導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民事法律行為分類，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[關(guān)鍵詞]民事法律行為，民事事實(shí)行為，人為事件，區(qū)別

在民法中，要產(chǎn)生民事法律關(guān)系除需具備主體、客體和相關(guān)的法律規(guī)范外，還需具備一個(gè)重要的條件，就是促使法律規(guī)范從客觀權(quán)利轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利，形成法律關(guān)系的原因，這就是民事法律事實(shí)。

民事法律事實(shí)是由法律規(guī)范將其和法律后果（法律關(guān)系）的產(chǎn)生、變更或消滅聯(lián)系起來的具體生活情況。法律事實(shí)是反映現(xiàn)實(shí)生活情況的存在，具有使法律規(guī)范發(fā)生作用的杠桿的意義，是把法律規(guī)范和具體主體的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系起來的環(huán)節(jié)。因此，法律事實(shí)伴隨法律關(guān)系的整個(gè)生命過程-產(chǎn)生、變更、消滅。[1]

根據(jù)民事法律事實(shí)是否具有直接的人的意志性，可以分為事件與行為。其中，事件是指與人的意志無關(guān)而且不直接含有人的意志性的事實(shí)，反之，就是行為。[2]事件的法律后果由法律直接規(guī)定，行為的法律后果的內(nèi)容則既可能是根據(jù)行為人意志的內(nèi)容來確定的，也可能是法律直接規(guī)定的，這與行為自身的種類有關(guān)。

一般認(rèn)為，事件可以分為自然事件（絕對事件）和人為事件（相對事件）。[3]自然事件是其發(fā)生與人類的活動完全無關(guān)的事實(shí)，人為事件則是人的活動引起的，但是在民事法律效果中法律不考慮行為人的意思內(nèi)容（如，就罷工在民法上的意義而言，罷工工人的主觀狀態(tài)就不是民法關(guān)注的內(nèi)容），即視為該事件中不存在人的意思。

自然事件包括人的出生和死亡、自然災(zāi)害、一定時(shí)間的經(jīng)過、天然孳息的產(chǎn)生等；人為事件則包括戰(zhàn)爭、罷工、動亂等。[4]

至于作為法律事實(shí)的行為的分類，正是本文要討論的問題，但由于分類標(biāo)準(zhǔn)很多，[5]本文僅從如何區(qū)分民事事實(shí)行為的角度討論一下行為的分類問題。

一、民事法律行為的歷史和本質(zhì)

大家公認(rèn)，民事法律行為是行為法律事實(shí)的一種。但是，在中國對民事法律行為的確切含義存在爭論，至今沒有停息。為解決這個(gè)問題，我認(rèn)為只有求助于考察民事法律行為的歷史才能弄清楚。

法律行為的概念據(jù)說來源于德國注釋法學(xué)派，許多學(xué)者認(rèn)為，最早使用“法律行為”概念的是德國學(xué)者丹尼埃奈特爾布蘭德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行為理論體系的形成，則是以近代德國法學(xué)大師、歷史法學(xué)派薩維尼的著作《當(dāng)代羅馬法體系》于1848年的出版作為標(biāo)志的。[7]1794年的普魯士邦法接受了注釋法學(xué)派的研究成果，最早采納了法律行為的概念。[8] 法律行為之最先成為民法上的專項(xiàng)制度， 則始于1896年的《德國民法典》。[9]由此可見，法律行為制度的出現(xiàn)不會早于19世紀(jì)。

從1794年的普魯士邦法的規(guī)定中可以看出，意思表示、法律行為這些概念的使用，首先是為了對公共權(quán)力的限制，是代表民法向公法主張權(quán)利。后來，經(jīng)過薩維尼和潘德克頓法學(xué)的改造，法律行為成為民法科學(xué)的基礎(chǔ)。[10]現(xiàn)代民事法律行為誕生了。

在法律行為概念業(yè)已出現(xiàn)的19世紀(jì)，所謂的法律行為，客觀上是指意思表示，而意思表示是不包含違法性質(zhì)亦即為立法所絕對禁止性質(zhì)的，故而專指主體將自己期望發(fā)生一定私法效果的內(nèi)心意愿表達(dá)出來的適法性行為[11]（何為適法性行為，學(xué)者也爭論不休）。

到了20世紀(jì)，人們發(fā)現(xiàn)，意思表示并不全然等同于法律行為，遂又將意思表示僅僅作為法律行為的核心構(gòu)成要素。 這至少有兩個(gè)方面的原因：一是在法律行為概念的最新表述中，無論是“旨在于發(fā)生私法上的效果”之說，或者是“意思之表達(dá)不為現(xiàn)行立法所禁止”之義，都是為了限定意思表示才得以出現(xiàn)的附加條件：二是作為法律行為所能夠引發(fā)的法律后果，事實(shí)上“皆以意思表示之內(nèi)容定之……因此意思表示之問題，遂為法律行為之中心問題焉”。[12]

