導語：如何才能寫好一篇合同管理的職責，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞:合同信用;工商行政管理;合同監(jiān)督管理;職責;法理

正文

市場經(jīng)濟的本質是契約經(jīng)濟,合同關系是契約經(jīng)濟最基本的法律關系,合同信用是社會誠信建設的重要基石。我國工商行政管理部門在履行合同監(jiān)督管理職責中,從規(guī)范行業(yè)合同行為到維護市場交易秩序,從促進企業(yè)發(fā)展到服務新農(nóng)村建設,合同監(jiān)督管理崗位上的工商人與時俱進,走在了新時代行政執(zhí)法隊伍的前列。在當前建設法治政府、服務政府的新形勢下,合同監(jiān)管執(zhí)法工作具有得天獨厚的理論基礎和潛在價值。

一、合同監(jiān)管工作的法理基礎

1.“契約自由原則”的變遷,開創(chuàng)了合同監(jiān)管工作的發(fā)展空間

“契約自由原則”(Freedom of Contract)即“合同自由原則”,是指當事人可以按照自己的意志自由地決定是否訂立合同,決定合同的內容以及合同的形式等。此原則與所有權絕對原則、過失責任原則共同構成了近代社會中商品自由交換的基本保障。但是,隨著市場經(jīng)濟的高度發(fā)展,過分地強調尊重個人意志,會造成壟斷行業(yè)對社會的支配。出現(xiàn)了擁有資源優(yōu)勢、信息優(yōu)勢、技術優(yōu)勢的一方,利用合同對弱勢的另一方予以侵害的現(xiàn)象。合同參與方的平等地位,“合同自由原則”這一賴以建立的基礎,已從根本上受到動搖,因此,對于契約自由原則的反省和批判也日益強烈,運用公平正義這一基本法律價值觀對合同行為進行限制,顯得勢在必行。

《合同法》規(guī)定:“工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自的職責范圍內,依據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定,對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為,負責監(jiān)督處理?！惫ど滩块T利用自身監(jiān)管地位的超然性,開展合同行政指導和監(jiān)督查處合同違法行為,避免一方自由的濫用而對他方自由的踐踏。這一職責正是消除自由的絕對性,使平等、公正與自由有機結合起來,確保整個社會的合同行為在誠實守信的原則下運行。

2.“契約信守精神”的傳承,奠定了合同監(jiān)管工作的理論基礎

一言九鼎、一諾千金、一言既出駟馬難追……這些載負著歷史文化的成語,都在傳遞著中國古代仁人君子堅守著的一個信念“守信”。法國啟蒙思想家盧梭,從另一個角度闡釋了“守信”的意義:人人生而自由,但卻無往而不在枷鎖之中。在現(xiàn)代社會,人一出生,各種各樣的規(guī)則就會對他產(chǎn)生效力。我們的社會之所以需要這么多的規(guī)則,原因就在于規(guī)則作為人們的一種生活方式,在為社會提供良好秩序的同時,還在總體上降低了治理社會的成本。規(guī)則的有效實施離不開規(guī)則的強制作用,但也不能僅依賴強制作用。理想的狀態(tài)是,每位公民都養(yǎng)成一種很強的規(guī)則意識,讓依照規(guī)則辦事成為一種習慣。這就是契約精神。 

中國古人的君子之風,法國思想家的啟蒙之聲,“穿越”到二十一世紀的今天,這種“守信”精神在履行合同監(jiān)管職責的工商人身上得以傳承。一方面是針對自己而言,要求自己嚴守職責、公正執(zhí)法、傾心服務,是為律己;另一方面是針對服務對象而言,要求他們“守合同重信用”,是為律人。

(1)用“合同文本工程”夯實合同履約的基礎。

合同示范文本,是由工商行政管理部門單獨制定或工商行政管理部門與其他有關主管部門聯(lián)合制定,經(jīng)過長期實踐、反復調研、評審、正式規(guī)定后再予以公布,具有合法性、公平性和完整性,是從交易的源頭上規(guī)范合同行為,有著較高的社會效益。目前,除國家工商總局制定的合同示范文本以外,各地工商行政管理部門根據(jù)本地經(jīng)濟發(fā)展的情況,從“政府關心的難點問題,老百姓關心的熱點問題”入手,通過制定和宣傳推廣各類合同示范文本,解決老百姓消費領域的難題,行業(yè)涉及房地產(chǎn)轉讓、旅游、裝潢、物業(yè)管理等,從而有利地保護了廣大消費者的合法權益。

(2)用“守合同重信用”活動打造合同誠信的表率。

開展“守合同重信用”活動,是工商行政管理部門根據(jù)我國《民法通則》和《合同法》中規(guī)定的誠實信用原則,依據(jù)企業(yè)合同履約的客觀記錄,經(jīng)過嚴格評價、對合同履約信用程度達到規(guī)定標準的企業(yè),向全社會予以公示,是弘揚企業(yè)誠信守約行為,促進全社會良好信用觀念的形成,推動社會信用機制建立的一項重要措施。全國“守合同重信用”活動已開展20多年,在企業(yè)界形成了濃厚的氛圍,“守合同重信用”企業(yè)的社會公信力和市場含金量越來越高,各級工商行政管理部門以“守合同重信用”活動為平臺,改進工作方式,激勵企業(yè)信守合同,誠實履約,做誠實守信的表率。

二、合同監(jiān)管工作的法理價值分析

1.監(jiān)管工作長效化,實現(xiàn)公平正義的法律價值

公平和正義是法律的精神和靈魂,是執(zhí)法者應當始終奉行的核心價值觀。當前,我國社會主義市場經(jīng)濟體制初步建立,在訂立和履行合同配置資源的同時,市場的盲目性、無序性也相伴而生,具體表現(xiàn)為:合同欺詐等損害國家利益、公共利益的違法行為屢禁不止;“霸王條款”等侵害消費者合法權益的行為層出不窮;因當事人合同責任意識缺失導致的惡意違約行為屢見不鮮。因此,迫切需要強化合同監(jiān)督管理。工商部門在推廣合同示范文本、調解合同爭議的同時,依法嚴厲查處合同違法行為,是解決上述問題的有效手段。

合同監(jiān)管工作秉承公平正義的理念,以求權利義務相統(tǒng)一以及合同雙方的利益平衡,并最終實現(xiàn)實質意義上的公平與社會正義。

2.監(jiān)管方式多樣化,實現(xiàn)剛柔并濟的監(jiān)管價值

“十二五”時期是全面建設小康社會的關鍵時期,是深化改革開放、加快轉變經(jīng)濟發(fā)展方式的攻堅時期,也是工商行政管理部門提高監(jiān)管執(zhí)法效能、提升服務發(fā)展水平推進自身改革發(fā)展的重要戰(zhàn)略機遇期。在過去的30年,工商行政執(zhí)法過多地采取了剛性手段,為改變群眾心中“不是收費就是處罰”的形象,各級工商部門適時提出了“創(chuàng)新工作方式、服務經(jīng)濟發(fā)展”的理念,以動產(chǎn)抵押、訂單農(nóng)業(yè)、企業(yè)信用管理為重點,堅持依法行政、普法宣傳、指導幫扶多管齊下。

推進“訂單農(nóng)業(yè)”,服務“三農(nóng)”發(fā)展;拓展服務平臺,幫助企業(yè)破解融資難題;注重培育引導,加強企業(yè)信用管理等柔性合同監(jiān)管新方式,有效地彌補了剛性執(zhí)法的盲點,最終達到市場秩序誠信穩(wěn)定的監(jiān)管目標。

3.執(zhí)法辦案專業(yè)化,實現(xiàn)和諧安定的社會價值

法的和諧價值表現(xiàn)在:通過協(xié)調和化解不同的利益,來緩和矛盾、化解矛盾;通過協(xié)調同一主體內部或不同主體之間的自由與紀律、公平與效率、發(fā)展與穩(wěn)定等諸多方面的關系,來促進和諧。發(fā)揮法的和諧價值,要求在司法、執(zhí)法中嚴格依法辦事,在法律規(guī)定的方向和限度內,允許必要地自由裁量,加強法律監(jiān)督。

據(jù)有關部門統(tǒng)計,中國每年眾多的合同糾紛已經(jīng)給仲裁和訴訟機制帶來了巨大壓力,高昂的訴訟成本、困難重重的舉證程序,普通消費者的合同糾紛甚至無法得到解決,從而給社會穩(wěn)定帶來了潛在的威脅。工商合同監(jiān)管部門積極探索運用行政手段指導和介入民事法律關系的長效機制,完善監(jiān)管,制度治本。制定合同示范文本正是發(fā)揮行政力量的靈活性與主動性,從合同關系的源頭進行治理。通過規(guī)范、正義、公平的條款降低出現(xiàn)合同糾紛的機率,進而降低整個社會合同管理的成本,促使合同運行環(huán)境更加和諧。

在合同爭議進入訴訟或者仲裁程序之前,合同雙方當事人自愿的情況下,工商部門依據(jù)《合同爭議行政調解辦法》組織開展合同爭議行政調解工作,對合同爭議情況進行調查了解,并制定《合同爭議調解書》,經(jīng)合同爭議雙方簽訂生效。需要履行權利與義務的,工商部門將監(jiān)督簽訂雙方履行約定,使由合同爭議引發(fā)的矛盾及時化解,從而促進人們之間的和諧、促進社會的和諧。

三、以法理為視覺,探索合同監(jiān)管工作的路徑

當前,全球經(jīng)濟復蘇依然面臨嚴峻挑戰(zhàn),在保持經(jīng)濟增長的同時,各個國家都面臨進一步提高經(jīng)濟發(fā)展水平、改善民生的艱巨任務,在經(jīng)濟轉型和改革方面仍面臨挑戰(zhàn)。工商部門作為主管市場監(jiān)督管理的行政執(zhí)法機關,急需要在執(zhí)法中以經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的統(tǒng)一和諧作為價值追求的目標。當代中國又是一個社會經(jīng)濟發(fā)展不平衡的東方大國,法制現(xiàn)代化的任務十分艱巨。這就需要一個充分行使公共職能的強大國家的存在,需要依靠一個現(xiàn)代的、理性的、法制化的政治架構來推動法制的轉型,需要各級行政機關自覺地擔負起正確引導法律發(fā)展走向的時代責任。

站在新的歷史起點上,國家工商總局黨組書記、局長周伯華同志審時度勢提出了“五個更加”,既是重大的理論問題,又是重大的實踐問題?！案幼杂X服務經(jīng)濟發(fā)展”是根本任務,“更加高效加強市場監(jiān)管”是職能所在,“更加有為強化消費維權”是民生所系,“更加努力推進依法行政”是必然要求,“更加嚴格鍛煉干部隊伍”是基本保證。“五個更加”的靈魂是服務,要義是發(fā)展,它要求我們牢固樹立為民理念,切實增強服務意識、責任意識、創(chuàng)新意識、效能意識和協(xié)調意識,延伸職能不猶豫,挖掘潛力不懈怠,拓展服務不停步,不斷提高服務的效能、服務的層次和服務的水平。

1.增強服務意識,,更加自覺服務經(jīng)濟發(fā)展

在工作中牢記“服務”宗旨,擺正位置,增強服務意識。按照科學發(fā)展觀的要求,把管理寓于服務之中,把提供優(yōu)質、高效的服務作為工商行政管理工作的首要任務,把群眾滿意與否作為檢驗自己工作的重要標準,真正做到“權為民所用,情為民所系,利為民所謀”。要始終牢記我們的根基在人民、血脈在人民、力量在人民,無論是監(jiān)管還是執(zhí)法,出發(fā)點和落腳點都是保護人民的利益,更加自覺地運用工商監(jiān)管執(zhí)法權力為人民做事、謀利,使人民切身感受到工商人的存在、工商人的價值。

以人為本、真情為民,把提升服務質量與維權維穩(wěn)促經(jīng)濟發(fā)展有機結合。一是提升服務層次,由熱情服務向效率服務轉變,及時預見預測在服務經(jīng)濟發(fā)展中可能遇到的新情況新問題,注重提高服務工作的超前性,提前介入研究,及早應對。二是提升服務方式,由現(xiàn)場服務向網(wǎng)上服務轉變。充分利用信息化手段,加強與社會公眾交流和互動,全面提高辦事效率。三是提升服務舉措,由政策優(yōu)惠向機制創(chuàng)新轉變。在工作中倡導簡化環(huán)節(jié)、提高效率,積極探索,大膽嘗試,確保成效。

2.增強責任意識,更加高效加強市場監(jiān)管

增強責任意識,就要“在其位,謀其政;行其權,盡其職”。在實際工作中,就要努力做到:明確職責之所在,守土有責,胸中有數(shù),盡心竭力把職責范圍內的事情完成好。把責任意識貫穿于監(jiān)管工作的每一個環(huán)節(jié),促進工商職能有效發(fā)揮,樹立紅盾隊伍嶄新的風貌。

維護穩(wěn)定,促進和諧,把加強工商責任與強化市場監(jiān)管有機結合。堅持站在主動服務、解難幫困、利民惠企的角度,始終著眼“群眾得實惠”這一根本目標,全力做好助企融資、合同幫農(nóng)、紅盾護農(nóng)、整治合同違法行為等合同監(jiān)管服務工作。牢固樹立執(zhí)法是手段、規(guī)范是目的的理念,在嚴格執(zhí)法中更加注重抓治本、抓規(guī)范、抓信用建設。努力為企業(yè)、群眾解煩事難事,辦實事好事,取得看得見、摸得著的實際效果,贏得廣大經(jīng)營者與消費者的信賴與支持。

