導語：如何才能寫好一篇法律體系論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關于經(jīng)濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設社會主義市場經(jīng)濟體制的目標之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經(jīng)濟法律體系的部門法新構(gòu)成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”本不是規(guī)范的法學術語，以之為基礎而進行過深的法學理論探究是歧途末路。“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經(jīng)濟學研究的需要，特別是市場經(jīng)濟學即法制經(jīng)濟學研究的需要。從法學角度講，“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟關系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟法等法律部門之間的相互關系。

關鍵詞：經(jīng)濟法律法律體系商法地位經(jīng)濟法律體系

正文：

一、關于經(jīng)濟法律和經(jīng)濟關系

雖然“經(jīng)濟法律”不是一個規(guī)范的法學術語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學者都會贊同：經(jīng)濟法律是調(diào)整經(jīng)濟關系的法律規(guī)范。在這個定義當中，“經(jīng)濟關系”是關鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟關系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學的分類，就能基本掌握經(jīng)濟法律的形式范圍和經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成。[1]所謂“經(jīng)濟關系”，是指各經(jīng)濟主體為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。[2]從“經(jīng)濟關系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經(jīng)濟關系是經(jīng)濟主體之間的關系，離開了經(jīng)濟主體就無所謂經(jīng)濟關系，經(jīng)濟關系的數(shù)量決定于經(jīng)濟主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟關系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費等經(jīng)濟活動之中，沒有經(jīng)濟活動就不可能形成經(jīng)濟關系，經(jīng)濟活動的多少決定經(jīng)濟關系的多少。而無論經(jīng)濟主體還是經(jīng)濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經(jīng)濟主體越多，經(jīng)濟活動也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟學原理，人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調(diào)整變化，必然導致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關系的不斷更新發(fā)展?？傊?，經(jīng)濟關系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，大量的經(jīng)濟關系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟關系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟（自然經(jīng)濟）、商品經(jīng)濟兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟是自給自足的經(jīng)濟，商品經(jīng)濟是以交換為目的的經(jīng)濟。在產(chǎn)品經(jīng)濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經(jīng)濟關系。進入商品經(jīng)濟社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟關系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟和壟斷商品經(jīng)濟。在自由商品經(jīng)濟階段，多為平等經(jīng)濟主體之間的橫向經(jīng)濟關系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟階段，縱向經(jīng)濟關系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟關系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟關系也多為橫向經(jīng)濟關系，因為縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關系是有限度的，社會經(jīng)濟主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟關系再分類。橫向經(jīng)濟關系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟關系：

1、橫向的非營利性財產(chǎn)關系（經(jīng)濟關系）

2、橫向的營利性財產(chǎn)關系（經(jīng)濟關系）

3、縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關系。與之相適應，需要三個相對獨立的經(jīng)濟法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟關系。于是，民法、商法、經(jīng)濟法就相應出現(xiàn)了。

二、關于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟關系分為橫向非營利性財產(chǎn)關系、橫向營利性財產(chǎn)關系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關系，但針對這三類經(jīng)濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學界有爭議。

爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節(jié)，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關系上面，為法律規(guī)范的“法律部門”歸屬而大費周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現(xiàn)的問題，法學并沒有給予充分地關注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發(fā)點和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數(shù)學者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關系；對于司法來說，有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務，并準確適用法律；對于法學研究來說，使研究范圍有相對獨立的領域，使法學學科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而日益如此，如果不進行科學的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。

2、法律體系應劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握。

（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立，這樣更有利于社會經(jīng)濟和法律的發(fā)展。

（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結(jié)合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握，都不利于法律和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）關于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標準對法律規(guī)范進行分門別類的活動，劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關于法律部門的劃分，其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準。現(xiàn)在我國多數(shù)學者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關系的不同進行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財產(chǎn)關系，而行政法雖然也涉及財產(chǎn)關系與人身關系，但不屬于平等主體之間的關系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財產(chǎn)關系和人身關系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強制性干預為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數(shù)學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標準的關系問題，即兩者是統(tǒng)一關系，還是互補關系；

2、兩個劃分標準的關系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統(tǒng)一關系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提，即原則和標準的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關系。由此可見，分析原則和標準的關系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關系，內(nèi)涵不一就是互補關系?，F(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關系，而非統(tǒng)一關系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準。基于此，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標準。關于兩個劃分標準的關系，有的學者認為是主次關系，即調(diào)整對象是基本標準，調(diào)整方法是補充標準，[10]筆者以為不然?，F(xiàn)有的已經(jīng)達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點上來說應將調(diào)整方法列為基本標準?？紤]歷史因素和未來發(fā)展，筆者認為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結(jié)合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進行學術論證；

4、權威機構(gòu)認定，以便于立法、司法和學術研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟關系、橫向營利性經(jīng)濟關系和縱向國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學界只對民法、經(jīng)濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應否獨立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。

（一）商法產(chǎn)生的原因分析

商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學者認為，商法最初的形式是商人習慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟進入了發(fā)展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣，訂立了大量的實施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀至14世紀數(shù)百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內(nèi)部實行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法產(chǎn)生于16世紀以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟關系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣诋敃r的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎而制定的。

現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，社會關系發(fā)生了根本性變革，保護資本主義商品經(jīng)濟關系、推動商事活動、促進統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)?！盵14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟、政治原因：

1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟進一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動，而且社會經(jīng)濟越往前發(fā)展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權以后，這種經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟極其迅猛的發(fā)展。[15]

（二）商法獨立應具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質(zhì)意義商法的存在，并大都承認商法學的獨立學科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制模式的確立和社會經(jīng)濟的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨立的調(diào)整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨立性在于，商事法律關系是一種經(jīng)營性關系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會關系，是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關系。[18]

5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強制性干預方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性，因為調(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，不利于我國經(jīng)濟的繁榮、穩(wěn)定。

（三）商法獨立應具備的條件之二分析

前面已經(jīng)提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應從這三方面來論述。

第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟的決定因素，[20]社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟將在社會分工不斷細化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達，而商法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟的繁榮發(fā)達必將促進商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進經(jīng)濟發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點，不但會使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。

第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢。現(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點，立法機構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經(jīng)濟發(fā)達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟不發(fā)達，我國在世界上仍是一個經(jīng)濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟不發(fā)達可以促進。關于促進商品經(jīng)濟發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟發(fā)達的國家的經(jīng)驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。

四、關于我國的經(jīng)濟法律體系

（一）經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經(jīng)濟法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟法三個部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產(chǎn)權法，包括著作權法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險法；（6）海商法。

3、經(jīng)濟法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計劃法、經(jīng)濟政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]

（二）商法獨立后各部門法之間的關系分析

1、民法與商法。民法與商法的關系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關系和財產(chǎn)關系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關系和非營利性財產(chǎn)關系的法律規(guī)范？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經(jīng)濟法。關于商法與經(jīng)濟法的關系，學者也有不同看法。一種看法認為商法與經(jīng)濟法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認為商法與經(jīng)濟法的理念、機能是不同的，商法與經(jīng)濟法應為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經(jīng)濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關系之法，經(jīng)濟法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進行經(jīng)濟調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟法律關系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟法則綜合運用自行調(diào)節(jié)和強制干預的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權，以個體利益為基礎；經(jīng)濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關國家和社會整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟法關于企業(yè)法的劃歸問題。

3、經(jīng)濟法與民法。經(jīng)濟法與民法的關系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟法和商法的關系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉(zhuǎn)引自周林彬著：《法律經(jīng)濟學論綱——中國經(jīng)濟法律構(gòu)成和運行的經(jīng)濟分析》，北京大學出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復著：《經(jīng)濟法學原理（第二版）》，北京大學出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經(jīng)濟》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網(wǎng)（網(wǎng)址：）。社會。警法速遞。法制爭鳴，2002-1-6.

[6]參見前引[2]，劉瑞復書，《經(jīng)濟法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網(wǎng)址：/lawpart.htm.

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復習指南。綜合課。法學基礎理論輔導》，網(wǎng)址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉(zhuǎn)引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經(jīng)濟》，廣東經(jīng)濟出版社1998年版，第16頁。

[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。

[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第10頁。

[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網(wǎng)址：law－）。法律論文資料庫。

[24]參見漆多俊著：《經(jīng)濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年版，第238頁；

[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。

[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

[27]參見前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

篇2

【關鍵詞】：價值暫時權利保護停止執(zhí)行完善

一、行政訴訟中暫時法律保護制度之價值

行政訴訟制度的重要價值之一是通過依法行使審判權，對行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權利受到侵害的行政相對人提供有效的法律保護。但是行政訴訟終局判決提供的救濟在相當多的情形下不能滿足為行政相對人提供及時救濟的要求，因為在行政訴訟過程中，行政行為的合法性只是受到質(zhì)疑，行政行為的效力還是繼續(xù)存在的，行政行為依舊具有執(zhí)行力，行政行為的效果可能會無障礙地實現(xiàn)。這就會造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質(zhì)疑和審判的過程中被執(zhí)行了，行政行為的效果客觀的實現(xiàn)了，行政相對人的權利或者法律狀態(tài)被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟。這種狀況經(jīng)常出現(xiàn)。為了避免出現(xiàn)這種狀況，為行政相對人提供有效并且及時的救濟，防止行政相對人的權利被不可逆轉(zhuǎn)地侵害，就需要在行政訴訟中設計暫時法律保護制度。

根據(jù)德國學者的分析，暫時法律保護制度在于保護公民在某一程序進行期間，免受一個決定的執(zhí)行或其后果的影響，或者保障公民—在一個訴訟具有既判力的終結(jié)之前—所具有的某一特定權利或某一事實狀態(tài)得以維護。[1]可見，行政訴訟中暫時法律保護制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對人提供全面并且有效的保護。全面的保護，就是要通過該制度達致對行政相對人的權利實現(xiàn)無漏洞的保護。有效的保護，在相當程度上就是要通過該制度達致對行政相對人的權利進行及時的保護。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時法律保護制度使合法性受到行政相對人質(zhì)疑的行政行為暫緩執(zhí)行，使其效果停止出現(xiàn)，避免有可能是非法的行政行為對行政相對人的權利或者法律狀態(tài)做出任何調(diào)整；同時處于行政訴訟中的暫時法律保護制度相當于救濟中的救濟，克服行政訴訟救濟遲緩的弊端，為行政相對人的權利提供迅捷的保護。臺灣著名學者蔡志芳先生表達了類似的觀點：行政救濟常因訴訟案件之過量，訴愿機關與行政法院負擔之過重，而結(jié)案遲緩。為改善此一情況，除應加強行政救濟機關有關人員之素質(zhì)之外，法規(guī)之明確及完備、程序之簡化、程序參與人之協(xié)力、設備之科技化、先行程序之過濾、負擔之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡化與暫行權利保護制度等等，均屬可取之措施。[2]

二、我國行政訴訟中暫時法律保護制度存在的不足

我國也在行政訴訟法體系中設立了暫時權利保護制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對人的權利提供暫時保護。但是由于制度設計不科學，我國行政訴訟中的暫時法律保護制度還存在以下不完善之處：

第一，在行政訴訟過程中，對于行政行為的效力，奉行“以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的原則，該做法有可能導致行政相對人的權利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(1)被告認為需要停止執(zhí)行的；(2)原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；(3)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)該規(guī)定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執(zhí)行內(nèi)容的當然具有執(zhí)行力；無須執(zhí)行的，其法律效果立即發(fā)生，而無論是否受到行政相對人的挑戰(zhàn)，即行政相對人針對該行政行為提起復議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執(zhí)行。

這種制度設置的精神實質(zhì)是以行政效率為優(yōu)先考慮對象，在行政機關意圖實現(xiàn)的效果和行政相對人的利益訴求發(fā)生沖突的情況下，犧牲行政相對人的權利，保證公權力的實現(xiàn)。該價值取向顛倒了公權力和行政相對人之權利的服務與被服務的關系。一切制度、權力都應該是為了人的權利、人的尊嚴而存在，人的權利、尊嚴是目的，所有的制度、權力都是實現(xiàn)目的的手段，當目的和手段發(fā)生沖突的時候，必須目的先行，手段可以改進或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權利。五花八門的強制拆遷糾紛以及因為強制拆遷而發(fā)生的不計其數(shù)的，在相當程度上是該制度的毒果。與該不停止執(zhí)行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理條例》第14條第2款規(guī)定，當事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉(zhuǎn)用房的，不停止拆遷的執(zhí)行。這條規(guī)定將訴訟不停止執(zhí)行原則落實到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強大的權力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權利。依據(jù)該規(guī)定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉(zhuǎn)用房，不論當事人對拆遷人提供的安置房或者周轉(zhuǎn)用房是否滿意，不論當事人是否有要求更多的補償?shù)绕渌嬖V求，不論當事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當事人已經(jīng)提訟，拆遷人依然可以將當事人的房屋拆除。無疑，這定將會導致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發(fā)房地產(chǎn)獲得巨額收益而具有強大的動力進行強制拆遷，并且法律、法規(guī)為其提供了合法性依據(jù)；另一方面，房屋的所有人為了捍衛(wèi)自己的尊嚴和權利，必然要堅守自己的合法財產(chǎn)。這種嚴重的沖突必然導致事態(tài)的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數(shù)情況下是弱勢的一方，他們非但喪失了財產(chǎn)，有的時候甚至付出了生命的代價。[3]

第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執(zhí)行的三項例外條件不利于行政相對人權利的保護。歸納起來，這三項停止條件是行政機關主動停止，行政相對人申請停止執(zhí)行、法院終裁，立法規(guī)定的停止。該規(guī)定存在如下問題：一個問題是條件的主觀性過強，缺乏客觀的衡量標準，可操作性差。例如第一項規(guī)定僅表明了行政機關是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒有在法律中規(guī)定行政機關同意的條件，即是否對相關主體的利益進行了謹慎的權衡，也沒有規(guī)定是否像德國一樣需要嚴肅、認真的說明理由。這樣規(guī)定的結(jié)果是行政機關獲得寬泛的裁量權，同時對自己做出的停止執(zhí)行與否的決定不需要對行政相對人進行解釋，行政機關有權無責，另一方面，行政相對人缺乏制約行政機關的法律依據(jù)。另一個問題是法律保護方式過于機械，不夠靈活，不利于達到個案的公正。行政爭議發(fā)生之后，利益的權重會隨著情勢的變化而變化，保護的側(cè)重點也會因之發(fā)生變化，法律需要最終對最值得保護的利益進行保護。但是該項規(guī)定并沒有做出這種靈活的規(guī)定，賦予行政機關或者法院根據(jù)不同情勢做出停止執(zhí)行或者即時執(zhí)行等不同類型的決定。

第三，財產(chǎn)保全制度中，行政利益優(yōu)先、缺乏擔保規(guī)定和法院越位行使職權的制度安排，不符合保障行政相對人權利的要求。一方面，在法定的財產(chǎn)保全制度中，行政機關的利益又一次被凸顯出來。法律規(guī)定當事人雙方都可以申請法院保全對方財產(chǎn)，但是保障的對象卻不僅僅是判決的最終執(zhí)行，同時還包括行政行為得到執(zhí)行。這種傾向性明顯的規(guī)定，制度性忽視行政相對人的權利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒有規(guī)定提出保全的一方是否應該提供相應的擔保，以便于補償保全錯誤的情況下給對方帶來的損失。該規(guī)定客觀上亦使得行政機關有隨意要求法院命令行政相對人提供擔保以保障行政行為的執(zhí)行的沖動，對行政相對人的利益造成重大負擔。第三方面，根據(jù)司法解釋，法院可以根據(jù)不同情況采取財產(chǎn)保全措施。法院本來應該對案件進行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個案正義。這種主動出擊式的司法措施體現(xiàn)出了強烈的職權主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當前的財政體制和司法環(huán)境下，容易使法院成為行政機關的助手。

第四，先予執(zhí)行制度中執(zhí)行對象類別狹窄，對行政相對人保護不足。在先予執(zhí)行制度方面存在的重大不足是：可以先予執(zhí)行的案件類別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等具有金錢給付內(nèi)容的訴訟。在當今福利國家趨勢愈發(fā)明顯的環(huán)境下，行政機關具有大量的行政給付職能，既包括金錢給付，也包括大量的非金錢給付，比如及時做出行政命令等。這些非金錢給付對行政相對人的利益同樣具有重大影響，如果行政機關怠于履行職責，同樣會給行政相對人造成不可彌補的損失。但是在我國現(xiàn)有制度下，即使行政機關有此類不及時作為的錯誤，法院也無法在行政訴訟中裁定行政機關先履行該類義務，以保證行政相對人的利益不遭受無法彌補的損失。無疑，這對于行政相對人的權利保護是非常不利的。

在法治較為發(fā)達的國家和地區(qū)中，同為大陸法系的德國和臺灣地區(qū)都設立了暫時法律保護制度，旨在為行政相對人提供全面而有效的保護。借鑒域外法治經(jīng)驗是我國推動法治進步的重要手段之一，因此仔細研究上述地區(qū)的暫時法律保護制度對我國有實際意義。

三、德國和臺灣地區(qū)行政訴訟中暫時法律保護制度概要

（一）德國的暫時法律保護制度

德國以法律制度概念化和精細化而聞名于世。同樣，在為行政相對人提供全面而無漏洞的保護方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設計了精細的暫時法律保護制度。德國的暫時法律保護制度由延緩效力和暫時命令兩大部分組成。延緩效力由針對不利行政行為提起的復議或者撤銷訴訟產(chǎn)生，它會停止行政行為的執(zhí)行及其效果的出現(xiàn)。暫時命令分為保全命令和調(diào)整命令，它必須在行政相對人書面提出申請之后由法院做出。整體來看，德國的暫時法律保護制度有如下特點：

第一，德國的暫時法律保護制度以訴訟類型的劃分為基礎。在德國，為了給行政相對人提供周延的法律救濟，他們認為必須有充分的行政訴訟類型的劃分，不同的權利損害適用不同的行政訴訟類型。因此，德國的行政訴訟類型非常豐富：針對行政行為，有撤銷之訴和義務之訴，其中撤銷之訴包括繼續(xù)確認之訴、確認無效之訴。義務之訴包括答復之訴；針對不具有調(diào)整性的、公權范圍內(nèi)的事實行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請求停止作為的給付之訴和預防性停止作為之訴；針對法律規(guī)范，有規(guī)范審查之訴和規(guī)范頒布之訴；針對有爭議的法律關系，有消極確認之訴和積極確認之訴。[5]暫時法律保護制度作為權利救濟制度之一種，也深受訴訟類型的影響，不同的訴訟類型適用不同的暫時法律保護制度：針對不利行政行為提起的復議和撤銷之訴會自動產(chǎn)生延緩效力，延緩效力作為暫時法律保護制度的一種形式，使得行政行為不得被執(zhí)行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對人的權利或者法律狀態(tài)暫時不會受到行政行為的影響；除撤銷之訴以外的其他一切訴訟種類適用暫時命令，暫時命令包括保全命令和調(diào)整命令。這樣，建立在行政訴訟類型上的暫時法律保護制度，實現(xiàn)了為行政相對人的權利提供有效而無漏洞的保護的目的。