據(jù)舒國瀅先生的考察，德文的Rechtsgechaft準(zhǔn)確的漢譯只能是“表意行為”或如有些學(xué)者主張的表示行為、設(shè)權(quán)行為，與事實(shí)行為處在同一位階；而與中文“法律行為”（在民法中稱為民事法律行為）相當(dāng)?shù)牡挛氖荝echtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行為和事實(shí)行為兩種。[13]孫憲忠也認(rèn)為，法律行為一詞在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft構(gòu)成。Recht本身是法律和權(quán)利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、讓渡等。這個(gè)詞翻譯為“法律行為”不算太確切。因?yàn)槿说男袨橛袑ｉT的詞Handle，跟英文的hand詞根是一致的，人的純粹行為用hand.以個(gè)人所為的、能夠產(chǎn)生法律效果的行為，在德文中表示為Rechthandlung，從其本意來看，這個(gè)概念并沒有要求以當(dāng)事人的意思表示為要素。但是“法律行為”作為一項(xiàng)交易，就必須以當(dāng)事人的意思表示為要素，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓權(quán)利必須符合出讓人的意思，也必須符合受讓人的意思[14]（由此，可見翻譯與引進(jìn)外國法律理論的艱難）。

因此，法律行為中應(yīng)當(dāng)含有行為人的意志，只有以意思表示為要素的才是法律行為，其概念可以表述為：民事主體的以意思表示為要素，旨在發(fā)生私法上效果的行為。法律行為的本質(zhì)是表意行為。

二、民事事實(shí)行為

關(guān)于民事事實(shí)行為的含義，據(jù)有關(guān)學(xué)者的歸納主要有四種：[15]

①只要是行為都是事實(shí)行為，這是最廣泛意義上的事實(shí)行為；

②廣義上的事實(shí)行為是引起民事法律關(guān)系變化的行為，包括合法行為和違法行為；

③廣義上的事實(shí)行為中的合法行為則是狹義的事實(shí)行為；

④狹義事實(shí)行為又可以分為最狹義的事實(shí)行為和法律行為，這最狹義的事實(shí)行為被直接以事實(shí)行為稱呼。

其實(shí)，要明確事實(shí)行為的內(nèi)涵就必須有所取舍，如果不作出必要的限制，所謂的事實(shí)行為也許在法律上根本就不可能確定化，也就沒有任何意義。前述①②③種看法過于寬泛，有的甚至把民事法律行為也包括進(jìn)去了，而我們恰恰需要一個(gè)詞來概括除法律行為以外的人的各種有法律意義的行為。

既然，民事法律行為實(shí)際上是表意行為，那么依照法律后果是否與表意人的意思內(nèi)容有關(guān)，就可以把民法上的行為分為表意行為和非表意行為。[16]前者就是民事法律行為（前文引述的舒國瀅先生的觀點(diǎn)也是一個(gè)佐證），后者由于其法律效果不必考慮當(dāng)事人的意思，屬于法律對于一種事實(shí)情況直接賦予一個(gè)法律后果，可以稱為事實(shí)上的行為或事實(shí)行為。

因此，我認(rèn)為，事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)是與民事法律行為相對應(yīng)而存在的，在界定了什么是民事法律行為后，其他的凡不以意思表示決定其法律后果的行為都可以看作事實(shí)行為。

三、民事事實(shí)行為的區(qū)分

1、民事事實(shí)行為與民事法律行為-行為的基本分類

我國《民法通則》54條規(guī)定“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。這一定義著重強(qiáng)調(diào)民事法律行為是合法行為，但未明確民事法律行為的本質(zhì)是意思表示，被學(xué)者認(rèn)為有重大缺陷而受到批評。[17]同時(shí)，《民法通則》創(chuàng)立了“民事行為”作為民事法律行為的上位概念，以避免使用“無效民事法律行為”的說法，因?yàn)?，大家認(rèn)為這種說法存在邏輯錯(cuò)誤。[18]民事行為則是指民事主體為了設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系而實(shí)施的以意思表示為要素的行為，即民事表意行為。[19]這實(shí)際上是用“民事行為”取代了傳統(tǒng)上的“民事法律行為”，從而縮小了“民事法律行為”在中國的外延。正是這一改變，造成了多年來學(xué)界對于民事法律行為的爭議。所以，未來的立法應(yīng)當(dāng)正本清源，確立科學(xué)的民事法律行為的概念，結(jié)束無謂的爭執(zhí)。