3.增強創(chuàng)新意識,更加有為強化消費維權

首先進一步解放思想,創(chuàng)新監(jiān)管理念。要調解好心態(tài),把自己從狹隘的思想籠子里解放出來,不能死守老一套,沉迷在過去的“經(jīng)驗主義”格局中。把上級部署與本地具體實際有機結合起來,創(chuàng)造性地開展工作。其次是創(chuàng)新工作方式,積極主動作為。公開監(jiān)管執(zhí)法的內容、依據(jù)、程序、標準和服務承諾,對違反承諾規(guī)定的嚴肅處理。不能僅滿足于會議部署和一般號召,要注重實效,提高工作效率,做到快想、快干、快出成效。

立足職能,開拓創(chuàng)新,把創(chuàng)新監(jiān)管機制與強化消費維權有機結合。適應市場經(jīng)濟秩序不斷完善、不斷健全、不斷規(guī)范運作的新形勢,努力在制度化、規(guī)范化、程序化和法治化上下功夫,做到高效率、高質量、高水平監(jiān)管。一是不斷拓寬監(jiān)管領域,堅持實體市場與虛擬市場監(jiān)管并重、低端市場與高端市場監(jiān)管并重,不斷拓展對新興行業(yè)、新興領域、新型業(yè)態(tài)、新型市場的監(jiān)管;二是將突擊式、運動式的監(jiān)管向長效、規(guī)范的監(jiān)管轉變,將事中監(jiān)管、事后處理向事前規(guī)范指導、預警防范轉變,探索建立依法、科學、高效的長效監(jiān)管機制,做好保護消費權益、提振消費信心、釋放消費潛力、升級消費結構等工作,努力把消費過程中的矛盾解決好,為社會和諧奠定重要基礎。

4.增強效能意識,更加努力推進依法行政

市場經(jīng)濟的發(fā)育與成熟,效能政府與法治政府的提倡,一方面要求工商部門改變以往那種單一的以強制為特征的行為方式,而更多地采用非權力性行政,借助柔性管理的方法,努力提高行政效能。另一方面要求工商部門努力推進依法行政,加快完善法治工商建設。工商部門作為政府進行社會主義市場監(jiān)管的行政執(zhí)法部門,努力推進依法行政、加快完善法治工商建設,是職責要求所在。更加努力推進依法行政,就是要轉變執(zhí)法理念,堅持嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法,創(chuàng)新執(zhí)法方式,提高執(zhí)法科技手段,強化執(zhí)法監(jiān)督。更加努力推進依法行政,加快完善法治工商建設,要加快完善工商行政管理法律法規(guī),切實加強執(zhí)法監(jiān)督,大力加強法制宣傳教育,創(chuàng)新執(zhí)法機制。

求真務實、精益求精,把高效行政與建設法治工商相結合。各業(yè)務部門分步推進,在嚴格依法履職盡責中落實法治工商建設長效機制。一是法制部門積極協(xié)調,對法治工商建設加強指導,進一步修改完善行政執(zhí)法評議標準,扎實做好規(guī)范性文件的審查和清理工作;建立訴訟與行政調解對接機制,提高行政調解、化解矛盾糾紛的效率,確保履行職責不越位、不缺位。二是大力提高行政執(zhí)法透明度,推進陽光執(zhí)法、和諧執(zhí)法,通過上網(wǎng)絡、上媒體、上墻面、上手冊等多種形式,向社會公開公示執(zhí)法權職的清單目錄和辦事流程。做到案情公開、調查過程公開、處罰結果公開,并通過案后逐一回訪,實現(xiàn)行政執(zhí)法法律效果與社會效果的和諧統(tǒng)一。

5.增強協(xié)調意識,更加嚴格鍛煉工商隊伍

一方面,工商行政管理工作較為復雜,涉及面比較廣泛,經(jīng)常會因為各職能交叉部門的多頭管理,給工商監(jiān)管工作帶來諸多不便,這就需要協(xié)調與外部環(huán)境的關系,增強本行政系統(tǒng)的適應力、創(chuàng)新力,形成多部門聯(lián)動執(zhí)法、齊抓共管的良好局面。另一方面,協(xié)調內部縱橫向的關系,以增強本行政系統(tǒng)的協(xié)作力、整合力。系統(tǒng)內部上下級之間、各部門之間形成整體的“合力”,為開展各項工作掃清障礙,以提高工作效率。

立足崗位,學以致用,把工商主體工作與建設工商隊伍有機結合。廣大工商行政管理干部就需要認真學習國家工商總局制定的《工商行政管理人員職業(yè)道德規(guī)范》(以下簡稱《規(guī)范》),在潛移默化中加深對《規(guī)范》的理解,真正把《規(guī)范》的基本要求轉化為自覺行為,切實增強服務科學發(fā)展的使命感和責任感,為推動工商行政管理事業(yè)改革發(fā)展貢獻智慧和力量。進而進一步提升隊伍素質,推動“政治上過硬、業(yè)務上過硬、作風上過硬”的干部隊伍建設不斷向更高水平邁進。

當前,我國既處于發(fā)展的重要戰(zhàn)略機遇期,又處于社會矛盾凸顯期,社會管理任務更加艱巨繁重,社會管理的重點在基層,難點在基層,出路也在基層。在目前政府維護市場秩序的職能部門中,工商部門是唯一能把維護市場經(jīng)濟秩序的觸角延伸到鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層中的部門,是唯一能夠進行市場主體準入、交易、競爭、退出全程監(jiān)管的綜合執(zhí)法部門。從此項意義上說,各級工商部門具有與眾不同的組織體系和職能優(yōu)勢,在加強和創(chuàng)新社會管理上大有可為。工商部門的紅盾衛(wèi)士順應當前的經(jīng)濟社會發(fā)展趨勢,不斷探索拓寬合同監(jiān)管新領域,關注民生多角度多渠道為消費者維權,必將為創(chuàng)新監(jiān)管手段、提升監(jiān)管水平、建設服務型政府作出有益的實踐。

參考文獻:

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[5]博登海默.法理學--法律哲學與法律方法[M].鄧正來,譯.北京:中國政法大學出版社,1999:368.

篇2

內容提要: 格式免責條款效力如何，合同法及其司法解釋都有明確的規(guī)定。不過，這些規(guī)定之間大都相互沖突，矛盾重重。為了化解矛盾，有必要先區(qū)分格式條款提供方是否違反說明或提請注意義務。違反者應視為沒有訂入合同，若沒有違反，則應區(qū)分4種不同情況而對效力進行規(guī)定。唯有如此，才能在格式免責條款上達成自由與公平的平衡。

自格式條款規(guī)定于《合同法》以來（《合同法》在第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。《合同法》第40條規(guī)定:格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?！逗贤ā返?1條規(guī)定:對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。），學界和實務界對之盡是批評之言而鮮有贊美之意。（理論界和實踐界在此方面有代表性的論文有:梁慧星先生在《中國法學》1999年第3期上發(fā)表的《統(tǒng)一合同法:成功與不足》、王利明先生在《政法論壇》1999年第6期上發(fā)表的《對《合同法》格式條款規(guī)定的評析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上發(fā)表的《格式條款實務問題比較研究》等。）為此，最高人民法院作出了司法解釋，希望給邏輯相互矛盾的《合同法》第39條和第40條(以下分別簡稱39條和40條)指明一條適用上的道路。（2009年5月13日起實行的最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》在第6、9、10條規(guī)定了格式條款。第6條:提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。第9條:提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規(guī)定，導致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。第10條:提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。）本來，在最高人民法院司法解釋作出以前，只存在《合同法》39條和40條之間的矛盾，可在司法解釋做出以后，法條與司法解釋以及司法解釋之間又呈現(xiàn)出了沖突。于是，在我國規(guī)定格式條款的《合同法》及其司法解釋之間存在以下三層矛盾:第一，《合同法》39條和40條之間的矛盾。若從字面理解，39條規(guī)定了提供方提請注意和說明免除與限制責任的義務，可40條無條件地認定這些條款一概無效，自然39條之義務毫無意義;第二，司法解釋第9條規(guī)定違反提示和說明義務的他方當事人享有撤銷權，而第10條卻規(guī)定違反上述義務且落入《合同法》第40條的5種情形時無效。顯然，司法解釋第9條和第10條之間在效力種類的規(guī)定上存在嚴重沖突;第三，司法解釋與合同法規(guī)定之間存在激烈沖突。司法解釋第9條規(guī)定違反《合同法》第39條規(guī)定者可撤銷，但《合同法》第40條規(guī)定的卻是無效，即使按照司法解釋第10條這些情形的無效也必須附加違反39條之條件，因此司法解釋與合同法的規(guī)定實則大相徑庭。鑒于上述三層沖突與矛盾的存在無論在課堂教學、實踐處理和理論研究上都將產(chǎn)生巨大分歧并引發(fā)嚴重問題，因此，有必要將整個格式條款法律規(guī)制體系條理化，從而盡量減少理論和實踐上的矛盾，最大限度地避免有法卻無從可依的境地。本文正是基于此而展開。

一、格式條款與合理的不公平

從《拿破侖法典》在第1134條規(guī)定“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力”以來，合同自由原則便確立了它在近代合同法中的基礎地位[1]。隨著工業(yè)化的推進，批量生產(chǎn)和銷售在市場中占有越來越大的份量。為了減少交易成本，基于對批量銷售中合同模本的探索與總結，在現(xiàn)實中便出現(xiàn)了諸多由一方提供已經(jīng)擬定好條款的契約，另一方不再具體參與單個條款的協(xié)商與制定，只具有附和與否的權利。（對于格式條款的定義，也有兩點值得斟酌之處。根據(jù)現(xiàn)行合同法的規(guī)定，“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。首先，將認為格式條款界定為“當事人重復使用”頗值疑問。在現(xiàn)實中，很多格式條款并非當事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此時將定義嚴格限定在當事人怕與事不符;其次，格式條款制定出來后，是否重復使用只是其偶然屬性，并非其必然特點。因此，建議立法在修訂時將格式條款定義改為“格式條款是由當事人一方預先提供，對方當事人只具有附和與否權利的條款”。）如今，標準化的格式合同已成為了合同法的主要問題之一，因為在標準化合同下，盡管需要雙方當事人簽字蓋章，名義上似乃合意的結果，事實上非提供方往往沒有就格式條款提出自己見解的真正自由。此時，持契約自由乃合同法根本的人會疑問:格式條款是契約自由的體現(xiàn)還是對契約自由的妨礙。目睹了法人制度和壟斷的日益興盛之后，格式條款的普遍運用更加使人深信不疑:它就是契約自由的敵人。（在德國法上，契約自由如何轉向格式合同，羅伯特·霍恩教授等有精當?shù)拿枋龊褪崂怼?參見:羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G·萊塞．德國民商法導論[M]．楚建，譯．北京:中國大百科全書出版社，1996:94－96．)）問題是，作為社會發(fā)展必然產(chǎn)物的格式條款，正如弗里德曼教授所總結的，其存在的合理性至少有以下兩點支撐:降低起草合同的成本和減少雇員欺騙雇主的風險[2]。正因如此，以往契約中的特殊作法通過制度迅速轉變?yōu)闃藴驶谋?，其結果當然是節(jié)約了信息成本和再協(xié)商成本[3]。然而，盡管它在效率上產(chǎn)生的價值無與倫比，但從追求公平作為第一價值的法律而言，格式條款會否違背公平原則，似乎已不是一個問題。且看《歐盟債務條例與指令全集》“不公平條款”的第二種情形:“如果一個合同條款是事先起草的，而且消費者不能影響該條款的實質內容，則總是被視為沒有經(jīng)過逐一協(xié)商，特別是對于事先擬定的標準合同?！盵4]實踐中，更能引人反感的是阿狄亞教授所講的“標準格式合同一個極其普遍和令人討厭的特征是免責條款的存在”[5]。不過，格式條款在世界的通行卻是無需質疑的事實。因此，從源頭上取消格式條款從而消除不公平情形實不可能，惟一的辦法就是如何達成合理的不公平。對于規(guī)制格式條款的法律而言，合理的不公平正是其奮斗的目標。而要讓格式條款本身的不公平成為合理，必然要以本來的公平作為坐標。

合同法應有的公平應從其根基開始。合同法的目的在于規(guī)制交易，而交易的前提是對財產(chǎn)權的處分。既然交易關聯(lián)到對財產(chǎn)權的支配，因而誰擁有支配權、如何支配就成了這里公平性的基礎。所以，財產(chǎn)權人如何處分財產(chǎn)必定成為認定合同條款具有公平性的來源。民法的私權神圣原則告訴我們，每個人都是自己利益的最大決定者，當然對自己的私權擁有最終決定權。財產(chǎn)權也概莫能外。雙方協(xié)商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于當事人擁有對財產(chǎn)的支配權。易言之，合同條款之所以能產(chǎn)生合法義務而約束當事人，正在于它們是權利人自由處分意思的產(chǎn)物。因而，從本源上講，自由才是合同公平的根基。喪失了自由，公平必定成為無源之水無本之木。格式條款之所以不公平，正乃不自由。李永軍教授言，格式條款引起了人們對其公平性的懷疑，原由是它損害了契約自由[6]。那是否意味著自由達成的條款就必定公平?也不能作出這樣的推斷，否則《合同法》52條規(guī)定的5種無效情形以及《合同法》53條規(guī)定的兩種免責條款無效情形將不會存在。在排除這些與當事人自由無關的情況后，自由應當是格式條款具有公平性的朝向。