第二，德國的暫時法律保護制度為不同利益主體的利益提供了動態(tài)權衡的機會，立法、行政和司法機關根據(jù)情勢的不同，對于是否為行政相對人提供暫時權利保護，可以做出靈活的決定。下面以針對不利行政行為提起的復議或者撤銷之訴產(chǎn)生的延緩效力為例進行探討。

在立法上，根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，針對不利行政行為提起復議或者撤銷訴訟，原則上產(chǎn)生延緩效力，但是如下情況是例外，不產(chǎn)生延緩效力：聯(lián)邦或者州法律的專門調(diào)整的出境義務、針對兵役及體檢決定的復議和撤銷之訴、建筑法上的鄰居復議和鄰居之訴、涉及根據(jù)道路交通規(guī)劃法以及長途公路法的計劃、涉及防止危險的特殊情況、針對公務員法上的安排與委派的復議申請和撤銷之訴；針對關于公共捐稅及費用的命令；警察執(zhí)行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對人對于上述不利行政行為提起復議或者撤銷之訴，原則上并不產(chǎn)生延緩效力，這些行政決定具有執(zhí)行力，其法律效果直接實現(xiàn)。

在行政上，行政決定對延緩效力的出現(xiàn)和停止也是視情況而定的。行政機關，包括原做出行政行為的機關和復議機關，出于對公共利益以及某一參加人的重大利益的保護，可以通過書面形式做出特別命令，即時執(zhí)行行政行為。此時，原則上因為復議或者撤銷之訴的提起而應被延緩執(zhí)行的行政決定，因為即時命令的做出而可以直接執(zhí)行。在該命令做出程序中，說明理由至關重要。[6]理由說明必須清楚表明：即時執(zhí)行上存在著的特殊利益、即時執(zhí)行利益大于延緩效力上的個人利益的原因。同時，對于不產(chǎn)生延緩效力的例外情況以及行政機關做出即時執(zhí)行命令的情況中，如果原行政機關或者復議機關在考慮了所有利益之后，認為停止執(zhí)行利益最大，那么就可以做出中止執(zhí)行的決定。此時，提起復議或者撤銷訴訟之后也不產(chǎn)生延緩效力的例外情形，也因為中止執(zhí)行決定的做出而被延緩，被即時執(zhí)行命令消滅的延緩效力重新生效。

根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，法院同樣能夠?qū)ρ泳徯ЯΦ漠a(chǎn)生、停止及變動具有決定力量。法院能夠啟動、恢復延緩效力。法院進行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經(jīng)開啟的；有管轄權的法院是案件已經(jīng)或者應當與之有拘束關系；參加人適法；訴在主體事務中是或者可能是撤銷之訴；行政行為的執(zhí)行可能對申請人一方的權利造成侵害的事實使申請人獲得請求權；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請人已經(jīng)被動適格，而且法院對執(zhí)行利益與中止利益的權衡結(jié)果是有利于申請人的，那么申請中止執(zhí)行就是具備理由的，法院就會準許申請，啟動或者恢復延緩效力。

法院還可以針對已經(jīng)存在的延緩效力命令即時執(zhí)行。即時執(zhí)行命令針對的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請即時執(zhí)行；向原告做出的對第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請即時執(zhí)行。如果該申請涉及針對不利行政行為的法律保護，并且事實上涉及復議或者撤銷之訴的延緩效力，那么申請就是適當?shù)?。同時，如果復議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護的即時執(zhí)行利益，那么法院必須做出即時執(zhí)行的決定。

最后，法院還可以依申請或者依職權變更或者撤銷關于延緩效力和即時執(zhí)行的決定。如果是依申請的決定，那么前提是參加人能夠指出已經(jīng)發(fā)生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對此必須是無過錯的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對于法院來說，面對這樣的申請，它有裁量余地，但是如果事實或者法律上的條件已經(jīng)發(fā)生變化導致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權做出決定的前提是法院具有充足的理由。

（二）臺灣地區(qū)的暫時法律保護制度

臺灣地區(qū)通過立法確立了暫時法律保護制度，在行政訴訟的過程中為行政相對人的權利提供保護。臺灣地區(qū)的暫時法律保護制度由三個子制度組成，在不同方面為行政相對人提供不同的保護。

第一，暫停執(zhí)行制度。行政法院如果認為行政機關做出的原處分或者行政決定的執(zhí)行，將會發(fā)生難以回復的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權或者依當事人的聲請裁定停止執(zhí)行。難以回復的損害，通常指無法用金錢賠償?shù)膿p害，如果行政處分或者行政決定的執(zhí)行，將導致這種損害的發(fā)生，即可認定為有急迫情事存在。這是停止執(zhí)行的積極要件。爭訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當然依職權或者依聲請裁定停止執(zhí)行，而必須是爭訟事件不具備停止執(zhí)行的消極要件，即原處分或決定的停止執(zhí)行，對公共利益沒有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執(zhí)行的裁定。如果因為保護當事人的個人權益而對公共利益產(chǎn)生重大影響或者當事人提起撤銷訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時權利保護，那么就與行政訴訟以及有效法律保護的宗旨不一致了。[7]暫時停止執(zhí)行的效力既包括停止有待執(zhí)行的行政處分的執(zhí)行部分的執(zhí)行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時不發(fā)生法律效果。

第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢給付的強制執(zhí)行或者未到履行期的給付的實現(xiàn)。聲請假扣押，必須具備相應的條件：聲請人具有公法上的金錢給付請求權；保全對象客觀存在；假扣押救濟方式之必須性，即沒有其他更經(jīng)濟或有效率的救濟方式；假扣押救濟方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強制執(zhí)行或者執(zhí)行難度極高。對于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內(nèi)債權人沒有提訟，債務人可以聲請撤銷；債務人也可以通過提供擔?；蛘咛岽娉蜂N假扣押裁定。債權人也可以聲請撤銷假扣押裁定，但是此時債權人要賠償債務人因假扣押或提供擔保而受到的損害，該賠償責任不以債權人故意或者過失為要件，只要債務人受到損害，同時具有因果關系，則損害責任成立。這樣的制度設計在于防止債權人濫用假扣押。

第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結(jié)以前不會發(fā)生使聲請人主張的權利、地位難以實現(xiàn)的事實狀態(tài)，在整個訴訟過程之中使聲請人的權利、地位處于穩(wěn)定狀態(tài)，使爭訟直至裁判時仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時狀態(tài)。由于現(xiàn)實狀況的變化，導致公法上的權利無法實現(xiàn)或者很難實現(xiàn)時，為了保全強制執(zhí)行，可以聲請保全處分。保全處分保障的對象實際上是聲請人的請求權，例如返還請求權或者不作為請求權等。在公法上的法律關系發(fā)生爭議之時，為了防止重大損害或者急迫性危險而顯然有必要時，可以聲請定暫時狀態(tài)。定暫時狀態(tài)的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現(xiàn)實重大不利益、避免急迫性的危險或者因類似理由而有必要時，針對有爭議的法律關系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時權利保護之情形、確認公法上法律關系成立或不成立之訴訟、確認行政處分曾為違法訴訟。

四、我國行政訴訟中暫時法律保護制度的完善

在德國和臺灣地區(qū)，為了給公民提供全方位的法律保護，以公民個人權利為核心進行了精密的制度設計，凸顯了現(xiàn)代法治以人為本的理念。相比之下，臺灣地區(qū)的制度設計在公民權利保障方面沒有德國做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權利方面還是完善的。對比域外已經(jīng)建立的暫時權利保護制度以及我國現(xiàn)行暫時權利保護制度的運作表現(xiàn)，都足以表明我國的暫時權利保護制度在行政訴訟的過程中并不能為行政相對人提供全面、及時、有效的法律保護，因此有進行完善的必要。同時，我國的暫時權利保護制度已經(jīng)運行了相當長的一段時間，對于該制度所存在的問題，實務界和理論界都已經(jīng)具有深刻的認識；域外的制度也為我國制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對我國行政訴訟中的暫時法律保護制度進行完善就具備了條件。

對我國的暫時權利保護制度進行完善時，需要注意兩方面的問題：

一方面是，制度不能完全移植，因為本土環(huán)境對域外制度具有排斥性，會使制度發(fā)生變異，導致不可預知的后果發(fā)生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護公眾權利方面做得更好，也不能直接吸納到中國的法律體系中，因為這樣會造成法律體系內(nèi)的沖突，同時這種沒有相關制度和社會思想支撐的文字上的制度，不但不可能對社會生活產(chǎn)生良性影響，還很有可能打亂現(xiàn)有的社會秩序。吳經(jīng)熊先生有言：“缺乏強有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長的養(yǎng)分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的—只有法律之樹根基于價值觀念能指明方向的沃土時，才有可能為后代結(jié)出希望之果?！盵8]所以，當對我國的暫時權利保護制度進行完善的時候，借鑒域外的相關制度是必要的，比如德國和臺灣地區(qū)都有一個暫時停止執(zhí)行制度，這個制度對于保護行政相對人的權利非常重要，我國同樣可以設計類似的制度，因為對權利的保護沒有地域之分。但是更重要的是從我國現(xiàn)有的制度資源和社會思想動態(tài)出發(fā)，對現(xiàn)有制度資源進行整合，同時要符合社會整體的思想動態(tài)，保證制度設計的結(jié)果能夠為現(xiàn)在的社會心理所接受，進而確保制度能夠?qū)嶋H運行。還是以德國和臺灣地區(qū)的暫時停止執(zhí)行制度為例，該制度在上述地區(qū)發(fā)揮重大作用的關鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類型劃分制度，暫時停止執(zhí)行制度嚴格地建立在此之上。但是我國并沒有行政訴訟類型的劃分，所以在借鑒此一制度時就不能完全照搬。

另一方面是，我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉(zhuǎn)型之上，即從保證行政效率到捍衛(wèi)公眾權利?？疾煳覈男姓V訟制度，當行政效率和公眾權利發(fā)生沖突時，法律傾向于保證行政效率的優(yōu)先性，從而影響到微觀制度的設計，暫時權利保護中的“訴訟不停止執(zhí)行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當今世界法治的發(fā)展方向之一是公法的發(fā)展和行政法治化的發(fā)展。這種發(fā)展方向的實質(zhì)就是約束公權力，保證公眾權利。因此，我國《行政訴訟法》的理念應該重新定位在為公眾提供司法救濟，對公眾的權利進行全方位的保護，在行政效率和公眾權利發(fā)生沖突時，立場鮮明地保障公眾的權利。只有完成這種轉(zhuǎn)型，暫時權利保護制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。

具體來說，我國的暫時法律保護制度應對以下幾個方面進行完善，當然這些建議是粗線條的，具體的制度設計當然倚賴立法者的智慧和學識。

第一，建立“訴訟、復議停止執(zhí)行為原則、不停止執(zhí)行為例外”制度，同時設置相應的制度以根據(jù)不同情況對案件進行靈活處理。此處可以借鑒德國的制度，只要行政相對人對不利行政行為提出行政復議或者行政訴訟，那么原則上就應該停止原行政行為的執(zhí)行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執(zhí)行。但是出于務實的考慮，實際情形是時刻變化的，法律保護的側(cè)重點會有所不同，因此同樣應該以法律文本規(guī)定，行政機關和司法機關可以根據(jù)情勢變動對該原則進行例外處理，但是必須書面說明理由；說明的理由必須建立在利益權衡的基礎之上，如果說明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。超級秘書網(wǎng)

第二，進一步完善保全制度。其一，保全的對象既應該有財產(chǎn)，還應該有證據(jù)。這種認識已經(jīng)得到了理論支持和相關制度的支撐。[9]其二，在訴訟過程中，當事人提出保全對方財產(chǎn)，應該提供相應的擔保，以便于在保全錯誤的情形下賠償對方的損失。其三，法院不能依據(jù)職權采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機關不陷入具體的糾紛之中，做到立場中立，態(tài)度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實際意義的是，在制度上將法院獨立于行政機關，防止行政機關利用法院侵害行政相對人的權利。

第三，擴大先予執(zhí)行的范圍。目前的先予執(zhí)行范圍過于狹窄，不能充分保障行政相對人的權利。先予執(zhí)行應該擴展到包括金錢給付義務、行政作為義務和行政不作為義務。就行政作為義務而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對人的申請已經(jīng)具備法律條件，同時行政機關只能依據(jù)法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機關就應該判決行政機關先行履行許可義務，保證行政相對人獲得許可的權利不因時間之流逝而受到不可逆轉(zhuǎn)的侵害。

注釋：

[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版,第487頁。

[2]蔡志芳：《行政救濟法新論》，元照出版公司2001版，第13頁。

[3]參見網(wǎng)絡新聞：《釘子戶獨子被開發(fā)商員工雇人殺害懸賞10萬緝兇》(2008年10月7日），載/a/20081007/000095.htm，最后訪問時間：2009年5月6日。

[4]王小紅：《論我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善》，載《河南社會法學》2005年1月第13卷第2期。

[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁。

[6]某些緊急情況下做出的立即執(zhí)行決定無須說明理由。德國行政法院法第80條第3款規(guī)定：有可能導致延誤，特別是生命、健康、或財產(chǎn)可能遭受迫近危害，行政機關出于公共利益采取一項上述積極措施時可不予以理由說明。

[7]翁岳生編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1524頁。

篇3

關鍵詞市場經(jīng)濟法律體系經(jīng)濟全球化

“依法治國”是我國現(xiàn)代化社會事業(yè)發(fā)展的重要方針，主席曾提出：“只有在法律背景下，我國現(xiàn)代化各項事業(yè)才能取得理想的全新的成果?！痹诮?jīng)濟全球化發(fā)展大背景，市場經(jīng)濟體制改革小背景下，不斷調(diào)整完善法律體系是一個重要的研究課題。

一、市場經(jīng)濟發(fā)展存在的問題

我國社會主義市場經(jīng)濟體制改革中對早期的經(jīng)濟政策作出了進一步優(yōu)化調(diào)整。但由于國內(nèi)外經(jīng)濟體制之間的差異，與發(fā)達國家相比，中國的經(jīng)濟還是顯現(xiàn)出了諸多問題，在經(jīng)濟全球化深入發(fā)展背景下，這些問題更加突出，成為了阻礙我國經(jīng)濟發(fā)展的重要因素：

1．法律殘缺。經(jīng)濟利潤是經(jīng)濟機構(gòu)追尋的主要目標，很多領導者將大部分精力放在了經(jīng)濟利益上，而很少能夠顧及到管理體制的制定問題。法律制度上的缺失必將造成資金非法運作，出現(xiàn)資金浪費、不明流失等等，這些對于我國可持續(xù)發(fā)展是一種巨大的阻礙。

2．利益失衡。企業(yè)內(nèi)部的利益分配問題也是法律管理失效的重要表現(xiàn)。而在企業(yè)進行利益劃分的過程中，其存在著各種形式的不公平現(xiàn)象，個人主義、極端主義、拜金主義等現(xiàn)象導致的利益劃分嚴重失衡，這對于我國市場經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展很不利。

3．資金失調(diào)。建筑、貿(mào)易等是當前經(jīng)濟事業(yè)的重點項目，在實際運行過程中，各項事業(yè)的資金調(diào)控并沒有完全結(jié)合，綜合經(jīng)營模式還沒有達到理想狀況。若市場經(jīng)濟出現(xiàn)異常變動，則會導致經(jīng)濟一時無法正常協(xié)調(diào)運行。

4．觀念落后。隨著社會經(jīng)濟的不斷進步與發(fā)展，很多企業(yè)都根據(jù)自己的實際情況制定了相應的經(jīng)濟發(fā)展策略。但仍然存在相當部分企業(yè)不能跟著現(xiàn)代市場走，依舊保留著傳統(tǒng)的經(jīng)濟觀念，對于企業(yè)風險、經(jīng)濟價值、成本預算等實用的理念尚未形成深刻的認識。

二、經(jīng)濟法促進經(jīng)濟效益增收

經(jīng)濟發(fā)展影響著我國國民經(jīng)濟收入中的重要來源，其發(fā)展趨勢對于我國未來社會主義經(jīng)濟結(jié)構(gòu)有著很大的影響。結(jié)合市場經(jīng)濟體制制定科學的法律體系，創(chuàng)造良好的社會發(fā)展環(huán)境有助于社會經(jīng)濟發(fā)展，“經(jīng)濟法”對整個社會主義經(jīng)濟有著很大的促進作用，具體表現(xiàn)在：

1．經(jīng)濟效益增收。經(jīng)濟法律是現(xiàn)代社會主義經(jīng)濟增長的重要保證，其發(fā)展狀況受到了國家、各地政府的高度重視。由于經(jīng)濟法律涉及到了各種經(jīng)濟行業(yè)的規(guī)章準則，管轄范圍十分廣泛。經(jīng)濟法律體系為社會經(jīng)濟增長創(chuàng)造了穩(wěn)定的發(fā)展環(huán)境，促進了國民經(jīng)濟增長。

2．優(yōu)化體制改革。經(jīng)濟是一個國家長久生存的物質(zhì)保證，而法律則是整個經(jīng)濟行業(yè)改革的重要準則。隨著經(jīng)濟全球化深入發(fā)展，只有在經(jīng)濟法律的指引下才能對內(nèi)部經(jīng)濟實施改革調(diào)整，確保了我國三大產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的有效調(diào)整，有助于實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)優(yōu)化升級。

3．提高國際地位。除了國內(nèi)積極重視經(jīng)濟法律體系完善外，國外很多發(fā)達國家也將經(jīng)濟法律建設作為日常事務的重要內(nèi)容。經(jīng)濟全球化必然會帶動經(jīng)濟發(fā)律的全球化，對于中國社會主義經(jīng)濟而言，完善法律體系是一次重要的發(fā)展機遇，為中國經(jīng)濟在世界市場競爭中創(chuàng)造了有利條件。

4．維護經(jīng)濟秩序。社會主義現(xiàn)代化建設工程的深入開展，為我國構(gòu)建繁榮昌盛的社會主義藍圖提供了幫助。但在現(xiàn)代化工程中，必須要國家根據(jù)市場情況及時調(diào)整法律政策，這樣就能為現(xiàn)代社會經(jīng)濟提供律法保證，讓市場經(jīng)濟能在法律準則下健康發(fā)展。