實(shí)際上，民事法律行為的定義是從“標(biāo)準(zhǔn)”或“典型”意義上下的，它只能在一般正常的情況下得到完全的適用，不可能適用于全部的情況。其實(shí)，任何定義都是這樣，只有找到一個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)（或穩(wěn)定態(tài)）才可以下定義，而這個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)常常就是出現(xiàn)幾率最高的情況，符合這個(gè)情況的就是正常的（常態(tài)），否則就屬于異常情況（異態(tài)）。而所謂“無效民事法律行為”等違反邏輯的說法，在我看來就是因?yàn)榇舭宓剡m用民事法律行為定義的結(jié)果。一種行為是否合法、有效是法律對它作出的評價(jià)，這種評價(jià)與定義的基準(zhǔn)點(diǎn)是密切相關(guān)的。只有和基準(zhǔn)情況一致的才會被法律認(rèn)可，否則，它的效力就不完全，不論是可撤銷、可變更、效力待定還是無效的民事法律行為，這些都不違背民事法律行為的定義，也不存在什么邏輯矛盾。同時(shí)，這幾種情況也不是一種穩(wěn)定的狀態(tài)，它們最終會變成完全有效的民事法律行為或者完全不是民事法律行為。所以，根本不會有邏輯矛盾，也不存在用語不當(dāng)?shù)膯栴}。

民事法律行為是一種理論的抽象，這樣，我們在給現(xiàn)實(shí)中的行為“貼標(biāo)簽”的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)慎重。只有完全符合民事法律行為特征的才是民事法律行為，否則就不是，不存在模棱兩可的情況。如果，可撤銷可變更的行為沒有在法定期間內(nèi)被撤銷或變更，那它就是完全有效的民事法律行為；如果，效力待定的行為，沒在法定期間內(nèi)得到追認(rèn)，那它就是無效的法律行為。無效的法律行為就其實(shí)質(zhì)來說和事實(shí)行為是一樣的，因此它就屬于事實(shí)行為。綜上可知，法律行為其實(shí)也是一個(gè)過程，它可以發(fā)展為有完全效力的法律行為，也可以轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦?shí)行為。

由上述分析可見，表意行為與非表意行為的分類也是應(yīng)當(dāng)作出限制的，它并不完全等同于法律行為與事實(shí)行為。法律行為與事實(shí)行為劃分的“標(biāo)準(zhǔn)時(shí)刻”不是行為做出時(shí)，而是其效力確定時(shí)（只有這時(shí)才是穩(wěn)定狀態(tài)）。如果可以產(chǎn)生完全的法律效力，這種表意行為就是法律行為，否則就是事實(shí)行為，不管其中是否有當(dāng)事人的意思表示。這樣對有法律意義的行為作出區(qū)分，其分類就是很清楚的，不會再有模棱兩可或無法歸類的情況出現(xiàn)。

另外，學(xué)術(shù)上認(rèn)為，作為法律事實(shí)的行為還應(yīng)當(dāng)包括準(zhǔn)民事法律行為，它的法律后果也不是意思表示的內(nèi)容確定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律規(guī)定發(fā)生的與意思表示有關(guān)的其他民事法律后果。準(zhǔn)法律行為可以說是處于法律行為和事實(shí)行為之間的一種情況，但就其最終的法律效果而言，一般可以歸入法律行為。[20]

至于行為合法（或適法）與違法（或非法）的區(qū)分由于采用的是另一個(gè)分類標(biāo)準(zhǔn)，與法律行為和事實(shí)行為的區(qū)分沒有必然的關(guān)系。法律既規(guī)范合法（或適法）行為也限制違法（或非法）行為，即使是法律行為，它也可能存在違法（或非法）的目的，法律同樣不會袖手旁觀，違法（或非法）行為在法律上也會產(chǎn)生后果。因此，合法（或適法）與否也無法將法律行為和事實(shí)行為區(qū)分開。[21]

2、民事事實(shí)行為與人為事件

在法律效果上，事實(shí)行為和人為事件都是法律直接賦予的，他們之間的區(qū)別在于前者為一種行為，后者為此種行為的結(jié)果。因此，無意志能力人實(shí)施的“行為”、造成人為事故的行為等，在這個(gè)意義上都可以算作事實(shí)行為，而其結(jié)果對于局外人來講一般就是人為事件。這是從不同的角度作出的區(qū)分，反映了事實(shí)行為與人為事件的聯(lián)系，這也說明任何分類都是相對的，只有有限的意義。另外，人為事件一般具有規(guī)模大的特點(diǎn)，如罷工、戰(zhàn)爭，同時(shí)，人為事件也不限于事實(shí)行為的結(jié)果（如，人的失蹤就不能看作是失蹤人的事實(shí)行為）。所以，區(qū)分事實(shí)行為和人為事件也要具體分析，不存在一個(gè)絕對的界限。

由于事實(shí)行為范圍廣泛，且各具特點(diǎn)，屬于事實(shí)行為的制度只能分散在法律各處，不象法律行為那樣系統(tǒng)。從事實(shí)行為的法律后果不考慮行為人的意思而言，違法行為、遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)、發(fā)明、發(fā)現(xiàn)等在一定程度上皆為事實(shí)行為。