那么，以自由來矯正格式條款的不公平性是否已在合同法及其司法解釋中得到了體現(xiàn)?首先，從第40條來看，法律徑行規(guī)定一律無效，顯然對格式條款免責或限制責任的情形在處理上沒有顧及自由。因為非提供方在面對這些情形時沒有任何選擇的權利，只能依循法律的規(guī)定使之無效。不過，從合同法第41條來看，合同法在矯正格式條款上遵照的價值有了重大轉變。根據(jù)41條的規(guī)定，當格式條款與非格式條款不一致時，以非格式條款為準。這表明，當事人自由協(xié)商的非格式條款是矯正格式條款不公平性的依托?？梢姡贤▽Ω袷綏l款的規(guī)定，在對待免責條款時完全不依據(jù)自由，而在解釋上據(jù)情況不同可以采用意思自治來矯正格式條款。其次，按照司法解釋的規(guī)定，其第9條主張完全根據(jù)自由來矯正，因為它規(guī)定對合同法39條第一款義務違反時的效力狀態(tài)為可變更、可撤銷。然而第10條卻遵循了合同法第40條的規(guī)定，違反39條第一款、屬于合同法40條那5項情況的統(tǒng)統(tǒng)無效。看來，司法解釋同樣采納了不同的矯正標準。這些不同的標準在調整格式條款時是否能消除或盡力避免格式條款的不公平性?它們之間會否相互齟齬?這些都需要以對合同法及其司法解釋的規(guī)定作出詳盡的探討為前提。

二、矯枉過正的《合同法》規(guī)定

《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39條和40條之間存在矛盾。他認為，按照第39條第一款規(guī)定，格式合同中的免責條款如果履行了提示義務和說明義務就有效?？傻?0條卻認定“免除其責任”的免責條款絕對無效，因而與第39條的規(guī)定相矛盾[7]。不過王利明先生認為，39條和40條之間不存在沖突。他說，39條規(guī)定的是對未來可能發(fā)生的責任予以免除，但第40條卻是對現(xiàn)在應當承擔責任的免除[8]。那《合同法》第39條和第40條之間究否存在抵牾?

這有必要先行闡釋第39條的規(guī)定。根據(jù)39條的規(guī)定，提供方有提請注意以及應對方要求予以說明的義務。顯然，該條的規(guī)定只是就正面的應當性進行了規(guī)定，對于違反或不違反情形卻全未涉及。亦即，對于違反或不違反39條第一款義務的情形究竟處于什么樣的效力狀態(tài)，至少從39條看不出來。不過，要想使39條成為一個完整的立法體系，必定需要上述兩方面的補充規(guī)定。從體系化視角而言，《合同法》第40條必定是對第39條的完善性規(guī)定。否則，第39條根本沒有意義而無從適用。按照第40條的規(guī)定，格式條款合乎這5種情形的一概無效。細觀該條，似乎和第39條并無聯(lián)系，因為它沒有特別提及若違反第39條則無效。不過，根據(jù)立法邏輯而言，第40條應當是第39條的立法完善。問題在于第40條是否真的完善了第39條?這有兩個考察標準。其一在于，看它是否完整了第39條的全部整體外延。上文已經(jīng)指出，第39條要想得到真正適用，必須囊括以下兩點:第一，當提供方違反規(guī)定的義務時，法律該如何處理;第二，當提供方?jīng)]有違反而非提供方也愿意接受時應當如何處理。第40條沒有進行區(qū)分，而是規(guī)定不管提供方有無違反，一概無效。若只從是否豐富了外延這個邏輯角度，它還是比較完整的。其二，具體內容上是否得到了完整的映射?！逗贤ā返?9條規(guī)定的對象是提供方免除或限制自己責任的格式條款，那作為完整的映射必定是對免除或限制其責任的條款進行完整規(guī)定。從《合同法》第40條規(guī)定的5類情形來看，第52條的規(guī)定是整個合同無效的規(guī)定，只要格式條款合乎52條的5項情況必定無效，不管格式條款內容如何;第53條是免責條款無效的規(guī)定，倘若格式條款落入其兩種情形之一，必定無效。但第53條指向的只是免責條款，并不包含限制提供方責任的條款;免除責任種類概念過于寬泛，完全是第39條免除的照搬，當然是其完整的映射，不過對它的理解應當結合第53條進行，指向的必定是不包含第53條兩種免責情形在內的一切免責類型;加重對方責任的規(guī)定，很多情況下可以說是限制自己責任的對立物。限制了自己責任，在利益對立的合同中必定加重對方責任;排除對方主要權利，這也可以當做限制自己責任的反映?？梢赃@么認為，在具體內容上第40條也完整反映了第39條規(guī)制的對象。因此，第40條在外延上基本上完善地補充了第39條的規(guī)定?？瓷先ピ谶壿嬌舷嗷パa充和完善的法條，它們之間是否還有矛盾?

筆者以為，要確定39條和40條之間是否存在矛盾，首先需指認矛盾。梁慧星先生之所以認為這里存在矛盾，是因為若提供方不違反上述義務則有效，而40條卻規(guī)定無效。概而言之，不違反39條第一款義務者有效是認定矛盾的前提。不過，無論從39條還是40條都不能作出這樣的解釋。根據(jù)當時的合同法立法草案第38條規(guī)定，“采用標準合同條款訂立合同的，提供標準條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標準條款的一方未盡到提示義務或者拒絕說明的，該條款無效”。（合同法立法草案文稿的引用，來自于《政治與法律》雜志于1999年刊登的《關于合同法草案的意見》專欄。(參見:徐士英．標準合同條款的三維規(guī)制思路[J]．政治與法律，1999，(1):7．)）后來，徐國棟教授擬訂的《綠色民法典草案》里直接將這兩個關系進行了闡明。（根據(jù)該草案第8分編之第40條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應遵循公平原則，經(jīng)與消費者協(xié)會協(xié)商后確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制自己一方責任的條款，按對方的要求對該條款予以說明，否則，該免除或限制責任條款無效。(參見:徐國棟．綠色民法典草案[M]．北京:社會科學文獻出版社，2004:509．)）若從其某個反面意義理解，盡到義務者自應有效。由此，39條所隱含的意思和40條的明文規(guī)定存在明顯沖突。因為提供方違反39條第一款義務者無效，而不違反則為有效，可40條卻不問是否違反一律無效。其對立性顯而易見?？瓷先?0條對39條進行了完美補充，使得39條規(guī)定的義務無論何種情況都可以被調整。但40條無條件地認定所有39條對應的對象無效，實際上必然否定提供方具有義務的意義，因為“提示不提示、說明不說明，該條款本身都無效，提示和說明純屬多余?！盵9]但有學者認為，39條的規(guī)制對象是格式條款的成立而非效力，屬于訂約的程序問題。因而，39條和40條之間不存在矛盾[10]。易言之，倘若違反39條規(guī)定的義務，那這樣的格式條款根本就未成立，自然不存在生效與否的問題。至于40條則是涉及到效力評價，因而兩者隸屬于兩個不同的領域，不能認定它們之間存在矛盾。這一觀點的合理性本文將在下一部分予以闡述，但以此認定不存在矛盾深值斟酌。誠然，將提供方對39條第一款義務的違反定性為不成立確實改變了邏輯前提，但這不是認定39條和40條矛盾的基礎。之所以兩個法條之間存在沖突，是因為事先確認提供方不違反義務則該格式條款有效。而一旦將前提落在了提供方的不違反義務上，則討論決定成立與否的訂立程序就毫無意義。如果提供方?jīng)]有違反義務而非提供方未表示反對或欣然接受，該條款必定已經(jīng)成立而呈現(xiàn)于效力評價。若按照合同法立法草案和學界的一般觀點而將之定性為有效，則必定和40條無效的規(guī)定相沖突。因此有學者認為，若否定兩者之間存在矛盾，實際上是在回避問題，不敢面對合同法的不足。不過該學者在論證上卻遵循了王利明先生的思路，認為將第40條的“責任”改成“義務”便會避免[11]。我們認為，責任既可以是將來可能發(fā)生的對義務的違反，也可以是現(xiàn)實的對義務的違反。第39條的義務肯定是指向將來可能發(fā)生的責任，因為那時尚在合同的簽訂中。但第40條對免責條款的規(guī)制卻是不分情形的，因而無論是將來可能的還是現(xiàn)實存在的一概無效。因此有學者認為，格式條款免除的是現(xiàn)在的責任還是將來的責任，本質上并無不同，對其合法性也沒有根本性的影響[12]。同時，若認為將“責任”變?yōu)椤傲x務”會改觀這一問題，這也是一種誤解。作為合同而言，沒有責任可以理解，但沒有義務在絕大多數(shù)合同下是不可理喻的，這完全不符合合同的起碼條件，這也是失權條款無效的原因所在。另外，現(xiàn)實中比比皆是的并非免除義務而是免除責任的條款，因而將“責任”改為“義務”將沒有多少適用余地。

當然，這樣的矛盾并不會給司法適用帶來任何困難，甚至對司法適用而言更為簡便、快捷。之所以學界和實務界對此批判之聲不絕于耳，不是從其適用上方便抑或邏輯上的全面，而是從其價值上而言的。格式條款之所以不公平，主要原因在于未體現(xiàn)合同自由原則。因而，合同自由原則是調整格式條款問題一個最重要的指針。但第40條卻不問情由一概規(guī)定無效，看上去是在保護非提供方的利益，實則取消了非提供方在某些情形下的選擇自由。例如，倘若格式條款并非52條和53條規(guī)定的無效情形，亦非免除自己主要義務和排除對方主要權利的失權條款類型，而僅僅是顯失公平，甚或免除的責任或限制的責任連顯失公平都談不上，此時為何還要否定非提供方對自己利益的處分自由?因此，第40條存在的最大問題便是替代了非提供方，完全取消了非提供方?jīng)Q定自己利益的自由。因而，第40條對格式條款的規(guī)定確乃矯枉過正，這也預示了修正第40條的方向所在。

三、難解的司法解釋再度矯正

最高人民法院的司法解釋正是沿著這個方向走的。司法解釋第9條規(guī)定，倘若提供方違反《合同法》第39條第一款規(guī)定的義務，導致對方?jīng)]有注意這些條款，對方當事人即可以撤銷這些條款。亦即，提供方違反39條的義務產(chǎn)生了可撤銷的效力。顯然，這一規(guī)定是針對第39條的違反情形而言的，是為了完善合同法第39條的規(guī)定?？梢姡勺兏?、可撤銷的規(guī)定表明了司法解釋的傾向，即努力按照當事人最大自由來矯正格式條款。賦予當事人撤銷權，相當于讓當事人自己決定相關格式條款的效力。不過，對這一規(guī)定的理解有三點需要注意:其一，司法解釋第9條沒有改變39條任何具體情形，仍然針對提供方免除或限制其責任的形態(tài);其二，提供方違反該義務的，格式條款為可撤銷，即在提供方違反當時以及在非提供方撤銷前這些條款皆為有效;其三，若提供方?jīng)]有違反這些義務，此時并未賦予非提供方撤銷權，那這些條款究竟是有效還是無效不得而知。正是因為司法解釋第9條有這三種如影隨身的無法摒棄的情形，才產(chǎn)生了后面諸多問題。

涌現(xiàn)出來的第一個問題便是司法解釋第9條和《合同法》第40條的關系。第40條規(guī)定只要具有這5種情況的格式條款一律無效，且毋需慮及提供方是否違反了39條規(guī)定的義務。稍一比較便可發(fā)現(xiàn)，司法解釋第9條在兩個方面改變了第40條的規(guī)定，即添加違反條件和將效力變更為可撤銷。假若司法解釋可以合法適用，那第40條的空間將只能是:提供方?jīng)]有違反義務但格式條款合乎第40條規(guī)定的5類情況的，一律無效。如此一來，在司法解釋和合同法規(guī)定所遵循的價值上出現(xiàn)了一個較為奇特的現(xiàn)象:違反義務者非提供方有撤銷權，而不違反義務者卻必定無效。從博弈論視角，格式條款提供方必定選擇對39條第一款義務的違反，因為不遵守第39條第一款的義務必然使得格式條款發(fā)生效力，即使對方當事人撤銷尚需撤銷權的行使且還有除斥期間的限制。顯然，司法解釋第9條鼓勵了提供方對自己應盡義務的違反，只因這一違反能給他帶來利益。同時，司法解釋作為最高人民法院的觀點，其對抗《合同法》第40條的合理性在哪?為什么憑空賦予非提供方撤銷權?這些都是司法解釋無法說清楚的。

產(chǎn)生的第二個問題是司法解釋第10條與《合同法》第40條的關系。司法解釋第10條明顯是針對《合同法》第40條而來的，但對第40條有重大改變，即附加了提供方對39條第一款義務的違反。如果適用司法解釋第10條，必須是提供方違反了義務且格式條款屬于第40條規(guī)定的情形?？梢姡痉ń忉尩?0條嚴格限定了第40條的適用范圍。倘若提供方?jīng)]有違反或雖然違反了但不屬于《合同法》第40條規(guī)定的5項情況也不無效，但具有何種效力卻不得而知。從法律適用上而言，司法解釋第10條明顯不如《合同法》第40條，因為它規(guī)制的范圍極其有限。一旦出現(xiàn)上述兩種情況法院該如何處理，尚無法可據(jù)。因此，若認定司法解釋出臺后即可取代合同法的規(guī)定，必定出現(xiàn)適用上的漏洞。

