導(dǎo)語：如何才能寫好一篇國際私法立法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

筆者注意到，我國的國際私法內(nèi)容大部分頒布在1987年1月1日起施行的《中華人民共和國民法通則》和1988年1月26日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的司法解釋里（以下分別簡稱《民法通則》和《民通意見》），條款少且很原則，疏漏較多，雖然其后陸續(xù)頒布施行的相關(guān)部門法和司法解釋不斷補充這方面的欠缺，一定程度上緩解了燃眉之急，但終究不能適應(yīng)不斷發(fā)展的國際經(jīng)濟貿(mào)易需要。

一、我國尚無關(guān)于國家及其財產(chǎn)豁免的專門立法

一般認為，國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)主要包括司法豁免、行政豁免、稅收豁免等。國家參加國際民商事活動時可以享有他國的司法管轄和執(zhí)行豁免，但仍應(yīng)履行其民商事法律義務(wù)和承擔(dān)其民商事法律責(zé)任。

在國家及其財產(chǎn)豁免問題上，我國始終不渝地堅持國家及其財產(chǎn)豁免這一公認的國際法原則。但是，我國尚無關(guān)于國家及其財產(chǎn)豁免的專門立法。1982年民事訴訟法（試行）、1991年民事訴訟法對享有司法豁免權(quán)的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，只作了原則規(guī)定。例如，后者第239條規(guī)定，對享有外交與豁免的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，應(yīng)當依照中華人民共和國的有關(guān)法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定辦理。1986年《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》雖然就與國家豁免相重迭的外交豁免問題作了規(guī)定，但國家豁免與外交豁免畢竟是國際法上的兩個問題。因此，我國有待加強這方面的立法。

到目前為止，雖然我國法院尚未審理過涉及外國國家及其財產(chǎn)豁免的案件，但自以來，中國國家在其它一些國家或地區(qū)的法院遭到被訴的情況時有發(fā)生。比較著名的有“貝克曼訴中華人民共和國案”、“湖廣鐵路債券案”等。今后此類情形可能會常有發(fā)生，作為世界第六大貿(mào)易國，在不斷發(fā)展的國際交往中，沒有一部關(guān)于國家和財產(chǎn)豁免的專門法律是很被動的。

二、關(guān)于區(qū)際法律沖突、識別、反致和法律規(guī)避問題

（一）我國立法對區(qū)際法律沖突的解決問題未作明確規(guī)定

一般來說，一個國家內(nèi)部具有獨立法律制度的地區(qū)被稱為法域。區(qū)際法律沖突，就是在一個國家內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內(nèi)部不同法域之間的法律沖突。隨著香港和澳門分別于1997年和1999年回歸祖國，同時我國政府一直努力以“一國兩制”，而且中國大陸和臺灣的法律沖突是區(qū)際法律沖突已經(jīng)公認，因此中國的統(tǒng)一帶來了中國的區(qū)際法律沖突問題。《民通意見》第192條規(guī)定：依法應(yīng)當適用外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同法律的，依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。根據(jù)該司法解釋，只應(yīng)理解為在處理區(qū)際沖突時按照該外國的“區(qū)際私法”來確定準據(jù)法和依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法。

（二）我國尚無關(guān)于識別問題的規(guī)定

所謂識別又叫定性或歸類，是指在適用沖突規(guī)范時，依照某一法律觀念對有關(guān)的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范圍，并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程。識別是國際私法上的一個基本問題。

識別的目的主要旨在準確選擇所應(yīng)適用的沖突規(guī)范，合理公正解決該涉外民事案件。對一個涉外民商事案件，確定其是屬于合同違約還是侵權(quán)問題、是程序問題還是實體問題、是實質(zhì)要件還是形式要件，都關(guān)系到正確選擇沖突規(guī)范的問題。法院在受理某一涉外民事案件時首先應(yīng)該確定其中的事實情況屬于哪一類民事關(guān)系，才能正確適用某一條沖突規(guī)范，否則將使得法律的適用變得無所適從。

（三）我國在立法中沒有對反致問題作明確的規(guī)定

《民通意見》第178條第2款規(guī)定：人民法院在審理涉外民事關(guān)系案件時，應(yīng)當按照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實體法。這一規(guī)定隱含著不采用反致制度，因為該規(guī)定明確確定，我國法院在處理涉外民事案件時，只應(yīng)按照《民法通則》第八章中的沖突規(guī)范確定應(yīng)適用的外國實體法，而不包括外國的沖突規(guī)范。既然依沖突規(guī)范直接確定應(yīng)適用的外國實體法，就沒有反致產(chǎn)生的可能了。但對這一規(guī)定是否意味著排除反致制度，尚有爭議。

（四）我國目前尚無有關(guān)法律規(guī)避問題的立法

《民通意見》第194條規(guī)定：當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。從這一規(guī)定可以看出，我國在司法實踐中主張，法律規(guī)避是指規(guī)避我國強制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，當事人規(guī)避我國強制性或禁止性的法律無效，不發(fā)生適用外國法的效力。至于對規(guī)避外國法律的行為如何處理問題，尚無明確的規(guī)定。

三、我國立法對意思自治原則的適用沒有具體規(guī)定

當事人意思自治是指合同當事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同的準據(jù)法的一項法律選擇原則。《民法通則》第145條第1款規(guī)定：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外?！逗贤ā返?26條第1款、《海商法

》第269條、《民用航空法》第188條都作了類似的規(guī)定。但我國立法對意思自治的原則的具體適用，如當事人選擇法律的時間、方式、范圍等，沒有具體規(guī)定。

四、關(guān)于涉外、婚姻、監(jiān)護和絕產(chǎn)繼承方面

（一）我國對涉外的法律適用沒有作出規(guī)定。

是指人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為，而由被人對人的行為直接承擔(dān)民事責(zé)任的一種制度。由于常涉及本人、人和第三人之間的三邊關(guān)系，國際私法一般區(qū)分的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系分別解決其法律適用問題。我國《民法通則》第四章專門規(guī)定了制度，但對涉外的法律適用沒有作出規(guī)定（二）我國法律關(guān)于外國人或中國公民之間在我國境外結(jié)婚的要件應(yīng)適用何種法律無明確規(guī)定。

《民法通則》第147條規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法。這條規(guī)定既適用于實質(zhì)要件，也適用于形式要件。關(guān)于外國人之間在我國境外結(jié)婚的要件應(yīng)適用何種法律，《民法通則》無明確規(guī)定，但根據(jù)其第147條的規(guī)定，既然中國人和外國人在境外結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法，可以推定外國人之間在境外結(jié)婚也適用婚姻締結(jié)地法。對雙方都是中國公民在國外結(jié)婚應(yīng)適用的法律，《民法通則》也無明文規(guī)定，暫時可以參照的是民政部1983年《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》這部行政規(guī)章，即嚴格按照我國婚姻法的基本精神，并照顧到他們居所在國外的實際情況，加以妥善處理。

（三）我國的立法對涉外監(jiān)護的法律適用沒有作出明確規(guī)定。

《民通意見》第190條對此所作的規(guī)定是：監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護人的本國法律。但是，被監(jiān)護人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國法律。

（四）我國《繼承法》和《民法通則》對解決無人繼承財產(chǎn)歸屬問題的沖突規(guī)則沒有明確規(guī)定。

《民通意見》第191條的解釋是：在我國境內(nèi)死亡的外國人，遺留在我國的財產(chǎn)，如果無人繼承又無人受遺贈的，依照我國法律處理，兩國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外。這就是說，外國人在中國境內(nèi)的絕產(chǎn)依中國法即遺產(chǎn)所在地法處理。

五、關(guān)于涉外仲裁及外國人的民事訴訟地位方面

（一）我國對何謂“涉外仲裁”并無明確的規(guī)定和解釋

根據(jù)《民通意見》第178條第1款以及1992年《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（簡稱《民訴意見》）第304條的規(guī)定，最高人民法院所理解的“涉外”為傳統(tǒng)國際私法所講的“涉外”，即法律關(guān)系的三要素中至少有一個要素與外國聯(lián)系。據(jù)此可以推定，在我國，凡仲裁協(xié)議的一方或雙方當事人為外國人、無國籍人或外國企業(yè)或?qū)嶓w，或者仲裁協(xié)議訂立時雙方當事人的住所地或營業(yè)地為于不同的國家，或者即使位于相同的國家，但仲裁地位于該國之外，或者仲裁協(xié)議中涉及的商事法律關(guān)系的設(shè)立、變更或終止的法律事實發(fā)生在國外，或者爭議標的位于國外等，都應(yīng)視為涉外仲裁。但在我國仲裁界，有人主張借鑒《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》中對“國際”的定義，擴大“涉外”的內(nèi)涵。此外，在仲裁實踐中，中國仲裁機構(gòu)對涉及中國香港、澳門和臺灣地區(qū)的仲裁案件，比照涉外案件處理。

（二）對仲裁協(xié)議的法律適用問題我國仲裁法未作明文規(guī)定

決定一項國際性仲裁協(xié)議的效力，法律適用至關(guān)重要。對于這一問題，國際上通常都是按照普通合同的法律適用原則來決定仲裁協(xié)議的法律適用。我國仲裁法對這個問題未作明文規(guī)定。實務(wù)中涉外仲裁協(xié)議的當事人可以選擇適用于仲裁協(xié)議的法律，如當事人未作此項選擇，適用仲裁地的法律。但是，如果當事人既沒有選擇適用于仲裁協(xié)議的法律，仲裁地也尚未確定，如何處理，還有待進一步明確。在這種情況下，有些法院按照最密切聯(lián)系原則來決定仲裁協(xié)議的法律適用。

（三）對仲裁協(xié)議效力的裁定法院的級別管轄仲裁法無規(guī)定

當事人請求人民法院裁定仲裁協(xié)議的效力，應(yīng)由哪一級法院管轄，仲裁法沒有明文規(guī)定。2000年7月20日，最高人民法院在《關(guān)于當事人對仲裁協(xié)議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復(fù)》中確定，當事人協(xié)議選擇國內(nèi)仲裁機構(gòu)仲裁后，一方對仲裁協(xié)議的效力有異議請求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當事人對仲裁委員會沒有約定或約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。

（四）我國法律對外國人在我國的訴權(quán)無明文規(guī)定

當今世界各國和相關(guān)的國際公約都保證外國人可自由地向內(nèi)國法院的權(quán)利，而且即便沒有國際條約的規(guī)定，根據(jù)國際習(xí)慣，也應(yīng)該給予外國人在內(nèi)國法院的權(quán)利。我國對此無明文規(guī)定，一般認為，當事人的民事訴訟權(quán)利能力應(yīng)依法院地法，即當事人是否有民事訴訟權(quán)利能力的問題應(yīng)由法院地所在國的法律決定。至于當事人是否具有民事訴訟行為能力的問題，則應(yīng)由當事人的屬人法決定，但即使根據(jù)其屬人法無民事訴訟行為能力，如果依法院地所在國法律卻有民事訴訟行為能力時，應(yīng)當認定為有民事訴訟行為能力，即此時應(yīng)依法院地法。

六、關(guān)于區(qū)際司法協(xié)助方面

（一）中國內(nèi)地并無專門的立法解決其港澳臺之間的送達問題

目前所遇到的問題，主要參照我國民事訴訟法有關(guān)域外送達的規(guī)定以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。1999年3月29日，最高人民法院根據(jù)與香港特別行政區(qū)協(xié)商達成的一致意見，以司法解釋的形式了《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達民商事司法文書的安排》，并于次日開始實施。2001年8月7日，最高人民法院了《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調(diào)查取證的安排》

，并于當年9月15日開始生效。應(yīng)當承認，這兩部司法解釋是我國區(qū)際司法協(xié)助領(lǐng)域取得的重大進展。

（二）內(nèi)地并無專門立法解決其與港澳臺之間的取證問題

同送達問題類似，內(nèi)地并無專門的立法解決其與港澳臺之間的取怔問題。目前所遇到的問題主要是參照我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定、1970年海牙《關(guān)于從國外獲取民事或商事證據(jù)的公約》以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。上述兩部《安排》是中國區(qū)際取證方面最主要的依據(jù)，同時由于內(nèi)地、香港、澳門均適用上述1970年海牙公約的規(guī)定，因此，該公約也是中國區(qū)際調(diào)查取證方面的重要參照依據(jù)。

（三）內(nèi)地與港澳臺地區(qū)相互執(zhí)行法院判決亦無相關(guān)立法

迄今為止，內(nèi)地與港澳臺地區(qū)相互執(zhí)行法院判決的問題，尚未獲得重大進展。除了內(nèi)地與臺灣地區(qū)在這方面有1998年5月26日開始實施的由最高人民法院單方的《關(guān)于人民法院認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》司法解釋外，內(nèi)地與港澳地區(qū)還沒有針對性的規(guī)定，相關(guān)實踐仍停滯不前。不過值得一提的是這部司法解釋也同時適用于申請認可臺灣地區(qū)的有關(guān)法院民事裁定和臺灣地區(qū)仲裁機構(gòu)作出的仲裁裁決，

所有的中國區(qū)際法律問題中，各法域相互執(zhí)行外法域仲裁裁決的問題，為目前得到較好解決的問題。在此領(lǐng)域，各法域不僅有自己單方制定的法律，并且內(nèi)地與香港特別行政區(qū)經(jīng)過協(xié)商，于1996年6月達成《內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》，最高人民法院以司法解釋的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特別行政區(qū)也已將有關(guān)內(nèi)容并人其2000年修訂的《仲裁條例》。內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決，各自依照自己的法律，內(nèi)地方面主要是民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。

篇2

關(guān)鍵詞：人文；國際私法；弱者；實質(zhì)公平

現(xiàn)代國際私法在弱者利益保護方面充分表現(xiàn)出人文關(guān)懷和實質(zhì)公平價值取向。在本世紀30年美國國際私法學(xué)者凱弗斯（DavidF.Cavers）倡導(dǎo)“規(guī)則選擇”和“結(jié)果選擇”方法之后，人文關(guān)懷和實質(zhì)公平的價值取向已經(jīng)成為指導(dǎo)國際私法中法律選擇的一種重要原則，[1]（P78）是立法者制訂國際私法規(guī)則和法官處理涉外民商事案件的重要考慮因素，這一點在弱者利益保護方面表現(xiàn)得最為突出。人文關(guān)懷與國際私法中弱者利益保護這一命題，既是對國際私法的理論審視，是對國際私法的本源思考，也是對國際私法的終極關(guān)懷。對國際私法的應(yīng)然性考察，使我們更加關(guān)心國際私法的內(nèi)在精神，能夠突破其作為具體部門法的局限，放眼更為廣闊的理性世界。近年來，我國國際私法研究取得了重大發(fā)展，“對國際私法的某些基本理論問題的研究取得了較大的突破”。[2]從人文關(guān)懷的視角對國際私法中的弱者利益保護進行研究，有利于推動我國國際私法理論學(xué)說的進一步發(fā)展。

一、人文精神是國際私法的永恒主題

人文關(guān)懷是人文精神的集中體現(xiàn)，而現(xiàn)代人文精神的核心是人性的張揚，是人的尊嚴與尊重的捍衛(wèi)，是人的自由與解放。[3]（P7）人文精神是國際私法的永恒的主題。缺乏人文精神的國際私法，注定會因生長土壤的“貧瘠”而發(fā)育不良；相應(yīng)忽視人文精神的國際私法，無論它的完善程度如何，卻注定要違背人類追求國際私法的初衷?！叭宋摹笔且粋€內(nèi)涵極其豐富而又很難確切指陳的概念，“人文”與人的價值、人的尊嚴、人的獨立人格、人的個性、人的生存和生活及其意義、人的理想和人的命運等等密切相關(guān)。人文精神是人對自身命運的理解和把握，或者說是對人類存在的思考，是對人的價值、人的生存意義的關(guān)注，是對人類命運、人類痛苦與解脫的思考與探索。人文精神可以界定為主要指一種追求人生意義或價值的理性態(tài)度。人文精神重視終極追求，執(zhí)著探求超越現(xiàn)實的理想世界和理想人格，高揚人的價值，追求人自身的完善和理想的實現(xiàn)，謀求個性解放，建立人際間的自由、平等關(guān)系，實現(xiàn)自身的價值。由此可見，就其真實的意義和實質(zhì)而言，人文精神乃是人對自身作為個體存在的價值與尊嚴、人性與人格、生存與生活、現(xiàn)實與理想、命運與前途的認識與理解、思考與把握。[4]西方古典自然法學(xué)說以人文主義為基礎(chǔ)，強調(diào)人人具有生而不可剝奪的自然權(quán)利。這種“天賦人權(quán)”以不朽的宣言演繹出傳統(tǒng)私法的三大原則，即所有權(quán)絕對、契約自由和過錯責(zé)任。[5]（P47）人文精神是以文藝復(fù)興運動時期的人文主義為主流，包括后來的人本主義和18世紀啟蒙運動的自由、平等、博愛和近世民主精神的體現(xiàn)。它為人的發(fā)現(xiàn)與一切為了人的現(xiàn)世精神，奠定了堅實的基礎(chǔ)。人文精神積極關(guān)注世俗生活中人的地位、尊嚴、權(quán)利，但作為精神追求，又超越于現(xiàn)實的立足點，為未來更能充分展示人的自由天性和潛能的理想社會提供豐富的精神資源。[6]

人文精神是國際私法的精神底蘊，是國際私法生成和推進的動力之源。人文精神孕育出了國際私法的觀念和思想，而國際私法的觀念和思想又鑄成國際私法制度。法的價值包含著人類關(guān)于法律問題的良好價值追求。它所追求的平等、正義等都是人類善良愿望和美好追求的集中反映。[7]（P102）國際私法作為一種制度實體，它不是強加于社會的，而是社會內(nèi)部的自然生長，但它的根須必須牢固扎在人文精神的土壤里。在人文精神滋養(yǎng)下生長出來的國際私法，注定要以關(guān)懷人類自己作為最終歸宿。國際私法追求的總體目標是人的自由和社會的全面發(fā)展，它客觀反映人類社會發(fā)展的總體走向-從人的丟失到人的發(fā)現(xiàn)，從束縛人到解放人，從對人的忽視到對人的關(guān)懷的基本路徑。法律是最低限度的倫理，即社會發(fā)展到特定階段必須絕對遵守的道德要求的總和。[8]（P115）國際私法所體現(xiàn)的人文精神反映了社會發(fā)展和進步。

國際私法的價值就在它對人的意義。按照的法學(xué)觀，只有在張揚人類理性，表達人類理想，實現(xiàn)人類信仰的時候，法的統(tǒng)治才不致于成為奴役人的工具，而成為發(fā)揮人的聰明才智，實現(xiàn)美好愿望的階梯，才能最終把人的世界和人的關(guān)系還給自己。[9]（P443）

國際私法的終極關(guān)懷是人的自由。許多社會學(xué)家認為，人類社會的發(fā)展進步最根本的動因是為了人的需要。社會發(fā)展依賴于人的需要，法就是人的需要的產(chǎn)物。[7]（P108）可見，國際私法規(guī)范的制訂是為了人，無論是作為一種社會的規(guī)范設(shè)計，制度的安排與組織設(shè)置，還是一種社會的觀念、意識和精神狀態(tài)；無論是作為歷史經(jīng)驗的自發(fā)產(chǎn)物，還是作為現(xiàn)實需求的理性構(gòu)建，國際私法應(yīng)“以個體人的人性需求為標準和動力，以真正的具體的人的日常生活世界為誕生之地，并以現(xiàn)實的人的具體的生活場景為存在和發(fā)展的地域與時空緯度。所以人文關(guān)懷是國際私法的永恒的主題。