在此要特別提到不當(dāng)?shù)美?。不?dāng)?shù)美瑖?yán)格來說是一種事實(shí)狀態(tài)，其產(chǎn)生原因既可以是行為也可以是事件。如有學(xué)者歸納，不當(dāng)?shù)美漠a(chǎn)生可以基于人的行為，也可以是事件的后果，甚至純粹是法律規(guī)定的后果。[22]所以，籠統(tǒng)地說不當(dāng)?shù)美且环N事實(shí)行為是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

注釋：

[1]「蘇C·C·阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊），法律出版社，1991年6月，第537-539頁。

[2]江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174頁。

從后文可以看出，這種分類只有相對的意義，即在一般意義上可以起到區(qū)分事件和行為的作用。

[3] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174-176頁。

另見，「蘇C.C.阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊），法律出版社，1991年6月，第550頁。

[4] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174-176頁。

鑒于本文的觀點(diǎn)與該書有一點(diǎn)不同，所以，剔除了其中不合本文觀點(diǎn)的例證。

[5] 關(guān)于行為的分類，可參見江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第176-178頁。

[6]王利明《法律行為制度的若干問題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[7]高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁。

[8] 王利明《法律行為制度的若干問題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[9] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁。

[10]孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm

[11] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第77頁。

因此，有人直接以法律行為稱呼古羅馬法上的“適法行為”。參見高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁。

[12] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第77-78頁。

[13]李小華、王曙光《民事法律行為不僅為表意行為》，《法學(xué)》2001年12期，第46頁。

[14] 孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。

[15]曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社，2001年10月，第188-189頁。

[16] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第177-178頁。

[17] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第181頁。

[18] 梁慧星《民法總論》，法律出版社1996年，第190頁。

[19] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第183-184頁。

[20] 曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社，2001年10月，第159頁。

[21]申衛(wèi)星《對民事法律行為的重新思考》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》，1995年6期，第43頁。

篇2

 

隨著市場經(jīng)濟(jì)在我國的確立和發(fā)展，意思自治原則作為民法的基本原理的觀點(diǎn)逐步在我國確立，但是也應(yīng)當(dāng)看到，長期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下思維模式的固化，兩千年封建文化思想造成的自由主義缺失以及經(jīng)濟(jì)上壟斷主義造成的不平等現(xiàn)象，使學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界都存在著否定意思自治原則是民法基本原理的主張，即使是我國民法通說觀點(diǎn)，對于民事法律事實(shí)中事實(shí)行為的論述，也認(rèn)為是脫離意思自治原則的。筆者認(rèn)為這些認(rèn)識是錯(cuò)誤的。

 

盡管在民法的各個(gè)部分(身份法和財(cái)產(chǎn)法、物權(quán)法和債權(quán)法)中意思自治原則的強(qiáng)度不同，但是不能否認(rèn)意思自治是民法基本原理的觀點(diǎn)，同時(shí)，意思自治原則的意思，其表示方式有明示與暗示兩種，不能因?yàn)槲疵魇径穸ㄖ黧w意思的存在，對于民事法律關(guān)系中客體的劃分，要遵循同一律原則。筆者嘗試從民事法律事實(shí)的角度進(jìn)行分析，論證意思自治原則是民法體系中的基本原理。

 

一、民法中的意思自治原則

 

歷史上，意思自治原則的出現(xiàn)和私有制社會商品經(jīng)濟(jì)的勃興具有內(nèi)在的必然聯(lián)系，或者說，這一原則的確立，是發(fā)展到一定階段的商品經(jīng)濟(jì)的客觀要求在民法上的必然反映。作為民法的基本原則，意思自治集中反映了自由資本主義時(shí)期哲學(xué)理論和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論上的自由主義思想。從哲學(xué)上講，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基礎(chǔ)之上。從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，意思自治原則直接反映了資本主義自由經(jīng)濟(jì)的客觀要求。與此同時(shí)，根據(jù)自由經(jīng)濟(jì)理論，獨(dú)立主體之間的自由競爭自發(fā)性地保護(hù)了私人所有權(quán)和社會經(jīng)濟(jì)之間的平衡。建立在自由競爭基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)上的供求關(guān)系的規(guī)律，不僅使商品的價(jià)格與其價(jià)值相適應(yīng)，而且使生產(chǎn)與需求相適應(yīng)。此外，自由主義者們還認(rèn)為，整體利益表現(xiàn)為個(gè)別利益的總和。

 

植根于個(gè)體主義的文化觀念，近代民法充分肯定社會中每個(gè)個(gè)體有決定自己生活和前途的自由和權(quán)利，個(gè)人的一切由個(gè)人自己負(fù)責(zé);在個(gè)體的所有權(quán)利中，自由、平等是最基本的權(quán)利，因而國家和社會的最高使命就是要保護(hù)個(gè)人的自由、平等的權(quán)利。作為近代民法這種理想和追求的集中體現(xiàn)，近代民法在方法論維度確立了以個(gè)人為本位、以權(quán)利為本位的民法思維方式[2]。