第三個問題乃司法解釋第9條和第10條之關系。司法解釋在針對《合同法》第39條和第40條作出解釋時統(tǒng)一附加了“違反第39條第一款義務”條件，但在對待提供方違反義務時卻有著天壤之別。第9條規(guī)定明顯是以相對方是否知悉為主，倘若因為提供方對義務的違反而不知悉，則非提供方可以撤銷這些條款。正如上文所述，這些格式條款的種類仍然是免除或限制其責任的條款，而這些條款主要反映在合同法第40條的5項情形中?？伤痉ń忉寘s在第10條明確規(guī)定違反這些義務且落入《合同法》第40條情形的格式條款一概無效，顯然與第9條存在激烈的沖突。因為第9條的格式條款在現(xiàn)實中主要表現(xiàn)為40條的5項情況，因而與第10條在調整對象上存在重合，但針對同樣的對象在相同的條件下卻有著不同的效力，這是匪夷所思的?？梢韵胂?，實踐中一旦出現(xiàn)提供方對《合同法》第39條第一款義務的違反且又屬于合同法第40條情形時，將導致法院抉擇的不知所措。

可見，最高法院司法解釋在法律適用上不但沒能真正意義上解決問題，反而使得問題更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的問題繼續(xù)存在，還帶來了司法解釋本身之間的嚴重沖突以及司法解釋與法律之間難以化解的矛盾。當然它的功績在于嘗試著打破鐵桶一塊的《合同法》第40條的規(guī)定，希望從意思自治視角給格式條款的矯正注入新鮮血液。

四、格式免責條款下應有的公平

綜上分析可知，格式免責條款之所以存在諸多問題，主要在于未進行分類規(guī)定。首先，合同法及其司法解釋并沒有真正按照“是否違反《合同法》第39條第一款義務來進行區(qū)分”?！逗贤ā返?0條完全不管是否違反義務，一概規(guī)定無效;司法解釋第9條和第10條只是討論了違反時法律該如何處理問題，至于沒有違反應當怎樣適用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解釋沒有就格式免責條款可能侵害的價值進行排列。合同法不分青紅皂白一律規(guī)定無效，乃是將強行性條款、合同根本性條款以及任意性條款統(tǒng)一對待。合同法一刀切的作法與合同法本身的立法理念不相符合。從《合同法》第三章有關“合同效力”部分可以看出，合同效力劃分為有效、無效、可變更、可撤銷以及效力待定。格式免責條款同樣作為合同條款為何要脫離一般性合同效力的規(guī)定?為何不能區(qū)分具體條款的不同情形而分別進行規(guī)定?最后，合同法及其司法解釋都沒有區(qū)分開第40條規(guī)定的5項情形，不清楚為何將加重對方責任、免除責任、排除對方主要權利與《合同法》52條、53條的強制性規(guī)定并列在一起。因此，要想使格式免責條款具有起碼的公平，需要依據(jù)這三個分類重新界定。 轉貼于 從第一個分類而言，倘若提供方違反了第39條第一款規(guī)定的義務，亦即沒有提請注意或予以說明，此時格式免責條款效力如何?根據(jù)合同法40條的規(guī)定，這樣的條款一律無效;而按照司法解釋的規(guī)定，則為可撤銷或無效。顯然，合同法及其司法解釋遵循了我國在此方面立法的傳統(tǒng)。如《保險法》第17條規(guī)定:保險合同中有保險人責任免責條款的，保險人應當向投保人說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。《消費者權益保護法》第24條規(guī)定:經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。問題是，這一傳統(tǒng)是否可行?從法律邏輯上而言，無效應是對已經(jīng)成立合同的評價。倘若合同尚未成立，則談不上生效與否?？梢?，立法與司法解釋將之作無效情形處理是以格式免責條款成立作為前提的。但格式免責條款成立了嗎?這涉及到提請注意和說明義務的意義。倘若提供方未提請注意或未作說明，此時對方當事人簽字蓋章，該如何進行認定。假若法律事先推定只要對方簽字蓋章，當事人對這些條款就達成了一致，那提請注意的義務何在?說明的義務何在?也許，現(xiàn)行《德國民法典》第305條第二款規(guī)定可為我們提供借鑒:只有在下列情形，合同當事人另一方贊同適用一般交易條款時，一般交易條款始構成合同的組成部分:1、使用人在訂約時明確地向另外一方當事人指明一般交易條款……[13]。根據(jù)王全弟先生等進行的概括，德國的一般交易條件法從兩個層面對一般交易條件進行了規(guī)制:第一，就一般交易條件是否納入合同條款之要件進行規(guī)定;第二，在第一層面的基礎上就這些條款進行法律規(guī)制，確定其效力[14]?？梢妼@些特別的格式條款而言，法律之所以規(guī)定提請注意和說明義務，正在于給這些條款設定一個準入的門檻。其實在德國，從舊的一般交易條款法到《德國民法典》的新債法，都遵循了這一原則[15]。易言之，倘若沒有提請注意或說明，將視這些條款沒有經(jīng)過相對方同意，因而該條款不得被訂入合同。在我國也有學者對此進行了嘗試性探討。如聶鑠、胡克敏先生認為，格式條款提供方對這些條款若違反第39條第一款義務的，應當認定為沒有訂入合同，自然不會發(fā)生效力[16]。陳鳴先生認為，若格式條款的內容不為對方所了解，就不得進入對方意思表示的范圍，不能進入合同而成為合同的條款[17]。喻志強先生亦認為，違反合同法39條第一款之義務，僅產(chǎn)生不訂入合同條款的效力，關涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以賦予提供方對于這些條款如此特別的義務，是因為這些條款對當事人雙方權利關涉甚大。假若提供方違反而相對方并未知悉，此時強行認定相對方已經(jīng)同意，違背了法律依據(jù)意思自治對格式條款進行的公平矯正?；诖?，筆者以為，只要提供方違反合同法第39條第一款之義務，即使他有足夠的證據(jù)證明相對方知悉這些條款，也不能認定相對方已經(jīng)進行了同意的意思表示。因此，提供方對自己義務的違反導致的必定是這些條款不被訂入合同，因而在這些條款上雙方當事人并未達成一致。依此理論，司法解釋第9條和第10條的存在并無合理性。因為這兩條的前提都是提供方對39條第一款義務的違反。

由上，合同法及其司法解釋對格式免責條款的規(guī)制只能發(fā)生在提供方?jīng)]有違背提請注意和說明義務的前提下。問題是，是否違反義務者皆無效?司法解釋對此沒有規(guī)定，而合同法規(guī)定為一概無效。其實，這樣一刀切的作法過于武斷，因為它無視格式免責條款的實際情況。為此，必須區(qū)分5種情形。第一，格式免責條款隸屬于的合同為《合同法》52條規(guī)定的無效合同，此時，格式條款必定無效;第二，若格式免責條款合乎《合同法》53條規(guī)定的無效免責條款種類，理當無效;第三，若格式免責條款指涉失權條款，即免除自己的主要義務或排除對方主要權利，此時合同一開始喪失了根基，應當認定為無效;第四，若格式免責條款涉及到的僅僅是上述以外的情形，但合同顯失公平的，應當認定為可變更、可撤銷;第五，若不屬于上述五種，應當為有效。

至于第三個分類，對它們的區(qū)分從明晰類型而言甚為重要。根據(jù)第二個分類提供的價值標準，我們可以將40條的5項情形進行這樣歸納。首先，《合同法》52條和53條規(guī)定的情形無效，這無可置疑;其次，對于“免除其責任”而言，應當界定為《合同法》53條規(guī)定外的免責條款，同時這一免責條款理當被限縮解釋為“免除自己履行主要義務而來的責任”。之所以要進行這樣限縮性的解釋，一方面與后面的“排除對方主要權利”相對稱，另一方面將“免除責任”與“限制責任”區(qū)分開來，否則“限制責任”沒有適用的空間?；诖耍梢詫ⅰ懊獬湄熑巍迸c“排除對方主要權利”合并為“失權條款”;最后，在對“加重對方責任”理解時，應當與39條第一款的“限制其責任”相對應（有學者已經(jīng)對此表明了看法。該學者認為，限制或減輕自己責任就相當于加重對方責任，而加重對方責任就等于限制或減輕了自己責任。(參見:任華．淺論格式免責條款的效力[J]．中央政法干部管理學院學報，2000，(6):49．)）。同時，有必要對“加重”兩字進行限制性解釋，只有導致“顯失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的責任無關痛癢，盡管嚴格從字義而言必定加重，但不能理解為法律意義上的“加重”。因此，只有加重對方責任到顯失公平的程度，才叫作這里的“加重對方責任”。有疑問的是，“加重對方責任”與民法上的“顯失公平”之間，并不具有必然聯(lián)系。因為“顯失公平”尚需訂立合同時雙方優(yōu)劣勢明顯作為前提。那么格式免責條款雙方在簽訂時是否具有如此不對稱的地位?本來，根據(jù)合同自由原則，合同義務應當基于當事人平等的交易能力而來的合同條款[19]，但現(xiàn)實中格式條款提供方往往為了規(guī)避自己的風險而將其進行單方面的轉移，此時對方當事人無力抗拒[20]。正如學者言，使用格式條款的工商業(yè)組織雖將消費者尊稱為“上帝”，但也通過格式條款將消費者馴服為奴隸，以至于消費者“上帝”的尊嚴只能從沿街叫賣的小商販那里才能獲取[21]。因此，由于格式條款提供方在專業(yè)知識、經(jīng)濟地位和信息掌握上的明顯優(yōu)勢[22]，若“加重對方責任”至顯失公平的程度，則完全合乎“顯失公平”的構成要件。基于上述分析，我們可以結合《合同法》第40條的規(guī)定將格式免責條款的情形分為三類:第一，《合同法》52條和53條規(guī)定的情形以及失權條款;第二，“加重對方責任”這一顯失公平情形;第三，其它。而對于這三種情形的效力認定，理當將第一種情況確定為無效，第二種認定為可變更、可撤銷，第三種為有效。

五、結論與修法建議

基于上述分析，筆者以為對格式免責條款的規(guī)制應當按照以下步驟進行。第一，規(guī)定格式免責條款提供方有提請注意和說明的義務，若違反這一義務視為雙方并未就該條款達成一致，因而這些條款不被認定為合同條款;第二，假若提供方?jīng)]有違反這些義務而對方當事人接受的，若這些條款合乎《合同法》52條和53條情形，應強制性地認定為無效;倘該格式條款符合失權條款情形，即屬于“免除自己主要義務”和“排除對方主要權利的”，亦應定為無效;如果上述格式條款只是“加重對方責任”的顯失公平條款，即應按照可變更、可撤銷來對待;不能被歸類到上述三種情況的，則統(tǒng)統(tǒng)有效。因此，筆者建議我國將來在修訂《合同法》時可以對格式免責條款進行這樣規(guī)定:

《合同法》第××條:格式條款是當事人一方預先提供，對方當事人僅享有附和與否權利的條款。

采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。違反上述義務者，該條款不被視為訂入合同。其它法律有特殊規(guī)定的，遵照其它法律進行（之所以設定兜底條款主要是參考《德國民法典》第305a條的規(guī)定。(參見:德國民法典[Z]．2版．陳衛(wèi)佐，譯注．北京:法律出版社，2006:100．)）。

《合同法》第××條:格式免責條款提供方盡了《合同法》第××條規(guī)定的義務，對方當事人未表示反對的，提供免責條款情形符合《合同法》第52條和第53條規(guī)定的，無效;提供的免責條款旨在免除自己主要義務和排除對方主要權利的，無效;提供的免責條款加重對方責任致使顯失公平的，可變更、可撤銷;其它情形的，有效。

注釋:

[1]拿破侖法典[Z]．李浩培，吳傳頤，孫鳴崗，譯．北京:商務印書館，1979:152．

[2]大衛(wèi)D弗里德曼．經(jīng)濟學語境下的法律規(guī)則[M]．楊欣欣，譯．北京:法律出版社，2004:185．

[3]柯武剛．史漫飛．制度經(jīng)濟學:社會秩序與公共政策[M]．韓朝華，譯．北京:商務印書館，2000:233．

[4]歐盟債法條例與指令全集[Z]．吳越，李兆玉，李立宏，譯.北京:法律出版社，2004:69．

[5]PS阿狄亞．合同法導論[M]．趙旭東，等，譯．北京:法律出版社，2002:16．

[6]李永軍．合同法[M]．北京:法律出版社，2004:57．

[7]梁慧星．統(tǒng)一合同法:成功與不足[J]．中國法學，1999，(3):108．

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[9]胡志超．格式條款實務問題比較研究[J]．人民司法，2001，(1):19．

[10]王宏軍．論格式條款的無效情形[J]．云南財貿學院學報，2004，(6):64．

[11]王素芬．格式條款效力評析[J]．遼寧大學學報:哲學社會科學版，2000，(4):44．

[12]任華．淺論格式免責條款的效力[J]．中央政法干部管理學院學報，2000，(6):49．

[13]Otto Palandt．Bürgerliches Gesetzbuch[M]．Bd2．verlag．München:CHBeck，2005:415．

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[18]喻志強．格式條款及其訂入合同[J]．云南法學，2000，(4):49．