人文精神奠定了國際私法的理性基礎(chǔ)。理性主義對國際私法主義的影響最為深遠，不僅表現(xiàn)在理性是國際私法的固有內(nèi)涵，而且還表現(xiàn)在理性追求是國際私法始終如一的關(guān)懷。然而，支持國際私法形成的理性精神卻不是偶然自生的，它是西方人文精神在長期積淀中派生的精神分支，是人文精神的核心內(nèi)容之一。自由、平等是西方國際私法的基石。而以自由、平等為思想底蘊的國際私法又總是把人置于中心位置，以個人自由和社會的平等作為崇高的價值目標。國際私法的這一理想目標是與西方人文精神極力張揚的自由、平等和人權(quán)思想是完全一致的。如果仔細考察西方國際私法這一價值目標的確立過程和西方人文精神的形成過程，我們就會發(fā)現(xiàn)西方國際私法的基本價值取向-意思自治，與西方人文精神的基本內(nèi)容-自由、平等和人權(quán)的契合不是偶然，而是必然。它表明了西方以自由、平等為基本價值的國際私法傳統(tǒng)的形成有賴于西方人文精神的支持。更確切地講，文藝復(fù)興時期以人文主義為主題和啟蒙運動時期以近代民主、自由為核心的人文精神，鑄成了西方國際私法的自由、平等價值。

國際私法的構(gòu)建應(yīng)貫穿人文精神。從國際私法與人文精神二者的關(guān)系看，一方面，人文精神是本源，國際私法是它的派生之物，國際私法生成依賴人文精神的支撐；另一方面，國際私法不僅對人文精神具有“反哺”的作用，催生人文精神的新生，而且國際私法最終必須蘊涵文人精神，體現(xiàn)出人文關(guān)懷。

二、保護弱者利益是國際私法人文關(guān)懷的體現(xiàn)

保護弱者利益是國際私法人文關(guān)懷的體現(xiàn)?，F(xiàn)代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區(qū)別保護為一般原則，弱者身份的提出，是這種一般原則的例外。這種例外的產(chǎn)生并在法律規(guī)范中得以體現(xiàn)，是人類文明高度發(fā)展的結(jié)果。保護弱者是人類高度文明在法律上的顯像，是法律規(guī)范人性化的反映。國際私法對弱者保護，是國際私法人文關(guān)懷的重要體

現(xiàn)。國際私法層面上的“弱者”是指在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢地位或者不利地位的當事人。[10]（P85）這種弱勢地位或者不利地位可能表現(xiàn)在當事人的經(jīng)濟地位方面，也可能表現(xiàn)在當事人的知識、技能、技術(shù)和信息方面。無論在那一方面，處于弱勢或不利地位的當事人都可能被欺詐、脅迫，以致合法的民商事權(quán)利受到侵害。私法上的保護弱者，指法律不是借助抽象人格對全體社會成員實行一體保護，而是根據(jù)人所處的具體社會關(guān)系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或傾斜性的保護。

在經(jīng)濟地位有明顯勢差的交易者之間，契約自由正在變成弱肉強食的工具，強者可以憑借契約自由之名接受其預(yù)先擬定的契約條款?！皬S商們利用內(nèi)容復(fù)雜的專業(yè)化契約使消費者難明其義而居于不利地位；企業(yè)主更是以浩浩蕩蕩的失業(yè)大軍而強使雇工接受低工資、少保障的條件等等?！盵11]現(xiàn)代社會的“強者與弱者”身份典型表現(xiàn)為：生產(chǎn)經(jīng)營者與消費者、企業(yè)主（雇主）與勞動者（雇員）、大企業(yè)與中小企業(yè)等。這種法律進化歸因于人們對人性認識的升華，即由古典時代的抽象人格到現(xiàn)代社會的具體人格。弱者保護是國家干預(yù)滲入私法領(lǐng)域，私法適應(yīng)多樣化生活需要、追求實質(zhì)公平的結(jié)果。

弱者身份具有以下法律特征：第一、身份的多重性。現(xiàn)代社會生活的復(fù)雜性使個人可同時擁有多重弱者身份，如個人可同時作為消費者、婦女、老人存在；第二、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護性規(guī)定；第三、身份的可變性。弱者身份因法律規(guī)定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失；第四、身份的獨立性?，F(xiàn)代社會強調(diào)個人獨立，弱者身份的獲得使特定的個人享有法律規(guī)定的特權(quán)維護自身權(quán)益；第五、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護，體現(xiàn)社會實質(zhì)公平。以校正這種不公平現(xiàn)象為功能之一的國際私法法律適用規(guī)則的確立，可以有效防止社會財富的不公平分配甚至浪費，這是國際私法進步的必然趨勢。

三、現(xiàn)代國際私法人文關(guān)懷在弱者保護中的精髓是實質(zhì)公平

公平是人文關(guān)懷的第一需要，是法律所追求的重要價值之一，是法治的基本精神宗旨和目的要素。[12]（P494）以市民社會為基礎(chǔ)的私法領(lǐng)域，奉行人之生而平等的法律格言。英國法學(xué)家梅因通過對歷史的考察指出“進步社會的運動，迄今為止，是一個從身份到契約的運動”。[13]（P97）考察晚近的私法發(fā)展，不難發(fā)現(xiàn)在強調(diào)抽象人格、主張法律面前人人平等的主流下，還涌動著一股要求突破人格局限，倡導(dǎo)弱者保護的潮流，并且這種趨勢日益增強，勢不可擋，現(xiàn)在已經(jīng)迅速滲透到各國私法立法中，出現(xiàn)了“從契約到身份”的制度變遷與交融，[14]體現(xiàn)社會的實質(zhì)正義和公平。根據(jù)羅爾斯在其《正義論》中所劃分的形式正義和實質(zhì)正義標準，[15]（P225）我們可以將公平區(qū)分為形式公平和實質(zhì)公平。實質(zhì)公平與形式公平不同，它是指社會范圍內(nèi)實質(zhì)性、社會性的公平或正義，是一種追求最大多數(shù)社會成員的福祉的公平觀，強調(diào)針對不同的情況和不同的人給予不同的法律調(diào)整。

國際私法與公平有著天然的聯(lián)系，公平是國際私法的邏輯前提，國際私法是公平的客觀要之中。國際私法的原則和制度基礎(chǔ)應(yīng)該以人為本，體現(xiàn)人的本質(zhì)，滿足人的需要，關(guān)懷人的未來，使國際私法充滿人情味，而不是僵硬的規(guī)范與說教。

如果說傳統(tǒng)的國際私法規(guī)范的明確、簡單易行等特點在規(guī)范法學(xué)和分析法學(xué)盛行的時代還受人賞識的話，那么隨著新自然法學(xué)派的興起，人們對法律的原則和制度又提出了正義、公平的要求，即法律的正義價值高于其他價值。國際私法的任務(wù)就是要通過公正解決每個案件來達到社會公正的實現(xiàn)。[27]（P321）“法律條文應(yīng)當服從法的原理與法的精神?！盵28]（P28）法的原理與精神富于倫理與技術(shù)雙重內(nèi)核，它既反映社會制度的性質(zhì)和規(guī)律，其確立本身就意味著某種價值觀念的選擇，即實行某種貫徹法的理念的原則足以給人類帶來一定程度的幸福和利益，同時反映了社會制度運行的技術(shù)過程，即按照怎樣的結(jié)構(gòu)才能實現(xiàn)公平與正義?，F(xiàn)代社會，法律不僅校正行為于已然之后，而且更主要的是要禁止行為于未然之前，指引行為于必為之中。應(yīng)然的國際私法是那種產(chǎn)生于制度又超越制度的體現(xiàn)法的諸多價值和人類道德要求的法，只有他們才是我們文明社會、法治時代所追求和祈求。

國際私法的人文關(guān)懷是國際私法尊重人權(quán)和人性在現(xiàn)代各國國際私法制度中體現(xiàn)出來的新趨勢。國際私法對弱者保護的人文關(guān)懷，通過國際私法中的“有利原則”，公共秩序保留以及直接適用強制性規(guī)范等原則和制度得以落實。

（一）“有利原則”與國際私法對弱者保護的人文關(guān)懷

“有利原則”是指適用于有利弱者的法律，它是國際私法對弱者保護的人文關(guān)懷的重要體現(xiàn)。該原則已經(jīng)越來越成為保護弱者利益的有力工具?！坝欣谙M者”、“有利于受害者”等立法規(guī)定已隨處可見。這種立法模式應(yīng)該說受到了柯里的“政府利益分析說”和凱弗斯提出的“優(yōu)先原則”的影響。因為“有利原則”就是一個扶弱抑強的利益平衡原則，實際上借用了柯里的利益分析方法。[29]另外，“有利原則”也切合凱弗斯在“優(yōu)先原則”中提出的在所有案件中應(yīng)該確認一個優(yōu)先結(jié)果的主張，即弱者方利益為優(yōu)先結(jié)果。

如果說，“有利原則”反映了國際私法從近代到現(xiàn)代的發(fā)展軌跡，它是一個從機械性到靈活性的漸進過程，[30]（P291）那么，最密切聯(lián)系原則實質(zhì)上是“有利原則”的細化，“有利原則”雖然在理論上說，其法律選擇的空間范圍比較寬廣，但是在實際操作中，仍然需要通過具體的連接因素，在“與案件有關(guān)”的諸多國家的法律中選擇一個有利于弱者的法律，而第二次《沖突法重述》中確定了7種認定最密切聯(lián)系的因素，[31]（P35）就是“與案件有關(guān)”的因素。這7種因素中包括法院地的相關(guān)政策、正當期望的保護、特定領(lǐng)域法律的基本政策這三種因素，是與“有利原則”相銜接的，都可以在不同程度上接納特定案件中保護弱者的訴求?！坝欣瓌t”的倡導(dǎo)和在國際私法中的逐步推廣運用，為國際民商事案件中弱者保護自身權(quán)利提供了制度性保障和便利的途徑。法官在運用該原則時，不能不考慮弱者保護的時代潮流。對此，美國著名法官卡多佐認為，法律規(guī)則必須具有彈性，才能將不斷變化的事務(wù)攘括其中。[8]（P115）按照卡多佐的看法，有利原理能更好地適應(yīng)司法審判的需要，法官可以按人文關(guān)懷的價值取向?qū)θ跽弑Ｗo作出更為靈活的解釋。

（二）直接適用強制性規(guī)范使弱者利益保護的人文關(guān)懷更加直接和有力

傳統(tǒng)的國際私法規(guī)范大多為任意性規(guī)范。但是近年來，卻有越來越多的國家以特別法、強行法、禁止性規(guī)范或其他方式規(guī)定涉外消費關(guān)系必須適用本國法的傾向，從而排斥外國法的適用。這是國家加強對社會經(jīng)濟生活干預(yù)在國際私法法律適用領(lǐng)域中的一個突出表現(xiàn)，是“國家化”的傾向。由法國學(xué)者弗朗西斯卡基斯提出的以“直接適用的法”（loid‘a(chǎn)pplicationimm啨diate）為基礎(chǔ)的法律直接適用理論，[32]（P11-16）為保護弱者提供國際私法上的理論空間。中國國際私法學(xué)界對于這類法律規(guī)范還沒有專門稱法。根據(jù)我國的法律體系和法律習(xí)慣用語

，筆者在90年代初期提出將這類規(guī)范稱為“強制性規(guī)范”。[33]（P175）以后我國的一些國際私法學(xué)者對法律直接適用理論又進行了進一步的探討和研究。[34]（P121）[35]根據(jù)法律直接適用理論，一些國家法律規(guī)定，在當事人未做有效的法律選擇時，或盡管當事人已做出法律選擇，但只要滿足了一定條件，其內(nèi)國法中的強制性規(guī)定就應(yīng)予以直接適用?！爸苯舆m用的法”在英國又被稱為“強制性規(guī)則”，根據(jù)英國法律委員會的解釋，它指被視同重要的政策在任何訴訟中必須予以適用的內(nèi)國法，即使依據(jù)沖突規(guī)則該案原則上受外國法支配。[36]（P132）當立法者或司法者意欲保護消費者、勞動者（雇員）、中小企業(yè)、妻、子女、被扶養(yǎng)人、受害者等弱者利益時，便可以將其納入“強制性規(guī)則”中。英國不公平合同條款法第27條第2款2項規(guī)定，只要消費者在聯(lián)合王國慣常居住并且訂立合同的主要步驟是在聯(lián)合王國進行的，而不論是通過當事人本人還是他的人，一律適用該法的強制性規(guī)則。但這類規(guī)定對于當事人在由出賣人誘使下跨越國境訂立的消費合同無法適用，從而不能全面地保護消費者。荷蘭新私法典彌補了這一缺陷，該法第13條第4款規(guī)定，在荷蘭有慣常居所的消費者以該法規(guī)定的標準條款訂立的消費合同，都適用荷蘭私法典的有關(guān)規(guī)定。1980年《羅馬國際合同義務(wù)法律適用公約》第5條規(guī)定：由雙方當事人作出的法律選擇不具有剝奪消費者慣常居所國法律的強制性規(guī)定所給予他的保護。[37]（P599）俄羅斯從2002年3月1日開始實施的新國際私法規(guī)定，使用、購得或者定購或者意欲使用、購得或者定購可移動物（或勞務(wù)、服務(wù)）應(yīng)以個人、家屬、居家需要以及其他從事企業(yè)活動無關(guān)得需要的自然人為一方當事人的合同，其準據(jù)法的選擇，不得導(dǎo)致該自然人（消費者）喪失其住所地國強制性規(guī)范對其權(quán)利提供地保護。[38]（P622）強制性規(guī)范，其產(chǎn)生和發(fā)展是國家對社會經(jīng)濟生活干預(yù)在涉外法律領(lǐng)域中的集中體現(xiàn)。從國際私法的發(fā)展來說，打破沖突規(guī)范一統(tǒng)涉外民事關(guān)系領(lǐng)域的局面，是歷史發(fā)展的必然。[39]強制性規(guī)范是從積極的方面排除外國法的適用。強制性規(guī)范的產(chǎn)生和日益完善，對于強化弱者利益保護，尤其是消費者利益保護，具有重要的意義，它同時也豐富和發(fā)展了國際私法的內(nèi)容和體系，對國際私法在新的歷史條件下的不斷自我完善起到了積極的作用。強制性規(guī)范與沖突規(guī)范的有機結(jié)合，為現(xiàn)代國際私法提供了多樣化的方法和調(diào)整手段，使國際私法在保護弱者利益方面具有更大的可選擇性。

（三）公共秩序保留是國際私法在保護弱者方面的保護閘

作為國際私法上之安全閥的公共秩序保留在保護弱者方面亦有用武之地。公共秩序保留是國際私法中排除外國法適用的一種制度，其實質(zhì)是保護內(nèi)國的國家及當事人的利益，包括弱者利益。公共秩序保留是從消極的方面排除外國法的適用。[40]當適用外國法危及國際民商事案件中弱方當事人的利益時，司法者可以公共秩序保留為由排除外國法的適用。有學(xué)者認為，從公共秩序保留的角度，法律可以從兩個方面體現(xiàn)對弱者保護的人文關(guān)懷。在立法上，可以將某些特殊類型的民事法律關(guān)系當事人作為弱者，明確規(guī)定不利于保護弱者的外國法的適用，因違反內(nèi)國公共秩序而可以排除適用；在司法上，法院可以利用自由裁量權(quán)，根據(jù)不同的國家政策、不同時期和不同的國內(nèi)外形勢，以及具體所涉及的涉外民商事法律關(guān)系作出判斷，在認為必要時采取公共秩序保留制度，以維護特定民商事法律關(guān)系中弱者正當權(quán)益。[10]（P89）也就是說，國家可以把特定情況下的民商事關(guān)系中的弱者的利益，作為該國公共秩序的一部分，從而利用公共秩序保留制度保護弱者利益，維護社會公正，體現(xiàn)國際私法的人文關(guān)懷。

我們認為，通過公共秩序機制保護弱者利益，可以體現(xiàn)國際私法的人文關(guān)懷。但是，公共秩序是一種非常特殊的制度，通常來說，其象征性意義大于現(xiàn)實意義，各國在國際私法的實踐中，很少動用國際私法中的公共秩序機制。由于公共秩序只能以例外的方式加以運用，而且公共秩序的適用標準也是非常模糊的。因此，通過公共秩序保留保護弱者雖然是一種很好的理想，但是在實際運用中目前尚不具有普遍適用性。

五、國際私法沖突規(guī)范層面對弱者利益的人文關(guān)懷

在涉外民事關(guān)系中，雙方當事人由于所處的地位不同，往往出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)不對等的情況，使弱者的合法權(quán)益受到損害。現(xiàn)代國際私法將保護弱者作為重要的價值取向和基本原則，[41]（P145）保護弱者利益作為國際私法所追求的價值，蘊含著許許多多的具體內(nèi)容，將這許許多多的內(nèi)容體現(xiàn)于國際私法規(guī)范之中，成為國際私法法律適用規(guī)范的一種內(nèi)容，這個過程即保護弱者利益的“法律化”過程。

（一）國際私法規(guī)范對消費者權(quán)益保護是保護弱者的重要體現(xiàn)

保護弱者，涉及到國際私法的許多領(lǐng)域，而對消費者的保護是其中的一項重要內(nèi)容。作為一名普通的消費者，無論從哪一方面都無法與資金雄厚、技術(shù)專業(yè)、人才眾多的生產(chǎn)經(jīng)營者相提并。將二者假定為平等的主體，并實行一體保護，這種法律上之貌似平等，實際上就是保護了生產(chǎn)經(jīng)營者的優(yōu)勢地位。所以必須對消費者進行特殊保護，以法律上的“不平等”促使二者走向事實上的平等。通過對一些國家和國際公約的比較，我們可以看出，各國立法存在著一定的分歧，其中包括對消費合同界定方面的沖突和對消費合同當事人主體資格規(guī)定方面的差異。

1消費者居所地法的適用與限制

（1）適用消費者居所地法。就保護以消費者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標準來衡量當事人的法律地位及利益的。這些特殊的標準源于社會“弱者”身份的認定，是以特殊身份來決定利益的保護，使這種保護有利于“弱勢身份”的一方當事人。國際私法保護弱者利益原則是以消費關(guān)系當事人之間的不平等性為基礎(chǔ)的一種制度設(shè)計，其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救，從而達成新的平衡關(guān)系，維護消費者的正當權(quán)益。就制度設(shè)計而言，在當事人未做法律選擇時，消費合同的準據(jù)法應(yīng)當如何確定，對此，有些國家規(guī)定應(yīng)適用消費者慣常居所地法，如加拿大魁北克國際私法的規(guī)定。[36]（P528）關(guān)于消費合同的法律適用，各國在立法時通常將其與一般合同作以區(qū)分，為其制定特殊規(guī)則。當事人意思自治可作為一般原則，然后將消費者慣常居所地法作為一種限制補充。德國國際私法第29條第2款規(guī)定：“沒有選擇準據(jù)法的，在第1款規(guī)定情形下成立的消費契約，不適用本法第11條第1款至第3款的規(guī)定，其契約形式適用消費者慣常居所地法?！焙Ｑ拦s草案第7條規(guī)定：“如果當事人未選擇準據(jù)法，則適用消費者慣常居所地法?！币陨鐣疚粸橐暯?，消費關(guān)系具有財產(chǎn)性的特征，顯然沒有必要將其置于國家的掌握之中。但是消費關(guān)系中又存在著當事人之間地位的不平等性，國家和社會組織應(yīng)當發(fā)揮積極的作用。法律的作用在于形成制衡關(guān)系，從而為當事人之間實現(xiàn)實質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。

（2）對適用消費者居所地法的限制。

在消費關(guān)系中，消費者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強制地位的主體則會充分利用其有利的法律地位，維護自身的個體利益?！袄婢推浔拘詠碚f是盲目的、無止境的