 

這種個(gè)體本位、權(quán)利本位的觀念是民法“意思自治”原理的重要內(nèi)涵。近代民法建立在私法自治基礎(chǔ)上，其倫理基礎(chǔ)即“人的相互尊重”，旨在保障每個(gè)人的存在及尊嚴(yán)。近代民法鼓勵(lì)、激發(fā)個(gè)人的權(quán)利意識，強(qiáng)化個(gè)人的權(quán)利意志，崇尚個(gè)人自由與尊嚴(yán)，在民法理論上實(shí)際將人、權(quán)利主體、權(quán)利能力三者等而視之。[3]以個(gè)體為本位、以權(quán)利為本位，是民法在調(diào)整社會關(guān)系過程中的根本性指導(dǎo)原則和基本方法，是民法制度理想所在和最終價(jià)值所向?？偠灾灤┯谡麄€(gè)自由資本主義時(shí)期，意思自治一直是某種哲學(xué)及經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的直接表現(xiàn)。

 

正因如此，當(dāng)我國民法學(xué)者言及民法的本質(zhì)，一致認(rèn)為民法是“權(quán)利法”、是“自由之法”、是“個(gè)人本位的法”，這些都是對民法意思自治理想的重申;也正因如此，無論有關(guān)“法社會化”、“私法社會化”的論腔何等激烈，學(xué)界仍然認(rèn)為“私的本位”乃是“民法在制度轉(zhuǎn)變中不變的信念”[4]，意思自治仍然是“民法的基本原理”，而意思自治基本功能即在于“保障個(gè)人具有根據(jù)自己的意志，通過法律行為構(gòu)筑其法律關(guān)系的可能性”[5]，進(jìn)而保障個(gè)人的自主生活。

 

將意思自治確認(rèn)為我國民法的基本原則，從法律制度上最大限度地保障民事主體在民事活動中所享有的意志獨(dú)立和意志自由，有助于清除計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的“權(quán)力本位”、“官本位”的法律觀念，弘揚(yáng)尊重民事主體合法權(quán)利之風(fēng)，促進(jìn)我國具有充分的開放度和自由度的市場經(jīng)濟(jì)體制的形成。

 

二、從民事法律事實(shí)分析意思自治原則在民法體系中的地位

 

(一)民事法律事實(shí)及民事法律事實(shí)構(gòu)成的概念

 

在社會生活中，個(gè)人不是孤立的人，而是社會的人，“人非遺世而孤立，而是具有社會性，共營社會及經(jīng)濟(jì)生活”[6]，人與人之間必然發(fā)生各種社會關(guān)系。人與人之間形成正常的交往關(guān)系，需要由法律對各種社會關(guān)系進(jìn)行規(guī)范。為了使社會關(guān)系的確立和發(fā)展符合國家的要求，國家需要運(yùn)用各種法律來調(diào)整社會關(guān)系，從而使法律調(diào)整的社會關(guān)系擁有了法律關(guān)系的性質(zhì)。法律關(guān)系是法律規(guī)范在調(diào)整人們之間的社會關(guān)系過程中所形成的一種特殊社會關(guān)系，即法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。調(diào)整各種社會關(guān)系的法律不同，所形成的法律關(guān)系也就不同。民事法律關(guān)系是由民法規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系，也就是民法確認(rèn)和保護(hù)的社會關(guān)系，民法調(diào)整的是各種社會關(guān)系中平等主體間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系。

 

民事法律事實(shí)，是指依法能夠引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的客觀現(xiàn)象。民事法律規(guī)范本身并不能在當(dāng)事人之間引起民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而只是表明民事主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的可能性。但是，法律可以根據(jù)統(tǒng)治階級利益的需要，規(guī)定一些事實(shí)條件，在發(fā)生這些事實(shí)以后，就引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，這些由法律規(guī)定的、能夠產(chǎn)生一定法律后果的事實(shí)，就是法律事實(shí)。

 

民事法律事實(shí)構(gòu)成，是指能引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的幾個(gè)法律事實(shí)的總和。通常情況下，一個(gè)法律事實(shí)足以構(gòu)成一個(gè)民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的原因，但在某些情況下，須具備幾個(gè)法律事實(shí)作為原因，才能使一個(gè)民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅[7]。

 

(二)我國民法通說關(guān)于民事法律事實(shí)的分類及其瑕疵

 