[19]羅伯特A希爾曼．合同法的豐富性:當代合同法理論的分析與批判[M]．鄭云瑞，譯．北京:北京大學出版社，2005:10．

[20]羅伯特霍恩，海因科茨，漢斯G萊塞．德國民商法導論[M]．楚建，譯．北京:中國大百科全書出版社，1996:94－96．

篇3

關鍵詞：合同管理 法律隱患 制度

隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，各種貿易和經(jīng)營模式的不斷涌現(xiàn)，合同已成為企業(yè)與企業(yè)間，企業(yè)與個人之間經(jīng)濟合作的重要紐帶，合同管理本身也成為企業(yè)內部管理成功與否的一項有效衡量標準。企業(yè)只有對經(jīng)濟合同進行科學有效的管理，才能合理掌控和規(guī)避經(jīng)營活動中的法律風險，成為助推企業(yè)經(jīng)濟利益和管理水平的重要保證[1]。因此，加強現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)濟合同管理成為現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展中至關重要的一個問題。這就需要對現(xiàn)代企業(yè)在當前經(jīng)濟合同管理的現(xiàn)狀和問題有基本的了解，從而分析針對性的解決辦法，幫助企業(yè)不斷提高經(jīng)濟合同的管理水平。

一、現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)濟合同管理的現(xiàn)狀和問題

經(jīng)過三十年的改革開放，我國的現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展取得了長足進步，企業(yè)的經(jīng)濟合同管理也得到了很大加強。但在經(jīng)濟合同管理中還普遍存在著一定的問題，給一些企業(yè)的發(fā)展帶來了不良的影響，甚至造成重大損失，令人反思。

綜合本人實踐和近年來有代表性的企業(yè)經(jīng)濟合同案例，我國企業(yè)經(jīng)濟合同管理主要存在的問題可歸納為以下幾個方面：一是企業(yè)合同管理機構設置不完善，缺乏有效、有力的監(jiān)督管理和指導部門及專業(yè)人員，在開展各類經(jīng)濟活動及合同簽訂過程中忽略專業(yè)的法律法規(guī)方面的咨詢服務和支持，導致盲目行動和失誤。二是企業(yè)內部的經(jīng)濟合同管理制度不夠健全完善，流程不清晰，造成管理措施難以到位。比如多頭管理，造成職責模糊，主責不明，在執(zhí)行和管理中出現(xiàn)推諉或不管地帶；或制度和流程的接口環(huán)節(jié)不匹配，造成管理真空和缺位。三是忽略對法律法規(guī)更新的跟蹤，對新的法律法規(guī)、司法解釋不能及時、全面、充分的了解和掌握，仍依照舊的法律法規(guī)簽訂和執(zhí)行經(jīng)濟合同，引入誤區(qū)。四是合同資料管理不規(guī)范，不及時匯總歸檔，導致資料缺失、不完整，造成發(fā)生合同糾紛時維權困難。五是受長官意識的影響，急于求成而拍板，片面強調特事特辦而忽視了對風險的客觀分析。六是一些合同管理和工作人員的合同知識和法律意識不足，在合同細節(jié)上把關不嚴，在執(zhí)行操作上處置不當，埋下隱患。七是內部監(jiān)管機制不到位，導致合同印章使用的失控，給少數(shù)違法違紀人員以可乘之機，給企業(yè)帶來負面影響和經(jīng)濟損失。

二、如何加強現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)濟合同的管理

加強和提高現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)濟合同的管理，首先要強化經(jīng)營活動風險管控意識，建全企業(yè)內部的合同管理和法律服務的機構；企業(yè)應根據(jù)自身條件設立專門法律部門，配置專職法律人員，并建立與專業(yè)律師事務所的合作關系，在開展各項經(jīng)營活動和經(jīng)濟合同制定工作中，獲得充分的法律咨詢和指導，避免盲動而造成重大損失。二是須建立健全完善的企業(yè)合同管理制度。健全合理的合同管理制度是一個企業(yè)能夠實現(xiàn)經(jīng)營活動目標和健康穩(wěn)定發(fā)展的重要保證。在經(jīng)濟合同管理中，應理清和不斷優(yōu)化經(jīng)濟合同在簽訂、審核、履行以及結算的基本流程，建立與企業(yè)自身發(fā)展相匹配的合同管理制度，使得企業(yè)經(jīng)濟合同管理工作能夠與企業(yè)自身的各項發(fā)展互相適應；強化經(jīng)濟合同管理各項工作中的規(guī)律性和規(guī)范性建設，完善企業(yè)經(jīng)濟合同管理制度中的缺陷，實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)濟合同發(fā)展的科學化和規(guī)范化的管理[2]。其中，建立完善健全的經(jīng)濟合同的管理制度，還需要建立科學合理的合同簽訂的審查審批的各項制度，嚴格按制度和流程合理處理合同的訂立，履行、解除以及變更問題；將合同管理的科學化、規(guī)范化模式與企業(yè)中合同管理的相關部門職責相互結合，對參與經(jīng)濟合同管理的各個部門的工作內容制定相應的工作制度，明確各級管理人員的職責和義務，不斷優(yōu)化各項合同管理工作中各項業(yè)務的接口銜接，杜絕管理的模糊和真空地帶；三是企業(yè)的法律部門和專職人員必須時刻關注法律法規(guī)的更新動態(tài)，海外投資、經(jīng)營企業(yè)還必須及時了解當?shù)啬酥羾H的法律、公約的修訂和變更，及時、全面、充分的了解和掌握新的法律規(guī)定，及時分析對企業(yè)經(jīng)營活動的影響，為企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展提供合理的法律意見。四是加強和規(guī)范經(jīng)濟合同的檔案管理，做好基礎資料的管理工作，切實注意合同洽商、簽訂、履行、修改和結算各個環(huán)節(jié)的資料完整和歸檔，特別是不要忽視合同洽商過程中的函件資料以及合同附件的保管和歸檔，一旦發(fā)生合同糾紛，能提供充分的證據(jù)鏈材料。五是重視在企業(yè)內部普及與合同管理有關的各項法律知識，定期舉辦經(jīng)濟活動方面的法律、法規(guī)和合同管理知識培訓，不斷加強各級管理人員的合同風險防控意識，提高合同管理和經(jīng)辦人員的工作素質和水平，避免長官意識對合同簽訂、實施和管理工作的影響，減少合同經(jīng)辦和履行中的工作偏差。六是切實加強和實施內部監(jiān)管機制，嚴格合同印章的使用和登記管理，妥善保管企業(yè)印章。一旦發(fā)現(xiàn)問題應立即采取應對措施，及時避免給企業(yè)帶來進一步的負面影響和經(jīng)濟損失。

此外，企業(yè)還須加強檢查和考核工作，不定期檢查經(jīng)濟合同管理各項工作的履行情況，總結推廣成功的合同管理工作經(jīng)驗；依據(jù)法律妥善、及時處理經(jīng)濟合同糾紛的調解、協(xié)商以及仲裁等法律訴訟。

三、結語

經(jīng)濟合同是現(xiàn)代企業(yè)之間經(jīng)濟來往和合作的重要紐帶，經(jīng)濟合同管理本身也是企業(yè)內部管理成功與否的有效衡量標準之一。完善的經(jīng)濟合同管理是現(xiàn)代企業(yè)實現(xiàn)經(jīng)營目標和持續(xù)發(fā)展的重要支撐和保障。因此，高度重視和加強企業(yè)經(jīng)濟合同管理工作，建全企業(yè)內部合同管理和法律服務的機構，不斷完善合同管理制度，明確合同管理的各項工作和職責，持續(xù)優(yōu)化和改進合同管理流程，密切關注各類經(jīng)濟活動法律法規(guī)的動態(tài)，加強企業(yè)經(jīng)濟合同的檔案管理，重視普及合同管理有關的各項法律知識，加強各級管理人員的素質培訓工作，切實加強內部管控機制，是現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展中需要長期重視和持續(xù)解決的問題。

參考文獻：

篇4

一、今年以來的主要工作

（一）加強學習宣傳，提高合同管理人員的整體素質

為適應合同審查、管理、監(jiān)督工作的高標準、嚴要求的工作性質，更好地為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營服務，一月份以來，我廠組織合同管理人員全面、系統(tǒng)地學習了《***礦業(yè)集團有限責任公司合同管理辦法》、《***礦業(yè)集團有限責任公司合同管理實施細則》和《***礦業(yè)集團公司審批自購機電設備、配件、材料物資管理辦法》及相關法律法規(guī)，強化合同管理人員職業(yè)素質教育和職業(yè)道德教育，嚴格規(guī)范合同審查工作人員行為，明確合同審查工作程序，依法履行合同審查工作職責，提升了合同管理戰(zhàn)線的整體素質，為維護企業(yè)的正常經(jīng)濟秩序和企業(yè)利益奠定了基礎。

（二）細化合同管理，保證了成本效益年活動的全面、深入開展

按照《***礦業(yè)集團有限責任公司合同管理辦法》、《***礦業(yè)集團有限責任公司合同管理實施細則》和《***礦業(yè)集團公司審批自購機電設備、配件、材料物資管理辦法》的要求，積極協(xié)助合同簽訂單位依法簽訂合同，參加重大合同的起草與簽訂，嚴格審查合同，1-10月份以來，共簽訂三類自購合同共計14份，其中：由供應科簽訂的自購材料合同8份，總標的額86199元；由機電科簽訂的自購配件合同5份，總標的額24789元；自購機電設備合同1份，總標的額56248元，所有合同條款、簽訂手續(xù)和形式均由本部門管理，各類合同簽訂時均經(jīng)局、廠聯(lián)審，程序合法，杜絕了不完善和不合法的合同的出現(xiàn)，依法檢查合同履行情況，協(xié)助合同承辦人員處理合同中出現(xiàn)的問題和糾紛，會同合同承辦人員辦理有關合同文書，建立合同檔案，有效制止了不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同行為，并依法監(jiān)督合同承辦人員的工作職責履行情況，依法執(zhí)行合同審查制度，有效地保證了企業(yè)成本效益的全面、深入開展，切實維護了企業(yè)的合法權益。

總的來看，今年我廠合同管理工作以依法治廠為方針，基本達到了集團公司法律事務處的要求。但客觀地講，也存在一些問題。一是合同管理人員的素質和工作水平相對來說還有待提高。二是組織機構還有待完善。三是合同管理還需進一步細化。這些問題需要在來年的工作中加以解決。

二、二00六年的工作設想

（一）加強學習，全面提高合同管理人員的素質

按照集團公司法律事務處的會議精神和工作部署的要求，原創(chuàng)：進一步加強和改進學習。重點學習“三個代表”重要思想和合同管理辦法、實施細則與相應的法律法規(guī)，提高合同管理人員的政治素養(yǎng)和業(yè)務素質，強化合同管理人員的職業(yè)道德教育和遵紀守法意識，最大限度地保護企業(yè)利益不受損失，維護企業(yè)改革發(fā)展穩(wěn)定的大局。

（二）完善組織機構，依法履行職責

完善我廠合同管理二級負責制，明確合同審查員和合同承辦人員的工作職責，對其職責范圍內工作定期檢查，發(fā)現(xiàn)不符合法律行政法規(guī)規(guī)定的合同行為，及時制止，并嚴厲追究其承辦人員責任。對造成企業(yè)經(jīng)濟損失的違法合同，實行責任追究制度，對涉案人員移交司法機關進行法律制裁，督促合同管理人員依法履行職責。

篇5

【關鍵詞】建筑工程項目合同管理體系業(yè)務流程

工程合同確定了成本、工期、質量、安全和環(huán)境等項目總體目標，規(guī)定和明確了當事人各方的權利、義務和責任。建筑工程項目必須實施規(guī)范性的合同管理，加強合同管理中的風險管控，才能滿足項目管理的需要，而這些對于企業(yè)自身來說必須以良好的合同管理制度體系、業(yè)務流程、合同管理機制、簽訂嚴謹?shù)暮贤瑮l款為基礎。

建筑工程項目合同風險管理應當遵循健全、合理、制衡、獨立的原則，確保風險管理的有效性。健全性是指合同風險管理應當做到事前、事中、事后控制相統(tǒng)一，應覆蓋公司的所有業(yè)務部門和人員，要滲透到?jīng)Q策、執(zhí)行、監(jiān)督、反饋等各個環(huán)節(jié)，確保不存在風險管理的空白或漏洞。合理性是指合同風險管理應當符合國家法律法規(guī)，與建筑企業(yè)自身的經(jīng)營規(guī)模、業(yè)務范圍、風險狀況及所處的環(huán)境相適應，以合理的成本實現(xiàn)風險管理目標。制衡性是指建筑企業(yè)職能部門和崗位的設置應當權責分明，前臺業(yè)務運作與后臺管理支持適當分離。獨立性是指承擔合同風險管理監(jiān)督檢查職能的部門應當獨立于企業(yè)其他部門。

合同管理的制度體系建設是建筑工程項目合同風險管控的基礎。結合建筑工程項目合同管理的特點，工程項目的合同管理必須注重專門化、專業(yè)化、協(xié)調化和信息化。同時建筑工程項目合同風險的管理原則要求建筑企業(yè)必須建立健全一套行之有效、嚴格的規(guī)章制度和可操作的作業(yè)制度。合同管理制度是否健全是合同管理的關鍵所在，但合同管理制度本身須滿足以下條件：

1、合法性：指合同管理制度必須符合國家有關法律法規(guī)的規(guī)定，建筑企業(yè)運行所依賴的管理制度本身存在違法規(guī)定勢必會給企業(yè)帶來致命的損害。