、片面的，一句話，它具有不法的本能?！盵9]（P179）消費關(guān)系中處于強制地位的主體個人利益的過分張揚，往往會造成社會的不穩(wěn)定，乃至整個社會經(jīng)濟秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消費者以特殊的保護，可以起到平衡各方利益的作用，維護社會的穩(wěn)定。為此，瑞士聯(lián)邦國際私法第120條的規(guī)定，在限制當事人意思自治的同時，也對消費者慣常居所地法的適用規(guī)定了一些限制性條件。由于消費者可能散居各處，若毫無限制地在任何情況下都適用消費者慣常居所地法，就容易破壞消費者的正當合理期待，對其反而不公平，因而有必要附加一定限制，只有在符合這些條件的情況下，才能適用消費慣常居所地法。此外，一些立法中還對法律選擇的方式予以限制。海牙公約草案第6條第2款規(guī)定，選擇應(yīng)是明示的，排除了默示選擇。因為默示選擇的方式被認為不符合消費者保護的目標。

2限制或者排除當事人選擇法律

有些國家認為給予保護消費者以國際保護，不應(yīng)該完全排除當事人法律選擇的自由。既然實體法中并未完全排除契約自由原則，所以在沖突規(guī)范中也不應(yīng)該完全排除當事人的法律選擇自由。[42]（P131）契約自由是一種法哲學(xué)的理論，該理論認為，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當事人的意志不僅僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且也是其發(fā)生依據(jù)。契約自由與個人本位主義思想是一致的。20世紀以后，隨著國家對社會經(jīng)濟干預(yù)的加強，民事權(quán)利的社會化迫使立法者進一步限制和削弱契約自由原則。[43]（P251）對此，有學(xué)者通過法理研究，提出了“當事人意思自治”作為一項原則應(yīng)當包括兩個方面：當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制。（主張“當事人意思自治”作為一項原則應(yīng)當包括當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制兩個方面，其主旨是把“對自由的適當限制”作為當事人意思自治“原則”中的一個內(nèi)容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運用當事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當權(quán)益，有助于建立正常的經(jīng)濟秩序，有助于維護社會穩(wěn)定，促進社會發(fā)展。參見呂巖峰：《當事人意思自治原則內(nèi)涵探析》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1998年第1期。）按照這種理解，在國際私法弱者保護領(lǐng)域，可以認為當事人所選擇的法律不得排除在未選擇準據(jù)法時應(yīng)適用的法律對于消費者的保護。契約自由從興盛走向限制，實際上是國際私法中的個人本位與社會本位法律觀念的沖突過程。雖然私法自治隱含這樣的邏輯前提：私法中的人或者市民社會中的市民，作為法律上的主體是平等的、自由的和理智的。因此契約自由成為最重要的原則。但是，在消費關(guān)系中，由于經(jīng)濟力量不對稱、信息的不對稱等原因，導(dǎo)致消費關(guān)系當事人之間的地位在實質(zhì)上是不平等的。一方相對于另一方，處于強勢地位。國際私法如果讓消費關(guān)系當事人完全自主地確定他們之間的權(quán)利義務(wù)，可以由當事人隨意選擇準據(jù)法，就會出現(xiàn)不公平地結(jié)果。因此，國家作為第三方，通過立法對當事人意思自治作出適當?shù)南拗?，是為了維護社會經(jīng)濟秩序。從世界各國國際私法的立法規(guī)定來看，普遍的趨勢是在國際消費合同中，對當事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費者保護的需要，大都對消費合同規(guī)定了有別于一般合同的特別的準據(jù)法選擇規(guī)則，如德國1986年國際私法立法第29條規(guī)定：“當事人選擇法律，不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強行規(guī)定應(yīng)有的保護：第一，訂約前在該國明示要約或廣告，而消費者在該國已為訂約而作出必要法律行為的；第二，消費合同對方當事人或其人在該國接受消費者訂單的?！逼渌愃频倪€有瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)、奧地利國際私法等等。所有這些法律規(guī)定的目的都在于限制當事人的法律選擇自由。其理由在于，允許當事人自由選擇準據(jù)法，雖然可能使得當事人選擇與他們雙方之間的法律關(guān)系有最密切聯(lián)系法律，但僅僅是一種可能性。實踐中，合同中的強方當事人往往會利用自己的優(yōu)勢地位，而這種法律通常很難保護后者的合法權(quán)益。

然而，接著又出現(xiàn)了一個問題，即當事人的這種自由應(yīng)在何種程度上加以限制。有的國家主張應(yīng)排除當事人意思自治原則的適用，瑞士聯(lián)邦國際私法第120條第2款規(guī)定：“法律的選擇被排除在外。”這就意味著，國際消費合同等同于國內(nèi)消費合同，對于消費者一方來說，他締結(jié)國際消費合同和國內(nèi)消費合同并無兩樣。由此可見，這是一種較為極端的做法。但這種現(xiàn)象揭示了在國際私法中長期具有至高無上的支配地位的意思自治原則逐步喪失其統(tǒng)治地位，深刻地反映了國際私法從近代社會走向現(xiàn)代社會的步伐。

（二）保護弱者原則在國際私法其他領(lǐng)域中的體現(xiàn)

1、保護勞動者（雇員）的立法傳統(tǒng)

法律規(guī)定抽象人格，對一切法律關(guān)系主體作抽象的對待，于是在企業(yè)主與勞動者的法律關(guān)系中，造成了經(jīng)濟地位上的強者對經(jīng)濟上的弱者在實質(zhì)上的支配。[44]勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現(xiàn)，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責(zé)任得到預(yù)先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現(xiàn)象，體現(xiàn)法律對弱者的人文關(guān)懷，有關(guān)保護勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關(guān)保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標準衡量當事人的地位，這種特殊的標準源于對社會弱者的身份認定。[45]（P233）1986年德國國際私法第30條規(guī)定：“（1）在雇傭合同中，當事人選擇法律時不得取消雇傭合同所依據(jù)的法律中保護雇員的強制規(guī)定，當事人沒有作出選擇的，適用本條第2條的規(guī)定。（2）在無法律選擇情況下，雇傭合同適用下述國家的法律：1、雇員在履行合同時依其慣常工作的這個國家的法律，即使他被臨時派到另一國家，或2、雇傭雇員的機構(gòu)的所在的國家的法律，即使雇員在該國尚未完成其工作。如果根據(jù)一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯(lián)系時，可以適用該另一國家的法律?！绷硗?，1996年列支敦士登國際私法第48條、1998年突尼斯國際私法法規(guī)第67條都是保護勞動者的規(guī)定。從各國法律的規(guī)定來看，首先，當事人選擇的法律，不允許剝奪勞動者（雇員）由法律所提供的強制性保護，其次，在無法律選擇情況下，一般適用雇員慣常工作地法，以有利于雇員。[46]

2、保護婦女、子女和被扶養(yǎng)人的立法

婚姻家庭親屬關(guān)系是一種特殊的民事關(guān)系，與市民社會的價值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質(zhì)的、自然的社會共同體結(jié)構(gòu)，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人做為弱者，予以特別保護。因為在家庭關(guān)系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經(jīng)濟上是弱者，子女相對于父母在體能上、經(jīng)濟上、經(jīng)驗上是弱者。而被扶養(yǎng)人更是在經(jīng)濟上、生活上依賴于扶養(yǎng)人。他們之間發(fā)生跨國法律糾紛，迫切需要進行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護妻、子女、被扶養(yǎng)人的親屬法體系，[35]（P855-857）體現(xiàn)了對弱者的人文關(guān)懷。如1986年德國國際私法第3節(jié)（第13-24條）、1987年瑞士聯(lián)邦國際私法第3-4編（第43-84條）、1995年意大利國際私法第4章（第26-37條）、1996年列支敦士登

國際私法第3章（第17-28條）、1998年突尼斯國際私法法規(guī)第3章（第45-53條），1998年俄羅斯聯(lián)邦家庭法典第七編（國際私法）、1999年白俄羅斯共和國民法典第七編（國際私法）都是關(guān)于涉外婚姻關(guān)系、親子關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系法律適用的規(guī)定。這些法律條文大多規(guī)定適用有利于婦女、子女、被扶養(yǎng)人的法律。

3、保護受害人的立法

相對與加害人，跨國侵權(quán)中受害人是弱者，需要國際私法的給予人文關(guān)懷。受害人往往由于不熟悉侵權(quán)行為地法、加害人屬人法加之路途遙遠、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國侵權(quán)訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權(quán)者逃避法律制裁大開了方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門，盡管侵權(quán)法一直是理論研究的熱點，有關(guān)理論和學(xué)說層出不窮。[31]近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112-118條、1995年意大利國際私法第62-63條、1998年突尼斯國際私法第71-74條都先后規(guī)定了保護受害者的條款。國際私法立法對跨國侵權(quán)中處理弱者地位的受害人所予以的呵護和人文關(guān)系，體現(xiàn)了現(xiàn)代國際私法對實質(zhì)正義的價值取向。

結(jié)語

國際私法的根本任務(wù)是力求達成國際民商事糾紛的較為公正的結(jié)果。保護弱者方當事人的正當權(quán)益是其人文關(guān)懷的體現(xiàn)。國際私法的重構(gòu)必須貫徹人文精神，我們應(yīng)充分認識到人文精神是國際私法所追求的基本目標。法學(xué)的使命，既在于探討法律現(xiàn)象本身的特征，也在于揭示法律現(xiàn)象背后的促使法律產(chǎn)生、運行、變化和發(fā)展的規(guī)律。法學(xué)不能遠離現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)及其邏輯起點-人的研究。[47]（P75）有學(xué)者認為，中國法學(xué)的一個重大悲哀就在于忽略了人在法中的地位，人文觀念和科學(xué)觀念的缺失是法學(xué)界的重大失誤，法、法治或法學(xué)都在極大程度上忽視了人。[48]（P1，P11）在國際私法的理論中，我們應(yīng)更加突出強調(diào)人的主導(dǎo)地位。從法律發(fā)展的歷史進程可以看出，保護弱者是私法適應(yīng)現(xiàn)實生活需要而出現(xiàn)的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現(xiàn)實中涌現(xiàn)出各種各樣的需要法律予以保護的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質(zhì)公平和正義對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應(yīng)盡可能全面地為現(xiàn)實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且意味通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟。

國際私法的根本任務(wù)就是通過法律適用來避免和消除民商事法律沖突，取得較為公正的結(jié)果。由于國際民商事關(guān)系中存在著強者和弱者之分，因此國際私法必須體現(xiàn)對弱者的人文關(guān)懷，建立起保護弱者的原則和規(guī)章制度，否則不利于國際民商事關(guān)系的順利發(fā)展，最終損害當事人雙方的利益，乃至相關(guān)國家的利益?，F(xiàn)代國際私法規(guī)范充分體現(xiàn)對弱者權(quán)利的尊重，反映了現(xiàn)代國際私法立法蘊涵的人文關(guān)懷，展示了國際私法價值取向的高度文明性。

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篇3

哈佛大學(xué)法學(xué)院的Harper教授在論及 國際私法中的識別問題 時，曾將其喻為“包含有天使也不敢探索的領(lǐng)域的巨大課題”。

作為選擇涉外事件應(yīng)適用法律的準據(jù)法選擇規(guī)則，在涉外事件不多的時代，國際私法通常 被作為沒有實用性的理論法、學(xué)說法劃入抽象的、迂腐的法學(xué)領(lǐng)域。但是，時至今日，由于國際社會的急劇變化，復(fù)雜多樣的涉外事件數(shù)量一路飛升。與此同時，國際私法在經(jīng)歷方法論上革命性巨變的同時，作為國際化時代所有法律問題的基本法 ，也開始具有實際有效性 ，并發(fā)揮了核心作用 .

國際私法這門學(xué)問是在100年前我國引入近代私法制度、開設(shè)法官養(yǎng)成所 的同時，隨著對西洋法的繼受而首次傳入我國的。

舊韓 末開化時期，曾任法官養(yǎng)成所教官的劉文煥作為公費留學(xué)生 赴日留學(xué)歸來之后，于1905年左右出版了我國歷史上國第一部國際私法教科書。從內(nèi)容上看，該書主要涉及法律的抵觸 和民法中的準據(jù)法選擇 ，是傳統(tǒng)的、基本的國際私法。

后來，因韓日合邦 ，韓國法律制度 和學(xué)術(shù)研究 逐步淪為日本的附屬。在此后36年間，韓國進入了適用日本法的時代，韓國法學(xué)也因而喪失了獨立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混亂時期，韓國法學(xué)在相當長時間內(nèi)仍處于日本法的影響之下，因而在國際私法研究方面也不可能取得什么發(fā)展。

解放后我國國際私法的開拓者是黃山德教授。1948年，受俞鎮(zhèn)午教授之邀，黃山德教授開始在高麗大學(xué)校政法大學(xué)擔(dān)綱講授國際私法，并在1949年出版了《國際私法》（工業(yè)文化社——法庭叢書）。雖然從內(nèi)容上看，該書只是對傳統(tǒng)國際私法基礎(chǔ)理論要點進行整理的講義筆記，但作為解放后唯一的國際私法教科書（1956年出第三版 、1964年出第四版），該書為解放后我國國際私法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，功不可沒。特別需要指出的是，黃教授很早就洞察到了國際化時代的到來，并在該教科書中進行了大膽的理論探索，比如把自由民主主義的意識形態(tài)作為公序問題的標準等。此外，黃山德教授還在1949年翻譯出版美國國際私法典（Restatement， Conflict of Laws 1934，法務(wù)資料15輯），開在韓國介紹美國國際私法之先河；在1949年8月發(fā)表題為《國際私法的本質(zhì)論和政策論》的論文等，如此種種，為初創(chuàng)期韓國國際私法的發(fā)展做出了巨大貢獻。（法曹第1卷第5號 ）后因“6？25動亂” ，高麗大學(xué)校避難大邱設(shè)置分校，漢城大學(xué)校也避難釜山設(shè)立分校，黃山德教授開始在漢城大學(xué)校法律大學(xué)擔(dān)綱講授國際私法，并在1952年被任命為漢城法大助教授。除國際私法講座之外，黃教授還另外擔(dān)綱講授法哲學(xué)和刑法。作為理論性的學(xué)說法，國際私法只能是一門抽象的學(xué)問，但由于黃山德教授的講義內(nèi)容淺顯易懂 ，國際私法開始受到歡迎。作為當時高等考試的備選科目，國際私法因其內(nèi)容十分簡單而被視為高得分率科目 ，成為許多考生的熱選科目 .

此后，1958年在美國耶魯大學(xué)以“韓國國際私法中法律關(guān)系的性質(zhì)決定和反致”為題獲得法學(xué)博士（J.S.D）學(xué)位后回國的金辰教授，從1959年開始在漢城大學(xué)講授國際私法。1960年，金辰教授出版教科書《國際私法》（法文社）。該書不僅對美國涉外私法的定義和高層次的美國國際私法實踐的進行了介紹，而且還含有許多頗有學(xué)術(shù)深度的內(nèi)容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美國加利福尼亞州威斯敦法大講授比較法學(xué)，并擔(dān)任美國比較法雜志（AJC.L）編委，在世界比較法學(xué)領(lǐng)域也享有盛譽。

其次，對我國初創(chuàng)期的國際私法做出貢獻的還有建國大學(xué)校的金容漢教授和梨花大學(xué)校的徐希源教授。從1957年發(fā)表“國際私法的前進道路 ”（1957年5月15日政大）開始到1986年發(fā)表“外國判決的承認”，金容漢教授共計發(fā)表國際私法論文30余篇。1962年出版的金容漢和黃山德教授的合著《新國際私法》（博英社）也被認為是金容漢教授的著作。此后，一直到1980年，韓國再也沒有出版過一本新國際私法教科書。在此期間，金容漢教授的著作和徐希源教授1962年出版的新國際私法教科書作為當時僅有的國際私法教科書，共同發(fā)揮了重要作用。

在我國涉外私法從1962年開始施行后長達18年的時間里，韓國國際私法學(xué)界再也沒有出版過一本新教科書，淪為一片不毛之地。一直到1980年漢城法大的李好珽教授掙脫先前的傳統(tǒng)框架，出版具有德國風(fēng)格的新教科書《國際私法》（經(jīng)文社），韓國國際私法學(xué)界才迎來了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《國際私法講義》（法文社），作為傳統(tǒng)的日本風(fēng)格的國際私法教科書，內(nèi)容簡潔、現(xiàn)代，也深受好評。

二、 作為基本法的《涉外私法》的制定

韓國成文法意義上的國際私法是在1910年韓日合邦之后，根據(jù)1912年3月敕令第21號“在朝鮮施行法例的件”開始在韓國實施的以德國民法施行法為基礎(chǔ)的日本法例。即使是在解放后，根據(jù)美軍政法令，韓國仍然繼續(xù)適用日本法例。1948年大韓民國政府成立之后，根據(jù)憲法第10條，韓國繼續(xù)適用日本法例。

美國開始在韓國實施軍政的同時，曾在軍政廳法務(wù)局內(nèi)部成立法典編撰部。1948年，大韓民國政府在成立之后馬上設(shè)立了直屬總統(tǒng)的法典編撰委員會，開始著手新法典的起草工作。盡管由于“6？25動亂”，法典編撰事業(yè)一度被迫推遲，但還是從基本法領(lǐng)域開始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影響，其他法律都制訂地都十分草率。國際私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黃山德，《應(yīng)以嚴肅的態(tài)度立法》，思想界1958年12月號）。

新制定的涉外私法共計3章47條，除收入先前規(guī)定在民法典商法篇 中的有關(guān)商事規(guī)定之外，還在第1條規(guī)定“涉外私法以指定準據(jù)法為目的”，指明了作為準據(jù)法選擇規(guī)定的涉外私法的目的，明確了涉外私法的性質(zhì)。

三、 國際私法的實證主義 研究

（一） 司法大學(xué)院的比較國際私法講座

在5·16革命后法律一元化 政策的推動下，為充實法律人 教育，漢城大學(xué)校設(shè)立了司法大學(xué)院。在這一過程中，當時的大法院院長趙辰晚、漢城法大學(xué)長柳基天、徐敦閣教授、金辰教授等做出了積極貢獻。

篇4

【摘 要】 本文主要以我國公共秩序的制度為視角，分析國際私法上公共秩序含義的模糊化及其原因。并分析我國公用秩序保留制度存在的問題，并提出完善的建議：明確公共秩序的概念及其適用范圍；在確定適用公共秩序的適用標準上應(yīng)規(guī)定限制。

【關(guān)鍵詞】 公共秩序；模糊性；社會公共利益

一、公共秩序的涵義

自從改革開放以來，我國與世界各國政治經(jīng)濟往來越來越密切，國際私法也從原來的幾乎為零，發(fā)展到現(xiàn)在的已經(jīng)逐步壯大。我國在外交上堅持“和平共處五項原則”，維護我國完整。在國際司法上也有自己的“保護武器”那就是公共秩序保留。

公共秩序保留制度自從14世紀從意大利的巴托魯斯提出之后，就一直備受矚目。他在《論法律沖突》一書中首次論述了法的域外效力，并認為“若禁止性法則是令人厭惡的，那么其效力不可延伸至立法者領(lǐng)域。所以，某法則禁止女兒享有繼承權(quán)，則其實屬令人厭惡之法，其效力不可延伸至域外?！痹诘聡鴮W(xué)者薩維尼是“法律關(guān)系本座說”中，也有早期公共秩序保留制度的影子。薩維尼主張外國法在一定條件下是可以排除的。在近代，大陸法系學(xué)者孟西尼、英美法系學(xué)者戴西等都曾在自己的理論中闡述國際私法上的公共秩序保留制度的相關(guān)內(nèi)容。由于不同法系的國家對“公共秩序”賦予了不同的含義，所以國際私法上的公共秩序保留制度尚無一致的含義。一般認為，國際私法上的公共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國實體法作為涉外民事關(guān)系的準據(jù)法時，因其適用與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則相抵觸而可以排除該外國法的適用。 ①

