基本權(quán)利,并造成具體損害,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”的司法解釋。

4.從刑法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中涉及一些刑法方面的問題。馬加爵案件之所以會引起如此廣泛關(guān)注,是因?yàn)樗砹艘活愄厥馊巳酣D―大學(xué)生。馬加爵在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的犯罪行為是否與其他群體適用同等刑法?這引起我們的深思。大學(xué)生在服刑的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)受到人性化對待,犯罪的同時(shí)應(yīng)當(dāng)有接受教育的權(quán)利,筆者認(rèn)為服刑期間大學(xué)生的受教育權(quán)利不應(yīng)當(dāng)被剝奪。

二、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的學(xué)理分析

1.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的憲法學(xué)分析

大學(xué)生與高校之間存在憲法方面的法律關(guān)系。我國憲法第46條的規(guī)定是具有歷史正當(dāng)性和解釋力的。在1990年代中期以前,國家對接受高等教育的大學(xué)生實(shí)施著全方位的保障與供給,當(dāng)時(shí)“國家培養(yǎng)青年”義務(wù)在教育機(jī)會均等的前提下確實(shí)落到了實(shí)處。然而,隨著我國高等教育體制改革的不斷深化,憲法第46條對大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)愈來愈失去了其應(yīng)有的解釋力和涵蓋力,時(shí)至今日更是凸顯了其內(nèi)在矛盾性。

2.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的行政法律關(guān)系分析

大學(xué)生與高校之間存在行政法律關(guān)系。作為行政法律關(guān)系的相對人,大學(xué)生有義務(wù)遵守學(xué)校的合法的管理制度。但作為行政相對人,大學(xué)生也擁有一系列的相對人權(quán)利。當(dāng)高校公共權(quán)力不當(dāng)介入其自由領(lǐng)域時(shí),大學(xué)生有拒絕的權(quán)利;而對于高校的管理工作,大學(xué)生則有監(jiān)督權(quán)、參與權(quán);并在法律允許的范圍內(nèi),大學(xué)生有請求的權(quán)利等。

3.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的民事法律關(guān)系分析

大學(xué)生與高校之間存在民事法律關(guān)系。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人,大學(xué)生與高校之間擁有完全平等的權(quán)利和義務(wù)。隨著高校擴(kuò)招和實(shí)行繳費(fèi)上學(xué),使大學(xué)生與高校間的關(guān)系發(fā)生了很大的變化。尤其是大學(xué)生在承擔(dān)相對高昂的學(xué)費(fèi)的同時(shí),其“消費(fèi)者”意識開始覺醒,作為教育資源的“消費(fèi)者”,大學(xué)生享有諸多的權(quán)利,如知情權(quán)、參與權(quán)等。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人,高校管理者和大學(xué)生之間權(quán)利義務(wù)是平等及對等的。

4.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的刑法關(guān)系分析

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在刑法關(guān)系。近年來由于社會文化價(jià)值觀的劇烈變化,與學(xué)生自身的價(jià)值觀形成反差,激化了學(xué)生內(nèi)心的矛盾,加上大學(xué)生的這一群體自身心理特征,校園犯罪的案例呈上升趨勢。作為刑法關(guān)系的雙方,受害者有權(quán)利提訟,要求法院追究被告的刑事責(zé)任,做出相應(yīng)的補(bǔ)償;被告有權(quán)利提出上訴,要求律師辯護(hù),在審判期間應(yīng)當(dāng)受到人性化對待。

三、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題的對策與建議

1.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在憲法方面的思考

憲法和法律應(yīng)保障其救濟(jì)渠道暢通無阻。在我國司法界,法院通常會認(rèn)為被告雖然明顯的侵害了公民的憲法規(guī)定的受教育權(quán),但是由于我國沒有憲法訴訟制度,不能通過憲法訴訟予以救濟(jì);而憲法在我國又沒有直接的法律效力,不能進(jìn)入普通司法程序作為法院判案的依據(jù),因此法院對受教育權(quán)案件的態(tài)度通常是不予受理或駁回,只有司法救濟(jì)才能給憲法全力以最有力的救濟(jì)。

2.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在行政法方面的思考

行政訴訟保護(hù)范圍應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大。行政訴訟范圍僅限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán),因此只好把人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)做擴(kuò)大解釋,受教育權(quán)被解釋為“直接或間接包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)”,直至把受教育權(quán)遭受侵害引發(fā)的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)損害的結(jié)果視為受教育權(quán)本身。這種解釋非常牽強(qiáng),在事件中也會遭遇法院不予受理的結(jié)果,在行政訴訟保護(hù)范圍還不夠全面。

3.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在民法方面的思考

民事訴訟保護(hù)范圍不夠完善。因民事訴訟無權(quán)審查學(xué)校做出的公權(quán)力性質(zhì)的處分行為,所以即便學(xué)生勝訴,其受教育權(quán)也難以得到有效救濟(jì),同時(shí)無法追究侵犯受教育權(quán)者的行政責(zé)任。正如齊玉荃案勝訴后其家人所說:“經(jīng)濟(jì)賠償不是我們的最終目的,我們希望法院和政府能對冒名頂替者本人,以及其中的責(zé)任人、責(zé)任單位拿出一個(gè)讓老百姓能接受的說法?！边@類事件說明在民事訴訟保護(hù)范圍方面還不夠全面。

4.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在刑法方面的思考

完善刑事法律保障受教育權(quán)。《刑法》第418條規(guī)定:“國家機(jī)關(guān)公務(wù)人員在招收公務(wù)員、學(xué)生工作中,情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑或拘役?！北M管該條涉及了學(xué)生招生工作,但是對受教育權(quán)整個(gè)實(shí)現(xiàn)過程的保護(hù)還沒做到。為了有效利用刑事法律保障受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn),在條件成熟時(shí),應(yīng)通過修改刑法設(shè)立專門刑名嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重侵害受教育權(quán)的犯罪行為。

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