三、完善經(jīng)濟法律體系的策略

經(jīng)濟立法工作是市場經(jīng)濟的核心部分，國家及政府必須深刻認識到經(jīng)濟立法工作的重要性，積極利用現(xiàn)有的管理資源，充分發(fā)揮出經(jīng)濟立法對于市場經(jīng)濟發(fā)展的重要作用，為實現(xiàn)我國經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展提供有利的條件。完善市場法律體系是保證經(jīng)濟健康發(fā)展。

1．加強日常監(jiān)督。在進行經(jīng)濟立法工作的同時必須要制定相應的監(jiān)督計劃，促使經(jīng)濟立法走向“規(guī)范化、合理化、實際化”道路，以保證法律發(fā)揮作用積極提高經(jīng)濟運行效率。立法機關在制定新的法律政策時，應該做好企業(yè)調(diào)查情況，在弄清實際情況下編制法律條例。

2．運用網(wǎng)絡技術。計算機網(wǎng)絡技術的革新使其運用功能得到了顯著的擴大，其運用領域也逐漸深入到了我國的立法工作中。在經(jīng)濟立法過程中合理運用信息技術能夠積極法律編制的工作效率，避免了人為因素造成立法工作失誤，確保法律體系的科學性。

3．轉(zhuǎn)變管理策略。管理只是一種方式，而制定管理法律策略才是保證市場經(jīng)濟發(fā)展的根本途徑。立法機關應該根據(jù)當前市場經(jīng)濟的運營情況來及時更新經(jīng)濟立法策略，對于內(nèi)部資金的收支實行嚴格的控制，為市場經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造出更多有利條件。

4．制定法律目標。經(jīng)濟立法是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然選擇，在我國完善調(diào)整法律體系過程中，我們必須要制定一個科學的法律目標，這樣才能實現(xiàn)經(jīng)濟法律的價值，提高法律的管理效果，真正構(gòu)建出完整的經(jīng)濟法律體系，讓社會主義市場經(jīng)濟朝著理想的模式發(fā)展。

經(jīng)濟法是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的保證，我們在制定市場經(jīng)濟發(fā)展策略時必須要把完善法律體系作為一項重點工作進行。相信，只有在法律的保證下，我國經(jīng)濟才會經(jīng)久不衰。

參考文獻：

[1]翁佳霞．論經(jīng)濟全球化趨勢下的中國經(jīng)濟法律問題．經(jīng)濟問題．2009．20（10）．

[2]黃子明．現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的法律改革思考．揚州大學學報（法律版）．2008．30（12）．

篇4

關鍵詞： 中介組織；營利性中介組織；非營利性中介組織；法律問題

中圖分類號：DF 414文獻標識碼：A

在人類社會發(fā)展的歷史長河中，有限的政府和發(fā)達的中介組織可以說是經(jīng)濟市場化進程的一個重要表現(xiàn)和內(nèi)蘊要求，同時也是健全的市場體系的必備要素。有限的政府要求作為一國國民利益最權威、最集中代表的政府，其職能應限定在滿足國民的公共需要以及為其他市場主體提供公共物品及公共服務的邊界以內(nèi)。在此之外，連接政府和其他各類市場主體之間、以及各類市場主體相互之間關系的，應是中介組織的權責范疇，這就是所謂“小政府、大社會”的基本架構(gòu)。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立，市場代替?zhèn)鹘y(tǒng)的行政手段而成為生產(chǎn)要素的主要配置方式，這就在客觀上需要中介組織出面溝通生產(chǎn)要素的供給與需求，以降低政府、市場經(jīng)營主體、市場消費主體的交易成本。由此可見，中介組織在市場經(jīng)濟中的地位和作用都是極其重要的。

一、中介組織的涵義

“中介”是用以表征不同事物的間接聯(lián)系或聯(lián)系的間接性的哲學概念。黑格爾用“中介”一詞表示不同范疇的間接聯(lián)系和對立范疇之間的一種相互關系。哲學認為，“中介”是客觀事物轉(zhuǎn)化和發(fā)展的中間環(huán)節(jié)，也是對立面雙方融合和統(tǒng)一的環(huán)節(jié)［1］。在《辭海》中沒有“中介組織”一詞，與此關聯(lián)的有“中介貿(mào)易”的解釋，即“中介貿(mào)易”系指“促使買賣雙方達成交易而從事中間聯(lián)絡活動的一種貿(mào)易”［1］1588。哲學上的“中介”側(cè)重于對立雙方的中間環(huán)節(jié)的認識，而“中介貿(mào)易”更直接地表達了經(jīng)濟社會中交易雙方的“連接”和“溝通”。相比之下，“中介貿(mào)易”與“中介組織”近在咫尺，它們均是事物之間相互關系、相互作用的紐帶。

就現(xiàn)有的一些研究成果分析，“中介組織”、“社會中介組織”、“市場中介組織”這三個概念在使用上極為混亂。有的將中介組織市場中介組織同等使用［2］；有的將中介組織與社會中介組織同等使用［3］，并且認為社會中介組織包含了市場中介組織的含義。[ZW(]他們認為社會中介組織就是為各種社會主體提供中介服務的組織和機構(gòu)的總稱，而市場中介組織只能涵蓋社會經(jīng)濟生活中的中介組織，對于那些非營利的社會服務類中介機構(gòu)，如社區(qū)中介服務組織則未能涉及。[ZW)]存在上述歧義的原因，主要在于立論者站在不同的角度對中介組織進行界定。筆者認為，中介組織是存在于社會生活中的一類組織體，也是市場經(jīng)濟條件下的一類市場主體，因此，沒有必要將中介組織與社會中介組織、市場中介組織另行區(qū)分，在法律研究范疇之內(nèi)，它們的語境和涵義是一致的。

根據(jù)學界對中介組織內(nèi)涵和外延的不同認識，可歸納為廣義和狹義兩種觀點。廣義的觀點認為，中介組織就是為各種市場主體提供中介服務的組織和機構(gòu)的總稱［4］。持這一觀點的理由是：隨著中國體制改革的進一步深化和政府職能的轉(zhuǎn)換，在政府與市場主體之間將會出現(xiàn)一個“斷裂層”，于是客觀上需要有一個 “中間連接層”，這就是中介組織發(fā)揮作用的領域。因此，中介組織就包含了所有為市場主體提供中介服務的組織和機構(gòu)。筆者以為，這一觀點的結(jié)論與立論之間其實是極為矛盾的。就結(jié)論而言，該觀點將所有為各種市場主體提供中介服務的組織和機構(gòu)都界定為中介組織，表明中介組織不僅要連接政府與其他各類市場主體，而且還要成為其他各類市場主體相互之間連接的橋梁和紐帶。但就立論而言，持這一觀點的人顯然是想解決連接政府與其他各類市場主體之間的關系問題，是在解決“政府退出”后所留空間的“中介進入”問題，而并非像其結(jié)論那樣期望解決所有為各種市場主體提供中介服務的問題，故前后不周延。狹義的觀點認為，中介組織涵蓋了政府公共部門和以營利為目的的企業(yè)之外的所有法人組織，是代表公、私領域二元建構(gòu)基礎上的一種社會中介機制［5］。筆者注意到，狹義的觀點與廣義的觀點在立論上的共同點，都是將中介組織看作一種市場介體，但兩者也是有明顯區(qū)別的，主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，狹義的觀點將中介組織僅限于法人組織，排除了依法核準的、不具備法人資格的中介組織，這顯然小于廣義觀點所界定的所有中介組織，人為地縮小了中介組織的范疇；其二，狹義的觀點將中介組織限于政府公共部門和企業(yè)之外的非營利性法人組織，排除了依法核準的、以企業(yè)形式存在的營利性中介組織，而這部分中介組織所占比例絕不是少數(shù)。同時，狹義的觀點也未能區(qū)分非營利性中介組織不同于其他非營利實體的界限，故界定不盡合理。

筆者認為，中介組織作為市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，其用語是在我國經(jīng)濟發(fā)展至現(xiàn)階段而出現(xiàn)的。在國外，沒有與我國相對應的中介組織的概念，相關的概念主要有廠商理論中的廠商中介、專門職業(yè)和非營利組織等等。威廉姆森認為，介于完全競爭市場和一體化企業(yè)之間的是中間性體制組織［6］。丹尼爾?F?斯普爾伯認為，“一個中間層是一個經(jīng)濟行為者，他從供應商那里購買產(chǎn)品，再轉(zhuǎn)賣給買者，或者他幫助買賣雙方相遇并進行交易”［7］。這里，國外學者所界定的“中間性體制組織”、“中間層”等涵義，都是指產(chǎn)生于市場經(jīng)濟之中并帶有營利性的組織。然而，我國的市場經(jīng)濟是自上而下的一種政策選擇，它并沒有經(jīng)歷過西方發(fā)達國家所普遍經(jīng)歷過的商品經(jīng)濟階段，因此，在我國市場經(jīng)濟體制構(gòu)建初期，政府承擔著塑造市場主體、完善要素市場、提供經(jīng)營環(huán)境等責任，這是西方國家在市場化進程中從未遭遇過的情形。誠然，隨著我國經(jīng)濟體制改革步伐的逐步推進，閱歷了市場缺陷和政府缺陷之后，人們開始求助于具有橋梁和紐帶作用的功能團體――中介組織來解決和填補政府留下的空間，使其在連接各類市場主體（包括政府）、溝通生產(chǎn)要素的供給與需求、降低交易成本等活動中發(fā)揮重要的媒介作用。中介組織不同于其他社會組織的個性在于，它具有特定的“中介”功能。這種特定的“中介”功能，究竟將其定義為連接各類市場主體（包括政府）之間的關系，還是特指連接政府與其他各類市場主體之間的關系？這就是法學與管理學的界限。我國目前關于中介組織的研究，主要限于管理學的范疇，所以人們聚焦于政府與各類市場主體之間的連接是可以理解的。但從法學上講，中介組織不僅要連接政府，而且還要連接政府之外的各類市場主體，這樣才是一個真正意義上的“中介”。

基于上述分析，筆者認為，中介組織是指依法設立的、連接各類市場主體（包括政府）并為其從事相關行為提供服務的組織。中介組織具有三個特征：首先，它具有連接性和溝通性。連接性是指中介組織介于不同市場主體之間，通過其服務行為將各類主體聯(lián)結(jié)在一起，是一個介體或者說一種介質(zhì)。溝通性是指中介組織的活動旨在溝通不同市場主體之間的關系，包括溝通政府與其他各類市場主體之間、各類市場主體相互之間的關系；這些關系不是包羅萬象的，而是符合中介組織的性質(zhì)和范圍的。其二，它具有自律性和自治性。自律性強調(diào)中介組織作為市場經(jīng)濟中的介質(zhì)，是實行自我約束的組織體。自治性要求中介組織在中介活動和自身發(fā)展中，依法進行自我管理。其三，它具有中立性和公正性。中立性是中介組織作為連接各類市場主體的橋梁和紐帶，應當具有不偏不倚居中獨立的特質(zhì)。公正性是中介組織作為市場介質(zhì)，在從事具體的中介活動中所應具有的公正、公平的職業(yè)操守。

二、中介組織的定位

關于中介組織的定位，學界存在 “非營利性法人說”、“法人說”、“法人說與非法人說”、“非行政性宏觀管理主體說”等觀點。這些觀點交錯迷離，使中介組織的定位極不統(tǒng)一。

“非營利性法人說”認為，中介組織是一種獨立的社會團體法人，它的活動經(jīng)費來自于會員企業(yè)，是一種不以營利為目的而具有公益性的法人［8］。筆者認為這一觀點是將中介組織作為行業(yè)協(xié)會和行業(yè)聯(lián)合會的另一解說，局限于非營利性法人組織，這顯然過窄地理解了中介組織的范疇。

“法人說”認為，中介組織是獨立的法人，包括營利性的企業(yè)法人和非營利性的社會團體法人兩種［9］。營利性中介組織包括證券公司、信托公司、咨詢服務公司等，這類中介組織屬于企業(yè)法人。非營利性中介組織如行業(yè)協(xié)會、社區(qū)服務機構(gòu)等，這類中介組織屬于社會團體法人。這一觀點與前一觀點的共同點，是將中介組織限于法人組織，但它比前一觀點的范圍要寬，擴大到包括企業(yè)法人在內(nèi)。但是，這一觀點也值得研究。首先，中介組織強調(diào)的是連接、溝通功能，而非強調(diào)其法人資格本身，將其局限于法人組織一種主體，與現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》相沖突。其次，非營利性中介組織在法律地位上也不僅僅只表現(xiàn)為社會團體法人，也可能是事業(yè)法人等形式。

“法人說與非法人說”認為，中介組織有3類：第一類為中介交易機構(gòu)（包括證券交易所、期貨交易所、職業(yè)介紹所、技術成果交流中心、產(chǎn)權交易中心、物資儲存批發(fā)中心、房地產(chǎn)交易所等）；第二類為交易雙方提供公證、仲裁、監(jiān)督等服務的機構(gòu)（如律師事務所、會計師事務所、審計師事務所、公證處、資產(chǎn)評估機構(gòu)、產(chǎn)權交易服務機構(gòu)等）；第三類為行業(yè)性社會監(jiān)督組織（如商會、行業(yè)協(xié)會、資信評定組織等）。還有的在此基礎上再加多一類“提供咨詢服務的中介組織”，主要是指各類中介公司、策劃公司、廣告公司等。這些機構(gòu)中，有些是法人有些不是法人，所以，中介組織可以是法人也可以是非法人［10］。這一觀點較之前兩種觀點有明顯的進步，它沒有將中介組織僅限于法人組織，而是擴展至非法人組織。但筆者認為，這一觀點將為交易雙方提供公證、仲裁、監(jiān)督等服務的機構(gòu)如律師事務所等作為中介組織，是值得商榷的。理由是：公證、仲裁和律師事務所等這類組織從性質(zhì)上說，并不是天然的連接各類市場主體的機構(gòu)，而是獨立的實現(xiàn)自身宗旨進行專業(yè)活動的機構(gòu)。它們并非均為“交易雙方” 居間、撮合提供服務，而往往僅為一方提供服務，并且，這些服務的一部分是在雙方當事人糾紛出現(xiàn)后才開始的，并不必然在雙方當事人之間起連接和溝通的作用。因此，這類組織應是一類獨立的市場主體，將其列入中介組織范疇實在牽強。

“非行政性宏觀管理主體說”認為，中介組織是經(jīng)濟法的重要主體和特有主體，屬于非行政性宏觀管理主體［11］。這一觀點排斥了中介組織充當民商法或者行政法等其他法律部門中主體的可能性，顯然過于絕對。

綜上，筆者認為，中介組織作為依法設立的、連接各類市場主體（包括政府）并為其從事相關行為提供服務的組織，可以是法人組織也可以是非法人組織，可以是營利性組織也可以是非營利性組織，可以是企業(yè)、事業(yè)單位，也可以是社會團體。

三、中介組織研究中應注意的問題

（一）厘清政府與中介組織的關系

我國中介組織絕大多數(shù)是從政府這一“母體”中衍生而來的，可以說是一種權力的產(chǎn)物 我國中介組織主要有3種方式產(chǎn)生：一是由政府機構(gòu)改革轉(zhuǎn)化而來；二是由原來國有企業(yè)某些職能部門轉(zhuǎn)化而來；三是由社會自發(fā)產(chǎn)生的。在這3種方式中，絕大多數(shù)屬于第一和第二類型的，屬于第三類型的為數(shù)甚少。，這顯然不同于西方發(fā)達國家中介組織是市場經(jīng)濟必然產(chǎn)物的特質(zhì)。因此，我國中介組織不可避免地、或多或少地延續(xù)著依附政府、依賴行政手段的定式，居高臨下的從事中介活動。要從根本上改變或者根除這種狀況，必須厘清政府與中介組織的關系，從法律上確保中介組織的獨立性。

政府和中介組織都是市場主體，它們在法律上處于平等地位，彼此獨立，各司其職、各負其責。盡管某些中介組織與政府存在著衍生關系或轉(zhuǎn)化關系，但一經(jīng)從政府部門分離出來，就不再是政府的附屬機構(gòu)，而是獨立的市場主體，政府和中介組織之間沒有行政隸屬關系，沒有人身依附關系，也沒有委托管理關系。中介組織在連接政府與其他各類市場主體之間的關系時，與連接各類市場主體相互之間的關系并沒有分別。因此，加強中介組織的自律性和自治性，強調(diào)中介組織的中立性和公正性，是確保中介組織清醒認識自己地位以及厘清與政府關系的較好方法。

（二）完善中介組織相關法律制度，強化對中介組織的法律監(jiān)管

中介組織作為一類市場主體與其他市場主體一樣，也要面對市場競爭，也需要贏得服務對象的認可，也需要樹立自己的良好形象。目前，在法律規(guī)制方面，對營利性中介組織可以分別納入《公司法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《保險法》等法律中進行規(guī)范①；對非營利性中介組織可以分別納入《民法通則》以及事業(yè)單位和社會團體的有關行政法規(guī)和規(guī)章中進行規(guī)范，這樣，可以保證與現(xiàn)行主體制度的法律框架相匹配，使整個法律體系協(xié)調(diào)一致。對于尚待完善的部分，例如社團法、經(jīng)紀人法、商會法等等，應該分階段逐步配套使之齊全。

同時，中介組織要持續(xù)高效地發(fā)展，其生命力在于它的獨立性、公正性和權威性。為了保證這三性，除了加強中介組織的自律性以外，強化法律監(jiān)管是不不可缺少的。首先，確立市場準入制度和退出制度，通過對中介組織的資格設定和不同類型中介組織的程序設定，確立中介組織的市場準入條件，以監(jiān)管中介組織的設立、存續(xù)和業(yè)績；通過對中介組織從業(yè)人員資格考試制度和持續(xù)審核制度的建立，保證中介行為的專業(yè)性、高效性和規(guī)范性；通過對市場退出機制的制度安排，使中介組織的退出有法可依。其次，建立評級制度和信息披露制度，包括建立中介組織信用等級制度、業(yè)績評估制度和信息披露制度等規(guī)章制度，將中介組織置于社會和法律的監(jiān)督之下，接受市場競爭的考驗。再次，健全法律責任追究制度，明確中介組織違反法律、行政法規(guī)和行業(yè)規(guī)范的法律后果，使其自覺遵循法律進行規(guī)范化運作。

參考文獻：

［1］夏征農(nóng)．辭海［M］ ．1989年印本上海：上海辭書出版社，1994：1583．

［2］陳麗霞．互動博弈中的政府與中介組織――宋代行會的演變及其啟示［J］ ．浙江社會科學，2002（4）：59．

［3］池澤新．農(nóng)村市場中介組織基礎理論問題研究綜述［J］ ．江西農(nóng)業(yè)大學學報（自然科學版），2002（2）：163．

［4］張朝華．政府職能轉(zhuǎn)變與社會中介組織的發(fā)展［J］ ．江漢大學學報，2002（3）：76．

［5］朱秦．加入WTO后社會中介組織的能力開發(fā)與建設［J］ ．廣東行政學院學報，2002（3）：63．

［6］張展．對中介組織界定的分析［J］ ．遼寧工學院學報，2004（1）：125．

［7］丹尼爾?F?斯普爾伯．市場的微觀結(jié)構(gòu)――中間層組織與廠商理論［M］ ．張軍，譯北京：中國人民大學出版社，2002：27．

［8］彭忠義．中介組織在政府與企業(yè)間鋪設橋梁［J］ ．中國機構(gòu)，1999（5）：91．

［9］張杰林，趙康，譚玲．市場經(jīng)濟法律體系新論［M］ ．北京：中國檢察出版社，2000：59．

［10］李恒光 ．政府職能轉(zhuǎn)變的重要支撐――中介組織［J］ ．哈爾濱市委黨校學報，2002（3）：46．

［11］李祖蘭．論中介組織的法律定位［J］ ．廣西師范大學學報（哲學社會科學版），2000（4）：68．

On Legal Issues of Intermediary Organization

TAN Ling

(Guangdong Police College, Guangzhou 510230, China)Abstract:

Intermediary organization is an organization established according to the law. It connects each market body, including government. Intermediary organization plays an important role in socialist market economy. It is necessary to understand its meaning and legal status.