從法理上看，由于國際私法上的公共秩序既具有排除外國法適用的否定或防范作用，又具有直接適用內(nèi)國法中強制性規(guī)定的肯定作用，因此，依公共秩序功能的不同分為消極的公共秩序和積極的公共秩序。

（一）在消極的公共秩序中，又依其適用范圍分為狹義的公共秩序和廣義的公共秩序。

1、消極的公共秩序

消極的公共秩序指依沖突規(guī)范指引所構(gòu)成的公共秩序。狹義消極的公共秩序，系指在一國法院依內(nèi)國沖突規(guī)范的指定本應(yīng)對某一涉外民商事關(guān)系適用某一外國實體法作準據(jù)法時，如其適用將與自己國家或社會的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原則相抵觸，便可排除該外國法適用的一種保留制度。事實上，我國國際私法學(xué)論著中的公共秩序涵義大多是狹義的。

2、廣義消極的公共秩序

廣義消極的公共秩序的涵義不僅包括狹義消極的公共秩序，還包括一國法院可以拒絕承認與執(zhí)行依據(jù)所屬國沖突規(guī)范的指引所應(yīng)適用的但卻違背內(nèi)國公共秩序的外國法院判決或外國仲裁機構(gòu)的裁決。

（二）積極的公共秩序

是一國立法機關(guān)為了維護內(nèi)國的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原則，規(guī)定自己的某些民商法規(guī)范具有直接適用于涉外民商事關(guān)系的效力，從而間接地排除外國法的適用。積極的公共秩序是指不經(jīng)沖突規(guī)范的指引，通過規(guī)定直接適用的法律而間接地排除外國法適用的一種保留制度。

二、公共秩序涵義的模糊性

（一）公共秩序是的模糊性

公共秩序，明確地說是指只具有消極功能的公共秩序，盡管各國已普遍作了規(guī)定，但要明晰地界定它的內(nèi)涵和外延，規(guī)定其適用的標準和范圍，卻是十分困難的。也就是說，要給公共秩序下一個明確的定義是不可能的。

1、公共秩序具有模糊性。

公共秩序是一個國家為了捍衛(wèi)其根本利益而對適用外國法設(shè)置的最后一道“安全閥”，公共秩序的性質(zhì)決定了它必須具有相當大的不確定性。

2、公共秩序具有地域性。

國際私法從根本上講是國內(nèi)法，每個國家都可以從本國國情出發(fā)規(guī)定其公共秩序。到目前為止，還不存在普遍的為所有國家認同的“國際公共秩序”。

3、公共秩序還具有時間性。

一國的公共秩序正是從其本國國情出發(fā)制定的，因此，隨著時間的推移，國內(nèi)外形勢的化，一國的公共秩序也會做出相應(yīng)的調(diào)整和變化。因此，一國的公共秩序不可能是固定不變的。國際私法上的公共秩序制度從某種意義上講，其生命力正在于它的彈性，抽象性和不確定性。如果規(guī)定得很細、很具體、很明確，既可能掛一漏萬，又可能失之呆板而不便靈活運用。要知道，公共秩序制度的實質(zhì)在于排除違背一國對內(nèi)對外基本政策的外國法，而一國的對內(nèi)對外基本政策是不可能一成不變的，而是會因事、因地、因時而有所變化的。然而，盡管如此，國際私法上的公共秩序還是應(yīng)該有一個相對明確的范圍的。

三、我國公共秩序的模糊化及救濟

（一）我國關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定

在各國關(guān)于公共秩序立法中既有直接限制外國法適用的消極條款，也有間接限制外國法適用，肯定內(nèi)國法的積極條款。中國是典型的混合限制外國法適用的國家。許多學(xué)者根據(jù)我國《法律適用法》第5條規(guī)定得出結(jié)論，中國是直接限制適用外國法的國家。其實，在我國立法中是存在間接限制外國法適用的法律條款的。如的《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規(guī)定。再如，《中華人民共和國合同法》第126條第2款規(guī)定“：在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律?！?②

（二）對中國的公共秩序保留制度的立法現(xiàn)狀的解讀

從我國公共秩序保留的立法歷程來看，我國對公共秩序保留

1、我國的立法模式是混合限制適用外國法，但是以直接限制外國法的適用為主。沒有明確的公共秩序的概念，立法中模糊的規(guī)定“社會公共利益”過于簡單、模糊，而且規(guī)定得過于狹窄。

2、對于公共秩序的標準，我國采用結(jié)果說（客觀說）。主張外國法的適用結(jié)果不得違反“中華人民共和國的公共利益”，而不單純考慮外國法律的內(nèi)容本身。如《法律適用法》第五條規(guī)定：外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！拔覈牧⒎ú粌H表現(xiàn)出對公共秩序的適用規(guī)定過于寬泛，不符合國際法的基本精神，而且表現(xiàn)出它不能順應(yīng)國際社會限制公共秩序適用的發(fā)展趨勢?！?③

3、我國《民法通則》等法律規(guī)定公共秩序保留制度排除或者限制使用的是國外法，而且包括國際慣例。這種做法一直以來備受爭議。因為民商事領(lǐng)域的許多慣例是各國長期經(jīng)濟交往產(chǎn)生的國際商事慣例，不涉及公共利益，《法律適用法》吸納了學(xué)者的意見，不再將國際慣例作為公共秩序保留的排除對象，規(guī)定“適用外國法律將損害中華人民共和國公共利益的，應(yīng)當適用中華人民共和國法律”。 ③

（三）對我國公共秩序保留制度的建議

1、明確公共秩序的概念及其適用范圍。從當前我國的民商事立法對公共秩序適用標準的規(guī)定來看，盡管在適用中采用了結(jié)果說，但我國的立法對公共秩序的表述過于狹窄，不僅不利于我國完整地確定公共秩序的適用標準不符合國際上的普遍做法。目前我國的立法是采用“社會公共利益”或“法律的則或者我國國家、社會利益”來表述公共秩序保留制度的。這樣規(guī)定過于簡單而且不夠全面國的普遍實踐來看，公共秩序不僅包括上述內(nèi)容，還應(yīng)包括基本政策、法律和道德的基本原容。應(yīng)以“公共秩序”一詞取代“社會公共利益”，以便完善我國國際私法中公共秩序的適用標準?！吧鐣怖妗?，應(yīng)該解釋為包括我國法律的基本原則、道德的基本觀念和國家的與安全。 ④這里“法律的基本原則”應(yīng)包括各部門法的基本原則。由于國際私法意義上的公共秩序并非單純指我國國內(nèi)公共秩序，對于適用外國法將導(dǎo)致違反我國依國際法，包括對我國有效的國際條約和國際習(xí)慣法所承擔(dān)的義務(wù)之結(jié)果的，也應(yīng)予以排除。

2、在確定適用公共秩序的適用標準上應(yīng)規(guī)定限制。我國公共秩序的適用隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展和國際經(jīng)濟相互依存程度的深化，許多國際私法學(xué)者為了使其應(yīng)現(xiàn)實社會的發(fā)展，紛紛提出了一些新的主張，這些主張要求合理限制公共秩序的適用范圍英國法學(xué)家戚希爾（Cheshire）認為，只有給公共秩序以合理的解釋，并局限于合理的范圍不侵蝕國際私法的原則和宗旨。此外，20世紀80年代以來，世界上許多國家的國際私法性國際條約，都明確指出了援用公共秩序排除適用外國法的必要條件，即只有內(nèi)國沖突規(guī)范所應(yīng)適用的外國法明顯違背內(nèi)國公共秩序時，才能排除適用外國法。例如，土耳其《國際私法》第5條規(guī)定：“當應(yīng)適用于個別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公時，不適用之?！边@里無論是土耳其國際私法，還是該公約，都特別強調(diào)援用公共秩序排除適用外國法的條件，即外國法必須“明顯違背”法院地國的公共秩序，才能被排除適用。換句話說，上述法律措辭亦表明，如果所要適用的外國法未“明顯違背”法院地國的公共秩序，就不一定要被排除不能排除適用。也就是并非所要適用的外國法違背法院地國的公共秩序時，外國法都要被用。

當然，盡管這種“明顯違背”仍然是一種彈性較強的措辭，但它終究體現(xiàn)了國際社會限制序適用的普遍意向。隨著國際經(jīng)的不斷加深，各國制定的法律亦在各國之間相互影響，一些代表社會發(fā)展趨勢的法律甚至相互模仿，這樣不僅在一定程度上縮小了公共秩序適用的范圍，而且在立法上定出與大多數(shù)國家致的公共秩序適用標準，有利于各國開展廣泛的民商事交往。我國作為國際社會的一員，順國際私法趨同化的發(fā)展趨勢是我國謀求本國國際私法發(fā)展與完善的必要條件。因此，我國有秩序的立法應(yīng)從多方面體現(xiàn)當今國際社會限制公共秩序適用的精神，應(yīng)規(guī)定，“適用外國法其適用明顯與中華人民共和國的公共秩序相抵觸的，不予適用”。我認為將公共秩序保留作為一項原則，但應(yīng)該對其適用范圍做適當?shù)南拗啤?/p>

從各國的實踐來看，公共秩序保留的內(nèi)容上和解釋上呈現(xiàn)出一種趨同的趨勢，主要有：“（1）違反根據(jù)國際條約應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)或國際上公認的一些原則如公平、正義。（2）外國的立法屬于歧視性的條款的。（3）與法院地國的強制性規(guī)范相抵觸的強制性義務(wù)，如憲法確定的基本原則、制度，部門法的基本原則等；（4）違反法院地禁止性的規(guī)定如涉及國家和安全的事項。其實一些概念之爭沒有意義，主要是要解決一些實際的問題才是最重要的?！?⑤

3、我國法律規(guī)定排除該外國法后的補救措施是適用法院地的法律。根據(jù)世界各國的立法，有的國家規(guī)定直接適用法院地法，有的則采取一些靈活的方式。筆者認為，采用最密切聯(lián)系的原則能更好的保證公平公正，而不要傾向于屬地主義色彩的一概規(guī)定適用法院地的法律，因為只有這樣，才更符合國際私法的基本精神，有利于國際民商事交往的順利有序的進行。“1971年《美國沖突法重述（第二次）》確立的最密切聯(lián)系說，明確了在法律選擇上著重考量多元法律體系的公共秩序政策。最密切聯(lián)系原則在國際社會得到了越來越廣泛地肯定和推廣，并成為判斷各國國際私法是不是“現(xiàn)代化”的一項重要標準?！?⑥

四、結(jié)語

公共秩序保留作為國際私法上的一項基本制度，它在外國法的適用的問題上發(fā)揮著極其重要的作用?，F(xiàn)代各國在國際私法領(lǐng)域無不采用這一制度，以維護本國的社會公共利益。因此，為了維護我國的國家利益和公民利益，我國應(yīng)當加快完善我國的公共秩序保留制度的立法，在國際交往中運用其維護我們自身的利益。

注釋：

①孟昱妍，《淺析國際私法的公共秩序保留制度的相關(guān)問題》，《太原城市職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2010年第六期

②孟昱妍，《淺析國際私法的公共秩序保留制度的相關(guān)問題》，《太原城市職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2010年第六期

③齊湘泉：《原理與精要》，法律出版社，2011年5月

④劉長遠，《再論國際私法上的公共秩序保留——兼評國際私法上的公共秩序與國內(nèi)民法上的公共秩序之異同》，《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》，2006年6月

⑤著、季羨林主編《全集》（第9卷），安徽教育出版社2003年9月第一版

⑥1971年《美國沖突法重述（第二次）》確立的最密切聯(lián)系說，主要體現(xiàn)在第5條“國際私法之性質(zhì)及發(fā)展”和第6條“法律選擇的原則”中。該重述第5條規(guī)定：“國際私法規(guī)則，特別是法律選擇規(guī)則，大部分為判例法，因此之故，與其他普通法規(guī)則相同，均不斷接受考驗，此種規(guī)則之發(fā)展與考驗過程中，所需要考慮的，不僅是相關(guān)實體法規(guī)則中的特殊政策，同時包括涉及多數(shù)法域事件之一般政策?！痹撝厥龅?條規(guī)定：“1、法院，除受憲法約束外，應(yīng)遵循本州關(guān)于法律選擇的立法規(guī)定。2、在無此種規(guī)定時，與適用于選擇

法律的規(guī)則有關(guān)的因素包括：（1）州際和國際制度的需要；（2）法院地的相關(guān)政策；（3）其他利害關(guān)系州的相關(guān)政策以及在決定特定問題時這些州的有關(guān)利益；（4）對正當期望的保護；（5）特定領(lǐng)域法律所依據(jù)的政策；（6）結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和一致性；（7）將予適用的法律易于確定和適用。”

參考文獻

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[3]齊湘泉：《原理與精要》，法律出版社，2011年5月

2.論文類：

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[12]劉淑勤：《公共秩序保留新探》，《中山大學(xué)研究生學(xué)刊》，第18卷第2期，1997年

3.法條類：

篇5

[論文關(guān)鍵詞]反致；涉外民事法律關(guān)系；態(tài)度

一、反致的概述

（一）反致的概念

反致作為適用沖突規(guī)范的一種制度，指的是某種涉外法律關(guān)系，依本國沖突規(guī)范應(yīng)適用某外國法，但此時法院將外國法理解為包括實體規(guī)范和沖突規(guī)范，進而適用外國法中的沖突規(guī)范，而該外國沖突規(guī)范又指引本國法或轉(zhuǎn)而指向第三國法，最后法律適用本國實體規(guī)范或第三國實體規(guī)范來替代該外國實體規(guī)范的適用。廣義的反致包括直接反致、間接反致、轉(zhuǎn)致、雙重反致，本文的反致指的是廣義上的反致。

（二）反致的產(chǎn)生及其依賴條件

反致制度最早來源于歐洲各國的判例實踐，而最早適用反致原則的判例是英格蘭法院在1841年科利厄利訴瓦茲案的判決，但真正引起人們普遍關(guān)心并使一些國家在立法中采用反致的始于法國的福果案。隨后各個國家在一定程度上關(guān)注反致制度。

從其反致的產(chǎn)生以及發(fā)展可以進一步探究出它最重要依賴以下兩個條件：

首先，法院對外國法的理解是包括其沖突規(guī)范在內(nèi)的整體理解，而法院根據(jù)內(nèi)國沖突規(guī)范對外國法的指引視為包括其沖突規(guī)范在內(nèi)的整體指引，而學(xué)者對其外國法范圍上的認識不同也恰恰是導(dǎo)致對反致百年爭議的一個重要原因。

其次，法院地國的沖突規(guī)范與其所指向的外國法中的沖突規(guī)范對同一涉外民事法律關(guān)系規(guī)定了不同的系屬，或者系屬相同，但各國沖突規(guī)范中所包含的連接點含義解釋不同，也就是說沖突規(guī)范中存在沖突，這一點導(dǎo)致反致制度實際在一定程度上對國際私法宗旨的違背，因為國際私法的目的是依據(jù)本國沖突規(guī)范指引某一涉外民事法律關(guān)系可適用的實體法律規(guī)范，但現(xiàn)在首先卻要解決的是沖突規(guī)范的沖突，這一點也導(dǎo)致國際私法學(xué)界對反致爭論的一個原因。

這兩個原因即是反致產(chǎn)生的最重要原因，前者是反致產(chǎn)生的邏輯原因，后者是反致產(chǎn)生的現(xiàn)實原因。反致是在沖突規(guī)范的適用過程中產(chǎn)生的，而沖突規(guī)范是一種間接調(diào)整規(guī)范和涉外性的國際規(guī)范，沖突規(guī)范預(yù)置連接點的調(diào)整方法和各國立法的差異，無可避免地導(dǎo)致各國沖突規(guī)范之間的沖突。因此，反致是沖突規(guī)范適用過程中的必然產(chǎn)物，但因其實質(zhì)是對國際私法宗旨的違背，所以贊成與否定之聲并存，這才引起反致制度百年爭論。

二、反致的實踐及發(fā)展

（一）反致在各國立法及條約上的實踐

由于各國現(xiàn)狀不同，各國立法和司法實踐對反致的態(tài)度不一，筆者認為可以分為以下幾種：

第一種，僅在屬人法事項中適用反致。1896年《德國民法施行法》第27條規(guī)定：“關(guān)于人之行為能力、婚姻之締結(jié)、夫妻財產(chǎn)制、婚姻和繼承，如依外國法認定適用德國法時，則依德國法”。

第二種，采納“靈活開放”原則，限制反致適用。我國在2010年的《涉外民事關(guān)系法律適用法》中也采用這一做法來限制反致的適用。

第三種，合同、侵權(quán)領(lǐng)域排除反致。依照最密切聯(lián)系原則的內(nèi)在邏輯，合同、侵權(quán)關(guān)系的最密切聯(lián)系地只有一個，依此所選擇的法律也只能是一國的實體法。

第四種，在可得到判決結(jié)果一致的情況下適用反致。為了謀求判決結(jié)果一致，美國《第一次沖突法重述》、《第二次沖突法重述》均采用例外適用反致?！兜诙螞_突法重述》中明確規(guī)定由法官根據(jù)反致實現(xiàn)判決一致的必要性，合理考慮是否適用反致。

第五種，絕對的否認反致?，F(xiàn)代國際上絕對否認反致的國家相對于支持反致的國家是較少的，而我國是其中之一。

除了各國國內(nèi)的立法實踐外，國際組織也對其公約之中的一些有關(guān)沖突規(guī)范部分做了規(guī)定。在20世紀50年代《海牙國際公約》采用“慣常居所地法”原則被認為是解決本國法與住所地法的合適原則，一定范圍內(nèi)被接受，其減少了屬人法中本國法與住所地法的沖突，是一個居中的選擇，之后被很多國際立法采用采用。但這一動向并沒有影響各國立法，反而接受反致的國家增多，出現(xiàn)這種情況說明反致這一維護國際私法利益的工具在一定方面仍有其存在的意義，在一段時間內(nèi)仍是國際私法上不可或缺的制度。

（二）對反致的爭論

贊成者認為反致作為國際私法的一項制度，有其存在的意義。理由是：第一，采用反致可以擴大本國法的適用，本國法院按其沖突規(guī)范的制定適用外國沖突法時，可以排除依本國沖突法適用外國實體法，擴大本國法適用范圍；第二，可以維持外國法律的完整性，因為采用反致時則把外國實體法與沖突法作為一個整體來看；第三，有利于保證判決結(jié)果的一致性；第四，有利于判決的執(zhí)行。

反對者認為反致的適用違背了國際私法的宗旨，不應(yīng)該承認反致。理由是：首先，采用反致會違背法律的穩(wěn)定性與預(yù)測性；其次，導(dǎo)致惡性循環(huán)；再次，有損于國家主權(quán)。

三、我國對反致制度的態(tài)度

我國主要包括中國大陸、香港、澳門、臺灣四個地區(qū)，所以在分析時應(yīng)該對每個地區(qū)進行分析，這樣才能從整體上分析我國對制度的態(tài)度。

我國除大陸地區(qū)外，均不同程度地采納反致制度。其中，澳門的反致制度相對獨特。在規(guī)定了適用反致和不適用反致的同時，其《民法典》第15條在轉(zhuǎn)致問題上對是否會發(fā)生惡性循環(huán)給予了充分考慮。該條規(guī)定：“指引澳門以外之法律：一般原則沖突規(guī)范指引澳門以外之法律時，如無相反規(guī)定僅適用該法律之域內(nèi)法；本章規(guī)定之效力，域內(nèi)法系指實體法不包括沖突規(guī)范” 條文中的“域內(nèi)法”一詞十分關(guān)鍵，它表明其適用法律時最后一個落腳點只能是適用實體法，這樣就會使“致送關(guān)系終結(jié)”，避免反致制度在邏輯上的致命傷——惡性循環(huán)。這點對規(guī)制我國對反致態(tài)度是有重大意義的。