2、規(guī)范性：指合同管理制度必須具有規(guī)范合同行為的作用，能夠對合同管理行為進行評價、指導和預測，能夠為對合法行為進行保護獎勵、對違法行為進行預防、警示或制裁提供依據(jù)。

3、實用性：指合同管理制度必須能夠適應合同管理的需求，便于運用、操作和實施。

4、系統(tǒng)性：指制定的各類合同管理制度應互相協(xié)調、互相制約，能夠形成一個有機的系統(tǒng)，能夠在工程項目合同管理中發(fā)揮整體效應。

5、科學性：指制定、實施的合同管理制度應該能夠正確反映合同管理的客觀規(guī)律，保證建筑企業(yè)能夠利用客觀規(guī)律進行有效的合同管理。

具體而言，建筑企業(yè)應該建立合同洽談權、審查權、批準權三權相對獨立，相互制約的管理制度，使合同管理工作能夠有據(jù)可依，合同管理的基本制度主要有：合同會簽制度、合同審查制度、合同印章管理制度、合同信息管理制度、合同管理目標制度、合同交底制度、進度款審查批準制度、變更、簽證、索賠制度、合同管理質量責任制度、合同統(tǒng)計考核制度、合同檢查和獎勵制度。

建筑工程項目合同管理制度體系建設必須與良好的管理機制建設同步，才能具有強有力的執(zhí)行力。以建筑施工企業(yè)為例，必須有完善的人才培養(yǎng)機制、分工明確的管理機制，輔以合理的業(yè)務流程才能更好地實施項目管理，尤其是項目的合同風險管控。

首先，建筑工程項目合同管理制度體系的建設和制度的有效實施都離不開合同管理人員的有效工作，做好合同管理工作，人是關鍵因素。合同管理作為一種復合型和智力型的工作，需要高度專業(yè)化及豐富知識和經(jīng)驗的專門人才。在目前的國內建設領域，專門的工程合同管理和索賠人才還相當缺乏，目前人員狀況遠遠滿足不了需求，因此建筑企業(yè)必須以人為本，加大合同管理人才的培養(yǎng)力度，要有良好的合同管理人員培養(yǎng)機制。在工程實踐中，可以從以下四個方面強化合同管理人才培養(yǎng)：一是人力資源管理部門要重視選人。要選擇素質高、能力強、知識面廣、責任心強的人員充實到合同管理隊伍。二是要提供良好的學習機會和學習氛圍，加強理論學習。要鼓勵合同管理人員參加法律和經(jīng)濟管理方面的考試及相關的執(zhí)業(yè)資格考試，提高理論水平。三是要以機制激勵人。明確合同管理人員的責、權、利，建立和完善崗位競爭機制和獎罰機制。四是要在實踐中培養(yǎng)、鍛煉和造就合同管理人員。把合同管理和項目管理結合起來，把合同管理人員放到工程項目管理一線從事具體的合同管理工作，在實踐中提高運用合同手段解決工程建設實際問題的能力。

其次，要梳理企業(yè)中各部門的職責，要分工明確，落實執(zhí)行。以中型施工企業(yè)為例，在現(xiàn)代的企業(yè)管理模式和理念中，必須建立合理的合同管理部門，設立明確的部門職責，才能將人員、制度、機制有機結合，將合同的風險管理真正落到實處。就合同管理而言，建筑施工企業(yè)應設立總部、分公司、項目部三層或者總部、項目部兩層職責權限管理層級，總部、分公司（如果有的話）分別設立市場經(jīng)營、財務投資、勞務、物流、風險控制、合同專職管理、檔案管理部門，并且明確如下職責分工：

市場經(jīng)營管理部門：負責對投標或非招標項目的經(jīng)營風險評估；對簽約的建設工程施工總承包合同的投標符合性進行審查及投標的授權管理；負責工程類合同的會簽。

財務投資管理部門：參與對投標或非招標項目的經(jīng)營風險評估；負責工程類合同的會簽、工程款的支付。

勞務管理部門：負責對各類勞務分包合同、專業(yè)分包合同、用工協(xié)議等合同文件的勞務、專業(yè)分包管理條款進行審核把關；負責制定及修訂涉及合同文本中關于勞務管理的有關內容；負責勞務分包、專業(yè)分包的招標、定價、資質審查及合同會簽工作。

物流部門：負責對物資采購、機具租賃合同文件的相關管理條款進行審核把關；負責制定及修訂涉及合同文本中關于物資采購、機具租賃管理的有關內容；負責物資采購、機具租賃的招標、定價及合同會簽工作，進行材料、機具成本的控制、核算和分析工作。

風險控制部門：負責處理有關的合同授權管理及對合同風險進行評估等；負責工程類合同的會簽；負責對合同管理實施提供法律支持服務。

合同專職管理部門：負責制定及修訂合同文本；參與對投標或非招標項目的經(jīng)營風險評估；參與招標文件的評審工作及合同的評審、洽談、簽約工作；負責組織與工程合同有關的簽約、管理工作；負責合同的交底工作；負責合同管理資料建帳、歸檔工作。

檔案管理部門：負責合同的檔案保管；負責合同專用章、項目經(jīng)理部章的管理工作。

項目部：按照公司相關規(guī)定負責項目的合同履行，根據(jù)單位授權負責參與組織項目部各類合同如勞務、專業(yè)、采購、租賃合同的洽談、評審和簽訂及監(jiān)督履行等具體事務；負責進行合同履行過程中的風險管控。

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關鍵詞：公路工程；監(jiān)理工作；合同管理

0引言

隨著經(jīng)濟社會的迅速發(fā)展，我國交通運輸事業(yè)上升到了一個新高度。據(jù)相關數(shù)據(jù)顯示，截至2017年年底，我國公路總里程已達到477.35萬km，高速公路里程已超過13萬km，躍居世界首位。公路工程建設耗時長、資金量大、技術性強，進而增加了施工的復雜性。為保證順利施工，在工程建設管理中必須重視施工合同。合同是市場經(jīng)濟自然人、法人與其他組織之間經(jīng)濟交往的橋梁，合理管理是實現(xiàn)工程質量、投資及進度的根本保障，不僅能夠實現(xiàn)工程建設投資效益，還有利于保證工程建設市場有序地運行，在監(jiān)理工作中合同管理越來越受到重視。現(xiàn)階段我國公路工程監(jiān)理工作中合同管理水平普遍偏低，且存在諸多問題，為此，監(jiān)理部門必須依法加強合同管理，健全合同管理體系，提高工程建設管理水平。

1公路工程監(jiān)理工作中合同管理的特點

公路工程監(jiān)理為“三控制、二管理、一協(xié)調”，合同管理是工程監(jiān)理的重點，為做好合同管理工作，需要充分了解其特點，具體如下：

1.1合同管理周期長

由于公路工程屬于一個循序漸進的過程，工程建設涉及內容多，施工周期長，合同管理貫穿于整個施工管理過程，進而增加了合同管理的周期。

1.2經(jīng)濟法律關系多元性

在合同簽訂與實施過程中，監(jiān)理機構受建設單位委托，對整個過程進行工程監(jiān)理，工程涉及參建方較多，從而為產(chǎn)生錯綜復雜的關系，而這些關系如何處理，需要以經(jīng)濟合同為依據(jù)。

1.3合同內容繁雜

每個施工階段、每道施工工序涉及的內容較多，因此，在監(jiān)理工作合同簽訂中，必須對所有因素進行全面考慮，防止產(chǎn)生糾紛。

1.4合同多變性

施工設計變更必然會引發(fā)合同變更。特別是大型工程合同，修改項多，可達到上百項，為此，必須嚴格按照變化情況，做好合同調整工作，實現(xiàn)動態(tài)化合同管理。

2完善公路工程監(jiān)理工作中合同管理的建議

合同管理是項目管理的一個新型管理職能，在公路工程項目管理理論研究的基礎上，監(jiān)理工作愈加重視合同管理相關問題。在公路工程監(jiān)理工作中，如何做好合同管理極為關鍵，為更好地提升合同管理水平，必須從內、外環(huán)境出發(fā)，進一步完善公路工程監(jiān)理工作中的合理管理體系，全面增強公路監(jiān)理合同管理約束力、完善合同示范文本，根據(jù)自身工作情況，合理選擇合同模式，積極構建科學的合同監(jiān)管體系。同時還有內修自身，建立合同管理組織機構，制定合同管理制度，加強合同的信息化管理，從而全面提升合同管理水平。

2.1從外部環(huán)境完善公路工程監(jiān)理工作中合同管理的建議

2.1.1增強公路監(jiān)理合同管理的約束力

當前，針對公路工程監(jiān)理合同管理出臺了一系列法規(guī)政策，但這些法規(guī)政策太過籠統(tǒng)，并沒有細化，這也是工程建設違法亂紀問題頻發(fā)的直接原因。為保證一切施工活動有法可依，需完善我國公路監(jiān)理行業(yè)的法律法規(guī)體系，擴寬范圍，符合市場環(huán)境變化需求。只有建立一個良好法治環(huán)境，才能進一步規(guī)范合同管理，才能做到有法可依、執(zhí)法必嚴，才能保證工程項目按照合同按部就班的開展，這也是增強公路監(jiān)理合同管理約束力的重要途徑。

2.1.2完善合同示范文本，選擇不同合同模式

合同是工程建設投資控制、質量管理及進度控制的主要依據(jù)，在公路監(jiān)理合同管理中，通過科學、有效的合同管理，監(jiān)理工程師可保證工程項目投資、質量與進度三大目標的最優(yōu)實現(xiàn)。為此，必須重視合同示范文本是否完善，必須合理采取合同模式，只有這樣才能合理地控制工程變更，正確處理索賠事宜，有效降低雙方爭議。第一，完善合同示范文本。在國外工程建設中，已實行了較為專業(yè)且實施性強的總承包合同文件，如FIDIC頒布的《土木工程施工分包合同條件》等。同時，適用于分包商的合同標準模式，如新加坡的NSC、英國的ICE模式都值得借鑒。合同管理是否有效直接關系到整個公路工程的施工效率與經(jīng)濟效益。為此，應按照國家頒布的合同示范文本，結合公路特點與行內合同管理經(jīng)驗，合理選擇適合本工程建設的合同標準文本。第二，選擇不同的合同模式。近年來，公路建設規(guī)模不斷擴大，加劇了市場競爭，工程承包方式也發(fā)生了極大的改變。目前，最常見的承包方式為EPC模式，即設計—采購—施工，這種模式有利于處理各個參建單位間的復雜關系?；駼OT模式，即建設—營運—移交，這種模式有利于拓寬建設資金來源，有利于緩解建設資金緊缺的困局。有時也可選用多種模式結合的方式，更能實現(xiàn)合同管理的效用。公路項目不同，則選擇的合同管理模式也不盡相同，必須根據(jù)工程項目實際情況合理地選擇合同模式，如總價合同或單價合同，只有做到靈活應用，隨機應變，才能滿足工程建設需求。

2.1.3完善市場準入制度，構建市場信用體系

公路行業(yè)在我國經(jīng)濟發(fā)展中一直占據(jù)著重要的地位，做好合同管理，有利于完善公路施工中誠信體系建設，加大行業(yè)間的約束力。一直以來，我國都在實行“政府監(jiān)督、業(yè)主稽查、社會監(jiān)理、企業(yè)自查”的質量監(jiān)督管理體系，監(jiān)理機構是公路工程質量監(jiān)督的職責部門，針對其資格需做好審查公眾，對于那些不符合規(guī)定的單位嚴禁進入工程建設，同時，要規(guī)范招標條件，只有這樣才能解決市場不良競爭現(xiàn)象?！把圆恍耪撸胁还?，誠信為人之本，在行業(yè)發(fā)展中都應重視誠信。公路工程監(jiān)理工作是保證工程質量的基礎，如監(jiān)理工程師弄虛作假，不僅會影響檢測質量，更會埋下質量、安全隱患，甚至造成嚴重的經(jīng)濟損失。為此，必須在堅持“守法、誠信、公正、科學”的監(jiān)理準則下，建立公路誠信體系，推進信用信息平臺建設，制定嚴格的信用懲處機制，凈化監(jiān)理隊伍。

2.1.4積極構建科學的合同監(jiān)管體系

行政監(jiān)管是政府部門的工作重點，對于公路監(jiān)理單位來講，受建設單位委托，依照工程建設監(jiān)理合同，代表建設單位對施工單位的工程建設進行監(jiān)控，提供的是一種專業(yè)化的服務。在合同簽訂后，需積極配合主管單位做好工程監(jiān)督管理工作?？茖W、有效的合同監(jiān)管體系與監(jiān)理單位密切相關，應明確監(jiān)理單位的職責，以第三方的身份，更好地實施合同監(jiān)管，更好地履行合同義務。如遇合同爭議，監(jiān)理工程師應本著實事求是的原則，在保證施工順利實施的基礎上，公正、合理地做好雙方協(xié)商調解工作，不得損害工程質量，偏向任何一方。如需重大合同爭議事項，應通過總監(jiān)反映給監(jiān)理單位，通過上級領導進一步做好合同雙方協(xié)商工作，便于及時解決爭議。減少對工程進度的影響。定期組織工作匯報，對監(jiān)理委托合同履行情況進行檢查分析，按照合同、監(jiān)理大綱、監(jiān)理規(guī)劃等督促每一個監(jiān)理工程師認真履行職責，保證實現(xiàn)合同目標。