篇5

(1)產(chǎn)品責任、涉外產(chǎn)品責任的涵義。

涉外產(chǎn)品責任同一般侵權責任相比具有其特殊性及復雜性,其特殊性表現(xiàn)在它的涉外因素:或涉及外國產(chǎn)品或涉及外國消費者、使用者,因此各國法律在產(chǎn)品責任的歸責原則、構(gòu)成要件、主體、舉證責任、責任范圍以及責任減免、訴訟時效等方面均存在較大的差異.而國際貿(mào)易的迅猛發(fā)展,產(chǎn)品跨國界的快速移動,使產(chǎn)品責任的國際性加強,某一涉外產(chǎn)品責任有可能適用到不同國家的法律.準據(jù)法不同導致的判決結(jié)果也截然不同.所以研究涉外產(chǎn)品責任的法律適用就成為現(xiàn)代國際私法一個重要的課題.

(2)涉外產(chǎn)品責任法律適用的原則及當前國內(nèi)外立法。

伴隨著世來源:（）界經(jīng)濟一體化的進程,產(chǎn)品責任立法顯示出了國際化趨勢.目前產(chǎn)品責任方面的國際性公約主要有:歐共體1977年和1985年的《關于人身傷害和死亡的產(chǎn)品責任歐洲公約》、《歐共體產(chǎn)品責任指令》;海牙國際私法會議1972年制定的《產(chǎn)品責任法律適用公約》等。我國暫時還沒有一部專門的國際產(chǎn)品責任的具體法律法規(guī).但《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權益保護法》等構(gòu)筑起了產(chǎn)品責任法律制度的框架,另外,《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責任條例》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》以及最高人民法院的有關司法解釋也是產(chǎn)品責任制度的內(nèi)容之一。

2西方國家涉外產(chǎn)品責任的法律適用

(1)美國涉外產(chǎn)品責任的法律適用。

20世紀60年代以前,美國對涉外因素的侵權行為案件大多適用侵權行為地法,但由于損害發(fā)生地常屬偶然,與當事人之間并無實質(zhì)上重大牽連,因此,以侵權行為地法為準據(jù)法時,不僅不能促進該州立法目的,而且損及有更重要牽連地的正當政策。因此,美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下,努力避免不合理結(jié)果的發(fā)生,而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。從20世紀60年代后,絕大多數(shù)州都相繼放棄了這個原則,轉(zhuǎn)而采用最密切聯(lián)系原則。

(2)英國、加拿大涉外產(chǎn)品責任的法律適用。

在具有涉外因來源:（）素的侵權行為訴訟中(包括涉外產(chǎn)品責任訴訟),英國、加拿大的法院過去也適用損害地法,但這種法律不得違反法院地的公共秩序?，F(xiàn)在這兩個國家的法院也認為在涉外侵權案件中一律適用損害發(fā)生地法并不合適。1971年英國上院的多數(shù)法官在審理一起上訴案件時,也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯(lián)系原則。在加拿大,1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時,也沒有適用損害地法,而適用了汽車出售地法。

(3)歐洲大陸涉外產(chǎn)品責任的法律適用。

聯(lián)邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產(chǎn)品責任案件時,一般都適用法院地本國法。德、法、荷三國往往適用法院地法,究其原因是與借口侵權行為適用侵權行為地法擴大法院地法(大多數(shù)場合侵權行為地就是法院地)的適用分不開的。當今侵權行為地法仍在歐洲各國司法實踐中居主導地位,但歐陸各國摒棄了傳統(tǒng)原則中把侵權行為地法作為單一、僵硬的做法,轉(zhuǎn)而適用以侵權行為地為主,同時根據(jù)“政策導向”、“被害人導向”等政策因素考慮采用法院地法、當事人共同本國法、當事人意思自治、最密切聯(lián)系地法等法律選擇規(guī)范。其中,最能得到一致承認的例外是當事人共同本國法(或稱當事人共同屬人法)。

其一,將最密切聯(lián)系原則引入侵權責任領域,使涉外產(chǎn)品責任法律適用日趨靈活。

其二,以保護受害人利益為導向,在涉外產(chǎn)品責任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對受害人利益的保護。

其三,“排除被告不可預見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產(chǎn)品責任法律適用制度上接受。

其四,將有限的意思自治引入侵權責任領域,尊重產(chǎn)品責任當事人的自主意愿來選擇適用的法律。

3我國現(xiàn)行的涉外產(chǎn)品責任法律適用制度及缺陷

1993年《產(chǎn)品來源:（）質(zhì)量法》第二條規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)從事產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售活動必須遵守本法。”這一規(guī)定將產(chǎn)品責任義務主體的范圍限制在中國境內(nèi),而對外國產(chǎn)品可能在中國境內(nèi)引起的產(chǎn)品責任沒有包括在內(nèi)。這一規(guī)定顯然不利于我國消費者向外國生產(chǎn)者或出口商提起產(chǎn)品責任訴訟,也不利于我國法院對涉外產(chǎn)品責任案件行使管轄權。

中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發(fā)生的行為是侵權行為的,不作侵權行為處理。顯然,這是一條涉外侵權行為之債的沖突規(guī)則,但它并沒有進一步規(guī)定涉外產(chǎn)品責任這一特殊侵權行為的法律適用原則。即如果在一起具體的涉外產(chǎn)品責任案件中,我們無法確定一個發(fā)生在中國境外的產(chǎn)品責任侵權行為,依行為地法和中國法均構(gòu)成侵權時,應適用哪一個國家的法律來確定當事人的賠償責任?又如,當產(chǎn)品責任的受害方為中國人(即原告)時,我國法院是否可以根據(jù)行為地法(外國法)來確定賠償?shù)臄?shù)額?顯然,根據(jù)《民法通則》中關于一般涉外侵權行為的法律適用原則,并不能推導出對涉外產(chǎn)品責任這一特殊侵權行為的法律適用。

4我國涉外產(chǎn)品責任法律適用制度的完善建議

(1)加入1972年《產(chǎn)品責任法律適用公約》。

大多數(shù)學者普遍認為,加入1972年《產(chǎn)品責任法律適用公約》(以下簡稱《公約》)對解決產(chǎn)品責任的法律沖突具有重要意義,我國在條件成熟時應考慮加入。

我國加入該《產(chǎn)品責任法律適用公約》,有弊有利。弊在于此公約主要是針對發(fā)達國家制定,很多規(guī)定適用嚴格責任原則。我國目前正處于發(fā)展中時期,產(chǎn)品質(zhì)量還不及發(fā)達國家水平,公約對產(chǎn)品責任者的處罰非常嚴厲,會加重我方的賠償責任,適用公約將不利于我國的對外經(jīng)濟貿(mào)易,尤其是對出口貿(mào)易十分不利。盡管如此,1972年海牙國際私法會議制定的《產(chǎn)品責任法律適用公約》是迄今為止唯一一部國際性產(chǎn)品責任法律適用公約,加入此公約,推行競爭機制,有利于我國產(chǎn)品質(zhì)量迅速提高,有利于我國健全市場經(jīng)濟機制、推進市場經(jīng)濟法治。因此我國在條件成熟時適時加入《公約》,對于我國以后涉外產(chǎn)品責任法律適用問題的進步和完善將有很大的引導和幫助。

(2)制定一部專門的《產(chǎn)品責任法》。

篇6

隨著我國改革開放的和人民生活水平的提高，人們越來越不滿足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標邁進，房子成了人們渴求的目標。房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展給我國市場法制建設增加了新的，我國有關主管部門制定了一系列關于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營交易的規(guī)章制度，可以說我國房地產(chǎn)的法制正在逐步完善。但是許多人在投資購買商品房之前對市場了解不深，缺乏房地產(chǎn)知識，加之商品房銷售管理辦法跟進的不及時，結(jié)果在購房中引起一連串的法律，許多問題逐步暴露出來，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、風險轉(zhuǎn)移、物業(yè)管理等問題時有發(fā)生。上述問題會給購房者帶來難以估量的經(jīng)濟損失，因此，本文結(jié)合我國有關法律法規(guī)進行和，并指出對策和建議，以完善我國的商品房預售制度。

關鍵詞：預售制度商品房對策

隨著我國改革開放的發(fā)展和人民生活水平的提高，人們越來越不滿足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標邁進，房子自然成了人們渴求的目標。房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展給我國市場經(jīng)濟法制建設增加了新的內(nèi)容，我國有關主管部門制定了一系列關于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營交易的規(guī)章制度，可以說我國房地產(chǎn)的法制正在逐步完善。但是許多人在投資購買商品房之前對市場了解不深，缺乏房地產(chǎn)法律知識，加之商品房銷售管理辦法跟進的不及時，結(jié)果在購房中引起一連串的法律問題，許多問題逐步暴露出來，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、風險轉(zhuǎn)移、物業(yè)管理等問題時有發(fā)生。上述問題會給購房者帶來難以估量的經(jīng)濟損失，因此，本文結(jié)合我國有關法律法規(guī)進行研究和分析，并指出對策和建議，以完善我國的商品房預售制度。

一、商品房預售制度對我國房地產(chǎn)市場發(fā)展的有利方面

1、1994年出臺的《城市房地產(chǎn)管理法》在各地經(jīng)驗基礎上，建立了預售許可制度，并對預售條件、監(jiān)管作出了原則性規(guī)定。各主要城市商品房預售比例普遍在80%以上，部分城市甚至達90%以上。商品房預售許可制度的確立，是與我國房地產(chǎn)市場發(fā)展進程緊密聯(lián)系的。長期以來，我國城鎮(zhèn)住房總量不足，商品房供不應求，加快建設、增加住房供應是客觀需要。商品房預售制加速了整個建設資金周轉(zhuǎn)，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本。根據(jù)測算，以預售方式進行銷售的項目，比現(xiàn)售方式進行銷售的項目的開發(fā)動態(tài)回收周期約縮短10個月。

2、我國資本市場發(fā)展滯后，目前除銀行貸款外基本沒有其他可供選擇的融資方式，商品房預售實際上成為房地產(chǎn)開發(fā)融資的重要手段。據(jù)統(tǒng)計，目前開發(fā)資金來源中，約40%來源于預售獲得的資金。我國房地產(chǎn)市場新建住宅量大，我國房地產(chǎn)市場一直以增量市場為主，房地產(chǎn)開發(fā)項目大多是成片、滾動開發(fā)，在資本市場不發(fā)育的情況下，完全靠開發(fā)自有資金，是無法實施項目滾動開發(fā)的。目前預售價格較現(xiàn)售約低10%-15%。而一些購房者在接受調(diào)查時也表示，預售商品房相對于現(xiàn)售商品房有價格優(yōu)勢，這也是預售制度為一部分消費者所接受的重要原因。

3、商品房預售制度是給成長中的房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)予以扶持的一項政策，意在降低房地產(chǎn)行業(yè)的進入門檻，鼓勵更多企業(yè)進入房地產(chǎn)，以便保證的住房制度改革得以成功?？梢哉f，近幾年來，正是得益于這一利好政策的支持，許多開發(fā)商從無到有迅速完成了資本原始積累，中國房地產(chǎn)市場也很快地得到繁榮。二、商品房預售對我國房地產(chǎn)市場發(fā)展的不利方面

1、預售合同的轉(zhuǎn)讓導致房價上漲，擾亂房地產(chǎn)市場秩序。

商品房預售合同是由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（預售方）與購房者（預購方）簽訂，由預購方先支付定金或預付款，預售方在合同約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權轉(zhuǎn)移給預購方的書面協(xié)議。商品房預售合同的轉(zhuǎn)讓是指在商品房預售以后，預購人將其預購的未竣工交付的預售商品房另行轉(zhuǎn)讓的行為，俗稱“炒樓花”。這種轉(zhuǎn)讓是商品房預購人將原預售合同的權利、義務轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預售人之間設立新的民事法律關系，而預售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化的轉(zhuǎn)讓形式。

近年來，隨著房產(chǎn)市場的發(fā)展，一股“炒房風”日漸興起，其中較為常見的是購房者將自己購買的預售商品房再轉(zhuǎn)讓，即我們通常所說的“炒樓花”，通過“一炒”、“二炒”，甚至“數(shù)炒”。某些商品房在竣工前可能就已經(jīng)數(shù)易其主。

“炒樓花”可以使開發(fā)商更快的回籠資金、降低開發(fā)成本、減少投資風險，因此具有活躍市場的積極作用。但同時，由于具有很強的投機性，從而吸引了大批求利者進入市場，使得房價飛漲，極易形成“泡沫經(jīng)濟”，并且最直接的損害房屋實際消費者的利益。面對居高不下的房價，許多購房者只有望洋興嘆！

理性的看待“炒樓花”行為在經(jīng)濟上的積極、消極作用的同時，還應當關注其帶來的法律風險，這一點對于房屋消費者（最終的購房者）更具有現(xiàn)實意義。消費者在購買“樓花”時面臨以下兩種風險

第一、《城市房地產(chǎn)管理法》第45條雖然規(guī)定“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務院規(guī)定?！钡两駠鴦赵宏P于此問題的規(guī)定一直未出臺，最高人民法院頒布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》對此問題也沒有涉及。

第二、即便承認樓花買賣的合法性，但單純的樓花買賣也很難對房產(chǎn)開發(fā)商產(chǎn)生約束力。由于商品房尚未竣工，所以，樓花出賣者所出賣的并非真正的房屋所有權，其轉(zhuǎn)手的只是商品房預售合同中請求房產(chǎn)商交付房屋的債權；另一方面，樓花出賣者在取得樓花時，往往只向開發(fā)商支付了部分房款，因此，在出賣樓花的同時必然將支付剩余房款的債務一并轉(zhuǎn)讓給房屋消費者。

根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，合同的債權債務一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，應當經(jīng)對方同意。也就是說買賣樓花必須經(jīng)房產(chǎn)商同意，否則將對房產(chǎn)商不產(chǎn)生約束力！無形中消費者陷于被動地位，即使已向賣樓花者支付了部分房款，但是其購房者地位能否確立卻仍掌握在房產(chǎn)開發(fā)商手中。隨著近兩年房產(chǎn)市場的發(fā)展，法院受理的相關糾紛案件日益增多，其中就出現(xiàn)了利用“炒樓花”的上述風險進行惡性炒作。為獲取房價飛漲所帶來的利益，作為炒房者的房產(chǎn)中介與開發(fā)商相互勾結(jié)，開發(fā)商拒絕承認樓花買賣對自己的約束力，導致消費者面臨著已經(jīng)支付房款而其購房者的地位卻無法得到承認的尷尬境地，而另一方面炒房者再以更高的價格進行炒賣。

開發(fā)商通過“炒樓花”來制造出樓市的虛假緊缺，借機囤積居奇抬高價格；用房屋面積縮水、建筑設計變更、環(huán)境描述浮夸等行為來侵犯購房者的權益；更有甚者，把已抵押的房屋再預售，把已預售的房屋再抵押，或者進行房屋重復預售，最后“攜款潛逃”時有出現(xiàn)消費者交清購房款后卻不能按期入住或者無法按時辦理房產(chǎn)證，甚至買的是無法交付的“爛尾樓盤”的現(xiàn)象。

另外預售商品房再轉(zhuǎn)讓過程中的差價對轉(zhuǎn)讓人有巨大的誘惑力，刺激著他們的投機心理。在房地產(chǎn)市場不健全的情況下，帶有投機性的"炒樓花"行為很可能導致房價上漲，擾亂房地產(chǎn)市場秩序，嚴重時還會產(chǎn)生"泡沫經(jīng)濟"，整個國民經(jīng)濟的發(fā)展。

2、預售資金的監(jiān)管主體沒有確定，消費者的利益將得不到保護。

我國《房地產(chǎn)管理法》第四十四條第三款規(guī)定“商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設?！痹摲蓷l文籠統(tǒng)地規(guī)定了商品房預售資金的用途，但并沒有明確規(guī)定商品房預售資金監(jiān)管的主體、監(jiān)管范圍、監(jiān)管權限、法律責任等。如果開發(fā)商將預售資金挪作他用，消費者的利益將得不到保護。因此，建立商品房預售資金的監(jiān)管制度對于切實保護消費者利益和維護房地產(chǎn)市場秩序來說意義昭然。商品房預售資金的監(jiān)管的關鍵是監(jiān)管主體的確定問題。

商品房預售資金的監(jiān)管的關鍵是監(jiān)管主體的確定問題。在這里，兩個因素必須考慮，一個是專業(yè)技術問題；一個是法律責任問題。從專業(yè)技術因素上講，一方面預售資金的監(jiān)管必須由具有具備建筑工程專業(yè)知識的機構(gòu)進行，做到有效地防止發(fā)展商抽逃資金，以保證工程的順利完成。另一方面，預售商品房具有一定的融資的性質(zhì)，對融通的資金的監(jiān)管應該有具有相應知識能力的商業(yè)機構(gòu)參與。例如，2002年8月開始實施的重慶市《市城鎮(zhèn)房地產(chǎn)交易管理條例》規(guī)定由工程監(jiān)理機構(gòu)和開設預售款用賬戶的商業(yè)銀行聯(lián)合對預售資金進行監(jiān)管的新制度。這種做法是可以借鑒的。就監(jiān)管主體而言，前者具有建筑工程專業(yè)上的權威性，能夠?qū)こ藤|(zhì)量和工程進度進行準確的判斷，避免發(fā)展商抽逃或挪用預售資金；后者是與商品房預售有直接聯(lián)系的金融機構(gòu)，具有金融專業(yè)知識。銀行本來就通過商品房按揭貸款加入到開發(fā)商與購房者之間的房屋買賣關系，或者以其他貸款形式與開發(fā)商建立借貸合同關系。那么，銀行和購房者一樣非常關心著自己的資金的效率與安全，作為自身利益的最佳判斷者，銀行適宜作為商品房預售資金的監(jiān)管主體。由以上兩者主體共同監(jiān)管商品房預售資金，能切實保證工程進度，保護購房者的合法權益。