我國對反致的態(tài)度在很長一段時間都保持回避態(tài)度，直到2010年通過的《涉外民事法律關(guān)系適用法》才正式明確了對反致的完全否定態(tài)度。

在《民法通則》起草的過程中曾經(jīng)涉及反致制度的問題上，采用了轉(zhuǎn)致、直接反致、間接反致，但是很多學(xué)者認為這樣不符合沖突法的宗旨，有損于我國的主權(quán)，因此1986年《民法通則》既沒有采用這一條的規(guī)定，又沒有表明我國對反致的態(tài)度。

隨后1987年《關(guān)于適用（涉外經(jīng)濟合同法）若干問題的解答》第2條第五款規(guī)定在涉外合同法律適用方面不采用反致。

之后又在1988年頒布《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干意思的意見（試行）》第178條第二款隱含了不接受反致。

在2007年頒布的《中華人民共和國合同法》第126條規(guī)定我國在合同上接受了較為靈活的“最密切聯(lián)系原則”而排除了反致的適用，這一做法與各國的普遍做法也是一致的。

隨著國際私法學(xué)界對反致制度認識的不斷深入，我國國際私法學(xué)會集體起草的《中國國際私法示范法》對反致做出肯定的規(guī)定。

但是最終我國在2010年頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》中并沒有采用對于反致的肯定態(tài)度。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第9條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律不包括該國的法律適用法”，這是我國首次在立法上明確了對反致的態(tài)度，表明我國通過沖突規(guī)范援引適用外國法時，只適用外國的實體法，不包括外國的沖突法，因而不可能發(fā)生反致。

我國在起草《民法通則》時就開始討論是否適用反致，歷經(jīng)30年之久仍對反致抱著完全否認的態(tài)度，其中的原因復(fù)雜多樣，但筆者認為有幾個原因在其中起重要作用。首先，從我國法律文化發(fā)展歷史來看，我國歷代封建王朝都沒有形成完備的體系，國際私法發(fā)展滯后，在這種情況下接受反致可能性較?。黄浯?，我國的立法水平以及法律從業(yè)人員的素質(zhì)偏低。在接受反致的情況下，司法實踐過程中司法人員需要了解與查閱大量外國的法律，增加了司法難度，也會使辦案效率極為低下。所以應(yīng)該不斷完善和提高我國法律從業(yè)人員司法實踐能力以為反致制度的適用提供一個系統(tǒng)健全的法律環(huán)境。

《澳門民法典》關(guān)于反致的規(guī)定有其一定特色，在接受反致同時又避免了反致一個致命的缺點——惡性循環(huán)，我們應(yīng)該從中借鑒從而形成自己的模式。

四、對我國反致問題進行規(guī)制建議

結(jié)合我國實際情況以及國際上的各種做法，筆者認為，應(yīng)該在一定程度上參考澳門特別行政區(qū)對反致的規(guī)定。

篇6

[論文關(guān)鍵詞]國際私法；民事法；商事法；國內(nèi)外的聯(lián)系

隨著經(jīng)濟全球化和市場國際化的進程加快，各國人民往來愈加頻繁，涉外民商事活動以及由此產(chǎn)生的大量法律關(guān)系不斷增加。為了實現(xiàn)在全球經(jīng)濟利益最大化的基礎(chǔ)上共贏，加強國際私法國內(nèi)外的聯(lián)系刻不容緩。如何加強國際私法國內(nèi)外的聯(lián)系，下面進行深入探討。

一、國際私法學(xué)的研究對象及起源

國際私法學(xué)的研究對象是針對國際私法，研究國際私法的產(chǎn)生和今后的發(fā)展規(guī)律的一門法律學(xué)科。在大陸法系上習(xí)慣于稱為“國際私法”，而在英國、美國的法系中則更多地稱其為“沖突法”。“沖突法”這一法律術(shù)語，最早是1654年由荷蘭的法律學(xué)者羅登伯格提出來的，可是在大陸法系國家并沒有贏得市場，相反地是在英國、美國普通法系的國家廣泛運用，得到一致認可。

二、國際私法的調(diào)整范疇、性質(zhì)和發(fā)展歷程

（一）國際私法的調(diào)整范疇

國際私法主要是調(diào)整涉外的民事法律關(guān)系的總稱。在西方的某些國家，對于民事法與商事法，傳統(tǒng)上都稱為私法。由于都是在國際間調(diào)整法律關(guān)系，所以便由此稱為國際私法。涉外主要的因素在普通情況下有三種情況：（1）民事法律關(guān)系的主體，其中一方或者雙方，是外國的自然人或者法人；（2）它的客體應(yīng)該是位于外國的物或其它標的；（3）引起法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅的法律事實，都是存在于外國。

（二） 國際私法的性質(zhì)

國際私法是屬于在國際法和國內(nèi)法這兩者之間產(chǎn)生的特別的法律。國際私法的原則和內(nèi)容都是既有國際法部分也有國內(nèi)法部分。國際私法涉及的利益有其他外國的利益，也有本國的經(jīng)濟利益。所以國際私法既不是國際法也不能說其為國內(nèi)法。它本身有國內(nèi)法性質(zhì)也包含著國際法的性質(zhì)。

（三）國際私法發(fā)展歷程

國際私法在歷史的發(fā)展中經(jīng)歷了很多重要的階段，在1804年的《法國民法典》中國際私法的空間領(lǐng)域得到了第一次的擴大，使國際私法進入制定法的重要階段。在20世紀后各個國家的國際私法都飛躍發(fā)展，使國際私法在靈活性和實用性上得到了更大的提高。我國在改革開放以后，也根據(jù)國外國際私法的發(fā)展與制定情況，結(jié)合本國的發(fā)展國情，建立起中國特色的社會主義市場經(jīng)濟的國際私法。當今國際私法雖然都屬于國內(nèi)法，但處理的民事、商事案件都是涉外的，所以這需要國內(nèi)與國外有一種充分的調(diào)節(jié)與信任。

中國的國際私法歷史悠久，上可借鑒到唐朝。如今中國特色社會主義的實踐，特別是在民主與法制建設(shè)方面有著自己獨特的法律傳統(tǒng)和別具一格的法律文化。在我國國際私法的靈活性上也應(yīng)該從靈活性與公正性兩方面來做基本研究。而國際私法的靈活性核心是法官對自由裁量權(quán)的把握。但是這種判決對結(jié)果的公正性產(chǎn)生了其他可能。在我國有些關(guān)于國外的民事、商事問題沒有對外國的法律有充分的認識，使得我國對審判問題的規(guī)范相對不明確。在一些問題上使用我國法律，導(dǎo)致國際法律事務(wù)處理不夠理想，所以我們更應(yīng)該加深對外國法律的認知，綜合本國實情，構(gòu)建成熟的國際私法體系。

三、國際私法國內(nèi)外聯(lián)系的重要意義

（一）不同國家的國際私法存在著差異

國際私法主要是為國家對外政策服務(wù)的。國家對外政策是該國的對外政治和對外經(jīng)濟的統(tǒng)一表現(xiàn)，這是制定國際私法最根本的依據(jù)。但是，在國際社會中，各個國家都有著自己特殊的位置和不一樣的處境，在政治經(jīng)濟利益方面也不是統(tǒng)一的，所以在對外政策方面都有自己國家的特殊性。以至于每個國家的對外政策都會直接或者間接地影響這個國家的國際私法內(nèi)容。這種影響也自然而然地導(dǎo)致國際私法的差異。

（二）國際私法國內(nèi)外加強聯(lián)系刻不容緩

國際私法對于國內(nèi)與國外的商事關(guān)系已經(jīng)起到了不可缺少的作用，國際私法國內(nèi)外加強聯(lián)系刻不容緩。例如，在2003年2月8日的廣州遠洋運輸公司所屬的“樂從”輪被外國扣留案件，就涉及到利用國際私法解決這些糾紛。這些日益彰顯的民事、商事糾紛充分說明了國際私法的重要性。法國著名法學(xué)專家勒內(nèi)·羅迪埃爾也指出：“對于各個國家之間的貿(mào)易關(guān)系發(fā)展，了解外國法律（國際私法）變得越來越重要”。

四、正確認識國際私法屬性，加強我國國際私法與國際事務(wù)的接軌

（一）我國的國際私法要順應(yīng)國際私法從特殊性逐漸向普遍性發(fā)展的趨勢

就我國的國際私法而言，由于各個國家發(fā)展產(chǎn)生的民事交流與合作關(guān)系，達到共同的愿望，解決相互之間的法律障礙，使得交流更加舒適。所以在各國的國際私法交融、接近的時候，比較與協(xié)調(diào)尤為關(guān)鍵。隨著國際因素逐漸增加，國際私法的特殊性也會越來越向著普遍性方向發(fā)展。在全球市場經(jīng)濟與各個國家對外開放模式下，國際私法調(diào)整著世界各個國家的社會關(guān)系，國際私法的本質(zhì)和目的對于全世界來說，都是相同的。主要是解決各個國家的法律沖突，和相互抵觸的一系列問題，使得國際民事、商事生活更加穩(wěn)定和諧。

（二）我國國際私法應(yīng)堅持的原則

當前對于我國社會中現(xiàn)實的復(fù)雜性和國際私法的特別認識，使我國的國際私法走向兩個方面：一是堅持主張中國特色的法律；二是與國際社會接軌。我們應(yīng)力爭做到使這兩點完美的結(jié)合，而不是各自的發(fā)展。而涉及到國內(nèi)因素與國外因素沖突的時候，在矛盾方面，國家占據(jù)主導(dǎo)地位，因為主要由國家主權(quán)決定?？紤]主權(quán)原則，國家都有著屬人優(yōu)越權(quán)與屬地優(yōu)越權(quán)，這對于在境內(nèi)的所有人員和物品及其發(fā)生的事件都起著保護的責(zé)任和義務(wù)。所以首先考慮國內(nèi)的主要目標和利益訴求，是理所應(yīng)當?shù)?，這也是各國都有的普遍實踐。

（三）我國的國際私法最終應(yīng)與國際社會接軌

改革開放三十多年來，我國的國際私法也已經(jīng)取得了很大的進步，逐步形成了一個多層次的法律體系。我國的國際私法也已經(jīng)盡量與國際社會的司法體系保持相對的一致，逐步接軌。而且，國際私法本來就是對外開放和市場經(jīng)濟的重要產(chǎn)物，它反過來又作用于市場經(jīng)濟。我國在改革開放初期，主要受計劃經(jīng)濟體制，還有屬地觀念的諸多因素制約。在我們早已經(jīng)明確了目標之后，應(yīng)該立即向國際社會的國際私法靠近。與此同時，我國市場經(jīng)濟體制的建立，也使我們對外國先進立法的參考和借鑒，提供了保障。

如今的中國是一個開放的國家，是一個走向世界，走在國際前沿的現(xiàn)代化國家。所以，中國更需要了解現(xiàn)代的世界，也需要學(xué)習(xí)和采納國際社會共同的標準，“與國際慣例接軌”。尤其是我們現(xiàn)代的社會主義市場經(jīng)濟體制的完整建立，一定會涉及到經(jīng)濟基礎(chǔ)還有上層建筑的很多領(lǐng)域，這需要有相應(yīng)政策的更新和法律調(diào)整。這需要我們理解和采用與現(xiàn)代市場經(jīng)濟相適應(yīng)的法律原則和規(guī)范，這樣才可以更好地促進中國和整個世界的和諧與發(fā)展。

五、加強國際私法國內(nèi)外的聯(lián)系處理問題的原則

篇7

[論文摘要]國際私法上涉外離婚的管轄權(quán)沖突現(xiàn)象比較嚴重，源于各國國內(nèi)法對離婚案件的管轄權(quán)確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國現(xiàn)行立法的部分規(guī)定，與當今國際社會的普遍實踐不相一致，不利于跨國離婚糾紛的妥善解決，因此建議參考國外相關(guān)立法和國際慣例，結(jié)合我國國情，對我國的涉外離婚法律制度加以完善和發(fā)展。

隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統(tǒng)、社會經(jīng)歷、意識形態(tài)以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現(xiàn)狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復(fù)只能是杯水車薪。完善我國的相關(guān)法律制度迫在眉睫。

離婚的方式一般分為“協(xié)議離婚”和“判決離婚”。由于“協(xié)議離婚”很大程度上取決于當事人的合意，由此產(chǎn)生的實質(zhì)性的法律沖突較少出現(xiàn)，故各國出于對當事人意思自治的尊重，對“協(xié)議離婚”的內(nèi)容鮮作規(guī)定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權(quán)沖突問題進行探討。

一、涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突

由于涉外離婚案件的審判結(jié)果，不僅直接關(guān)系到當事人本身的切身利益，同時還涉及到有關(guān)國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴大本國法院的管轄權(quán)。在管轄權(quán)確立的原則上，主要有以下幾種：

（一）屬地管轄原則

這一原則主張以案件事實與有關(guān)國家的地域聯(lián)系作為確定法院管轄權(quán)的標準，強調(diào)基于領(lǐng)土原則，對其所屬國領(lǐng)域內(nèi)的一切人、物、事件和行為具有管轄權(quán)，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結(jié)地等所屬國法院作為有管轄權(quán)的法院。所有這些地域聯(lián)系中以住所地和慣常居所地標準最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1]

（二）屬人管轄原則

這一原則強調(diào)一國法院對本國國民具有管轄權(quán)，對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權(quán)限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題，與本國聯(lián)系最密切，所以應(yīng)該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現(xiàn)如今，這些國家也將當事人的住所或習(xí)慣居所作為行使管轄權(quán)的依據(jù)，擴大了管轄權(quán)范圍。）

（三）專屬管轄原則

這一原則強調(diào)一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯(lián)系的離婚案件擁有專屬管轄權(quán)，從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權(quán)。只要一方當事人為本國國民，無論該人在國內(nèi)還是在國外，該案件只有本國法院才有權(quán)受理，而不承認任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關(guān)本國人的離婚案件主張專屬管轄權(quán)。

（四）協(xié)議管轄原則

基于雙方當事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權(quán)的情況下，當事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權(quán)的法院行使訴訟權(quán)利。

綜觀各國的法律規(guī)定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規(guī)定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關(guān)離婚案件管轄權(quán)的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發(fā)展。

二、涉外離婚案件管轄權(quán)的協(xié)調(diào)

司法管轄權(quán)是國家行使司法的重要表現(xiàn)形式，各國對管轄權(quán)的爭奪是導(dǎo)致涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突產(chǎn)生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權(quán)的積極沖突，在現(xiàn)有的立法水平下是不現(xiàn)實的。雖然國際社會就離婚管轄權(quán)制定了一些統(tǒng)一國際公約，但這些公約或是區(qū)域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數(shù)，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決：

（一）立法方面

首先，應(yīng)盡量減少專屬管轄權(quán)的規(guī)定。隨著離婚案件的日益增多，各國對離婚的法律規(guī)定也越來越寬松。而強調(diào)專屬管轄只會導(dǎo)致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認，這是與當前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權(quán)的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統(tǒng)沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權(quán)，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權(quán)，對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護當事人的利益和實現(xiàn)社會的公平與秩序。

其次，應(yīng)該考慮國際社會的一般做法，盡量使自己的管轄權(quán)規(guī)范能得到大多數(shù)國家的承認。通常的做法是采用選擇性規(guī)范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當事人在多個有管轄權(quán)的法院擇一提供了便利。

再次，由于協(xié)議選擇管轄權(quán)能在具體案件中協(xié)調(diào)有關(guān)管轄權(quán)的沖突，因此在合理限度內(nèi)盡量擴大當事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結(jié)地均可以成為當事人協(xié)議選擇管轄權(quán)的連結(jié)點。

（二）司法方面

堅持國際協(xié)調(diào)原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權(quán)沖突的有效途徑。

首先，要求各國法院基于內(nèi)國的有關(guān)立法，在司法上充分保證有關(guān)當事人通過協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利，只要有關(guān)協(xié)議不與內(nèi)國專屬管轄權(quán)相抵觸，就應(yīng)該承認其效力。

其次，在外國法院依據(jù)其本國法律具有管轄權(quán)，且不與內(nèi)國法院的專屬管轄權(quán)沖突的前提下，內(nèi)國法院應(yīng)遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認該外國法院正在進行或已經(jīng)終結(jié)的訴訟的法律效力，拒絕受理對同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權(quán)的積極沖突。[4]

此外，在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權(quán)的情況下，管轄權(quán)的消極沖突雖很少出現(xiàn)，但不可否認的是，管轄權(quán)消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實踐中已經(jīng)對當事人產(chǎn)生了一定的影響。對管轄權(quán)消極沖突中的當事人，法律應(yīng)予以救濟。被譽為20世紀國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規(guī)定管轄權(quán)消極沖突的解決，但該法有關(guān)“本法未規(guī)定在瑞士的任何地方的法院有管轄權(quán)而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時，與案件有足夠聯(lián)系的地方的瑞士司法或行政機關(guān)有管轄權(quán)”的規(guī)定，為管轄權(quán)消極沖突中的當事人提供了司法救濟的可能?！吨袊鴩H私法示范法》第48條“對本法沒有明確規(guī)定的訴訟，如中華人民共和國法院認為案件情況與中華人民共和國有適當?shù)穆?lián)系且行使管轄權(quán)為合理時，中華人民共和國法院可以對有關(guān)的訴訟行使管轄權(quán)”、第50條“中華人民共和國法院對原告提起的訴訟，在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟時，可以行使管轄權(quán)”的規(guī)定與瑞士國際私法的規(guī)定大體一致。由此可見，當某一案件的當事人找不到合適的管轄法院時，為了避免消極沖突，有關(guān)國家的法院可以依據(jù)案件與內(nèi)國的某種聯(lián)系而擴大管轄權(quán)范圍，受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現(xiàn)象的發(fā)生，也符合立法與司法公正的價值標準。體現(xiàn)在離婚管轄權(quán)立法上也應(yīng)如此。三、我國的制度分析與立法建議

（一）我國有關(guān)離婚管轄權(quán)的現(xiàn)行法

《中國國際私法示范法》第20條規(guī)定：“普遍管轄”除本法規(guī)定的專屬管轄權(quán)或者當事人依本法對管轄權(quán)法院另有約定的外，被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內(nèi)的，中華人民共和國法院對有關(guān)被告的一切案件享有管轄權(quán)。第41條規(guī)定：對因離婚提起的訴訟，如在國外有住所或者慣常居所的當事人具有中華人民共和國國籍，而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟的，中華人民共和國法院享有管轄權(quán)。

《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、23條規(guī)定，我國法院受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權(quán)。同時，對于被告不在我國境內(nèi)居住的離婚案件，如原告在我國境內(nèi)有住所或慣常居所，則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權(quán)。

另外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規(guī)定，我國法院在以下幾種情況也具有管轄權(quán)：（1）在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國外的最后住所地人民法院管轄。（2）在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時，當事人向人民法院提訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后住所地人民法院管轄。（3）中國公民一方居住國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地人民法院都有管轄權(quán)。（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地人民法院管轄。

從我國的法律規(guī)定及司法解釋來看，我國在涉外離婚管轄權(quán)問題上，選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則：以被告方住所地或慣常居所地管轄優(yōu)先，兼顧原告方屬地管轄，同時在限定的范圍內(nèi)（華僑、定居國外的中國公民之間）規(guī)定國籍和婚姻締結(jié)地等連結(jié)點作為確立管轄權(quán)的依據(jù)，從而避免消極沖突的產(chǎn)生，最大程度地維護了當事人的合法權(quán)益。

（二）立法建議

在跨國離婚的管轄權(quán)上，各國國內(nèi)立法多以其傳統(tǒng)的國籍或住所的管轄權(quán)為主，同時又規(guī)定了一些例外或補充性的管轄權(quán)。國際立法在力求融合國籍和住所的差別，對二者都予以規(guī)定的同時，提出了慣常居所這一新的管轄權(quán)基礎(chǔ)并將其放在了十分重要的地位。出于對本國當事人的保護等原因，各國的離婚案件管轄權(quán)基礎(chǔ)趨向多元化，導(dǎo)致了涉外離婚的管轄權(quán)沖突。

從我國的現(xiàn)行立法來看，我國涉外離婚的管轄權(quán)基礎(chǔ)也是十分廣泛的，包括原告或被告的住所地、慣常居所地、國籍國等。在發(fā)生離婚平行訴訟時，我國司法解釋規(guī)定我國法院都有權(quán)管轄。這一規(guī)定與當今國際社會的普遍實踐不相一致，也不利于跨國離婚糾紛的妥善解決。因此，必須對該規(guī)定加以完善和發(fā)展。提出立法建議如下：

除我國締結(jié)或參加的國際條約另有規(guī)定外，在外國法院對同一離婚案件進行的訴訟已經(jīng)作出判決或正在進行審理的情況下，我國法院一般不行使管轄權(quán)，已經(jīng)受理的訴訟應(yīng)予中止。但如果我國法院不行使管轄權(quán)會導(dǎo)致當事人合法權(quán)益無從保護或?qū)⒂袚p于我國公共秩序的，則我國法院可以對同一離婚訴訟行使管轄權(quán)。

此外，允許當事人協(xié)議選擇管轄法院也應(yīng)當在立法中予以體現(xiàn)。只要判決結(jié)果不違背本國的公共秩序，當事人選擇的效力就應(yīng)當?shù)玫匠姓J。協(xié)議選擇的范圍不宜過于寬泛，應(yīng)當以與離婚案件有一定聯(lián)系為基本原則，以列舉的方式規(guī)定住所地、慣常居所地、國籍國等連結(jié)點供當事人選擇。

[參考文獻]

(1)歐斌,余麗萍.涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)(J).東方論壇,2001(3).