法律事實(shí)根據(jù)人的意志為標(biāo)準(zhǔn)劃分為法律事件和法律行為。有的學(xué)者認(rèn)為法律事實(shí)根據(jù)人的意志為標(biāo)準(zhǔn)，劃分為事件和行為。其不科學(xué)之處在于疏忽了法律事實(shí)與非法律事實(shí)的劃分。只有在客觀事實(shí)層面，根據(jù)人的意志為標(biāo)準(zhǔn)，分出事件與行為，才是符合邏輯的，因?yàn)樗粫a(chǎn)生任何歧義。但在已將客觀事實(shí)分為法律事實(shí)與非法律事實(shí)的情況下，在法律事實(shí)下，根據(jù)人的意志為標(biāo)準(zhǔn)，再不加定語的劃分為事件與行為，就會產(chǎn)生歧義。即它究竟指法律事實(shí)下的事件和行為，還是非法律事實(shí)下的事件和行為。非法律事實(shí)指法律未將某一個(gè)事實(shí)的發(fā)生與某一后果相聯(lián)系，此時(shí)，該事實(shí)的性質(zhì)為非法律事實(shí)，或稱普通事實(shí)，非法律事實(shí)并非沒有后果，而是該后果不具有法律強(qiáng)制力。法律事實(shí)是客觀事實(shí)中的一部分，它和非法律事實(shí)的結(jié)合，構(gòu)成現(xiàn)實(shí)生活中客觀事實(shí)的全部。

 

我國通說認(rèn)為：民事法律事實(shí)分為法律事件和法律規(guī)定的人的行為。

 

1.法律事件

 

民法上所稱的事件，是指人的行為之外能夠引起民事法律關(guān)系設(shè)立、變更或消滅的一切客觀情況。法律事件的發(fā)生有兩種情形：一是不依人的意志為轉(zhuǎn)移而出現(xiàn)的客觀過程，如人的出生、成長、患病、喪失行為能力或勞動能力、自然死亡，以及物的自然變化、自然災(zāi)害、天然孳息、時(shí)間的經(jīng)過等;二是當(dāng)事人以外的其他人的活動造成的事件，如戰(zhàn)爭、社會大動蕩等。某種客觀情況的持續(xù)，如人的下落不明、精神失常、對物的繼續(xù)占有、權(quán)利的繼續(xù)不行使、戰(zhàn)爭狀態(tài)、封鎖禁運(yùn)等，亦屬于事件的范疇。在法律世界中，引起法律后果的自然事實(shí)是有限的，僅限于法律的明文規(guī)定[8]。

 

2.法律規(guī)定的人的行為

 

我國通說的理論認(rèn)為，能夠產(chǎn)生法律后果的事實(shí)主要表現(xiàn)為人的行為，而人的行為又可分為法律行為、準(zhǔn)法律行為和事實(shí)行為。法律行為因以意思表示為核心要素，所以又被稱之為表示行為。準(zhǔn)法律行為雖有意思表示的外觀，但不同于法律行為中的意思表示，法律行為中的意思表示是產(chǎn)生法律效果的依據(jù)，而準(zhǔn)法律行為中的意思表示只是一種事實(shí)構(gòu)成要素，其法律效果的產(chǎn)生是基于法律的直接規(guī)定，只不過在某些方面可以準(zhǔn)用法律行為的相關(guān)規(guī)定。

 

事實(shí)行為不以意思表示為要素，屬于無關(guān)乎心理狀態(tài)的行為，所以又叫非表示行為。[9]由此可見，我國通說認(rèn)為民事事實(shí)行為應(yīng)是指不以意思表示為要素的能夠產(chǎn)生民事法律后果的法律事實(shí)。我國民法通說概念表明，首先，民事事實(shí)行為是人的行為，是人的一種有意識的活動，與自然事實(shí)有別;其次，民事事實(shí)行為是一種法律事實(shí)，即能夠在人與人之間產(chǎn)生、變更或終止民事法律關(guān)系;再次，民事事實(shí)行為不以意思表示為要素，即行為人是否表達(dá)了某種心理狀態(tài)，法律不予考慮，只要有某種事實(shí)行為存在，法律便直接賦予其法律效果。

 