商品房預售資金的監(jiān)管主要是針對房地產(chǎn)開發(fā)商違反誠實信用義務的非理性的投資行為（例如盲目追求規(guī)模效應將預售資金挪作一級市場投資或者其他項目投資使用），這些行為的后果往往會導致消費者交付了資金卻不能取得期待的房產(chǎn)權利。這種監(jiān)管對象的重點是資質(zhì)信用不高的開發(fā)商，對于資質(zhì)信用良好的開發(fā)商自然沒有監(jiān)管的必要。

監(jiān)管者對商品房預售資金如果監(jiān)管不力，可能會使預售款被開發(fā)商挪用、欺詐套取資金；如果管得過死、管得過細造成效率不高，可能影響項目開發(fā)進度和房地產(chǎn)開發(fā)商的正常運營，無疑對房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展將造成一定的負面影響。因此，在賦予監(jiān)管者監(jiān)管職權的時候，除了明確監(jiān)管者的監(jiān)管職權范圍和監(jiān)管程序外，規(guī)定其相應的法律責任是相當必要的。如果因監(jiān)管不當給購房者造成損失的，監(jiān)管者及預售人應當承擔連帶賠償責任。賦予商品房購買人由于對監(jiān)管單位的信賴造成損失而請求監(jiān)管者承擔相應的民事賠償責任的權利，一方面可以敦促監(jiān)管者認真履行監(jiān)管職責，另一方面也在一定程度上劃定了商品房預售購房者的風險底線，有效地保護了購房者的期待的權利。同時我們可以借鑒香港的經(jīng)驗，監(jiān)管者即工程監(jiān)理機構(gòu)和開設預售款用賬戶的商業(yè)銀行應該購買責任保險，以便在發(fā)生過錯責任時作出賠償。這樣最大限度地防范了風險，保障了消費者的合法利益。對商品房預售資金監(jiān)管不力嚴重地損害了購房者的利益，嚴重擾亂了房地產(chǎn)二級市場的秩序，已經(jīng)成為困擾房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的一個嚴重問題。

3、商品房的預售款管理松散

采取預售商品房預先征收部分購房款的形式現(xiàn)已被各城市和許多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所采用。就預交購房款形式本身來講并無不當，但在實踐中目前仍存在許多問題。

主要表現(xiàn)在：首先，沒有法律程序作保障。雖然《房地產(chǎn)管理法》對預售商品房的條件及程序作了規(guī)定，但對預售款在什么時期征收、預收多少沒有統(tǒng)一規(guī)定，造成各房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預售款收取混亂的情況。

有的開發(fā)經(jīng)營單位在工程項目尚未明確批準或規(guī)劃方案尚未完全確定時就征收預售款，結(jié)果造成許多糾紛。其次，對預售款收取的額度缺乏控制，預售的收取往往隨心所欲，對預售款比例的確定缺乏性。有的開發(fā)經(jīng)營企業(yè)在工程設計圖紙剛出來時就要求一次納全額購房款。

例如，某房地產(chǎn)開發(fā)集團在其已獲得土地使用權的一土地上擬建造別墅，在設計圖剛出來時就在報上刊登山莊設計立體照片預售廣告，首批推出的豪華別墅，以8折優(yōu)惠承諾一次性預收全額購房款，4天之內(nèi)銷售一空。第二輪9折優(yōu)惠又緊接推出，但購買者到現(xiàn)場一看，還是無任何工程開展。由此可見，商品房的預售款的規(guī)范與管理是十分松散的。

而根據(jù)建設部的規(guī)定，預收商品房預售款，在房屋開工建設時不得超過40%，待建房工作量完成一半時再收至60%，到房屋封頂可收至95%，到房屋交付使用全部收取。

在房地產(chǎn)市場發(fā)展的初級階段，部分開發(fā)商存在自有資金不足，而為了盲目擴大追求規(guī)模，就會將其將預售房款挪作其他項目使用，或者欺詐消費者將已經(jīng)預售的商品房再抵押給銀行。一旦發(fā)生資金周轉(zhuǎn)困難，或者開發(fā)難以繼續(xù)的狀況，開發(fā)商很可能卷款而逃，其結(jié)果就是形成“爛尾樓”而無法交付給購房者，或者由于標的物即商品房上的擔保物權致使無法交房、難以辦理產(chǎn)權證。

4、商品房預售市場的糾紛不斷暴露

由于商品房預售是一種新鮮事物，有關立法還不完善，一些開發(fā)商為了獲取暴利，故意作虛假承諾，利用立法的漏洞損害購買方或其它人第三者的利益，預購方又處于明顯弱勢地位。導致商品房預售市場的糾紛不斷暴露。其中比較常見的是標的瑕疵和交付不能或不能如期交付問題。我們認為，正確處理商品房預售合同糾紛，必須針對不同性質(zhì)的糾紛采取不同的原則。

（一）標的瑕疵糾紛及其處理。標的瑕疵在商品房預售糾紛中占有相當比例，常見的標的權利瑕疵問題和質(zhì)量瑕疵問題。標的權利瑕疵主要是抵押問題和權利證書，已經(jīng)交付并辦理產(chǎn)權登記的房屋如果仍存在抵押，購房者可以要求開發(fā)商提供擔?；蛞笸朔?；已付清房款但沒有交付的，購買者可以要求開發(fā)商提供擔保；既未付清房款也未交付的，購買方在享有知情權的基礎上，與開發(fā)商協(xié)商解決。權利證書的取得，我國已有規(guī)定，不在贅述。質(zhì)量瑕疵主要是指面積縮水、質(zhì)量標準與宣傳不一致甚至不符合正常使用或個別地方正常使用等，筆者認為應加大質(zhì)量保障的立法，確保購買者的利益。房屋縮水，司法解釋已有明確規(guī)定。對于存在質(zhì)量瑕疵的預售房屋，司法解釋也作出了具體規(guī)定。如質(zhì)量嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。但該規(guī)定，過于規(guī)范，不利于操作，仍須進一步明確嚴重影響正常居住使用的范圍。另外，筆者認為開發(fā)商售房過程中所作的承諾與實際不一致的，法律應規(guī)定開發(fā)商承擔支付房款20%以上違約金，因為在購房過程中，購房方一般處于弱勢地位，合同中一般對此違約沒有約定，同時有時該類違造成的損失難以，致使該類違約出現(xiàn)后，無法追究開發(fā)商的違約責任。如果由于開發(fā)商的虛假宣傳影響購房方購房意圖的，購房者可以要求解除合同和賠償損失，如開發(fā)商在出售某一棟房屋時，對購房方說，該房前面建一層門面房，某甲因看中該房前面視野好，于是購買二層商品房一套，后來，該開發(fā)商為賺取更多利潤，將一層門面房改為二層，此時甲有要求退房并要求開發(fā)商承擔賠償損失的責任。

（二）交付不能或不能如期交付糾紛及其處理。引起此類糾紛的原因具有多方面因素，有的因建房資金不到位，有的因預售方將已預售房屋轉(zhuǎn)賣而引起等。對于此類糾紛，2003年司法解釋規(guī)定了購房方催告權和解除合同權。筆者認為，從切實維護購買方的合法利益角度出發(fā)，開發(fā)商在催告后三個月內(nèi)履行的，同時要承擔違約責任。如果預售方在經(jīng)催告后三個月內(nèi)仍不能履行的，購房方有選擇要求開發(fā)商繼續(xù)履行合同并承擔違約責任或解除合同并要求賠償損失（損失可比照房屋價格上漲或?qū)嶋H損失計算）的權利。對于延期履行合同，如果未約定違約金數(shù)額，可按照已付房款額比照銀行逾期還款罰息計算。

5、在預售制度中購房人承擔的風險

（一）施工人（或稱營造人、承包人）的建設工程價款的優(yōu)先受償權及對建設工程之留置權的存在對購房人實現(xiàn)合同目的是一很大的風險。依合同法第286條之規(guī)定，發(fā)包人（即開發(fā)商）未按照約定支付價款（即工程款）的，施工人可以對營造物進行折款、拍賣并與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或拍賣之價款優(yōu)先受償。此外，依合同法第287第、第264條之規(guī)定，施工人尚得享有留置權。這使購房人處于極為不利之地位。因為按照買賣關系，出賣人與賣受人雖已訂立商品房買賣合同，但買賣人并非當然取得買賣標的物之所有權，尚有待出賣人轉(zhuǎn)移作為買賣標的物之房屋所有權之行為。在未實施轉(zhuǎn)移前，開發(fā)商尚有標的物之所有權。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有報酬取得請求權，而購房人在已付出絕大部分甚至全部購房款之后，尚不能取得房屋所有權，即使購房人有轉(zhuǎn)移所有權之請求權，根據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。第二百六十四條定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權，但當事人另有約定的除外。故施工人之報酬請求權比之購房人之轉(zhuǎn)移所有權之請求權更有保障。由此可知，施工人之地位顯然優(yōu)越于購房人。一旦開發(fā)商違約，施工人得行使建設工程價款之優(yōu)先受償權或者行使留置權，這樣，遭受損害最大的，非購房人莫屬。

（二）房屋本身的合法性，有的單位為了獲利，將一些不合法的房屋進行預售，致使預購人購房后不能取得房地產(chǎn)權證件，上當受騙，因此預購人購買此類房屋時應特別注意

開發(fā)商在集體土地上建設的預售房，根據(jù)《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》等有關法律法規(guī)，國家禁止利用集體土地進行商品房的開發(fā)經(jīng)營，集體土地只有轉(zhuǎn)為國有土地并經(jīng)征用，開發(fā)商取得了國有土地使用權證才可用于商品房開發(fā)，因此，開發(fā)商在集體土地上建設的預售商品房，預購人不要購買。

非房地產(chǎn)開發(fā)建設、銷售的預售商品房。只有其具備房地產(chǎn)開發(fā)資格，領取營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，才可以開發(fā)建設和預售商品房。非房地產(chǎn)開發(fā)建設的房屋，并未在政府有關房屋土地管理部門備案，其銷售的房屋很可能會碰到諸如無法辦理權屬證書之類的事情。因此不要購買這樣的房屋。

（三）開發(fā)商隱瞞無開發(fā)資格或無商品房預售許可證銷售期房。一般而言，這種開發(fā)商本身的資質(zhì)就差，且無誠信可言，這樣在預購人付了房款之后，一般無法取得預定的房屋，在合同被法院宣告為無效時只能拿回本金和同期銀行貸款利息。但可怕的是消費者在取得判決書上的權利之前，缺乏誠信的開發(fā)商早已將房款挪做他用或攜款躲避，最后判決書上的權利也無法變成現(xiàn)實。所以購房前一定要審查開發(fā)商的“五證”，主要包括有：土地使用權證；建設工程規(guī)劃許可證；建設用地規(guī)劃許可證；開工證；商品房銷（預）售許可證。這些證書是證明開發(fā)商、銷售商資格的關鍵憑證。如果沒有它們，預購人完全有權懷疑其身份是否合法，有權拒絕其提出的任何要求。消費者還須注意上述證明文件中的建設單位、項目、建筑面積是否前后一致，是否同與您簽約的商名稱一致。否則，我們就可能上當受騙，蒙受巨額財產(chǎn)損失，甚至背上沉重的法律包袱。

（四）開發(fā)商興建房屋時，得向銀行貸款。而一般銀行貸款須由貸款人提供擔保。倘開發(fā)商將預開發(fā)之“樓盤”設定抵押，則在開發(fā)商未按約定清償貸款時，銀行得依擔保法之規(guī)定實行抵押權。抵押權屬物權之范疇，其性質(zhì)為絕對權；而買賣為債權之范疇，其性質(zhì)為期待權。物權之效力應優(yōu)于債權，即所謂物權優(yōu)先。在二者發(fā)生沖突時，即銀行（擔保物權人）要實行抵押權時，購房人（一般債權人）取得所有權之期待，要讓步于抵押權。此于購房人而言，又是一種風險。

（五）如開發(fā)商破產(chǎn)，依破產(chǎn)法第34條、第31條、第37條之規(guī)定，破產(chǎn)費用應從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先撥付；更依第28條2款之規(guī)定，已作為擔保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。購房人只能作為一般債權人，在開發(fā)商撥付了破產(chǎn)費用及清償了有擔保的債權后，還須在清償了所欠職工工資和勞動保險費用、所欠稅款后方得按一定之比例得到部分清償。顯然，在開發(fā)商破產(chǎn)時，遭受損害最大者，亦為購房人。

購房人在商品房預售交易中權利義務失衡以及所承受之巨大風險之原因，就在于在此種交易中，購房人不能夠原始取得所購預售房的所有權。

三、完善我國房地產(chǎn)市場預售制度的對策

在預售制度中，交易標的有許多不確定因素，使預購人所面臨的風險要比現(xiàn)房買賣大得多。并且在預售合同的簽約機會上雙方力量也難均衡，基于對弱小消費者特別保護和維護秩序穩(wěn)定的目的考慮。我國在預售制度建立健全方面應十分注意這一問題，盡量采取一些較為完善的措施。

1、嚴格把握房地產(chǎn)開發(fā)公司的成立條件，保證開發(fā)商資力雄厚、信譽良好。以確保房地產(chǎn)開發(fā)秩序的穩(wěn)定，避免一些資信不良者隨意進行房地產(chǎn)開發(fā)。

2、指定地點集中交易，把預售房納入成品房一同管理，便于競價和消費者集中選擇。無論是成品還是半成品房，都會涉及到要實地察看，集中交易使消費者顯得更強大，也有利于防止國家稅收的偷逃

3、嚴格貫徹執(zhí)行國家和地方政府關于房屋預售條件的規(guī)定，其目的與上者相同。要普通購房者去審查大量法律文件，既沒有必要也難于實現(xiàn)。建議由一個職能部門承擔，這既體現(xiàn)了人性化的要求，也是消費者的現(xiàn)實需要。當然，對售房者雖實行多部門立體審查，但消費者只需審查最終審批文件即可。

4、嚴格執(zhí)行統(tǒng)一的預售合同登記監(jiān)管措施，對不合乎法律，顯失公平的格式合同不予辦理登記，對開發(fā)商一房二賣的合同不予辦理登記。最好由一主管部門牽頭，制定強制性、帶有保底性和選擇性條款的合同，嚴格限制售方的格式合同。

5、加強房屋查驗和質(zhì)量監(jiān)督管理。建筑主管機關應加強工程施工管理，對于建筑工程必須查驗部分，應切實查驗是否合格。

6、加強對房屋預售廣告、宣傳的管理。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作商品房銷售廣告時，必須標明商品房預售證批準文號。未取得商品房預售證或未標明商品房預售許可證批準文號的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得作任何形式的商品房銷售廣告。商品房銷售廣告中關于房地產(chǎn)狀況的說明、示意應當真實、準確。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，像其他商業(yè)廣告一樣，商品房銷售廣告屬于要約邀請，一般情況下沒有法律約束力。因此，購房人要得到商品房預售廣告中的種種許諾條件，應在簽約時將這些承諾的在預售合同的附件中明確約定，按規(guī)定開發(fā)商對此不得拒絕。

7、加強對預售資金的管理?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第44條3款規(guī)定：商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。但對于如何保證監(jiān)督預售款項使用的問題尚無明確法律規(guī)定。筆者認為，應當指定或委托房產(chǎn)評估事務所或事務所或工程監(jiān)理機構(gòu)進行統(tǒng)一管理。消費者有權對資金的使用去向進行查詢，質(zhì)疑。

8、嚴格控制預售合同的變更。已經(jīng)預售的商品房，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因特殊原因需要變更商品房預售合同內(nèi)容的，應當征得購房人同意，與購房人訂立預售合同變更協(xié)議，并報有關管理部門備案。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)單方面變更商品房預售合同內(nèi)容的，購房人有權解除商品房預售合同，并由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔違約責任。

9、建議規(guī)定最低信息透露制度，最大限度公開信息。有關房屋的合法性事項，開發(fā)商調(diào)整，有關房屋的優(yōu)先受償權、限制抵押等關鍵信息必須公布。開發(fā)商往往以商業(yè)秘密為由，把本來應當告知消費者的內(nèi)容故意隱瞞，比如開發(fā)商和承包商的關系，甚至惡意用已售房重復抵押，騙取銀行貸款。使有的家庭喪失了平生之所蓄，欲哭無淚。建議與房產(chǎn)有關的部門合署辦公，使所掌握的信息共享，并且把這些信息集中公布，供購房者參閱，防止消費者因信息獲知不夠或被誤導而做出錯誤決策。對各地段的地價、房屋的基本成本造價，公布一個指導性的價格，以防止房產(chǎn)開發(fā)商暴利，逃避稅收。

10、應當建立健全房屋中介品評制度，建立開發(fā)商的質(zhì)量、信譽、價格，資質(zhì)評比制度。便于普通消費者選擇決策。

資料：

1、《城市房地產(chǎn)管理法》1994年

篇7

本文主要論述了關于抵押權的三個：一是論擔保物權的性質(zhì)及其對抵押權的，詳細了抵押權不可分性的內(nèi)容及其法理基礎；二是關于抵押登記制度的效力分析，重點論述了我國《擔保法》對抵押登記的規(guī)定及其效力；三是關于留置權與抵押權并存于同一標的時的效力順位。文中通過對兩權的比較，得出了留置權比抵押權優(yōu)先受償?shù)慕Y(jié)論。

關鍵詞：抵押權問題

一擔保物權的性質(zhì)及其對抵押權的影響

擔保物權的性質(zhì)問題在世界各國民事立法上并無一致無解，德國民法典將其規(guī)定于物權篇，側(cè)重于物權性，而法國民法典將之規(guī)定于債權篇，但隨著物權制度的確立和物權觀念的精確化，擔保物權的物權性似乎已無可非議，如我國地區(qū)民法就明確規(guī)定擔保物權為物權，其學說判例也采用物權概念。史尚寬先生在《物權法論》中從五個方面說明擔保權的性質(zhì)：1變價性與優(yōu)先受償權；2不可分性；3附屬性；4物上代位性；5物權性。