篇8

(一)國際私法是一門理論探討多于實踐操作的學(xué)科

對大多數(shù)人，即便是對于學(xué)習(xí)法律的人來說，國際私法至今仍被認為是“一座古老而神秘的象牙塔”。所謂“古老”，是因為自Bartlus創(chuàng)立法則區(qū)別說開始，國際私法已經(jīng)經(jīng)歷了近800年的悠悠歲月；說它“神秘”，是因為它主要是由抽象深奧的理論架構(gòu)而成，從誕生那一刻起就一直充滿分歧和爭議，甚至有人將它比做泥濘的沼澤和泥潭；而說它是“象牙塔”，是因為國際私法是中世紀歐洲大學(xué)的產(chǎn)物，而此之后，也主要由大學(xué)里的教授精心培育，理論遠遠多于實際的操作。可見，國際私法本身就是晦澀難懂的以涉外民商事關(guān)系作為調(diào)整對象的部門法，而國際私法學(xué)自然也成為一門古老、難度較大的學(xué)科，更重要的是理論探討遠遠多于實踐操作，各國法官和律師基于種種原因，至今還在有意無意地回避具體案件中的國際私法問題。

(二)國際私法是一門內(nèi)容豐富、體系完整的學(xué)科，要求學(xué)時上有保障

國際私法既不同于實體法，也不同于程序法，它是一門不同于一般國內(nèi)法的專業(yè)性較強的部門法，既包括實體性規(guī)范，也包括程序性規(guī)范，還包括它所特有的沖突規(guī)范；從體系的角度講，它涉及內(nèi)容龐大的基本理論部分，包括較為松散的法律適用部分和實用性較強的程序法部分。這決定了要深入透徹地學(xué)習(xí)這門課程，必須有足夠的課時做保證，而在有限的72課時（有的學(xué)校為51課時，甚至更少）里，教師很難系統(tǒng)完整地教授國際私法的所有問題；在較為深奧地講授理論問題的同時，很難面面俱到地展開有質(zhì)量的案例教學(xué)、實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，這也構(gòu)成了國際私法教學(xué)實踐中有待解決的一個難題。

(三)國際私法專業(yè)性較強，并且具備自身的特點

國際私法一般是在本科階段針對高年級學(xué)生開設(shè)的，這是因為學(xué)習(xí)國際私法的前提是學(xué)生必須已經(jīng)具備了扎實的法理學(xué)、民法學(xué)、訴訟法學(xué)和國際法學(xué)的知識，形成了較為系統(tǒng)的法學(xué)知識體系，具備了一定的理論探討能力。這是因為國際私法和其他部門法有一個很大的不同之處，它的很多問題都沒有形成定論，這也是國際私法的魅力所在。它能夠不斷地吸引柯里、戴賽、薩維尼、巴圖魯斯等人為其傾盡才華，所以老師在講授時，往往要介紹不同的流派和觀點，而這也很容易使學(xué)生感到困惑和乏味，只有具備了扎實的理論功底、積極思考的能力和深入探討的欲望，才能夠?qū)W好國際私法課程。因此，“國際私法的教學(xué)重點在于提供不同的角度、多維的思考方式，引導(dǎo)學(xué)生自己從看似紛呈的理論觀點中尋找其合理性和可行性，從而得出自己的結(jié)論，以培養(yǎng)學(xué)生分析思考問題的能力”。

另外國際私法本身的特點決定了在學(xué)習(xí)國際私法時，需要打破在學(xué)習(xí)國內(nèi)部門法時已經(jīng)確立下的思維模式，在教學(xué)過程中要引導(dǎo)學(xué)生樹立正確的研究視角，形成獨立的思維模式。教師在講解國際私法案例時，應(yīng)當注重學(xué)生是否能夠熟練地運用國際私法知識，掌握通過沖突規(guī)范尋找準據(jù)法的過程，而不是判斷每個案件的最終判決結(jié)果是否正確。

二、國際私法教學(xué)模式和教學(xué)方法設(shè)計

首先，我們應(yīng)該給國際私法的課堂定一個基調(diào)——“嚴肅活潑”，讓學(xué)生享受課堂，享受學(xué)習(xí)。這也就像“5H人才培養(yǎng)觀”所提到的一樣，除了讓學(xué)生學(xué)會如何為人，如何與他人相處之外，還要讓學(xué)生學(xué)會如何做事和如何學(xué)習(xí)，最終學(xué)會如何享受生活的樂趣。

(一)注重課前預(yù)習(xí)和課后練習(xí)的安排

由于國際私法課時有限，做好課前預(yù)習(xí)是保證上課質(zhì)量的重要前提。教師在課堂上絕不是對教材內(nèi)容的簡單重復(fù)，而是有側(cè)重點地引導(dǎo)學(xué)生理解、掌握學(xué)習(xí)內(nèi)容，這就需要學(xué)生在課前有充分的預(yù)習(xí)和準備，了解課堂內(nèi)容，找出自己不明白和有疑義的地方，從而跟上教師思路，主動積極地參與到課堂討論中來，變被動接受為主動探討，激活課堂學(xué)習(xí)。課后，教師要“乘熱打鐵”，根據(jù)學(xué)生的學(xué)習(xí)情況，有針對地布置思考題，列出所要閱讀的文獻資料，從而供有興趣的學(xué)生進一步開闊視野、拓展思路，了解學(xué)術(shù)前沿。

(二)生動化、豐富化的課堂教學(xué)

所謂課堂教學(xué)的“生動化”，指的是從教師到學(xué)生都要動起來，從眼睛到耳朵到腦子到心都要動起來，徹底改變課堂“填鴨試”的教學(xué)模式。教師除了豐富的知識儲備外，還要準備好寬容的胸懷和不滅的激情。表情豐富，語言生動遠比古板冷漠更有魅力，教師也要能夠兼容學(xué)生的不同觀點和不同意見，鼓勵學(xué)生勇于發(fā)言，敢于發(fā)言，對學(xué)生的創(chuàng)新給予鼓勵，正確引導(dǎo)，對學(xué)生的不成熟的觀點給予足夠尊重，提出意見。教師是教學(xué)生動化的決定性因素，互動性教學(xué)是保證教學(xué)質(zhì)量的條件之一。

所謂課堂教學(xué)的“豐富化”，包括教學(xué)資料、教學(xué)手段、教學(xué)方法的多樣化、豐富化。筆者首先不提倡一些學(xué)校為學(xué)生統(tǒng)一訂閱教材，而主張由教師推薦，學(xué)生自主選擇，這樣能夠最大限度地考慮到學(xué)生的差異。另外，在方法和手段上要豐富多樣，比如開展案例教學(xué)、模擬法庭、診所式教學(xué)等等，另外要鼓勵學(xué)生多參加法律實習(xí)，并為此多創(chuàng)造機會和條件，適應(yīng)法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)實踐性人才的需要，彌補課堂教學(xué)的不足。

國際私法理論性很強，僅僅從字面上講解不便于學(xué)生理解和掌握，筆者認為有兩種手段可以解決這個問題：第一，圖表法，也就是用直觀簡單的圖示代替文字，方便學(xué)生理解，這一點對國際私法課程尤為重要，比如理解適用沖突規(guī)范指引準據(jù)法解決具體案件，用文字表述抽象冗長，而用圖示則簡單明了，方便學(xué)生記憶和理解；再比如用圖示標示適用外國法，能夠清晰地反映出一個動態(tài)的司法過程，而不僅僅是簡單的結(jié)果。第二，案例教學(xué)，即由老師介紹案例，學(xué)生進行思考分析，得出各自結(jié)論，互相進行辯論質(zhì)問，再由老師進行評析，學(xué)生書面寫出心得總結(jié)，可以很好地實現(xiàn)“3D教學(xué)”。在選擇案例上，要注意國外古老案例和新近現(xiàn)實案例的搭配。選擇國外古老案例可以幫助學(xué)生了解某一理論的產(chǎn)生和確立，比如鮑富萊蒙王妃離婚案對法律規(guī)避這個理論問題具有絕對重要的意義；選擇新近現(xiàn)實案例，是要打消很多學(xué)生對古老案例興趣不高，誤認為國際私法離我們的現(xiàn)實生活遙不可及的錯誤想法，更是要學(xué)生了解現(xiàn)實的國際私法問題和解決途徑，培養(yǎng)學(xué)生人文情懷和博雅人格。

(三)合理的學(xué)習(xí)效果檢測手段

筆者認為對教學(xué)效果的檢測手段應(yīng)該階段化、多樣化，不能僅僅依靠學(xué)期最后的一場考試給學(xué)生一個沒有說服力的成績。檢測階段化，指的是在學(xué)習(xí)完一部分內(nèi)容后，通過測驗了解學(xué)生的學(xué)習(xí)進度和掌握情況，適時調(diào)整自己的教學(xué)進度和方式。多樣化指的是口試和筆試相結(jié)合，閉卷和開卷相結(jié)合，學(xué)生的學(xué)期成績應(yīng)該結(jié)合平時發(fā)言、論文寫作得分、平時測驗得分和最后測驗得分做出評定，這樣可以避免學(xué)生平時不學(xué)，僅靠考前突擊記憶來得分，可以保持學(xué)生自始如一的學(xué)習(xí)積極性。另外，試題設(shè)計應(yīng)該做到考點全面，重點突出，難易得當，既有基礎(chǔ)性記憶性試題，又有突出學(xué)生能力的分析性試題，這樣才能在檢測學(xué)生基礎(chǔ)知識掌握情況的同時，選拔出具備一定學(xué)術(shù)素養(yǎng)和研究能力的學(xué)生。

三、國際私法教學(xué)與司法考試

2009年司法考試報名工作已經(jīng)結(jié)束，全國參加這次考試的達到了42萬人之多，創(chuàng)下歷史新高，這其中有很大一部分為在校法學(xué)專業(yè)學(xué)生。司法部在2008年宣布在校大三學(xué)生可以參加司法考試，越來越多的法學(xué)專業(yè)學(xué)生在一進校就把目標瞄準到司法考試，為了應(yīng)付考試而舉辦的司法考試輔導(dǎo)學(xué)校和輔導(dǎo)班大量出現(xiàn)，無疑給高校的法學(xué)教育帶來了巨大的沖擊和壓力。

有相當一部分學(xué)生認為課堂學(xué)習(xí)遠沒有參加輔導(dǎo)班、輔導(dǎo)學(xué)校有效率，開始應(yīng)付課堂教學(xué)，甚至認為課堂教學(xué)耽誤了司法考試的復(fù)習(xí)時間。國際私法是司法考試中必考的部分，試題出現(xiàn)在試卷一，考點比較集中，考點突出，試題重復(fù)率比較高，基本上可考的知識點往年都涉及到過，對于這種難學(xué)易考的課程，問題就更加突出，一些教師基于此也失去了教學(xué)熱情，教學(xué)態(tài)度出現(xiàn)了問題。

筆者認為，在法學(xué)教育和司法考試是否沖突，如何協(xié)調(diào)的大討論尚未得出結(jié)論的當下，教師要做到的就是充分了解本課程的命題特點，結(jié)合司法考試推進教學(xué)方法的改革，既不能把法學(xué)課堂變成司法考試培訓(xùn)班，也不能讓法學(xué)課堂徹底地脫離司法考試。

針對國際私法本身和司法考試命題的特點，筆者認為，應(yīng)該注意以下幾點：

第一，教師在備課時應(yīng)該將國際私法每一章的主要知識點歸納出來，并清楚地表明哪些屬于司法考試的考點，做到心中有數(shù)，從而來安排自己教學(xué)的重點和難點；

第二，把司法考試試題研究透徹，收集整理與每一部分教學(xué)內(nèi)容相關(guān)的司法考試試題和案例，將其融入課件的制作和課堂討論；

第三，在練習(xí)題和測試題中適當?shù)剡x擇一些與司法考試試題難度相當、出題角度一致的題目，甚至是司法考試原題。

第四，要對司法考試國際私法部分的命題進行研究，不斷跟蹤和更新最新的司法考試試題案例，充實和完善自己的教學(xué)課件和教學(xué)內(nèi)容。

筆者認為，是否接受過正規(guī)的法學(xué)教育在當下不能成為通過司法考試的一個籌碼，實在是對法學(xué)教育的諷刺和嘲笑，當然也不排除司法考試自身的問題。改變“雙學(xué)?！爆F(xiàn)象，推動國際私法教學(xué)改革，法學(xué)教師義不容辭。

參考文獻：

篇9

20世紀60年代以后，國際私法中的侵權(quán)行為法律適用原則有了很大的發(fā)展，尤其是在一些特殊侵權(quán)行為領(lǐng)域—— 如產(chǎn)品責(zé)任——新的理論和規(guī)則受到各國立法和司法實踐的重視。就中國而言，中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題以及外國產(chǎn)品在中國發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任案件已屢見不鮮，在司法實踐中，原有的產(chǎn)品質(zhì)量法，對產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任實體法律制度作了較大的修改，使之更加符合當今世界各國普遍做法，然而我國當前還沒有調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用專門制度。對于一國涉外民事法律制度而言，需要實體法律與沖突法律共同調(diào)整，本文的研究意義就在于比較我國與國外涉外產(chǎn)品責(zé)任制度，分析我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度中存在的缺陷，對我國涉外產(chǎn)品責(zé)任的相關(guān)的立法提出一些思考與建議。[1]中國的產(chǎn)品責(zé)任立法始于80年代，1993年的《產(chǎn)品質(zhì)量法》和1994年實施的《消費者權(quán)益保護法》標志了我國產(chǎn)品責(zé)任法律正趨于成熟。除上述兩部法律外，我國還陸續(xù)頒布了一些與產(chǎn)品責(zé)任有關(guān)的法規(guī)和法令，如《食品衛(wèi)生法》、《藥品管理法》、《經(jīng)濟合同法》、《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證試行條例》、《產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督試行辦法》、《進口商品檢驗條例》和《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例》等。這些法規(guī)和法令對調(diào)整某一特定領(lǐng)域的產(chǎn)品責(zé)任法律關(guān)系，都發(fā)揮了積極的作用。從現(xiàn)有的法律、法規(guī)來看，我國在產(chǎn)品責(zé)任立法方面的明顯不足是對涉外產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定太少，空白、漏洞太多。在司法實踐中，有關(guān)涉外產(chǎn)品責(zé)任糾紛主要比照對內(nèi)的產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)來操作，或根據(jù)《民法通則》中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定來處理。1991年11月，一中國公民因美國產(chǎn)的8423型心臟起博器質(zhì)量問題而狀告美國廠家。[2]該案花費了3年多，但結(jié)果并不令人滿意。該案所涉及的案件是否可適用外國法？中國法院在何種情況下可選擇最有利于被害人的法律？其次，損害賠償?shù)姆秶欠駪?yīng)包括精神損害賠償和懲罰性賠償？現(xiàn)行法律對這些問題都沒有作出具體規(guī)定，而我們市場上的“洋貨”又越來越多，其質(zhì)量問題也隨之上升，由于老百姓告洋狀不容易，受到損害后也只能得到低額賠償。這種不健全的法制帶給一些外國商人有機可乘。他們將質(zhì)量好的產(chǎn)品拿到歐美市場上去銷售，而質(zhì)量差的產(chǎn)品進入我國市場。理由很簡單，在歐美國家，一旦有產(chǎn)品責(zé)任問題，其高額賠償會使生產(chǎn)者傾家蕩產(chǎn)；而在中國，情況就大不一樣了。這對我國消費者來說是極為不公平的。

2 歐美國家關(guān)于涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用原則的最新發(fā)展

一般認為，產(chǎn)品責(zé)任屬于一種侵權(quán)行為。按照傳統(tǒng)的國際立法，應(yīng)適用侵權(quán)行為地法，即受害人的人身和財產(chǎn)受到傷害的行為地法。20世紀60年代以前，歐美國家大多采用對產(chǎn)品責(zé)任案件適用損害發(fā)生地的法律；70年代以后，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和貿(mào)易的全球化，產(chǎn)品責(zé)任引起的侵權(quán)行為地往往帶有偶然性，且產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)與一般的侵權(quán)又有區(qū)別，最主要的不同是，其侵權(quán)行為地與受害人往往沒有什么聯(lián)系。因此，適用傳統(tǒng)意義上的侵權(quán)行為地法和損害發(fā)生地法，對一個受害人來說起不到應(yīng)有的賠償作用

2.1 縱向比較歐美等國的涉外產(chǎn)品責(zé)任制度

2.1.1 美國

美國在本世紀50年代后期至70年代初，爆發(fā)了一場沖突法的革命，該革命對侵權(quán)行為領(lǐng)域法律適用問題形成很大沖擊，對產(chǎn)品責(zé)任沖突法的適用也有同樣的影響。60年代前，美國對涉外產(chǎn)品的侵權(quán)行為案件大多適用侵權(quán)行為地法，所謂“侵權(quán)行為地”，依第一次《沖突法重述》（1934年）解釋為：“構(gòu)成行為人負侵權(quán)行為責(zé)任的最后事實發(fā)生地。[3]因此，在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，侵權(quán)行為地即指損害發(fā)生地而不是指缺陷產(chǎn)品制造地。其理論基礎(chǔ)是既得權(quán)說（vested right），即原告不管在何處起訴，都攜帶該法所授予的權(quán)利，訴訟法院只不過是被請求支持或協(xié)助取得這一權(quán)利。[4]上述法律適用規(guī)則雖有不可否認的易于操作、簡便高效的優(yōu)點，但由于損害發(fā)生地常屬偶然，與當事人之間并無實質(zhì)上重大牽連，因此，以侵權(quán)行為地法為準據(jù)法時，不僅不能促進立法目的。因此，美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下，努力避免不合理結(jié)果的發(fā)生，而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。如法院主張外國法是有關(guān)程序方面的， 此外法院還可以基于公共政策的理由來拒絕適用行為地法。例如在”Kilberg v. Northeast Airlines，  Inc.“一案中，[5]紐約州上訴法院即認為基于該航空公司主營業(yè)所的事實，”法院自亦可主張允許飛機制造商逃避本州無過失責(zé)任，僅是因為該有缺陷的飛機并未于紐約州墜毀而是在審判上采納過失責(zé)任州的領(lǐng)域上空失事，則顯不公平。“從60年代后，絕大多數(shù)州都相繼放棄了這個原則，轉(zhuǎn)而采用最密切聯(lián)系原則，該原則來源于美國法學(xué)會1972年編訂的《第二次沖突法重述》，該重述第145節(jié)規(guī)定：1、當事人對侵權(quán)行為中的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)由同該事件及當事人有最密切聯(lián)系州的法律決定。2、在確定問題應(yīng)適用何種法律時，應(yīng)考慮到聯(lián)系是：1）損害發(fā)生地；2）引起損害的行為的發(fā)生地；3）當事人的住所、居所、國籍、公司的地點和各當事人的營業(yè)地點；4）各當事人之間關(guān)系集中的地點。