我國民法通說關(guān)于法律事實(shí)的分類是存在瑕疵的。德國民法典創(chuàng)設(shè)法律行為概念，法律行為的基本要素是意思表示，主體通過意思表示能夠設(shè)定、變更、消滅權(quán)利與義務(wù)。原因就在于法律承認(rèn)意思自治的效力，賦予法律行為依其意思表示的內(nèi)容設(shè)定變更、消滅權(quán)利與義務(wù)，并以可涵蓋生產(chǎn)和交換兩個(gè)領(lǐng)域的法律行為的概念，使民法更加體系化。法律行為被分為單方和雙方，我們以這一分類來看，意思自治如何滲透在民法的各個(gè)領(lǐng)域。從單方行為來看：雖然目前主流觀點(diǎn)只承認(rèn)單方法律行為必須涉及第三人，如免除、追認(rèn)、解除。但在主流認(rèn)可的單方法律行為中，其遵循的是當(dāng)事人的意思自治，這已經(jīng)成為大家的共識。單方法律行為是否可以不涉及第三人呢?從法律行為的內(nèi)涵出發(fā)，它是應(yīng)該包括的。法律事實(shí)的內(nèi)涵是：法律將某一事實(shí)與法律后果相聯(lián)系，該事實(shí)為法律事實(shí)。凡法律將人的行為與某一法律后果相聯(lián)系，該行為即法律行為。法律行為又根據(jù)單方意思，還是雙方意思，分為單方法律行為。主流觀點(diǎn)的前提是認(rèn)為所有的法律行為都是意思表示(向相對人)，否則就不是法律行為，然后其區(qū)分表示的意思需相對方同意，為雙方法律行為，不需相對方同意，為單方法律行為。在這一認(rèn)識框架中，無法容納所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)原始取得的行為，于是，便稱它們?yōu)槭聦?shí)行為。這樣的做法就違反了邏輯的同一律原則，相同的質(zhì)，卻做不同的對待。

 

(三)民事法律行為中的意思自治原則

 

民事法律行為的核心內(nèi)容是意思表示，意思自治原則在民事法律行為中的核心地位已經(jīng)得到主流通說的認(rèn)同和采納。美國學(xué)者梅利曼指出：法律行為作為由法學(xué)家創(chuàng)造和發(fā)展的法律秩序系統(tǒng)化中一個(gè)基本概念，與主觀權(quán)利概念一起共同構(gòu)成主張和維護(hù)私法自治的媒介物。[10]這一概述實(shí)際上高度評價(jià)了法律行為所包含的私法意思自治的基本理念。主觀權(quán)利是任憑主體支配的一種法律手段取得實(shí)現(xiàn)的那種權(quán)利。主觀權(quán)利所表現(xiàn)的特征便是主體對一種利益的意志能力。[11]雖然說，在民法上并非所有的權(quán)利都是意志力的結(jié)果，但按照“意志論”的觀點(diǎn)，只有經(jīng)過主體同意的權(quán)利義務(wù)才最具合理性，因此，意思自治成為民法的基本原則就成為當(dāng)然。主觀權(quán)利在私法中被奉為最具說明意義也是最符合私法本質(zhì)的權(quán)利。民事法律行為的本質(zhì)在于，使一個(gè)旨在產(chǎn)生法律作用的正當(dāng)意思發(fā)生作用，使這一正當(dāng)參與在法律世界中對法律秩序發(fā)生作用。

 

民事法律行為是以意思表示為中心，追求私法效果的行為。私法是關(guān)于私人利益之間的法律，私人利益主要是通過當(dāng)事人自己來實(shí)現(xiàn)的，也即是說權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定是通過當(dāng)事人之間的約定得以現(xiàn)實(shí)化與具體化，并且這個(gè)約定在當(dāng)事人之間具有法律的效力，同時(shí)，法律也最大限度地尊重當(dāng)事人之間的意思表示。

 

民事法律行為是意思自治的手段，也是私法自治的載體。既然民事法律行為的核心是意思表示，法律行為的功能發(fā)揮也正是通過私法主體的意思表示來實(shí)現(xiàn)的，那么，法律對意思表示的調(diào)控也需要借助法律行為這個(gè)載體來實(shí)現(xiàn)。民事私法設(shè)計(jì)了法律行為的成立和生效要件來實(shí)現(xiàn)法律對當(dāng)事人利益的調(diào)整。民事主體要實(shí)現(xiàn)其追求的利益需要滿足法律為其設(shè)置的一系列條件，如果滿足了這些條件，意思自治就能達(dá)到預(yù)期的目的;如果不能滿足這些條件，該意思就為法所否定。換言之，私法主體追求利益的意思表示能否實(shí)現(xiàn)需要滿足法律行為的生效要件。

 

(四)民事事實(shí)行為中的意思自治原則

 

我國民法通說認(rèn)為民事事實(shí)行為中并沒有遵循意思自治原則，其缺陷在于忽視了意思可以明示的方式發(fā)出，也可以默示的方式表示，農(nóng)民在自己土地上的生產(chǎn)勞動，一定會有其想獲得勞動物的所有權(quán)的意思。作家的寫作活動，一定會有他想獲得著作權(quán)的意思。技術(shù)人員的科學(xué)發(fā)明創(chuàng)作活動，一定會有獲得專利的意思。他們只是以一種行為推定的方式表示出來而已。另一個(gè)可用來佐證主流通說缺陷的事例是“拋棄”。我國法律通說將拋棄視為單方法律行為，既然可以承認(rèn)拋棄是單方法律行為，那么，同樣方式原始取得行為也不應(yīng)當(dāng)排除在單方法律行為之外。

 