由于可見，擔保物權的性質(zhì)不僅包括其權利屬性，還包括與其內(nèi)容和功能相伴而生的許多特性。所以，我們應該把擔保物權的性質(zhì)看成一個多層次的有機構(gòu)成體，要認識這個問題應按如下線索進行：

（一）擔保物權是擔保債權實現(xiàn)的擔保權?，F(xiàn)實中人們感受最早直觀的就是其擔保性。有的國家之所以將擔保物權置于債權篇來規(guī)定，就是著眼于其功能的結(jié)果，這個性質(zhì)使其與債權發(fā)生天然聯(lián)系，具體表現(xiàn)在兩點：

1、從屬性：從擔保方面看，擔保物權常以債權的存在為前提，它不能游離于債權而獨立存在，并隨債權的消滅而消滅，也隨著債權人處分而發(fā)生轉(zhuǎn)移或變化。雖然其從屬性漸漸向價值權化方向，例如為尚未成立的將來的債權擔保等，但從屬性在一般情況下仍算其本質(zhì)屬性。

2、不可分性：指物權人在其全部債權清償前可就全部擔保物行使其權利，即使在債權部分變化或物權部分變化時，也可就全部擔保物行使權利。

（二）擔保物權是一種變價性的權利即價值權，而非實體用益權。擔保物權的標的物雖也是一定的物，但它注重和追求的原則不是物的使用價值，而是抽象的交換價值，即它是一種價值權。反過來，如不以變價性為必要，就無法解釋擔保物權的代位性及抵押權的不轉(zhuǎn)移占有性和不可分性，同時在上不利于商品貨幣流轉(zhuǎn)，所以應將其價值權理解成為擔保物權不可缺少的規(guī)定性。

（三）擔保物權是一種支配性的權利即物權。物權反映物質(zhì)財富靜態(tài)歸屬關系，是對物的支配權，債權反映物質(zhì)財富動態(tài)流轉(zhuǎn)關系，是對人的請求權。擔保物權作為擔保債權實現(xiàn)的一項權利，在于賦予債權人支配特定擔保物，從中獲得優(yōu)先受償權，以突破債權平等原則的限制，因而是一種物權。

按這三條線索，便能較為全面的透視擔保物權的性質(zhì)問題，對其具有的諸多特征也就能得到相應的歸納和概括。

抵押權作為擔保物權的一種，是指債務人或第三人不移轉(zhuǎn)對抵押物的占有，債務人不履行債務時，債權人用其折價、拍賣或變賣所得價款優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀?。它具有擔保物權的基本屬性即不可分性?/p>

抵押權的不可分性，依擔保物權的性質(zhì)是指抵押權設定后不因抵押物、被擔保債權及債務的分割或讓與而受影響；它的實質(zhì)是抵押權這種抽象的權利不可分地存在于抵押物之上。具體內(nèi)容如下：（1）抵押權人得就抵押物的全部行使其權利。抵押物如經(jīng)分割或讓與其一部分，或擔保一個債權的數(shù)個抵押物之一讓與他人時，抵押權不受影響。（2）抵押物部分滅失時，抵押權的效力及于全部剩余物。（3）抵押權設定后，抵押物的價格漲落，原則上不發(fā)生抵押人增減抵押物的義務或權利。（4）抵押權所擔保債權經(jīng)分割或讓與一部分時，不影響抵押權，各債權人經(jīng)一致同意后共同對抵押物的全部行使抵押權。（5）債權部分受清償時，債權人仍得就其余債權對抵押的全部行使抵押權。（6）債務分割時，仍以抵押物的全部擔保數(shù)人之債。

抵押權為什么具體不可分性呢？其法理基礎如下：

第一抵押權的附屬性。抵押權在地位上附屬于被擔保的債權，被擔保的債權消滅，抵押權也歸于消滅。但抵押權在其存續(xù)期間，抵押權和被擔保債權處于一個彼此變動的過程，這樣，如何協(xié)調(diào)二者在抵押權存續(xù)期間的效力關系，以及如何確保抵押權擔保功能的實現(xiàn)就成了一個重大問題。而抵押權的不可分性，正是針對此問題而設立的原則。

第二抵押權的價值權性。它是指抵押權乃以追求、獲取抵押標的物所保有的交換價值為目的的權利。價值權是由抵押權擔保債權實現(xiàn)的功能，這一功能決定債務不履行時債權人有權直接自擔保物變價受償。債權人之所以需要擔保，僅是出于免受因債不履行所致?lián)p失來考慮的，即希望能獲得與債權有同等價值的補償，所以抵押物具有價值就成為首先考慮的問題。抵押權人所能獲得的標的物價值量的限度就是被擔保的債權額。當?shù)盅何锏膬r值高于債權額時，債權人只能獲取抵押物總價值的一部分，但交換價值的一部分只存在于抽象的觀念中，因此抵押權對整個抵押標的物產(chǎn)生效力。如果我們能在觀念上將整個抵押物分割成若干部分，如共同抵押的數(shù)個抵押物一樣，各部分均負物上連帶擔保責任，抵押權不可分性及于各部分。因此，抵押標的物經(jīng)分割或讓與，債務人或物上保證人擁有部分的價值仍足供原債權擔保，分割或讓與出去的部分抵押物上的擔保責任并未消滅。債權人仍可以于其上行使抵押權。

抵押權的附屬性及價值權性產(chǎn)生不可分性，反過來，抵押權的不可分性又大大促進了抵押權擔保功能的發(fā)揮，從而更有效地保障債權滿足。因此我們可以說，倘若將抵押權的不可分性原則抽掉，則整個抵押制度的作用“必大為減色”。

二抵押權登記制度的效力分析。

(一)抵押權登記制度的國外立法。

抵押權，無論就其本身的物權性質(zhì)而言，還是從它對物的所有權構(gòu)成限制的角度看，其設立都應履行一定的公示方式，故各國立法一般都要求抵押須登記占有，但抵押登記的效力如何，各國立法并不一致。

1、不動產(chǎn)抵押登記。不動產(chǎn)抵押登記制度悠久，主要有三種立法主義：（1）登記對抗主義（意思主義）。以《法國民法典》為代表。它規(guī)定物權（包括抵押權）的變動僅以當事人的意思表示即成立，不以交付、登記為要件，同時還規(guī)定不動產(chǎn)物權非經(jīng)登記，不得以其變動對抗第三人。日本、英美法系國家也采用這種立法主義。（2）登記成立主義（形式主義）。它指除當事人意思表示一致外，尚需履行法定登記方式，才發(fā)生物權變動的效力，即將物權登記這一形式與物權變動本身緊密結(jié)合成一體。這一主義以《德國民法典》為代表，瑞士及我國臺灣地區(qū)沿襲。它建立在債權行為與物權行為相分離以及物權行為無因性基礎之上，對物權變動采取嚴格的登記公示制度。并把登記獨立于債權行為而賦予其創(chuàng)設物權的效力。（3）登記要件主義（折衷主義）。它為《奧地利民法典》所創(chuàng)設，設法在否認物權行為及其無因性理論的同時，規(guī)定除債契約外，還須有交付或登記等形式要件才發(fā)生物權變動的效力。該立法主義使登記義務人不協(xié)同完成登記時，權利人有權依合法請示對方協(xié)同登記。

2、動產(chǎn)抵押登記。依法統(tǒng)民法，動產(chǎn)擔保只能采用移轉(zhuǎn)占有的質(zhì)權制度，交付為其公示方式。但自十九世紀美國創(chuàng)設不移轉(zhuǎn)占有的動產(chǎn)抵押以來，這項制度得到迅猛發(fā)展，也為大法系普遍吸收，如何解決其公示方式，無疑成為創(chuàng)設該制度并使其功能得到充分發(fā)揮的一個最關鍵問題。學說上有意思成立主義、書面成立主義、登記成立主義、書面成立----對抗主義等，但從立法上看，規(guī)定動產(chǎn)抵押制度的國家大抵確立書面成立----登記對抗為公示方式，如美國、日本及我國臺灣地區(qū)。

（二）我國抵押登記的效力分析。

《中華人民共和國擔保法》第41、42、43條規(guī)定，以地上無定著物的土地使用權，城市房地產(chǎn)或鄉(xiāng)村的廠房等建筑物、林木及航空器、船舶、車輛、企業(yè)的設備和其它動產(chǎn)抵押的，應辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。當事人以其它財產(chǎn)抵押的，可自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！逗Ｉ谭ā?3條對船舶抵押也作了登記對抗的規(guī)定。可見，我國抵押立法對抵押效力的規(guī)定因抵押物的不同而不同，這與我國相應的產(chǎn)權登記制度有關。

1、不動產(chǎn)抵押登記?！稉７ā芬?guī)定。不動產(chǎn)抵押，雙方當事人應以書面形式訂立抵押合同，合同自登記之日起生效。關于其登記的效力，一種觀點認為，抵押合同經(jīng)雙方書面意思表示一致即告成立，登記不是其成立的一個法定條件，而是抵押權生效的要件；另一種觀點認為，登記是抵押合同的特殊形式要件，法律規(guī)定這種形式要件并不只在其證明作用，而在于強調(diào)該項行為的合法性，因此，若抵押合同不經(jīng)登記，其本身就不能成立。《擔保法》采取的正是這種意見。那么又如何看待書面抵押合同呢？依國外通論，將合同成立與生效相區(qū)別，它無疑是成立合同。筆者認為：其一，沒有必要對其作債權合同或物權合同的定性；其二，對該書面合同可理解為當事人申請設定不動產(chǎn)抵押登記時所必須具備證明登記原因的文件，無此書面合同則不得申請登記，它是原因行為；而該原因行為與登記的結(jié)合才產(chǎn)生了抵押權設定的效力。

2、動產(chǎn)抵押登記。除《擔保法》42條所列之外的其它財產(chǎn)，主要是動產(chǎn)，用來設定抵押的，依該法自雙方當事人簽訂書面抵押合同之日起生效。登記并不是抵押權的生效條件，但其有對抗第三人的效力。反言之，若未經(jīng)登記，則不得對抗第三人，具體作如下：

（1）動產(chǎn)抵押即使未作登記，也能對抗一般債權人。原因有：首先，動產(chǎn)抵押屬物權性質(zhì)，而物權又具有排它性。動產(chǎn)抵押既然已于抵押合同簽訂時即告生效，就應當不論其是否登記均具有優(yōu)先于一般債權人受償?shù)臋嗬?。其次，從文義上理解，所謂“對抗”，是指以權利性質(zhì)相同而有競存抗爭關系為前提，而物權與債權的性質(zhì)并不統(tǒng)一，物權優(yōu)先于債權是民法的基本原則。所以未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押的效力應優(yōu)先于一般債權人。再次，如果說動產(chǎn)抵押雖未經(jīng)登記欠缺公示方式仍具有對抗一般債權人的效力，對后者而言則有失公平。但是，一般債權人與抵押人發(fā)生無特殊擔保之債的關系，屬于信賴其具有清償能力，自應承擔不獲清償?shù)娘L險，并且他與動產(chǎn)抵押的標的物既然無上的直接關系，也就不具有對抗該動產(chǎn)抵押權人的效力。

（2）對動產(chǎn)抵押中的第三人限于對該動產(chǎn)享有物權的人，應區(qū)分不同情況：首先，同一動產(chǎn)上設立多個抵押，均未登記的則數(shù)個相同性質(zhì)的物權應當以設立先后的次序受償，這是物權法的一般原則。美國統(tǒng)一商法典即作此規(guī)定，我國《擔保法》第55條第二款也規(guī)定：抵押合同自簽訂之日起生效，若未登記，則按合同生效時間的先后清償。其次，未經(jīng)登記，不能對抗第三人，應分別善意與惡意不同對待。對于善意第三人不能對抗，因為動產(chǎn)抵押未作登記公示，而動產(chǎn)交易在日常生活中發(fā)生頻繁，不能要求第三人負全面注意的義務；但對惡意第三人，即明知該物已設定抵押而仍受讓（不論有償、無償）者，未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押仍對抗該受讓人。因為其既知情而仍受讓，就足以表明愿意接受該物上負擔。

三留置權與抵押權并存于同一標的時的效力順位。

抵押和留置是《擔保法》規(guī)定的債權擔保的兩種形式，債權人就抵押或留置標的物享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，這一點在上和法律上早有定論。然而，這是指抵押權與留置權指向不同的標的，那么當二者指向同一標的物時何者先受償呢？

筆者認為兩權并存的條件有以下幾點：首先，在兩種不同的法律關系中，其權利義務指向的對象應當是統(tǒng)一的。其次，該標的必須是動產(chǎn)。抵押權與留置權發(fā)生交叉，僅限于動產(chǎn)抵押中不轉(zhuǎn)移占有的部分。因為不動產(chǎn)不能留置，而質(zhì)權的標的是轉(zhuǎn)移占有標的。其三，該標的價值小于抵押和留置兩種權利主張的財產(chǎn)價值之和，即該標的不能滿足抵押權人和留置權人的利益。其四，存在于同一標的上的抵押權和留置權，已經(jīng)有一方開始主張或行使權利。標的在未被主張和行使權利時，不存在兩種權利誰應優(yōu)先受償?shù)摹Ｆ湮?，作為兩種債權法律關系的共同債務人，沒有其它財產(chǎn)作擔保，或以此滿足債權人以代替已被抵押、留置的財產(chǎn)。以上條件必須同時具備。既然在理論上和法律實務中存在抵押權與留置權并存于同一標的物的問題，并且該共同標的物不能同時滿足兩種權利人的利益，那么如何處理權利人之間的利益沖突呢？解決這一問題，首先要分析留置權。

留置權是指債權人因一定債權關系而占有擔保物，在債權關系而占有擔保物，當債權不能如約獲得清償時，留置該物并從中變價受償?shù)臋嗬?。它與抵押權相比較而言，它們同為物權，又都具有擔保性。從法律關系上看，首先，二者在主體雙方都是特定的，即債務人一方是特定的，作為債權人一方的抵押權人或留置權人也是特定的；其次，標的是特定的，即抵押或留置的財產(chǎn)是獨立于擔保人其它財產(chǎn)的特定物；再次，權利義務的實現(xiàn)方式都是權利方就義務方提供的擔保物或其交換價值優(yōu)先獲得償還的可能性。若擔保物價值多于抵押權或留置權利益，權利人應當返還剩余部分；不足清償時，權利人應當有權追償。但該追償不再具有優(yōu)先權。從兩種權利的發(fā)生上看，抵押權和留置權皆因合法行為而發(fā)生，前者是基于當事人的合意，后者則基于法律規(guī)定；最后，它們的共性還表現(xiàn)在不可分性，這一點可前述。正是因為它們有許多共同點，才產(chǎn)生當二者在同一標的并存時如何行使的困惑。為此，必須明確以下問題：

首先需要明確的是，由于抵押權和留置權都具有優(yōu)先性和不可分性的特點，決定了當它們并存時，兩種權利不可能平均受償，只能是首先滿足一種權利，有剩余時才能繼續(xù)滿足另一種權利。在這種情況下，留置權應優(yōu)先于抵押權受清償，這是因為：其一，在擔保物權中，抵押權一般是當事人自由設定的，它以當事人的合意而發(fā)生，屬約定擔保物權；而留置權直接依法律規(guī)定產(chǎn)生，不得由當事人自由設定，屬法定擔保物權。盡管在我國有合同一經(jīng)成立即具有法律效力的說法，但就法律效力而言，畢竟直接產(chǎn)生于國家法律規(guī)定的留置權相對于抵押權，具有更高的法律權威性。其二，盡管留置與抵押的財產(chǎn)在法律上或合同中都已被特定，但二者有著一個實質(zhì)的差別：即擔保物是處于留置權人的直接控制之下，即留置權人是基于法律和事實上對擔保物的占有享有留置權，而抵押權人卻無從占有擔保物?！础磽７ā怠得鞔_規(guī)定質(zhì)權作為我國債權擔保的一種法定形式，結(jié)束了我國過去單一存在的抵押權。從我國法規(guī)和世界各國的法律上看，質(zhì)權和抵押權的區(qū)分通常有兩個標準：一是看標的是否轉(zhuǎn)移占有；二是看標的形式是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)。我國采取了前一種劃分。因此，我們在這里討論的抵押是動產(chǎn)不轉(zhuǎn)移占有的抵押，因為質(zhì)權是轉(zhuǎn)移標的占有，因而不可能與留置并存?！础磽７ā怠狄?guī)定的抵押登記制度使未登記設定的抵押不得對抗第三人；在法律上，抵押權和留置權具有優(yōu)先受償性的原因就在于其擔保財產(chǎn)的特定化和在許多情況下其擔保標的事實上已處于債權人的實際占有和控制之下。而按〈〈擔保法〉〉的規(guī)定，當兩者并存于同一標的物時，雖就擔保財產(chǎn)的特定化這一點上兩種權利是相同的，但此時對標的財產(chǎn)的占有事實上只能掌括在留置權人之手，而抵押權的成立采用的是法律登記形式，因此留置權在客觀上也取得了相對于抵押權優(yōu)先受償?shù)目赡苄?。當然抵押權還具有物上代位性和追及性，當他的權利被侵害或抵押物被他人非法取得時，抵押權人有權以自己的名義直接追及抵押物，對抵押物行使權利，但留置權作為物權卻具有抗辯性的特點，留置權人是合法占有人，因此，當他的債權未獲實現(xiàn)時，他可以留置擔保物以對抗任何人（包括抵押權人）返還留置財產(chǎn)的請求。其三，從法律類推角度看，留置權也具有相對于抵押權的優(yōu)先受償性。如〈〈海商法〉〉第25條規(guī)定：“船舶優(yōu)先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償。”意思是指船舶的建造人、維修人在合同另一方未履行合同時，可以留置基于該合同所占有的對方船舶，以保證造船費或修船費得以償還。造船人和修船人對船的抵押權行使。由此可見，留置權的行使是以留置權人對留置物的占有為前提，只要留置物是處在留置權人的實際控制之下，留置人就可以依此權利對抗任何人(包括抵押權人)追還留置物的請求，以保障自己就留置財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