從許多判例來看，美國法院對最密切聯(lián)系原則的適用是靈活的，多數(shù)場合從保護消費者和使用者的利益出發(fā)考慮。

2.1.2 英國、加拿大

在具有涉外因素的侵權(quán)行為訴訟中（包括涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟），英國、加拿大的法院過去也適用損害地法，但這種法律不得違反法院地的公共秩序。[6]現(xiàn)在這兩個國家的法院也認為在涉外侵權(quán)案件中一律適用損害發(fā)生地法并不合適。1971年英國上院的多數(shù)法官在審理一起上訴案件時，也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯(lián)系原則。在加拿大，1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時，也沒有適用損害地法，而適用了與汽車有密切聯(lián)系的出售地法。[7]

2.1.3 歐洲大陸

聯(lián)邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產(chǎn)品責(zé)任案件時，一般都適用法院地的本國法。德國有關(guān)法律選擇的案例很少，然而在一些實體法案件中也存在潛在的法律沖突因素。1974年德國一初級法院審理一涉外產(chǎn)品責(zé)任案件，該案原告從西柏林購買了一輛法國制造的標志汽車，當他駕車在瑞士旅行時，由于汽車結(jié)構(gòu)上有缺陷而致傷害。該案的問題是被告，即法國汽車公司在西柏林的子公司，是否應(yīng)按照德國制作商的有關(guān)制造結(jié)構(gòu)缺陷的責(zé)任標準承擔(dān)責(zé)任。法院對此持否定觀點，認為任何產(chǎn)品責(zé)任訴訟都應(yīng)直接針對法國的母公司。法院在作上述決定時，并沒有進行法律選擇，而實際上所采用的仍是德國的法律。

法國在適用法律方面也沒有代表性的判例。1975年，一名法國試飛員駕駛的直升飛機與一架法國滑翔機相撞，致使飛行員死亡，其妻起訴被告美國加利福尼亞的飛機制造商，指控其飛機控制系統(tǒng)存在缺陷并要求對其經(jīng)濟及精神損失予以賠償。法院審理該案時，首先以法國法律為根據(jù)，認為被告應(yīng)證實失誤的存在。在認定不法責(zé)任方面，法院認為必須適用缺陷發(fā)生地法律，即加利福尼亞法律，然而由于沒有證明飛機存在設(shè)計上的缺陷，所以也未適用加利福尼亞的法律。

由上述事實可知，之所以德、法等國往往適用法院地法，究其原因是與借口侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法擴大法院地法（大多數(shù)場合侵權(quán)行為地就是法院地）的適用分不開的。其中，最能得到一致承認的例外是當事人共同本國法或稱當事人共同屬人法。如1979年《匈牙利國際私法》第32條規(guī)定：“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，如果侵權(quán)行為人與受害人的住所位于同一國家的，適用該共同住所地發(fā)法?！爆F(xiàn)在除了法國、捷克在立法和實踐中不愿采此一

例外外，其他國家均予以承認。其他一些例外情況也已得到歐洲多數(shù)國家的承認，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》在一定程度上采用了最密切聯(lián)系原則作為立法的理論依據(jù)。該法規(guī)第 48條第一款規(guī)定：“非契約損害求償權(quán)，依造成此種損害的行為發(fā)生地國家的法律。但如所涉的人均與另外同一國家的法律有更強聯(lián)系時，適用該另一國家的法律。”1982年公布的《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》對侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定，和上述奧地利法有相似之處。該法第25條規(guī)定：“非合同性的侵權(quán)行為之債，適用侵權(quán)行為實施地法律，當侵權(quán)行為的實施與損害結(jié)果位于不同國家時，適用損害結(jié)果發(fā)生地法律。因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的法律關(guān)系與他國有更密切聯(lián)系時，則適用該國的法律?！?988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》，把侵權(quán)行為區(qū)分為一般的和特殊的，而分別規(guī)定其法律適用。在特殊侵權(quán)行為中又細分為公路交通事故、產(chǎn)品責(zé)任、不當競爭、妨礙競爭以及因不動產(chǎn)產(chǎn)生的有害影響和基于傳播媒介對個人人格的損害等6種，并分別規(guī)定了其法律適用。同時，該法規(guī)還把當事人意思自治原則首先引入侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域。

2.2 橫向比較歸納歐美等國家關(guān)于處理涉外產(chǎn)品案件的最新原則

2.2.1 允許原告選擇適用對其有利的法律

由于產(chǎn)品責(zé)任的特殊性，原告要證明被告的責(zé)任具有一定的難度，而被告在承擔(dān)責(zé)任方面處于比原告更有利的地位。為了更好地維護受害人的合法權(quán)利，有的學(xué)者提出由原告（受害人）在所涉國家的法律中選擇適用某一法律作為準據(jù)法。[8]例如，美國的卡維斯教授提出了“優(yōu)先原則”，認為原告有權(quán)從以下4種法律中作出選擇：1、產(chǎn)品生產(chǎn)地法；2、原告慣常居所地法；3、取得產(chǎn)品地法；4、損害發(fā)生地法。1982年美國法院在“辛得爾訴阿伯特化工廠”一案中以“最有利于原告的法律”原則審理了該案，充分體現(xiàn)了保護消費者的利益。這一原則很快被美國各州的產(chǎn)品責(zé)任法接受，并運用到具體的個案中，即在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，如果各州對原告的利益規(guī)定不一致時，原告可以選擇適用其中最有利于他的那個州的法律。[9]

2.2.2 適用最密切聯(lián)系原則

這一原則是在美國的司法實踐中確立的。最初在合同法律適用問題上得到突破，以后又運用到侵權(quán)領(lǐng)域。1971年，美國的《沖突法重述（第二次）》明確肯定了這項原則，并規(guī)定了一些“聯(lián)系”因素供選擇。如：1、損害發(fā)生地法；2、導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的行為地法；3、雙方當事人的住所、國籍、法人所在地及營業(yè)地所在地法；4、雙方當事人最集中的地方的法律。最密切聯(lián)系原則的最大特點是靈活性，法院在處理復(fù)雜的產(chǎn)品責(zé)任案件時，可以根據(jù)具體情況靈活地選擇最適合解決這類特殊侵權(quán)行為的法律。在歐洲一些國家中，最密切聯(lián)系原則很快被立法采納，并在司法實踐中加以運用。如英國、奧地利、比利時、荷蘭、瑞士等國家，以及海牙國際私法會議制定的有關(guān)侵權(quán)行為國際公約中都采納了這一原則。事實上，在產(chǎn)品責(zé)任案件中，與產(chǎn)品責(zé)任有最密切聯(lián)系的法律，往往是對原告比較有利的法律，這對保護原告的利益、保護消費者和受害人的利益是一致的。這正是當代產(chǎn)品責(zé)任法律適用的發(fā)展趨勢。

2.2.3 適用多項連接點、靈活選擇法律適用原則

從80年代起，產(chǎn)品責(zé)任的法律適用已不同于一般的侵權(quán)行為法律適用。一些國家已對產(chǎn)品責(zé)任單獨立法，制定特殊的法律適用原則；有的國家在沖突規(guī)范中采用多種連接因素以確定產(chǎn)品責(zé)任的法律適用。如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第135條規(guī)定：涉外產(chǎn)品責(zé)任的原告可以在以下法律中選擇：1、加害人營業(yè)地或習(xí)慣居所地法律；2、取得產(chǎn)品所在地國家的法律，除非加害人能證明其產(chǎn)品通過商業(yè)渠道進入該國未經(jīng)他的同意。這樣，原告可以通過多項連接點、而不是單一的連接因素選擇法律。對于法律中列出的三個連接點，即加害人的營業(yè)機構(gòu)所在地、慣常居所地或產(chǎn)品取得地，在產(chǎn)品責(zé)任案件中都比較容易確定，也方便審理案件的法院能及時、有效地保護受害者的利益?？梢哉f，瑞士國際私法對涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的規(guī)定比較合理，具有較大的針對性和可操作性。[10]

除了在產(chǎn)品責(zé)任法律適用方面放棄了單一的侵權(quán)行為地法以外，歐美國家還注重產(chǎn)品責(zé)任方面的國際立法，強調(diào)國際公約的調(diào)整作用。目前，歐洲有兩個關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任實體法的國際公約：一是1976年通過的《斯達拉斯堡公約》，這是歐洲理事會為統(tǒng)一成員國的產(chǎn)品責(zé)任法而制定的。該公約對產(chǎn)品責(zé)任適用嚴格責(zé)任原則，并規(guī)定損害賠償只限于人身傷害及死亡，不包括財產(chǎn)所造成的損失。公約最大的特點是，允許各締約國繼續(xù)保留有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的國內(nèi)法，公約則作為對受害者提供更多救濟手段的有效補充；二是1985年通過的《歐洲共同體產(chǎn)品責(zé)任指令》?！爸噶睢币膊扇×藝栏褙?zé)任原則，其賠償范圍包括了人身傷亡和財產(chǎn)損害，并對賠償數(shù)額規(guī)定了最高限額。由于上述兩個公約都是區(qū)域性的，其適用范圍僅限于歐洲一些國家。因此，制定一個普遍接受的國際公約已成為當代產(chǎn)品責(zé)任法發(fā)展的一個新課題。1973年，海牙國際私法會議通過了一項《關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的法律適用公約》，試圖通過統(tǒng)一沖突規(guī)范來調(diào)和各國在實體法方面的沖突，這為國際上統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任法律適用作了有益的嘗試。該公約既保留了與侵權(quán)行為的法律適用基本一致的法律選擇原則，又采納了新的、多項選擇的法律適用規(guī)則，不拘于單一的聯(lián)系因素。公約規(guī)定的法律適用規(guī)則充分考慮到受害者與損害發(fā)生地國的利益，具有合理、靈活的解決問題的特點，已受到許多國家的關(guān)注。

3、中國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律制度存在的問題

中國現(xiàn)行的產(chǎn)品責(zé)任主要以《民法通則》中的侵權(quán)行為規(guī)定為基本原則。1993年頒布的《產(chǎn)品質(zhì)量法》雖然也規(guī)定了“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者承擔(dān)賠償責(zé)任”（第29條第1款），但其側(cè)重點是“產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任”，即產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者不履行法律規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，我國的“產(chǎn)品責(zé)任”制度往往與產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任相混淆；其次，由于《產(chǎn)品質(zhì)量法》第34條關(guān)于產(chǎn)品缺陷的認定、以及產(chǎn)品質(zhì)量標準的規(guī)定不明確，致使國內(nèi)學(xué)者對此也存在兩種不同的觀點：一種認為上述規(guī)定屬于產(chǎn)品責(zé)任中的嚴格責(zé)任原則；另一種則認為該條規(guī)定不屬于國際上普遍采用的嚴格責(zé)任原則。筆者認為，產(chǎn)品質(zhì)量法不能等同于現(xiàn)代意義上的產(chǎn)品責(zé)任法。從現(xiàn)有的法律、法規(guī)來看，我國至今尚未建立系統(tǒng)的產(chǎn)品責(zé)任法律制度，涉外產(chǎn)品責(zé)任法律則更不健全，比較突出的問題是在涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用方面十分混亂，沒有專門的規(guī)定。

3.1 關(guān)于適用《民法通則》中的侵權(quán)責(zé)任規(guī)定

《民法通則》第122條規(guī)定，“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當依法承擔(dān)民事責(zé)任?！睋?jù)此，一些學(xué)者認為我國的產(chǎn)品責(zé)任也適用嚴格責(zé)任。在司法實踐中，因涉外侵權(quán)行為引起的產(chǎn)品責(zé)任，我們還援用《民法通則》第146條的規(guī)定，即侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作侵權(quán)行為處理。顯然，這是一條涉外侵權(quán)行為之債的沖突規(guī)則，但它并沒有進一步規(guī)定涉外產(chǎn)品責(zé)任這一特殊侵權(quán)行為的法律適用原則。即如果在一起具體的涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中，我們無法確定一個發(fā)生在中國境外的產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)行為，依行為地法和中國法均構(gòu)成侵權(quán)時，應(yīng)適用哪一個國家的法律來確定

當事人的賠償責(zé)任？又如，當產(chǎn)品責(zé)任的受害方為中國人（即原告）時，我國法院是否可以根據(jù)行為地法（外國法）來確定賠償?shù)臄?shù)額？顯然，根據(jù)《民法通則》中關(guān)于一般涉外侵權(quán)行為的法律適用原則，并不能推導(dǎo)出對涉外產(chǎn)品責(zé)任這一特殊侵權(quán)行為的法律適用。[11]

3.2 關(guān)于《產(chǎn)品質(zhì)量法》中對責(zé)任主體的規(guī)定

93 年的《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)從事產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售活動，必須遵守本法”。這一條款將產(chǎn)品責(zé)任義務(wù)主體的范圍限制在中國境內(nèi)，而對外國產(chǎn)品可能在我國境內(nèi)引起的產(chǎn)品責(zé)任沒有包括在內(nèi)。這一規(guī)定顯然不利于我國消費者向外國生產(chǎn)者或出口商提起產(chǎn)品責(zé)任訴訟，也不利于我國法院對涉外產(chǎn)品責(zé)任案件行使管轄權(quán)。

3.3 關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償規(guī)定

現(xiàn)行產(chǎn)品質(zhì)量法對損害賠償?shù)囊?guī)定只有補償性賠償。根據(jù)《產(chǎn)品責(zé)量法》第32條規(guī)定，對造成傷害的，應(yīng)賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者的生活補助費等；對造成死亡的，規(guī)定了喪葬費、撫恤費等。賠償范圍很窄，賠償數(shù)額較低，且沒有規(guī)定精神損害賠償。這在涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中，對中方消費者的保護十分不利。隨著大量進口商品投放到中國市場，由外國商品引起的產(chǎn)品責(zé)任問題也將隨之增加。按照現(xiàn)行法律的損害賠償規(guī)定，對生產(chǎn)者和銷售者根本起不到懲罰和威懾作用，更不利于保護中國的消費者。

以上所舉僅僅是立法上的不足。從法理上看，涉外民事法律關(guān)系需要實體法和沖突法來共同調(diào)整。對內(nèi)國而言，這二部分法缺一不可。現(xiàn)在的問題是，現(xiàn)有的調(diào)整產(chǎn)品責(zé)任方面的法律大多是實體法，且主要考慮的是國內(nèi)的情況，對涉外因素的法律規(guī)定很少或根本就沒有規(guī)定；在沖突法領(lǐng)域，僅有的幾條法律條款又過于原則、簡單，缺乏可操作性。立法上的滯后必然導(dǎo)致司法上的矛盾和困惑，因為《民法通則》的原則規(guī)定留給司法的余地太大，而原本零星的國際私法又沒有對針下藥的規(guī)定，直接調(diào)整產(chǎn)品責(zé)任法律關(guān)系的產(chǎn)品質(zhì)量法與消費者權(quán)益保護法又缺乏互相協(xié)調(diào)，……這些問題都是涉外產(chǎn)品責(zé)任立法中必須考慮的一些重要因素。

3.4 與國際“接軌”問題

所謂“接軌”，一般是指我國的國內(nèi)法如何與國際上的保護水平和保護標準相當。法律上的接軌不比其他物質(zhì)領(lǐng)域，可以引進或購買。即使制定一部高水平的法律，也不一定能產(chǎn)生良好的社會效果。因此，籠統(tǒng)地講接軌是不準確的。就產(chǎn)品責(zé)任法而言，“接軌”主要應(yīng)考慮以下二方面因素：（1）是可能性。我國現(xiàn)行的產(chǎn)品責(zé)任法律對有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定過于原則、抽象，且至今還沒有涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用專門規(guī)則，與發(fā)達國家相比距離太大，難以接軌。如關(guān)于損害賠償?shù)臄?shù)額，發(fā)達國家的高額賠償與我國較低的賠償標準相差很大。這些距離主要與經(jīng)濟發(fā)展水平有關(guān)。在現(xiàn)有條件下，這些領(lǐng)域“接軌”的可能性不大；（2）是必要性。由于產(chǎn)品責(zé)任已不再是國內(nèi)法所能解決的問題，各國都十分重視這一領(lǐng)域的國際做法，采納國際公約的有關(guān)規(guī)定。這個問題涉及到國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，即怎樣使國際公約或慣例納入本國法中。例如，關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的概念。目前國際上較為通行的觀點是，產(chǎn)品責(zé)任是指產(chǎn)品因存在缺陷，導(dǎo)致消費者、使用者或其他第三人的人身傷害或財產(chǎn)損失而應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任?？梢姡a(chǎn)品缺陷是承擔(dān)責(zé)任的基本條件。一般認為，產(chǎn)品缺陷主要指產(chǎn)品安全性方面的缺陷。判斷“缺陷”的標準并不僅僅以有關(guān)行業(yè)標準為依據(jù)，而是看該產(chǎn)品是否安全，是否對使用者造成危害。這里，“安全”是首要因素。我國對產(chǎn)品責(zé)任的看法與上述觀點不同。比較權(quán)威的意見有二種：一是產(chǎn)品責(zé)任是指產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，即產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家的有關(guān)法律、法規(guī)、質(zhì)量標準等要求，給消費者或使用者造成損失后應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。如行政、民事和刑事責(zé)任等；二是產(chǎn)品責(zé)任是指因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人人身傷害或財產(chǎn)損失應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任。比較我國與國際上的通行做法，其分歧是明顯的。我國的產(chǎn)品責(zé)任概念主要以產(chǎn)品質(zhì)量為中心，質(zhì)量不合格或不符合特定要求是承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的基本條件。這里，產(chǎn)品“合格”與否是首要指標。“不合格”與“缺陷”是衡量產(chǎn)品的二種方法。因此，我們應(yīng)在觀念上、法律界定上將“產(chǎn)品”、“產(chǎn)品缺陷”的定義、標準與國際接軌，這也是適用國際公約或國際慣例的前提。[12]

4 對完善我國涉外產(chǎn)品責(zé)任制度的建議

4.1 加快涉外產(chǎn)品責(zé)任的沖突法立法

一般認為，產(chǎn)品責(zé)任屬于一種侵權(quán)行為。按照傳統(tǒng)的國際立法，應(yīng)適用侵權(quán)行為    立法的角度，與涉外產(chǎn)品責(zé)任法關(guān)系最密切的是國際私法。從某種意義上說，加強我國的涉外產(chǎn)品責(zé)任立法，其首要任務(wù)是制定涉外產(chǎn)品責(zé)任的管轄權(quán)原則和調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任的沖突規(guī)則。我國至今沒有一部國際私法典，現(xiàn)行調(diào)整國際私法方面的法律、法規(guī)大多規(guī)定在不同的法律、法規(guī)里（如前所述）；還有相當一部分是司法解釋，如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見》中有18條20款?？梢哉f，這些條款包括了我國國際私法的主要內(nèi)容。從現(xiàn)有的法律來看，我國國際私法的特點是：立法少而司法解釋多；實體法多而訴訟法少；基本原則多而具體規(guī)定少。