2.2從內部環(huán)境中完善公路工程監(jiān)理工作中合同管理的建議

2.2.1建立合同管理組織機構，制定合同管理制度

為確保在公路工程建設中，實現(xiàn)合同目標，需設立一個合同管理組織機構。按照組織管理理論，明確各部門工作職責，細化合同條款。根據(jù)工程項目特征，秉承“分工協(xié)作、精干高效”的原則，提高合同管理效率，加快工程建設進度。按照《合同法》及相關法規(guī)，制定科學、合理的合同管理制度，本著“平等互利，風險共擔”的原則，明確雙方責、權、利，明確劃分違約責任，最大限度減少或消除不利于實現(xiàn)合同預期目標的因素。公路工程投資大、施工周期長、施工條件復雜，因此在工程建設過程中強化合同措施，協(xié)調參建單位關系，約束各方行為，是做好監(jiān)理工作的根本。為此，必須進一步健全合同咨詢、協(xié)商制度，定期做好各個施工階段檢查工作，以達到公路工程建設目標。

2.2.2加強合同的信息化管理

隨著信息時代的到來，計算機網(wǎng)絡技術得以全面普及，將新型項目信息管理理念用于公路工程建設意義重大。加強合同信息化管理，實現(xiàn)信息電子化、數(shù)字化處理，可充分提高合同管理效率。當前在無紙化辦公中，常用的工程應用模型為“BIM”，這種建筑信息模型可實現(xiàn)知識信息資料共享，在工程建設全壽命周期內，通過BIM各參建方可及時提取或修改獲取的信息，更好地履行各參建方的職責，確保各方能夠互相協(xié)作、友好合作。在合同管理中，同樣需要加大信息化管理力度，提高管理水平，為監(jiān)理工作的順利開展貢獻一分力量。

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1.加強建設工程合同管理是市場經(jīng)濟的要求。

為了適應當前市場經(jīng)濟的發(fā)展趨勢，我國政府與相關管理部門必須及時轉變傳統(tǒng)的市場管理觀念與方式，摒除以往通過行政命令方式所進行的強制性管理，靈活運用經(jīng)濟、法律、法規(guī)等多種手段進行市場調節(jié)，確保市場經(jīng)濟發(fā)揮出自身的最大功效。而作為建筑市場的主體，建筑工程承包商要實現(xiàn)經(jīng)濟效益與社會效益最大化，必須遵循市場規(guī)律，健全自身的內部管理體系，而作為其內部管理中的重要組成部分，強化工程項目的合同管理，符合我國市場經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律。

2.加強建設工程合同管理是規(guī)范建設各方行為的需要。

在當前建筑市場中，仍存在著一些交易不規(guī)范、缺乏誠信以及與法律相沖突的現(xiàn)象，表明建筑工程建設的參與者缺乏必要法制觀念，并且還未充分認識到市場誠信的重要性。在實際交易中，工程合同對建筑雙方并未起到明顯的約束作用，不正當競爭行為發(fā)生幾率較大，擾亂了正常的建筑市場經(jīng)濟秩序。因此，政府及相關部門加強建筑合同管理，有助于維護建筑市場的經(jīng)濟秩序，為建筑市場的快速發(fā)展提供保障。

二、建設工程合同管理的顯著特征

1.合同簽訂存在歧義。

在工程項目建設中，工程合同發(fā)揮著較大的影響作用。一旦工程中出現(xiàn)糾紛，就必須按照所簽訂的具備法律效應的工程合同進行責任劃分與賠償，直接影響到賠償?shù)慕Y果，因而必須確保合同的嚴謹與縝密。但是，工程建設是一項極為龐大的工程，涉及的影響因素較多，而工程合同是在工程建設前所簽訂的，難以考慮到工程中可能出現(xiàn)的各類狀況，并且在其定義上，也易出現(xiàn)歧義。

2.合同管理涉及部門多。

工程項目合同涉及單位部門較多，包含業(yè)主、承包商、施工單位、監(jiān)管單位、材料供應單位、運輸單位等，相互關系較為復雜，只有在確保各單位認真履行職責并相互協(xié)調配合的情況下，才能保證工程項目建設的順利開展。

3.合同有效期較長。

建筑工程往往工程量較大，所需工期較長，致使工程合同的有效期被延長。工程項目建設是一項復雜的長期工程，其內容包含招標、簽訂合同、制定方案、工程施工、竣工等，通常需要兩年以上的時間才能全部完工。因此，工程合同所涉及的工程任務量較多，承包商要達成合同的全部要求，難度較大。在合同履行過程中，一個極小的疏忽也可能引發(fā)重大的經(jīng)濟損失，因而合同管理必須與工程項目建設保持同步，并確保其管理功效始終得到最大發(fā)揮。

4.合同變更幾率大。

建筑工程的涉及面較廣，在工程項目的建設過程中，實際情況可能與預期存在較大偏差，必須進行合同的調整與變更。因此，必須對工程合同采取動態(tài)管理模式，以確保施工單位的合理、合法利益。

三、目前建設施工合同管理中存在的主要問題

1.合同雙方法律意識淡薄。

當前，在建筑行業(yè)內，還存在部分建筑參與者所簽訂的合同，在內容上缺乏公正、違背國家法律的問題，并且“陰陽合同”簽訂現(xiàn)象較為普遍。同時，工程合同對簽訂雙方并未形成思想觀念上的束縛，甚至部分建筑單位為了謀取更多利益，無視合同規(guī)定，嚴重損害另一方的經(jīng)濟利益，而合同索賠工作收效甚微。

2.合同管理人員整體水平不高。

工程合同涉及內容較多，其合同管理人員必須具備一定的建筑行業(yè)知識，并擁有較高的合同管理技能，才能確保建筑合同管理工作的順利開展。但在實際情況中，進行工程合同管理的相關人員，有許多并非專業(yè)的管理人員，不具備較強的管理技能，而相關管理部門也缺乏對合同管理人員的知識與技能培訓，降低了工程管理的效率，影響到合同管理功能的發(fā)揮。

3.缺乏有效的合同管理制度。

在工程項目建設中，部分工程項目在實施方面，忽視了合同管理體系構建的重要性，缺乏對合同備案的全面認知。在進行工程合同管理時，未制定科學、有效的管理程序，管理工作的實施流程極不規(guī)范，并且未建立完善的合同管理監(jiān)督與考核體系，致使合同管理效率偏低。

4.忽視合同歸檔管理的重要性。

在工程合同管理過程中，一些部門忽視了合同的歸檔管理，未對其作出明確規(guī)定。并且，沒有嚴格遵循相關制度與標準，進行合同管理的有效監(jiān)督。而在合同履行后，相關管理部門沒有對履行情況作出及時的評估。

四、加強建設工程合同管理對策建議

1.完善合同管理工作制度。

完善工程合同管理的各項制度，明確合同管理內容。在簽訂工程合同后，合同管理人員應立即開展合同交底工作，安排工程項目負責人以及相關管理人員進行合同內容的學習，了解工程合同中涉及的各項制度與責權，保證各部門與相關管理人員按照合同規(guī)定履行任務。將合同管理的權責明確到個人，督促各個崗位負責人認真落實其職責。同時，根據(jù)工程合同管理特點，制定日常工作報送制度，確保合同管理人員能及時了解工程的進展狀況與合同履行程度，并有針對性地調整管理內容與管理方式，增強合同管理的實效性。健全工程進度款的審批制度，以合同管理人員的立場，將工程中涉及的賠償款項納入進度款的審批制度中，完善進度款的具體審查內容。

2.提高合同管理人員整體水平。

隨著建筑行業(yè)市場經(jīng)濟的發(fā)展，建筑法律、法規(guī)的不斷完善，提高工程合同管理人員的整體業(yè)務水平，有著較為重要的作用。建筑企業(yè)在合同管理人員任用上，應選擇專業(yè)技能較強且熟知建筑行業(yè)相關法律政策的人才，確保管理人員能充分滿足工程合同管理需求。同時，制定崗位責任制，明確各崗位人員的職責，在人員通過相關的培訓與考核后，具備了工程合同管理資質，再進行具體崗位的配分。另外，還要對工作中的合同管理人員組織定期培訓活動，提高在職人員的整體業(yè)務素養(yǎng)。

3.設置合同管理機構。

為了確保工程合同管理的全面覆蓋與有效落實，建筑企業(yè)需要配備齊全相關的合同管理機構與專業(yè)管理人員。在工程合同管理人員的配置上，既要有建筑企業(yè)管理人員，也要包含工程具體項目的管理人員。在工程合同管理上，積極配合相關行政部門的監(jiān)督與指導，完善建筑企業(yè)內部的合同管理體系，制定健全的合同管理制度，并確保各項管理制度得到貫徹落實。

4.加強對合同履行狀況的監(jiān)督與管理。

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關鍵詞 合同管理企業(yè)

中國加入世貿組織的十年是中國的政治、經(jīng)濟、文化全面向世界開放的十年。市場經(jīng)濟的深入發(fā)展帶動法制環(huán)境同時發(fā)生重大而又深刻的變革,同時法制改革又進一步保證了市場經(jīng)濟的有序持續(xù)發(fā)展。特別是《物權法》《合同法》的頒布、修訂為自然人,法人之間及其他組織的公平交易提供了合法依據(jù)。為此,合同作為各項交易活動開展的事前事中事后契約越發(fā)受到各個企業(yè)、公司決策層的重視。我將從以下兩個方面淺談一下合同在現(xiàn)代企業(yè)中的運用及管理。

一、現(xiàn)代大型企業(yè)合同管理過程中存在的突出矛盾

(一)合同簽訂前期必要的簽訂依據(jù)與審批方法問題

合同簽訂后容易發(fā)生合同主體不當,違反法律法規(guī)簽訂無效合同,合同文字不嚴謹?shù)葐栴},因此,如何建立前期審核程序與審批機制,使各部門在相應的權限及分工下審閱、處理合同也是當前大型企業(yè)所面對首要問題。

(二)合同審核簽訂的組織機構與審核效率的矛盾

大型企業(yè)部門多、人員多,權限職能體系較為龐雜,為了保證做好合同簽署前資信、權屬、立項依據(jù)等問題,必須先確定各個合同審核簽訂的組織機構權限與職能,但因參與人員多,仍存在如何加快合同速度,提高辦事效率的矛盾。

(三)原有OA系統(tǒng)無法滿足現(xiàn)階段的企業(yè)發(fā)展要求

原有OA系統(tǒng)因權限及流程設置方面功能單一,無法適應合同審批的權限及流程變化的多樣性和復雜性,特別是無法根據(jù)合同類型或費用類型將要審批合同送至擁有該權限的工作人員崗位上去,因此,急需重新設立信息系統(tǒng)以管理相關工作人員權限和職能。

(四)合同履約結算階段的控制問題往往不受重視

合同簽訂后的履約工作往往不受重視,這表現(xiàn)為:1.因合同履行外部情況發(fā)生變化,應變更合同的沒有及時變更或合同變更后因怕麻煩僅僅達成口頭協(xié)議而未及時簽訂書面補充協(xié)議;2.合同履行無牽頭部門,導致合同約定的權利義務因各種原因無法及時實現(xiàn),且未保留相應證據(jù)。

二、解決企業(yè)合同管理中存在問題的對策

我認為在面對合同管理的問題上需要加強以下幾個方面的控制:

(一)成立合同管理組織機構

各大型企業(yè)公司一般以部門為單位負責相應管理實務,當這種機構設置往往會因過于強調本部門利益而弱化部門間的協(xié)作關系,從而造成資源浪費和效率低下。必須使每項工作項目化運作,從建立縱向的合同組織結構入手,明確每項工作從立項、招投標、證件審核、合同文本的確立、授權書的下達、合同簽訂、合同履約到最終的合同關閉等環(huán)節(jié)的崗位人員配備,明確部門權責,有條不紊,實現(xiàn)合同管理流程化:

1.建立主辦部門主辦人負責制

要求主辦部門主辦人對合同項目的前期談判及對合同他方資質、誠信調查的可靠性負責,對及時、完整的將本部門經(jīng)審批且已簽訂完畢的合同,報備等工作負責,并有義務對合同履行中出現(xiàn)的任何問題上報公司,避免我方違約。

2.合同管理部門的職責

設立專人負責公司的合同管理事務。賦予其職責為:負責審核合同中的法律條款及整個合同內容的合法性合規(guī)性;負責審核合同管理制度的制定及機構人員的落實情況;負責監(jiān)督合同全過程管理的運作情況;負責監(jiān)督合同簽約人負責制、重大合同履行報告制度的實施情況;負責檢查對方當事人的資信、資質審查情況。凡合同主體不合格,不具備履行能力及信譽較差的,合同內容和條款違反法律法規(guī)的,合同管理部門有權予以否決;負責公司的合同管理,包括合同登記履約臺帳管理、審批手續(xù)、專用章保管及使用、合同備案以及保密工作等合同管理的基礎工作情況;負責并將日常問題記錄形成檢查表,應用檢查表法考核全公司范圍合同管理工作。

(二)建立合同管理信息系統(tǒng)

通過建立以上主辦部門主辦人與合同管理部門相結合的二級合同辦理監(jiān)督機制可以實現(xiàn)合同的全過程管理,從而極大的降低合同履行風險,但仍需要建立一套合同管理信息系統(tǒng)來高效實現(xiàn)以上權限及職責。合同管理系統(tǒng)應至少實現(xiàn)以下幾點:

1.界面簡潔,操作方便。由于各級管理人員流動性較大,容易造成今天培訓完畢,明天該工作人員調離原崗位的情況。必須保證合同上報的界面思路清晰,與其他上報單據(jù)存在共同性,以盡快讓操作人員上手,不至于耽誤工作。

2.較大的附件上傳空間。合同不僅僅是合同文本的審核,其對方的相關經(jīng)營證照及履約能力調查是制定合同文本的最佳參考依據(jù),因此需要合同主辦部門上傳對方資信證件原件的掃描件,方可實現(xiàn)合同簽署前期的盡職調查工作。

3.擁有合同管理臺帳查詢功能。合同管理系統(tǒng)必須實現(xiàn)合同管理臺帳的查詢功能,并保證系統(tǒng)臺帳與手工臺帳賬賬相符。

4.零活可編輯的流程制定。由于現(xiàn)階段的合同類型無法實現(xiàn)完全符合標準文本的要求,容易造成事無人管的局面。因此,零活的權限流程設置是保證工作順利進行的前提。但要注意權限調整工作與合同管理工作的操作不應由同一人擔任。

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1當前施工合同管理中的主要問題

1.1法律意識淡薄，合同簽訂不規(guī)范

建筑工程的復雜性，投資金額大、施工周期長，工期迥異等特點使得必須有一份嚴密的合同條款對施工各方的責任與義務進行相互約束和監(jiān)督，合同細節(jié)應細致入微，避免因為合同條款模糊引發(fā)糾紛。然而，在合同管理中，很多缺乏施工合同管理經(jīng)驗的施工企業(yè)，在制定合同時往往出現(xiàn)合同條款不完善、責任界限模糊等問題。同時，一些建筑項目在簽訂合同使用不規(guī)范的合同樣本，規(guī)避責任，條款內容含糊不清，模糊工程風險，為施工埋下安全隱患。甚至存在一些建設項目只通過口頭協(xié)議和不具備法律效應的書面形式確定各方責任義務，在工程結束后才簽訂合同。這種形式極大程度會造成經(jīng)濟利益糾紛，出現(xiàn)事故找不到責任方。

1.2違背合同原則

合同各方只有自覺的遵守合同各個條款，履行合同規(guī)定的責任與義務，才能圓滿的達到合同管理效果。合同各方的關系無主次主從之分，各方都是平等公平的。等價有償原則是建筑工程項目施工合同的制定原則，通常發(fā)生違約行為的原因有以下兩點：建筑工程施工合同不規(guī)范，對工程各方的責任義務及利益劃分不當，雙方利益不對等造成引發(fā)違約行為；施工各方為了各自的利益違背合同既定的責任。違約行為最終造成合同糾紛，浪費人力物力和時間，降低建筑工程項目的投資效益。

1.3合同管理機構不健全

合同管理體系建設不完善，不重視合同管理機構機制。合同歸口管理與分級管理和授權管理機制不完善，合同管理程序混亂，沒有嚴格執(zhí)行制度，手續(xù)不履行，沒有進行審查和評估工作。合同管理的各項行動沒有合理有效的監(jiān)督措施，缺乏對合同進行監(jiān)督與檢查的相關制度，施工單位對合同管理與其執(zhí)行情況也缺乏管理。上述眾多因素造成工程施工合同管理制度不完善，不健全，對合同的審查、監(jiān)督、執(zhí)行與檢查沒有形成制度程序化且有效的約束和監(jiān)督，降低了合同的效力和有效性。同時，我國建筑施工監(jiān)理機構不完善，在合同管理中無法發(fā)揮應有的效力；不能很好的發(fā)揮其施工合同管理的職責；而且存在部分施工單位只重視預算管理和施工管理，忽略合同管理，甚至沒有建設項目沒有設立合同管理機構。

2強化合同管理，提高造價控制成效

2.1規(guī)范處理施工方案的改變

投標人根據(jù)招標文件提供的施工地點的地址資料對投標文件、投標方案、施工組織和投標報價進行編制。不過由于施工環(huán)境的變化及勘探深度與設計深度的不同，實際的施工條件與施工合同提供的條件不同是難以避免的。因此，對施工條件與施工方案的變化要進行妥善處理，有效的控制投資。實際施工方案發(fā)生變化，要按照合同的規(guī)定與發(fā)包方及時協(xié)商，明確施工方案改變的內容，對合同中變動的條款進行科學合理、公平公正的處理。

2.2規(guī)范變更和索賠

在建筑工程項目中規(guī)范工程變更與索賠有利于管理工程合同，控制工程造價。故當工程施工項目出現(xiàn)變更和索賠時，應做到如下處理：①及時和正確界定區(qū)分變更和索賠的性質。施工條件變化，施工技術要求相應提高，前期設計深度和科學性不足都會造成工程變更。工程變更可能造成工期拖延、造價增加等問題。一旦發(fā)生變更，應根據(jù)合同條款和相關的規(guī)定界定施工方案改變的性質并作出相應的調整，尤其是判斷工程造價是否需要增加；②索賠程序應規(guī)范。規(guī)范變更索賠程序保證工程變更和索賠的公平妥當。完善變更索賠管理制度，明確規(guī)定變更和索賠的程序與流程，為工程各方在處理變更索賠時有據(jù)可依有章可循。同時，施工各方要互相監(jiān)督，確保變更與索賠處理的每一個環(huán)節(jié)都按照規(guī)章制度執(zhí)行，加強變更與索賠的規(guī)范性。

2.3規(guī)范各方關系

雇主、工程師與承包商三者之間的關系在建筑施工合同中應相互約束，相互監(jiān)督與聯(lián)系，只有明確三方之間的關系與職責、權力與義務及利益關系，才能保證三者之間相互溝通，共同協(xié)助工程造價的控制。

首先規(guī)范三方的權力義務與職責。三方權力義務與職責的前提是三方?jīng)]有主次主從關之分，三方平等，在此基礎上再在合同中明確界定各方職責，各方應自覺遵守合同中規(guī)定的責任與義務。其次，明確三方的利益關系。三方的利益關系劃分應遵守公平公正原則，再在合同中對各方的利益進行合理規(guī)定，三方要嚴格遵守合同規(guī)定的權利與義務，若其中一方?jīng)]有履行相應的責任與義務而損害另一方利益時，應根據(jù)合同上的規(guī)定進行相應的補償并及時采取有效的處理措施。只有協(xié)調與保證三方的權益，才能保證合同的執(zhí)行，最終保障工程造價。

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關鍵詞:公路工程；合同管理；優(yōu)化

近年來，我國在公路工程建設上取得的成績足以讓人自豪，伴隨工程項目的不斷增加，合同的管理逐漸成為工程管理中的重要內容，并受到越來越多人的重視。合同管理的科學性與有效性將會對公路工程最終效益的實現(xiàn)產(chǎn)生直接的影響，不僅如此，當前市場經(jīng)濟的多變性，公路工程的承包方以及建設方為了能夠充分發(fā)揮自身的職權與義務就必須要通過合同來進行實現(xiàn)，這也就充分展現(xiàn)了合同管理的重要作用。

1公路工程合同特點

公路工程中對于合同的管理一定要對合同的特點進行全面的了解，只有這樣才可以確保合同管理的有效性:①涉及到的內容比較廣，條款多。公路工程合同的管理所涉及到的內容是比較廣的，除了要保證承包方與建設方的自身利益之外，還要為公路工程建設的順利進行提供保障，所以對于公路工程合同的擬定，不僅要對常規(guī)條約進行制定，還要以公路工程建設的實際狀態(tài)為基準來進行特別條約的擬定。公路工程中的建設方與承包方在進行合同簽署的時候，一定要先對彼此企業(yè)的全部情況進行掌握與了解的前提下，來進行合同的簽訂，以此來避免由于合同內容的差異性而引起不必要的紛爭;②合同的法律性特點。公路工程合同在簽訂之后就具有了法律性，因此必須要按照合同中規(guī)定的時間來完成工程，并履行合同中的各種條約，倘若合同超出時間限定的話，就不會再具有法律性，自然也就不會受法律保護。公路工程的建設所花費的時間是比較長的，除了要進行工程招投標工作之外，還要對公路工程進行施工設計與規(guī)劃，之后才可以進行工程的施工，還包括工程竣工階段的驗收等，因此工程合同的有效期限必須要在兩年或者兩年之上;③多變性特征。公路工程屬于戶外工程，在對其進行建設的過程中往往會受到多種因素的影響，從而導致合同會經(jīng)常性的進行更改，這就使工程合同具備了多變性的特征。引起合同變更的主要原因就是設計與實際不符以及施工進度慢所導致的，出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因主要是因為施工前期階段的準備工作沒有做到位。此外，公路工程的建設也會涉及到一些附加工程，所以在對其進行施工的過程中，管理人員一定要結合現(xiàn)場情況來及時的進行記錄，以此來為索賠以及變更等提供憑據(jù)。

2公路工程合同管理管理的重要性

公路工程建設施工中，對合同管理加以重視在一定程度上有利于工程施工項目管理目標的實現(xiàn)。公路工程合同條款中除了會對與經(jīng)濟利益相關的內容進行約定之外，還會對企業(yè)的社會效益目標進行呈現(xiàn)，不僅如此，對技術、經(jīng)濟以及法律三者之間也會進行有效結合。公路工程合同簽訂的主要目的就是為了對建設方與承包方的各自職責與義務等進行明確規(guī)定，倘若兩者之間出現(xiàn)經(jīng)濟紛爭的話，合同也會發(fā)揮其自身的法律效應。不管是對于公路工程的建設工作還是施工過程的管理工作都必須要依照合同中的規(guī)定來執(zhí)行，只有這樣才可以讓合同落實到工程中的每個階段。對于公路工程施工管理的內容主要就是對施工質量以及施工進度等的管理，而這些管理必須要以合同管理為基礎，如果合同的管理沒有實質性作用的話，工程的管理也就無法進行，因此對公路工程合同加以管理，并進行優(yōu)化，是保障雙方利益以及工程順利進行的重要前提。

3公路工程合同管理近況

3．1合同管理缺乏規(guī)范性

城市的持續(xù)化發(fā)展，使我國在公路工程建設上的資金投入也不斷的增加，這在一定程度上也會讓市場變得更加激烈，對合同的管理也會帶來不好的影響，致使合同的管理缺乏規(guī)范性，主要體現(xiàn)在:①合同文本不規(guī)范，合同條約不具備嚴謹性，合同內容的制定也不全面，甚至有些條款模棱兩可;②合同的制定中建設方與承包方的職責與權益不一致，具有不公平性。

3．2合同管理的相關體制不完善

不管是任何一所工程的建設，都是建立的經(jīng)濟效益的基礎之上的，公路工程也不例外，所以就會導致大多數(shù)施工企業(yè)比較看重施工的建設，而不注重工程的管理，尤其是合同的管理更是認為沒有必要。就目前而言，在公路工程合同管理上沒有相關的法律法規(guī)作為支撐，從而導致合同管理比較絮亂。不僅如此，對于合同的簽署過程也缺少必要的監(jiān)督機制，就算有部分企業(yè)制定了與之相關的規(guī)章制度，但在執(zhí)行的過程中沒有得到有效的落實，最終導致合同的無效管理。

3．3合同管理人員的整體能力偏低

當前的公路工程合同管理之所以取得的效果不顯著，其主要原因就是合同管理人員的整體能力偏低，具體體現(xiàn)在:①合同管理相關人員在法律以及經(jīng)濟管理等方面的知識較為缺乏;②沒有對合同管理人員進行定期的知識培訓，導致在遇到深層矛盾或者是糾紛的時候，處理能力明顯不足。

4優(yōu)化公路工程合同管理的有效對策

4．1確保合同管理的規(guī)范性

只有保證合同管理的規(guī)范性才可以為企業(yè)的經(jīng)濟效益提供保障，所以對合同管理進行規(guī)范是很有必要的，并不斷地增強法律意識;①雙方在對公路工程合同進行簽署的前期階段，一定要對合同中所包含的各種條約進行逐一查看，并對合同的嚴謹性與法律性進行審核，以此來避免遇到合同糾紛時，能夠保證自身的利益;②合同在簽署之后一定要進行嚴格管理，倘若建設方或者是承包方出現(xiàn)合同紛爭的話，可以作為索賠以及合同終止的憑據(jù)。

4．2對合同進行全面審查

為了保證公路工程合同管理的有效性，就必須要對合同進行全面的審查，主要就是檢查合同是否具備法律性，是不是在合法的范圍之內以、雙方是否有履行能力等，并且也要對合同文本進行審查，保證其規(guī)范性，合同中的內容也要確保雙方公平，建設方與承包方的職責與權力也要進行明確。在對合同簽署之前，不管是建設方還是承包方都必須要按照公平的原則，并結合我國的相關法律法規(guī)來對合同中的條約進行協(xié)商，當雙方協(xié)商完畢之后才可以簽署合同。

4．3提升合同管理人員的整體能力

只有不斷的提升合同管理人員的整體能力才可以達到當前公路工程合同管理的要求，所以企業(yè)一定要對合同管理人員進行定期培訓，以此來提高他們的專業(yè)能力與素質。公路工程合同管理人員的培訓必須要有足夠的資金投入作為支撐，以定期培訓的方式來對相關知識與管理技能等進行培訓。除此之外，培訓內容還應該以法律知識以及職業(yè)道德等作為主要內容，可以通過案例分析以及合同管理經(jīng)驗交流的方式來使管理人員獲得更多的知識與管理方法。