注釋：

①《物權法論》，史尚寬主編231—234頁；

②《擔保法理論與實務》，汪貽祥主編50頁；

③王利明著《民法新論》315頁，王家福著《民法債權》113頁，史尚寬《民法物權》236—237；

④劉得寬主編《民法諸問題與新展望》334頁，336頁；

篇8

    論文關鍵詞 村鎮(zhèn)銀行 法律監(jiān)管 市場準入 風險防范

    一、問題的提出

    當前我國農(nóng)村金融機制建設比較滯后,農(nóng)民融資較為困難,甚至僅有傳統(tǒng)的民間借貸可供選擇,但是民間借貸成本高昂,風險巨大,導致農(nóng)民缺乏創(chuàng)業(yè)資金,致富無望。農(nóng)村金融機制的創(chuàng)新是我國農(nóng)村建設中的重點內(nèi)容,村鎮(zhèn)銀行屬于農(nóng)村金融機制創(chuàng)新的重要組成部分。村鎮(zhèn)銀行對于盤活農(nóng)村經(jīng)濟,發(fā)展農(nóng)村金融,解決農(nóng)民創(chuàng)業(yè)的資金之渴具有積極意義。村鎮(zhèn)銀行作為一種新型金融機構(gòu),在2007年以來迅速發(fā)展,在農(nóng)村金融體系中扮演了重要的作用,對于農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展具有積極的推動作用?！按彐?zhèn)銀行是順應農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展,以農(nóng)村為主要客戶群的新型農(nóng)村金融機構(gòu),具有經(jīng)營機制靈活、管理成本低、決策鏈條短、反應速度快、經(jīng)營目標和市場定位明確等優(yōu)勢,在很大程度上推動了農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展”?！暗鳛樾律挛?由于受到各種內(nèi)外部因素的制約,村鎮(zhèn)銀行在發(fā)展中不可避免的遇到了許多具體問題”。村鎮(zhèn)銀行在發(fā)展過程中所遇到的這些問題既有我國金融環(huán)境、金融政策和金融體制層面的原因,更有金融法律層面的原因。本文主要對我國村鎮(zhèn)銀行發(fā)現(xiàn)現(xiàn)狀、村鎮(zhèn)銀行發(fā)展過程中存在的法律問題進行分析,并探討如何構(gòu)建相應的法律機制,從而促使村鎮(zhèn)銀行在發(fā)展過程中獲得基本的法律保障,使村鎮(zhèn)銀行在良好的法律環(huán)境中發(fā)展壯大,充分發(fā)揮其在農(nóng)村經(jīng)濟建設中的作用。

    二、我國村鎮(zhèn)銀行面臨的相關法律問題

    (一)村鎮(zhèn)銀行市場準入問題我國當前雖然在立法上明確村鎮(zhèn)銀行的高度開放性,即向一切市場主體開放,但是村鎮(zhèn)銀行的市場準入還存在一些特殊的規(guī)定。當前村鎮(zhèn)銀行市政準入方面存在的問題主要表現(xiàn)為:(1)村鎮(zhèn)銀行在事實上成為銀行業(yè)金融機構(gòu)的附庸,或者僅僅成為銀行業(yè)金融機構(gòu)在農(nóng)村地區(qū)的分支機構(gòu),其獨立性已經(jīng)失去了保障;(2)銀監(jiān)會作出上述規(guī)定可能考慮到了利用銀行業(yè)金融機構(gòu)的資金優(yōu)勢、專業(yè)優(yōu)勢,拓展村鎮(zhèn)銀行的發(fā)展,但是事實上,銀行業(yè)金融機構(gòu)本身就可以在農(nóng)村地區(qū)開設分支機構(gòu),且社會信譽度比較高,容易得到老百姓的信賴,因而銀行業(yè)金融機構(gòu)“投資參股村鎮(zhèn)銀行只是他們退而求其次的選擇,各商業(yè)銀行對這一規(guī)定更多的理解為是一種‘政治任務’?！?3)排斥了其他市場主體進入村鎮(zhèn)銀行投資渠道,并未真正有效拓寬農(nóng)村金融渠道。由于銀行業(yè)金融機構(gòu)在村鎮(zhèn)銀行中占有絕對性的優(yōu)勢地位,因而農(nóng)村金融服務市場其實依然被銀行業(yè)金融機構(gòu)所壟斷,尤其是被國有銀行所壟斷。村鎮(zhèn)銀行并沒有真正地向民間資本開放,無法解決民間資本缺乏投資渠道,而農(nóng)村市場又亟需資本的矛盾。

    (二)村鎮(zhèn)銀行法律監(jiān)管問題當前我國在村鎮(zhèn)銀行的法律監(jiān)管方面采取了“嚴厲監(jiān)管”的對策,而嚴厲的監(jiān)管顯然會增加村鎮(zhèn)銀行的合規(guī)成本,使原本就力量薄弱的村鎮(zhèn)銀行承受過于沉重的負擔。從這些所謂的嚴厲監(jiān)管措施來看,其主要的內(nèi)涵有如下兩個方面:第一,政府主導為主,突出了政府主導性,降低了村鎮(zhèn)銀行經(jīng)營的自主性,不利于村鎮(zhèn)銀行實現(xiàn)服務創(chuàng)新。政府“保姆式”的監(jiān)管事實上并不利于村鎮(zhèn)銀行真正發(fā)展壯大,并提高服務質(zhì)量;第二,目前的嚴厲監(jiān)控對于村鎮(zhèn)銀行的吸儲行為防范尤甚,如禁止村鎮(zhèn)銀行異地吸儲,這就從根本上決定了村鎮(zhèn)銀行無法實現(xiàn)擴張。目前的監(jiān)管政策之所以防范村鎮(zhèn)銀行吸儲中可能存在的違法違規(guī)行為,其根本原因是對非國有或國家控股金融機構(gòu)的不信任,并維護國有或國有控股金融機構(gòu)對存款市場的壟斷。對于村鎮(zhèn)銀行的吸儲行為監(jiān)管過嚴,固然有維護金融秩序、防范金融欺詐的目的,但是也從根本上決定了村鎮(zhèn)銀行會面臨資金枯竭,缺乏資金來源,無法深入拓展業(yè)務。由此可見,目前采取的嚴厲監(jiān)管的思路并不利于村鎮(zhèn)銀行的發(fā)展,為了減輕村鎮(zhèn)銀行的合規(guī)成本,正確的做法是采用“輕監(jiān)管”的思路,降低村鎮(zhèn)銀行的合規(guī)成本,以促進村鎮(zhèn)銀行發(fā)展。

    (三)村鎮(zhèn)銀行風險防范問題村鎮(zhèn)銀行在經(jīng)營過程中面臨的風險主要有政策風險、法律風險和信用風險。政策風險是指村鎮(zhèn)銀行在經(jīng)營過程中如果違反銀監(jiān)會的相關政策性規(guī)定,有可能會面臨處罰,甚至被撤銷;法律風險是指村鎮(zhèn)銀行在經(jīng)營過程中面臨法律上的障礙與困境,如公司治理結(jié)構(gòu)不完善所導致的公司僵局等風險;信用風險是指村鎮(zhèn)銀行由于身處信用環(huán)境并不良好的農(nóng)村地區(qū)而可能遇到的故意違約、貸款詐騙等風險。其中,“信用風險是村鎮(zhèn)銀行面對的主要風險”。

    對于政策性風險和法律性風險而言,村鎮(zhèn)銀行可以采取一定的措施進行防范,如聘請法律顧問和合規(guī)人員,使村鎮(zhèn)銀行在經(jīng)營中遵守法律法規(guī),避免產(chǎn)生違法法律和政策的現(xiàn)象。但是對于信用風險的防范,則由于村鎮(zhèn)銀行資金比較薄弱,可能難以有效平攤風險,極易造成違約風險,并對村鎮(zhèn)銀行的正常經(jīng)營活動造成負面影響。

    三、我國村鎮(zhèn)銀行發(fā)展中相關法律制度的完善

    我國村鎮(zhèn)銀行在發(fā)展過程中需要完善相關法律制度,從而使村鎮(zhèn)銀行在良好的法制環(huán)境中得以發(fā)展壯大。如下幾個方面法律制度的完善有助于村鎮(zhèn)銀行的發(fā)展:

    (一)拓寬村鎮(zhèn)銀行市場準入當前村鎮(zhèn)銀行的設立必須有一個發(fā)起行,該發(fā)起行屬于銀行業(yè)金融機構(gòu),且銀監(jiān)會還對村鎮(zhèn)銀行中各方占股比例作出了規(guī)定,其結(jié)果是銀行業(yè)金融機構(gòu)極易在村鎮(zhèn)銀行中一股獨大,并在一定程度上壟斷村鎮(zhèn)銀行市場,而民間力量、民間資本則無法順利進入農(nóng)村金融市場,或者依然以民間高利貸、地下錢莊等灰色形式存在,不利于民間資本力量的正規(guī)化、合法化。

    建議進一步拓寬村鎮(zhèn)銀行的市場準入制度,應放松民間金融資本進入農(nóng)村金融市場的準入機制,從而拓展農(nóng)村金融的資金來源,同時也為民間金融資本獲得新的利潤點,其理由在于:農(nóng)村金融業(yè)務屬于小微金融,大型商業(yè)銀行對于農(nóng)村金融業(yè)務并不熱心,例如,“由于農(nóng)業(yè)貸款單位貸款成本高、回報率低、風險相對較高等原因,大型商業(yè)銀行對西部地區(qū)參股成立村鎮(zhèn)銀行普遍缺乏動力”。而民間資本則對民間金融市場青睞有加,目前的村鎮(zhèn)銀行市場準入機制將銀行業(yè)金融機構(gòu)與村鎮(zhèn)銀行“捆綁”,不利于真正提高村鎮(zhèn)銀行服務質(zhì)量,因而有必要以更寬松的準入機制促進村鎮(zhèn)銀行的發(fā)展?；谶@一理念,建議允許民間資本直接成立村鎮(zhèn)銀行,而不必仰仗銀行業(yè)金融機構(gòu),取消銀行業(yè)金融機構(gòu)在村鎮(zhèn)銀行中必須占有不低于20%股份的規(guī)定。這一舉措并不會對金融安全帶來負面影響,相反會有效地促進社會資本投資農(nóng)村金融市場的熱情,從而提振農(nóng)村金融市場的信心,使農(nóng)村金融市場的資金更為充裕。

    (二)優(yōu)化村鎮(zhèn)銀行法律監(jiān)管基于“輕監(jiān)管”理念,有必要改變對村鎮(zhèn)銀行的監(jiān)管方式,轉(zhuǎn)變監(jiān)管理念。由于村鎮(zhèn)銀行整體市場龐大,而單個銀行的市場份額微小,且村鎮(zhèn)銀行的業(yè)務集中于小微金融業(yè)務,因此村鎮(zhèn)銀行在金融監(jiān)管中不必承擔過于承重的合規(guī)負擔,建議銀行業(yè)監(jiān)管部門放松對村鎮(zhèn)銀行的監(jiān)管力度,而不是加強對村鎮(zhèn)銀行的監(jiān)管力度,從而實現(xiàn)“放松”、“搞活”,以節(jié)約村鎮(zhèn)銀行的經(jīng)營成本。具體來說,(1)在監(jiān)管力度上,對村鎮(zhèn)銀行的監(jiān)管力度應低于普通商業(yè)銀行甚至低于對農(nóng)村信用社的監(jiān)管,這是與村鎮(zhèn)銀行的市場份額、業(yè)務性質(zhì)所相適應的,或者說,對村鎮(zhèn)銀行的監(jiān)管力度略高于不能吸儲的小額貸款公司;(2)在監(jiān)管方式上,主要采取定期匯報和主動巡查的方式,但是匯報和巡查的次數(shù)應符合村鎮(zhèn)銀行的特點,不宜過分提高村鎮(zhèn)銀行的監(jiān)管成本;(3)村鎮(zhèn)銀行更多地應遵守普遍化的監(jiān)管要求而非特殊化的監(jiān)管要求,如村鎮(zhèn)銀行應遵守反洗錢監(jiān)管、禁止非法吸儲(如高利率承諾)監(jiān)管等普遍化的監(jiān)管要求,以免設定過多的特殊監(jiān)管導致對村鎮(zhèn)銀行創(chuàng)新能力的制約。

篇9

體育旅游開發(fā)的形式?jīng)]有統(tǒng)一的標準，不同資源特色、不同區(qū)位、不同經(jīng)濟發(fā)展水平、差異性的政府政策環(huán)境等各方面因素決定了不同的開發(fā)模式。根據(jù)區(qū)位論，體育旅游開發(fā)的可以有以下三種模式:

1.資源型發(fā)展模式

資源型發(fā)展模式是在體育旅游資源價值優(yōu)勢十分明顯，但當?shù)貐^(qū)位條件一般，區(qū)域經(jīng)濟不是很發(fā)達的地區(qū)，可以充分發(fā)揮地方特色，通過國家在資金、政策上的扶持，選擇有代表性的項目合理布局，有重點地進行開發(fā)，使體育旅游資源的吸引功能得到最大限度的利用，完成資源優(yōu)勢向產(chǎn)品優(yōu)勢的轉(zhuǎn)化。

例如，黑龍江利用其得天獨厚的冰雪資源大力發(fā)展以冬季大自然風光和冰雪運動為特色的冬季體育旅游，吸引著人們在冰場、雪場從事各種滑雪、滑冰運動，以及帶有民族山寨、森林原野環(huán)境中的狩獵、賽馬或狗拉雪橇、射箭等健身娛樂活動。目前，黑龍江有高中初級滑雪場75家，占全國總數(shù)的60%，擁有各類滑雪道150多條，總長度15萬延長米，其中包括我國目前最大的綜合滑雪基地—亞布力滑雪場，每年吸引100多萬人前來游玩，體育旅游已經(jīng)成為黑龍江旅游業(yè)發(fā)展的支柱項目。

2.市場型發(fā)展模式

市場型發(fā)展模式是在體育旅游資源特色不是特別突出，但當?shù)貐^(qū)位條件和區(qū)域經(jīng)濟條件十分優(yōu)越，可進入性強，距客源市場較近的地區(qū)，可以在對體育旅游市場進行細分的基礎上，以旅游者的旅游需求為導向，進行產(chǎn)品的全面開發(fā)，最終實現(xiàn)經(jīng)濟效益、社會效益和生態(tài)環(huán)境效益的均衡發(fā)展。根據(jù)汪德根的分析，體育旅游細分市場主要可分為休閑體育旅游、健身體育旅游、刺激體育旅游、觀戰(zhàn)體育旅游、競技體育旅游、民俗體育旅游、商務體育旅游七大類，考慮到需求的不同，可以對體育專項旅游產(chǎn)品從產(chǎn)品的命名、目標市場的選擇、產(chǎn)品開發(fā)的作用進行設計，以滿足不同人群的需要。

例如上海，為熱愛休閑健身的人群建設了高爾夫球場、大型的滑草場和室內(nèi)滑雪場；利用其國際大都市的獨特魅力，舉辦一系列大型賽事，如國際網(wǎng)球大師賽、F1中國大獎賽等，發(fā)展觀戰(zhàn)體育旅游；同時傾力打造“城市景觀體育”新品牌，南京路上賽沙灘排球，金茂大廈表演高樓跳傘，蘇州河上賽龍舟，這些新興城市景觀、標志性建筑與時尚體育運動的有機結(jié)合，極大地激發(fā)了大眾參與體育旅游的興趣，也展現(xiàn)出上海蓬勃發(fā)展的城市魅力。

3.創(chuàng)新型發(fā)展模式

創(chuàng)新型發(fā)展模式是在旅游資源的體育特色、當?shù)貐^(qū)位條件，以及經(jīng)濟條件都不是特別突出的情況下，通過對體育旅游產(chǎn)品及形象的創(chuàng)新，挖掘文化內(nèi)涵，或是利用時事動態(tài)等進行產(chǎn)品開發(fā)，以滿足旅游者的新、奇、異的需求或突發(fā)性需求。2001年入境旅游者抽樣調(diào)查顯示：入境旅游者對中國旅游資源感興趣的地方仍集中在山水風光和文物古跡方面，對民俗風情和飲食烹飪也有濃厚興趣。中國體育旅游開發(fā)可以以此為依托來設計新的產(chǎn)品形象，形成富有創(chuàng)意的新產(chǎn)品。

例如，青海省自2002年起以碧波浩瀚、鳥翼如云的青海湖為中心，舉辦一年一度的環(huán)青海湖國際公路自行車賽。賽事以世界海拔最高的自行車賽為賣點，結(jié)合沿途雄奇壯美的自然風光和濃郁的民俗風情，在短短的三年時間里發(fā)展成為亞洲級別最高、規(guī)模最大的國際公路自行車賽，每年吸引來自世界五大洲的幾十支運動隊參與比賽，同時還帶來大量的觀戰(zhàn)游客。國際賽事的成功舉辦為青海旅游業(yè)的發(fā)展注入更加新鮮的血液，達到了宣傳青海、宣傳特色優(yōu)勢資源的目的。

二、體育旅游的概念及分類

體育旅游是以體育資源為基礎，通過各種體育活動來規(guī)劃、設計、組合，引起人的消費欲望與需求，進而參與感受體育活動與大自然情趣的一種旅游形式，旅游者的異地體育親身體驗是體育旅游的本質(zhì)特征和發(fā)展方向。

體育旅游按形式主要可分為三大類:（1）休閑健身類：是指旅游者直接參與某項體育活動，以達到休閑健身與旅游的目的，如滑雪、高爾夫球、垂釣等。（2）觀戰(zhàn)類:是指旅游者被異地重要體育比賽吸引而前往異地現(xiàn)場觀摩，如觀看世界杯足球賽，奧運會比賽等。（3）嘗試刺激類：是指旅游者將體育刺激看作是享受，去參與使人特別興奮或驚心動魄的體育活動，如蹦極、漂流、攀巖、自駕車遠行等。

三、實證分析：無錫體育旅游的開發(fā)

1.無錫體育旅游開發(fā)條件的分析

（1)資源條件:無錫境內(nèi)有眾多的低山、丘陵，還有三個國家級森林公園，可以開展越野、登山、探險等活動；太湖、蠡湖湖面開闊，湖岸線長，為水上活動提供了廣闊的空間。市內(nèi)還有一大批人工體育休閑設施，如高爾夫球場、賽馬場、垂釣中心等，為休閑體育旅游的開展提供了良好的條件。但總的來說，這些資源知名度不大，作為體育旅游資源，其特色也不夠突出。（2)區(qū)位條件：無錫東鄰上海，西望南京，南接浙皖，北依長江，是長江三角洲都市連綿區(qū)的中部核心，具有重要的區(qū)位優(yōu)勢。境內(nèi)已構(gòu)建了快捷便利的鐵路、公路、水路、航空相配套的現(xiàn)代交通體系，可進入性極強。（3)客源條件:長三角為我國人口分布最密集的地區(qū)，目前人口達8000多萬，眾多的人口本身就是一個很大的客源市場。由于體育旅游消費水平高，也對旅游者的經(jīng)濟條件提出了一定要求。長三角是全國經(jīng)濟最活躍的地區(qū)之一，它以全國1%的土地和5%的人口創(chuàng)造了全國18%的GDP。居民收入的增加和生活質(zhì)量的提高使體育旅游需求不斷增加，也使參加有了經(jīng)濟上的保障。