就涉外產(chǎn)品責(zé)任法律而言，現(xiàn)行國際私法主要根據(jù)民法通則中關(guān)于侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則和民事訴訟法中有關(guān)涉外民事訴訟程序的規(guī)定來處理。由于法律本身規(guī)定得比較簡單、原則，或根本就沒有規(guī)定，司法實踐中也就無法可依，或無法正確適用法律。有關(guān)涉外產(chǎn)品責(zé)任的管轄權(quán)與法律適用問題，至今沒有專門的法律規(guī)定。因此，在完善我國國際私法時應(yīng)增加以下內(nèi)容：

4.1.1 關(guān)于涉外產(chǎn)品責(zé)任案件的管轄權(quán)

管轄權(quán)是涉外民事法律關(guān)系中首先要解決的一個重要問題。我們在確定涉外產(chǎn)品責(zé)任案件的管轄權(quán)，應(yīng)遵守兩個基本原則：一是維護我國法院對涉外產(chǎn)品案件的管轄權(quán)；二是便于我國消費者和使用者對外國生產(chǎn)者和銷售者起訴。[13]

根據(jù)我國現(xiàn)行民法規(guī)定，因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身傷害的行為，屬于侵權(quán)行為。根據(jù)我國民事訴訟法第22條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地人民法院管轄?！币郧謾?quán)行為地確定管轄，便于法院調(diào)查證據(jù)，并可節(jié)省訴訟費用。對于什么是侵權(quán)行為地，按照一般立法通例，侵權(quán)行為地應(yīng)包括行為實施地和損害發(fā)生地。我國審判實踐也對侵權(quán)行為地作擴大解釋，即行為實施地和損害發(fā)生地均包括在內(nèi)。在制定我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法規(guī)時還應(yīng)具體明確以下原則：

行為實施地，即把加害者采取導(dǎo)致?lián)p害行為的所在地視作侵權(quán)行為地。如在法律條文上可表述為：凡是在中國境內(nèi)制造、銷售、裝配和修理的產(chǎn)品，其產(chǎn)品責(zé)任訴訟應(yīng)由中國法院管轄；

損害發(fā)生地，即把受害者受損害的地方視作侵權(quán)行為地。在法律上可表述為：凡損害結(jié)果發(fā)生在中國境內(nèi)的，其產(chǎn)品責(zé)任訴訟應(yīng)由中國法院管轄；

此外，作為例外規(guī)則，應(yīng)允許法官有一定的自由裁量權(quán)，即允許法官根據(jù)具體案件，作出靈活的裁定。如，對我國法律沒有規(guī)定的訴訟，如中華人民共和國法院認為案件與之有一定的聯(lián)系，且行使管轄權(quán)是合理的，中華人民共和國法院可以對該案件行使管轄權(quán)；反之，如果法律規(guī)定我國法院對該案享有管轄權(quán)，但法院認為行使管轄權(quán)對當事人及案件的審理均不方便，而其他法院對該案的審理更方便時，法院也可以決定不行使管轄權(quán)；或者，法院對享有管轄權(quán)的案件，認為其不能提供適當?shù)木葷?，也可以決定不行使管轄權(quán)。

在司法實踐中，涉外產(chǎn)品責(zé)任案件的特點主要表現(xiàn)在因進出口產(chǎn)品的缺陷而引起的侵權(quán)行為的產(chǎn)品責(zé)任。對有合同關(guān)系的產(chǎn)品

責(zé)任，一般按照與合同有關(guān)的法律進行調(diào)整。如果合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競合，受害人既可以根據(jù)合同要求被告承擔(dān)違反合同中有關(guān)產(chǎn)品品質(zhì)規(guī)定的違約責(zé)任，也可以要求被告承擔(dān)致人傷害和財產(chǎn)損失的侵權(quán)責(zé)任。究竟以何種理由為依據(jù)提起訴訟，法律應(yīng)明確規(guī)定，允許原告選擇對其最為有利的管轄地提起訴訟。

4.1.2 關(guān)于涉外產(chǎn)品責(zé)任案件的法律適用

涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中的法律適用問題，一是本國法的規(guī)定，二是該法律關(guān)系所涉及的外國法的規(guī)定與處理該關(guān)系的法院地法對同一問題規(guī)定不一致而產(chǎn)生的法律沖突。[14]適用何國法律，直接牽涉到能否有效地維護當事人的合法權(quán)益，尤其是對受害人的合理保護。我國現(xiàn)行法律有關(guān)法律適用原則的規(guī)定主要在《民法通則》第8章、以及最高法院的有關(guān)司法解釋。如：《民法通則》第142條規(guī)定：中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外，中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。――關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。上述規(guī)定過于原則，缺乏操作性。建議在修改法律時，確立以下具體原則：

最密切聯(lián)系原則。侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為發(fā)生時與侵權(quán)行為及當事人有最密切聯(lián)系的國家的法律。對最密切聯(lián)系的推定，應(yīng)具體規(guī)定一些因素：1原告選擇法律原則，對于因產(chǎn)品缺陷造成受害人人身、財產(chǎn)損失的，允許原告選擇以下法律。2補充原則，如適用上述規(guī)則而推定的法律與當事人及侵權(quán)行為沒有密切聯(lián)系，而與另一國家或地區(qū)有實質(zhì)性聯(lián)系時，可以適用另一國家或地區(qū)的法律。

將最密切聯(lián)系原則作為涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的基本原則，又增加了適當?shù)南拗茥l件，使法律適用更趨靈活、合理，這也是當代侵權(quán)行為法的發(fā)展趨勢。

“示范法”第126條規(guī)定：產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，當侵權(quán)行為地同時又是直接受害人的住所或慣常居所地或者被請求人承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機構(gòu)或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時，適用侵權(quán)行為地法。[15]如直接受害人的住所或慣常居所地，同時又是被請求承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機構(gòu)或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時，產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或者慣常居所地法。這條規(guī)則吸收了國際上的通行做法，對完善我國的涉外產(chǎn)品責(zé)任法律具有重要意義。

4.2 遵守并適用“國際慣例”

一般認為，“國際慣例” （international custom）是國際法最古老而重要的淵源，是國家間對于某種特定情形采用的某種特定的行為，并由此形成的習(xí)慣。這種習(xí)慣為國際社會共同遵守，經(jīng)過相當長時期后，各國以明示或默示的方法承認該習(xí)慣具有法律上的約束力，成為國際法的不成文法規(guī)?？梢哉f，大多數(shù)國家都承認或接受國際慣例，并將它納入本國法范圍，甚至高于本國法。我國在80年代立法中已明文規(guī)定，對于涉外民事法律關(guān)系的法律適用，在我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定時，可以適用國際慣例。在90年代一些立法中，尤其是一些專門領(lǐng)域的法律，更體現(xiàn)出尊重國際慣例原則。如1993年的《海商法》、1996年的《票據(jù)法》和1996年的《民用航空法》等。

就涉外產(chǎn)品責(zé)任法而言，我們所談的國際慣例主要是指，作為通例并被接受為法律的那部分國際習(xí)慣法，它已成為國際私法的一種“法源”或“法的淵源”。例如，關(guān)于法院管轄權(quán)或程序法規(guī)則方面的慣例，雖無直接的肯定性規(guī)范，但卻存在這樣一個限制性規(guī)定，即國家在行使立法或司法管轄權(quán)時不能超越一定的界限，如果超越了，其立法或司法行為或判決都不可能得到其他國家的承認和執(zhí)行。最簡單的例子就是，未經(jīng)其他國家的明示或默示，一國不得審理以外國國家為被告或以外國國家財產(chǎn)為訴訟標的的案件。在涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中，管轄權(quán)與程序法規(guī)則的重要性已不必重復(fù)。我們要強調(diào)的是，在這些領(lǐng)域尊重國際慣例是十分重要的，這也是與國際“接軌”必不可少的內(nèi)容。

我國現(xiàn)行法律對適用“國際慣例”的規(guī)定有以下三個特點：其一，可以適用的情況。在我國法律和我國參加的國際條約沒有規(guī)定的情況下，可以適用國際慣例。（如《民法通則》第142條、《海商法》第268條、《票據(jù)法》第96條、《民用航空法》第184條都有類似的規(guī)定）其二，不能適用的情況。對違反我國社會公共利益的，則一概不能適用。其三，在訴訟程序方面，至今未規(guī)定在必要時可以適用國際慣例。我們認為，這個空白應(yīng)予填補。在修改我國的民事訴訟法時應(yīng)增加這方面的規(guī)定，同時，在國際私法立法中，對涉外民事訴訟規(guī)則應(yīng)加以具體規(guī)定，增加在必要時可適用國際慣例的規(guī)定。

4.3 應(yīng)加入《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》

1972 年的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》（以下簡稱“公約”）是海牙國際私法會議通過的一個重要公約，也是迄今為止唯一一部國際性產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約，我國至今還沒有參加。學(xué)術(shù)界大多數(shù)的觀點是，我國現(xiàn)階段加入公約的條件還不具備，主要理由是：我國產(chǎn)品質(zhì)量法與發(fā)達國家的法律差距太大，而公約的規(guī)定對發(fā)達國家較有利。如公約對法律適用問題規(guī)定為適用被害人的慣常居所地及損害發(fā)生地法。在因中國產(chǎn)品質(zhì)量問題而引起的訴訟中，適用被害人國家法，往往就是發(fā)達國家的法律，而這些國家的法律對產(chǎn)品責(zé)任者的處罰又十分嚴厲，如此將會加重我方的賠償責(zé)任。筆者認為，上述理由在我國尚未加入WTO階段可能成立，但加入WTO后客觀上要求我國的社會主義市場經(jīng)濟應(yīng)符合市場經(jīng)濟的運作規(guī)律。傳統(tǒng)的觀點和做法，至少存在以下兩個不利因素。其一，不利于我國產(chǎn)品質(zhì)量迅速提高。產(chǎn)品的生命力來自質(zhì)量，受市場競爭考驗。沒有壓力和刺激（包括對產(chǎn)品質(zhì)量的懲罰機制），很難有效地提高產(chǎn)品質(zhì)量，更不用說具有國際競爭力。產(chǎn)品不過關(guān)，最終仍然影響對外經(jīng)濟貿(mào)易。靠法律上或政治上的保護，只能在短時期內(nèi)有效，并不是長久之計；其二，不利于我國健全市場經(jīng)濟機制、推進市場經(jīng)濟法治。從各國立法來看，有關(guān)調(diào)整經(jīng)濟領(lǐng)域的法律，尤其是反應(yīng)市場經(jīng)濟特征的法律，比較容易統(tǒng)一或大多趨向一致，這是經(jīng)濟規(guī)律使然。我國改革開放以來已陸續(xù)加入了一些保護知識產(chǎn)權(quán)國際公約（盡管目前我國在保護知識產(chǎn)權(quán)方面的水平與國際公約的要求還有很大距離），這也反應(yīng)了我們對經(jīng)濟規(guī)律的重新認識。

此外，我們也應(yīng)看到公約規(guī)定的法律適用原則比較合理，兼顧到發(fā)達國家和發(fā)展中國家的利益，兼顧到保護消費者和生產(chǎn)者之間的利益平衡。例如，公約關(guān)于法律適用的規(guī)定拋棄了單一的法律適用原則，代之以多連接點的重疊和組合，并設(shè)計了一些限制條件。公約對確定產(chǎn)品責(zé)任準據(jù)法的連接點共有4個：① 損害發(fā)生地；② 直接受到損害者的慣常居所地；③ 被告的主要營業(yè)地；④ 直接受到損害者取得產(chǎn)品的所在地。[16]

為了平衡各方的利益，公約在法律適用中設(shè)定了一些限制。如，為了保證被告不受不可預(yù)見的或不公正的法律適用，公約第7條規(guī)定：如果被控負有責(zé)任的人證明他不可能合理地預(yù)見該產(chǎn)品或他自己的同類產(chǎn)品經(jīng)由商業(yè)渠道在該國出售，則根據(jù)第4條、第5條、第6條規(guī)定的傷害地所在國法和直接受害人慣常居所國法均不適用。公約還規(guī)定，不論適用何國法作為準據(jù)法，都應(yīng)考慮產(chǎn)品銷售市場所在國家通行的有關(guān)行為規(guī)則和安全規(guī)則，

并允許所在地法院有一定的自由裁量權(quán)，即對所適用的有關(guān)國家的規(guī)則進行選擇。這些特點使公約加入國能比較好地處理跨國產(chǎn)品責(zé)任案件。考慮到公約的上述特點，筆者認為在完善我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法的同時，應(yīng)盡早加入該公約。

結(jié)  論

值得一提的是，中國國際私法學(xué)會有關(guān)專家起草了一份《中華人民共和國國際私法（示范法）》草案，其中對涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用作了專門規(guī)定。如“示范法” 第126條規(guī)定：產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償， 當侵權(quán)行為地同時又是直接受害人的住所或慣常居所地或者被請求人承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機構(gòu)或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時，適用侵權(quán)行為地法。如直接受害人的住所或慣常居所地，同時又是被請求承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機構(gòu)或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時，產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或者慣常居所地法。這條規(guī)則吸收了國際上的通行做法，對完善我國的涉外產(chǎn)品責(zé)任法律具有積極的意義。

雖然我國的涉外產(chǎn)品責(zé)任制度還有許多亟待修改之處，但是我們有充分的理由相信，隨著中國立法的完善和發(fā)展，人們法制意識的加強，中國的涉外產(chǎn)品責(zé)任制度必將得到進一步完善，必將更好的保護我們國家消費者的權(quán)益。

參 考 文 獻

[1]  ，燕平。對完善中國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律的思考與建議，1999（7）

[2]  。國際經(jīng)濟法學(xué)。中國政法大學(xué)出版社，1999，266

[3]  American Law Institute‘s Restatement of Conflict of Laws，§332（1934） [4]  韓德培。國際私法。高等教育出版社，2000，205

[5]  Kilberg v.Northeast Airlines，Inc.，9 N.Y.2d 34，1961

[6]  Tebbens.International Products Liability.1980，the Hague，p.290

[7]  Tebbens.International Products Liability.1980，the Hague，p.109

[8]  最高人民法院公報，1981（1）

[9]  李雙元，鄧杰。國際社會本位的理念與法院地法適用的合理限制，2001（5）

[10]  See Cheshire and North. Private International Law.1992（12），552-557

[11]  美國法學(xué)會。第二次沖突法重述，145

[12]  馬漢寶。國際私法論文選集。五南圖書出版公司，117

[13]  Currie.Selected Essays on the Conflicts of Laws.1963，229

[14]  Traynor.Is This Conflict Really Necessary，1959

[15]  Maccann v.Atlas Supply Co. 325 F.Supp.，1971

[16]  Turcotte v.Ford Motor Co.， 494 F.2d，1974

[17]  美國：聯(lián)邦地區(qū)法院判例補編。1975，732

[18]  DC Zwolle，F(xiàn)ebruary 18，1976，23 NILR 364 （1976）

[19]  袁泉。荷蘭國際私法研究。法律出版社，2000，207

注釋：

[1]。對完善中國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律的思考與建議，1999（7）

[2]。國際經(jīng)濟法學(xué)。中國政法大學(xué)出版社，1999，266

[3] American Law Institute‘s Restatement of Conflict of Laws，§332（1934）

[4]韓德培。國際私法。高等教育出版社，2000，205

[5] Kilberg v.Northeast Airlines，Inc.，9 N.Y.2d 34，1961

[6] Traynor.Is This Conflict Really Necessary，1959

[7] Maccann v.Atlas Supply Co. 325 F.Supp.，1971

[8]美國法學(xué)會。第二次沖突法重述，145

[9]袁泉。荷蘭國際私法研究。法律出版社，2000，207

[10] See Cheshire and North. Private International Law.1992（12），552-557

[11]最高人民法院公報，1981（1）

[12]李雙元，鄧杰，熊之才。國際社會本位的理念與法院地法適用的合理限制，2001（5）

[13]韓德培。國際私法。高等教育出版社，2000，207

[14]參見（臺）馬漢寶。國際私法論文選集。五南圖書出版公司，117

篇10

論文內(nèi)容摘要：在國際民商事訴訟或仲裁中，有時候會遇到當事人沒有選擇法律或者當事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒有得到適用，這有違于當事人意思自治，也有違于法的正義。所以應(yīng)當建立可預(yù)見性排除規(guī)則，以解決這樣的困境?？深A(yù)見性排除規(guī)則是和最密切聯(lián)系原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中的，這樣才能保證適用于調(diào)整當事人行為的法律可以或合理情況下應(yīng)該被當事人所預(yù)見。

意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展

國際私法是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學(xué)說相繼出現(xiàn)。為了解決國際民商事關(guān)系的法律適用問題和闡述其根據(jù)，不同時期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說。法國法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評述》一書中提出的“意思自治”學(xué)說在國際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產(chǎn)生了深遠的影響。

杜摩蘭認為，在合同關(guān)系中，當事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯(lián)系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業(yè)所在地或居住所在地的國家”。但是該學(xué)說產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后，它才陸續(xù)被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據(jù)法最為普遍的原則。“現(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)?！皻W洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權(quán)行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國際離婚法》規(guī)定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當事人在法律適用上意思自治等。

值得一提的是，從20世紀中葉開始，隨著最密切聯(lián)系原則成為當代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經(jīng)進入以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關(guān)系的主要原則。但是，最密切聯(lián)系原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。最密切聯(lián)系原則系指：涉外法律關(guān)系應(yīng)受與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯(lián)系原則在實踐中具有了確定性和可預(yù)見性，是對最密切聯(lián)系原則的必要限制。最密切聯(lián)系原則是主觀標準，特征履行理論是將最密切聯(lián)系原則最大限度地客觀化。

法律適用中的可預(yù)見性及排除規(guī)則

法律的存在，應(yīng)當起這樣一種作用，當人們作出某種行為的時候，他們可以預(yù)先估計到自己行為的結(jié)果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預(yù)測作用。法律還應(yīng)當起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導(dǎo)人們在法所允許的范圍內(nèi)從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預(yù)測作用和法律的指引作用是相輔相成的。基于法律應(yīng)當具備這樣的作用的理論基礎(chǔ)，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關(guān)系的法律應(yīng)當是當事人在作出某一行為的時候可以預(yù)見或者應(yīng)當預(yù)見的法律，或者說，當事人有權(quán)利預(yù)見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結(jié)果。即法律適用和行為后果的可預(yù)見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。

杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學(xué)者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發(fā)展的本意正是體現(xiàn)法的這種價值，他們主張的尊重當事人對調(diào)整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關(guān)系的當事人預(yù)見自己行為的結(jié)果，有利于法的預(yù)測作用和指引作用的發(fā)揮。然而，如果當事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當事人行為時根本無法預(yù)見到也不應(yīng)當預(yù)見到的時候(不管判決結(jié)果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現(xiàn)的就不是當事人真正的意思自治。原因在它與當事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構(gòu)成意思表示。這時法的預(yù)測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領(lǐng)域中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產(chǎn)制等領(lǐng)域呢?眾所周知反致在這些領(lǐng)域里盛行，而意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在，其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領(lǐng)域，擴展到了婚姻家庭繼承等領(lǐng)域。再比如，當事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關(guān)系的實體法，就很有可能導(dǎo)致此種結(jié)果的發(fā)生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學(xué)者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。

杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當事人明示選擇；法院或仲裁庭應(yīng)當推定當事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法，即默示的意思自治。后來的學(xué)者們以及各國的司法理論關(guān)于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關(guān)于法院或仲裁庭推定出來的法律應(yīng)為當事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當事人的立場上分析將要適用的法律能否為當事人所預(yù)見值得懷疑。

可預(yù)見性排除規(guī)則對意思自治原則的突破