2.無錫體育旅游開發(fā)模式的選擇

根據(jù)無錫的具體情況，無錫體育旅游的發(fā)展應采用市場型發(fā)展模式，主要開發(fā)短線體育旅游消費市場，吸引周邊地區(qū)的客源。具體可以將全市分為四個體育旅游區(qū):南部濱湖體育旅游區(qū)、馬山休閑度假旅游區(qū)、中部體育文化旅游區(qū)和西部山地體育旅游區(qū)。其中，配合無錫度假型城市的定位，可優(yōu)先發(fā)展南部濱湖體育旅游區(qū)和馬山休閑度假旅游區(qū)，以吸引有一定經(jīng)濟基礎的休閑和健身游客，創(chuàng)出無錫體育旅游的品牌，在條件允許的情況下再有計劃地開發(fā)中部體育文化旅游區(qū)和西部山地體育旅游區(qū)，以擴大體育旅游的參與面。

3.無錫體育旅游的開發(fā)設計

（1)南部濱湖體育旅游區(qū)。該區(qū)主要利用“環(huán)太湖體育圈”建設的契機，依托太湖和蠡湖的水資源，樹立無錫體育旅游的品牌形象，發(fā)展大眾休閑和競技體育旅游市場。例如，在湖邊可修建沙灘排球場、湖濱天然游泳場、垂釣中心、水上樂園，開設水上降落傘、水陸兩棲飛機空中旅游等活動,在環(huán)太湖公路上，可以舉辦環(huán)太湖萬人馬拉松賽、環(huán)太湖自駕車游、環(huán)太湖徒步游等。還可以培養(yǎng)一批水上運動的愛好者，開展帆板帆船、皮劃艇、摩托艇、滑水運動，從而形成體育旅游的固定客源。

（2)馬山休閑度假旅游區(qū)。該區(qū)體育旅游的開發(fā)主要與太湖國家旅游度假區(qū)結(jié)合，開發(fā)高端休閑市場和銀發(fā)健身市場。利用度假區(qū)內(nèi)優(yōu)美的環(huán)境和豐富的健身資源，可以吸引白領階層利用雙休日到馬山進行高爾夫球、賽馬、垂釣等休閑運動。針對越來越注重精神享受和身體健康的老年群體，可以在度假區(qū)建立健身氣功培訓中心，將度假、觀光與健身運動三者完美結(jié)合，既滿足老人的身心需求，又延長他們在無錫的逗留時間。

（3)中部體育文化旅游區(qū)。該區(qū)主要依托市體育中心和體育公園開展各類體育旅游活動，培養(yǎng)大眾體育意識，傳播體育文化理念，開發(fā)觀戰(zhàn)體育旅游市場和健身體育旅游市場。首先，利用市體育中心良好的場館設施組織有一定規(guī)模和影響力的賽事和表演活動，吸引觀戰(zhàn)游客。同時，圍繞比賽還可以推出專項旅游活動，強化旅游者的感受。其次，對體育公園加以改造，建立一個集健身、休閑、娛樂、觀賞、旅游、餐飲等為一體的特色體育文化公園。公園通過體育沙龍、體育紀念品展示館、體育文化雕塑園、大型體育主題餐廳等設施傳播體育文化，展現(xiàn)體育精神。園內(nèi)還可以開展踢毽子、跳繩、三人籃球賽、體育舞蹈賽等活動項目，增加旅游的參與性。

（4)西部山地體育旅游區(qū)。該區(qū)主要利用宜興眾多的山地丘陵、豐富的森林資源，以及良好的生態(tài)環(huán)境，圍繞不同的自然景觀建設體育旅游主題公園，開發(fā)狩獵、探險、攀巖、定向運動、野外拓展訓練等體育旅游項目，發(fā)展刺激體育旅游市場。例如，可以建立一個山野運動基地，基地內(nèi)可開展攀巖、登山、漂流、溯溪、拓展等戶外運動;利用周邊的鄉(xiāng)間山路可進行山地自行車、山地馬拉松等訓練活動;在開展戶外運動訓練活動的同時，可舉辦各種規(guī)模、各種類型的其他體育旅游及休閑比賽活動，充分吸引年輕人的參與。

總之，我們有理由相信，無錫體育旅游資源在市場型發(fā)展模式的引導下，必定大有潛力，必將大有可為。

篇10

關鍵詞:陜西民俗旅游;對策;創(chuàng)新

一、陜西民俗旅游存在的問題

陜西擁有豐富多彩、特色各異的民俗文化,具備開展民俗旅游的先天優(yōu)勢。但陜西民俗旅游的發(fā)展存在諸多問題:

(一)開發(fā)深度廣度不夠,宣傳力度不夠,旅游形象不明確

陜西民俗旅游資源分布全省各地,且各具特色,但由于宣傳、服務等諸多方面存在一定差距,到目前為止,仍然是“養(yǎng)在深閨人未識”,沒有形成一定的品牌。目前真正開發(fā)的僅陜北民俗風情,其余的幾乎沒有得到真正意義上的開發(fā)。如陜西的婚喪嫁娶、陜西的刺繡、泥塑、農(nóng)民畫等手工藝品只流傳于民間,沒有打入市場,更沒有形成規(guī)模性的產(chǎn)業(yè)。景區(qū)內(nèi)的商店眾多,但不規(guī)范;紀念品多,但是無特色,很多外地游客抱怨買不到具有陜西特色的民俗紀念品,真正具有陜西特色的紀念品還有待開發(fā)。這種狀況大大影響了民俗旅游業(yè)發(fā)展的步伐。

(二)思想觀念不開放,文化內(nèi)涵開發(fā)不夠

民俗旅游也是一種文化旅游,文化旅游要長盛不衰,關鍵在于挖掘其深厚的文化內(nèi)涵。但由于陜西人的思想觀念不解放,沒有充分認識到這些資源的可開發(fā)性,因此至今沒有打入市場,沒有形成系列產(chǎn)業(yè),嚴重影響了民俗旅游資源開發(fā)利用。相反,南方如江蘇無錫市華西村開發(fā)江南水鄉(xiāng)特色的民俗旅游、云南西雙版納傣族潑水節(jié)活動等,它們創(chuàng)意新穎,文化內(nèi)涵突出,取得了良好的經(jīng)濟效益和社會效益,增強了旅游業(yè)發(fā)展的后勁。陜西民俗旅游資源項項獨特,我們在開發(fā)民俗旅游時應挖掘其深厚的文化內(nèi)涵,要讓游客在親身觀賞、實際體驗中感受到陜西古老而獨特的民俗文化。

(三)旅游開發(fā)資金短缺、配套基礎設施差

發(fā)展的資金嚴重不足是造成陜西旅游資源開發(fā)利用嚴重不足進而造成資源浪費的重要原因,由于資金不足,配套設施建設一直未邁出較大的步伐。陜西旅游在食、宿、行、游、購、娛等方面的開發(fā)與國內(nèi)旅游較發(fā)達的省(市、區(qū))相比,差距比較大。陜西大部分景點特別是陜南和陜北的交通條件未有大的改觀,影響了旅游者的積極性,而賓館的特點是數(shù)量少、條件差、星級賓館少,無法滿足接待外賓和大型旅游團體的需要。如漢中、商洛、安康,僅有幾家三星級賓館。

(四)旅游規(guī)劃未徹底貫徹實施

在陜西的旅游資源開發(fā)過程中,統(tǒng)一規(guī)劃未徹底貫徹實施,各地在選擇旅游開發(fā)項目方面普遍存在著不同程度的隨意性,旅游資源開發(fā)還處在“遍地開花”的無政府狀態(tài),各自為政,自發(fā)進行。此外,有的開發(fā)商法制意識薄弱,文物保護意識差,不經(jīng)上級批準就肆意盲目開發(fā)旅游資源,隨意破壞文物,結(jié)果適得其反。

(五)繼承性不夠

民俗是一種悠久的歷史文化傳承,是一種相沿成習的東西。每一處民俗都有著與眾不同之處,但現(xiàn)代文化的沖擊使民俗越來越地方化,許多民俗獨特之處只能在深山鄉(xiāng)村或個別群體中找到,絕大多數(shù)地區(qū)民俗被同化和大眾化,這對民俗旅游資源極為不利。如何將經(jīng)過祖祖輩輩繁衍生息、相沿成習的民俗文化歷代傳承,在鞏固自己優(yōu)秀民俗文化傳承的同時,又吸納其他地區(qū)先進的民俗文化,不斷發(fā)展,形成自己的特色,是值得重視和深思的一個問題。

二、陜西民俗旅游資源開發(fā)的對策

(一)陜西民俗旅游資源開發(fā)要遵循的原則

1、因地制宜原則。民俗旅游不能跟風模仿,移花接木或造假欺世,應就地取材,挖掘本地區(qū)的民俗資源,并展現(xiàn)當?shù)氐恼鎸嵣?。從本地資源著眼加以利用開發(fā),會因其貼切、真實而葆有長久的生命。

2、保護性原則。民俗旅游資源是人類社會的巨大財富,在開發(fā)時,必須以保護為前提。這不僅保存了瀕臨滅跡的古代民俗,而且使游客能在民俗旅游中,了解當時的歷史和風情。在今后的開發(fā)中,也應始終貫徹這一原則。

3、功能多樣性原則。民俗活動受歲時及其功能的制約,在民間總是作分散的、交替的傳習與重演。由于民俗旅游是取材于民俗的旅游活動,而不是民俗的機械重現(xiàn),因此它要求集中、緊湊而功能多樣。它要讓有限的景區(qū)發(fā)揮多重的效用,即不受時令、空間的制約,建成一個景致隨和、因客設項的旅游基地,并以此顯示一地民俗生活的豐富多彩和常見常新。

4、參與性原則。民俗取自生活,追求自然,在樸實無華的外表下藏著豐厚的地方文化內(nèi)涵和生活的情趣。民俗旅游最大的優(yōu)勢就是旅游者能親身體驗民風民俗,參與民間活動,從而感受濃郁的人情味、鄉(xiāng)土味、文化味,使人回味無窮,而陜西旅游在這方面做的不夠,只能看不能參與,興趣索然,影響了旅游業(yè)的發(fā)展。

(二)陜西民俗旅游的創(chuàng)新思維

1、思維創(chuàng)新。思維創(chuàng)新是一切創(chuàng)新的前提,陜西民俗旅游業(yè)的發(fā)展必須從思想上打破常規(guī),大膽創(chuàng)新。首先打破旅游淡季無作為的思維,把開發(fā)的目光盯住旅游淡季,依據(jù)民俗旅游的特點,設計一些新穎獨特的旅游項目,再加大宣傳力度,吸引游客到陜西做客。其次要樹立整體思維。陜西的民俗旅游要打破常規(guī),樹立全省一盤棋的思路,提高游客的旅游效率。另外我們應樹立動態(tài)旅游開發(fā)思維,多設計一些動態(tài)民俗旅游項目,讓游客參與其中真正感受民俗旅游的樂趣。如在一些景點設計規(guī)劃“陜西美食一條街”、“陜西特產(chǎn)、旅游紀念品購物中心”,使游客游覽之余可品嘗陜特的風味小吃,購買陜西的土特產(chǎn)紀念品;還可推出“民歌比拼賽”等讓游客親身處于活動中,體驗和再現(xiàn)當時的情境。

2、方式創(chuàng)新。陜西的民俗旅游資源豐富多樣,不僅種類多數(shù)量大而且特色明顯,這種優(yōu)勢使陜西民俗旅游的開發(fā)可以具有多種方式。方式的創(chuàng)新包括旅游資源的開發(fā)方式、旅游路線設計方式、旅游內(nèi)容安排方式等,在旅游開發(fā)方面可以采取國家、集體、個人單獨投資開發(fā)或共同投資開發(fā)的方式,使旅游資源盡快成為經(jīng)濟資源、文化資源。在旅游線路開發(fā)方面可采取多種方式,如陜西民俗旅游,可以形成“陜南-關中-陜北”為中心的線路;陜西民居旅游,可以形成“陜北窯洞-關中民居”為中心的線路等。

3、科技創(chuàng)新。民俗旅游在大多數(shù)人看來,也許沒有多少高科技的內(nèi)容,但科技創(chuàng)新仍應是民俗旅游開發(fā)的應有之義。民俗旅游開發(fā)的科技創(chuàng)新主要有以下兩個方面:一是民俗旅游資源本身的科技含量開發(fā),如陜北窯洞,包含著不少科技成分,這種科技成分的挖掘不僅可使旅游者了解我國古代人民的科技智慧,也可促成我們對中國古代科技的借鑒、吸收和傳承。二是使用現(xiàn)代科技手段,表現(xiàn)或再現(xiàn)中國古代民俗,這對于游客了解和理解古代民俗,增加旅游興趣,促進民俗旅游的發(fā)展具有重要意義。

(三)政府部門需要做好的工作

1、建立嚴格的審批機制。在對民俗旅游資源進行開發(fā)之前,要上報旅游工商管理部門進行審批,并提交民俗旅游資源開發(fā)的可行性報告、開發(fā)步驟報告、效益預測報告和資金保證方面的證明文件。工商管理部門可根據(jù)其提交的文件,綜合當時的客觀條件,對其合理性進行評估,并做出答復。這樣可以杜絕民俗旅游資源的盲目開發(fā),防止因盲目開發(fā)對民俗文化造成的不良影響,減少資金的浪費。

2、對旅游資源開發(fā)進行科學規(guī)劃。由于審批機制的嚴格化,必然要求開發(fā)規(guī)劃的科學化。在對民俗旅游資源開發(fā)之前,應認真考慮到現(xiàn)有條件,還要綜合客觀條件。并對開發(fā)后的服務對象,所要實現(xiàn)的目標進行合理定位,科學論斷。哪些項目應該上,哪些項目可以免,哪些項目可以體現(xiàn)民俗文化特色,哪些項目會造成負面影響,針對哪些目標市場進行開發(fā)會前景廣闊,針對哪些目標市場進行開發(fā)會造成入不敷出等等。以控制旅游資源的開發(fā)規(guī)模,突出自身特點,走出“大而全”的開發(fā)誤區(qū),揚長避短,實現(xiàn)旅游產(chǎn)品精品化。

3、加強國家相關部門的監(jiān)督作用。對已開發(fā)的民俗旅游資源,有關部門要對其運營狀況進行監(jiān)督,通過國家的宏觀管理將其導入正軌。對于那些有利于民俗旅游發(fā)展的措施和方法,國家要積極鼓勵、大力扶持。而對于一些違反國家規(guī)定或職業(yè)道德的行為,應依法查處,責令其改正或予以取締。尤其是對于一些偽民俗,要毫不手軟,狠抓到底,嚴格控制民俗的非正當商業(yè)化行為。

4、完善民俗旅游區(qū)的管理制度。對旅游地的旅游資源實行科學化管理,制定行之有效的管理措施,對民俗旅游資源進行有針對性的保護,遏制一切不良因素的形成。深入挖掘本民族文化內(nèi)涵,體現(xiàn)本民族特色,摒棄一切輕真重仿的錯誤開發(fā),充分打造個性化的旅游項目,以提高當?shù)孛袼茁糜钨Y源的生命力。

(四)發(fā)展新三型旅游資源

1、把民俗旅游資源與自然資源相結(jié)合,形成觀光休閑型旅游資源。旅游開發(fā)是一種文化或自然風景資源和諧統(tǒng)一的經(jīng)濟利用過程,成功的民俗旅游資源開發(fā)模式之一就是在已有的旅游供求關系的格局中,推出了集自然風光、民俗風情于一體的產(chǎn)品。

2、對民族旅游的商品進行開發(fā),形成購買型旅游。陜西各地的民俗工藝品品種繁多,技藝精湛。許多工藝品廠和研究所都可以對外開放供游客參觀。如兵馬俑制作、唐三彩制作工藝、陜北剪紙、關中面塑、戶縣農(nóng)民畫等等不勝枚舉。這種具有參與性的活動,既可以滿足旅游者的好奇心,又使他們在觀過程中增長知識,增添樂趣。

3、興建民俗村、民俗園、民俗博物館,形成體驗型旅游。隨著旅游市場的日趨成熟,單純的觀光形式已經(jīng)不能滿足旅游者多方面的需求,于是大量體驗型旅游項目應運而生。通過興建民俗村、民俗園、民俗博物館等形式,把當?shù)氐拿袼罪L情直觀、立體地展現(xiàn)在旅游者面前,使旅游者不再單純地只能用眼看、用耳聽,而是能夠全身心投入到旅游產(chǎn)品中,全方位地體驗當?shù)氐拿袼滋厣Ｉ钲诘闹袊袼孜幕寰褪且粋€成功的范例,這是一個薈萃了56個民族的民間藝術、民問風情、民居的文化旅游景區(qū),通過旅游者的親身參與,從多角度、多層次地展現(xiàn)了各族人民的生產(chǎn)、生活和文化藝術活動,是一座露天的、動態(tài)的民俗文化博物館,吸引了眾多游客。

4、加大對陜西民俗旅游的宣傳。可以通過多種方式加大對陜西民俗旅游的宣傳。首先要加強對旅游從業(yè)人的培訓,使其真正理解陜西民俗的內(nèi)涵,并作為形象大使把陜西民俗旅游宣傳出去;此外,可以運用其他營銷方式,如影視營銷等,把陜西民俗淋漓盡致地展現(xiàn)在觀眾的面前。

總之,陜西民俗旅游資源的開發(fā)只有結(jié)合當?shù)氐膶嶋H,對當?shù)芈糜钨Y源的價值、開發(fā)渠道、可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略等進行深入研究科學規(guī)劃合理開發(fā),做到民俗旅游資源開發(fā)、利用和保護相結(jié)合,使民俗旅游開發(fā)成為一個真正的朝陽產(chǎn)業(yè),推動陜西旅游向前發(fā)展。

參考文獻:

1、張健.區(qū)域民俗旅游現(xiàn)狀與開發(fā)策略――以陜西省為例[J].安徽農(nóng)業(yè)科學,2008(27).

2、劉德謙.關于鄉(xiāng)村旅游、農(nóng)業(yè)旅游與民俗旅游的幾點辨析[J].旅游學刊,2006(3).

3、宋云飛.現(xiàn)行民俗旅游開發(fā)的弊端及對策研究[J].廣西大學梧州分校學報,2005(1).

4、馬曉京.民族旅游文化商品化與民族傳統(tǒng)文化的發(fā)展[J].中南民族學院學報(人文社會科學版),2002(6).