涉及特定相對人的單方法律行為的外延有：無權(quán)的追認(rèn)、免除債務(wù)、解除合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理;不涉及特定相對人的單方法律行為的外延有：生產(chǎn)勞動、作品創(chuàng)作、技術(shù)發(fā)明、所有權(quán)拋棄、專利、商標(biāo)權(quán)的拋棄(拒絕交納注冊費(fèi))。對這類分類，包括前類中的不當(dāng)?shù)美?、無因管理，絕大多數(shù)學(xué)者稱它們?yōu)槭聦?shí)行為，之所以會這樣，原因可能是：①按葫蘆畫瓢，前人怎么說，就怎么說;②將德國法的法律行為簡單地等同羅馬法的契約，繼續(xù)沿用羅馬法事實(shí)行為的概念。　將這些行為稱為事實(shí)行為不妥的理由是：①違反邏輯的同一律，既然法律行為的定義是法律將某個(gè)行為與一定的法律后果相聯(lián)系，那么凡符合這一定義的都應(yīng)歸入這一分類，并冠于相同的名稱。②對這類行為中某些具有特殊性的，只能在這類行為下再行分類，比如將法律行為，根據(jù)意思表示是否需要相對人的同意，分為雙方和單方;在單方法律行為下，根據(jù)是否涉及特定相對人，分出涉及特定相對人的單方法律行為和不涉及相對特定人的單方法律行為。單方法律行為還可根據(jù)是否符合法律，分出合法的單方法律行為和違法的單方法律行為。違法的單方法律行為有侵權(quán)行為、締約過失行為，單方法律行為還可分出單一之主體實(shí)施的單方法律行為，也可是多數(shù)主體聯(lián)合實(shí)施的單方法律行為。

 

在多數(shù)人聯(lián)盟這個(gè)問題上，大多數(shù)學(xué)者將其歸類于雙方法律行為。其實(shí)不然，雙方法律行為的本質(zhì)是，如意思不一致，雙方法律行為便不能成立，而多數(shù)人聯(lián)盟或合伙則是，意思表示不一致，發(fā)生的后果是某人不入盟，但不會影響聯(lián)盟的成立。它有別于雙方法律行為。單方法律行為的本質(zhì)是不需對方同意，便可產(chǎn)生效力的行為。單方行為可以由單一主體實(shí)施，也可由聯(lián)合體實(shí)施。聯(lián)合是一種加盟行為，是否加入并不影響主體實(shí)施行為的決定，加入只代表今后實(shí)施行為的力度。多數(shù)主體的形成，通常是一人或若干人倡議，加入者附議而形成，他與雙方法律行為要求意思表示一致，本質(zhì)上是不同的，雙方法律行為只要相對方不同意，合同就不能成立，而多數(shù)人主體的形成則不具有這一特征，某人不同意，不會影響多數(shù)人主體的成立。

 

假定上述分析成立，則在這些行為中，貫徹的是意思自治原則。生產(chǎn)勞動領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾?，帶來的是物產(chǎn)豐富?？茖W(xué)發(fā)明創(chuàng)造領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾危瑤淼氖强茖W(xué)發(fā)展的日新月異。意思自治是創(chuàng)新的基石。文學(xué)創(chuàng)作領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾?，帶來的百花滿園。

 

三、意思自治原則之為民法基本原理

 

民法以人為中心，以權(quán)利為本位，意思自治為基本原理，以具體制度為手段，調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系，維護(hù)和促進(jìn)人類社會的發(fā)展。通過從民事法律事實(shí)的民事事件和人的行為的分析，我們看到當(dāng)事人意思自治貫穿了整個(gè)民法體系，成為民法普遍遵循的原理，成為民事立法的指導(dǎo)思想，因此，筆者認(rèn)為，民法的基本原理應(yīng)是當(dāng)事人的意思自治。

篇3

關(guān)鍵詞 民事法律行為無因性 善意取得 公示公信力 表見

中圖分類號：D923.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

民事法律行為的無因性現(xiàn)目前主要表現(xiàn)在票據(jù)行為的無因性、物權(quán)行為的無因性、權(quán)授權(quán)行為的無因性，而且無因性的范圍還在進(jìn)一步擴(kuò)大化的爭論。我國目前是否應(yīng)引入民事法律行為無因性理論，還值得深思。

一、民事法律行為無因性自身思考

現(xiàn)目前關(guān)于民事法律行為的無因性具體適用主要表現(xiàn)在大多數(shù)國家普遍認(rèn)同的票據(jù)行為的無因性、以德國和瑞士為首采用的物權(quán)行為的無因性、和目前正激烈爭論的權(quán)授權(quán)行為的無因性 從這些行為的無因性進(jìn)行探討的過程，發(fā)現(xiàn)了它們一些實(shí)質(zhì)性的問題。

票據(jù)行為的無因性、物權(quán)行為的無因性與授權(quán)行為的無因性的共同點(diǎn)是：經(jīng)由基礎(chǔ)關(guān)系而發(fā)生的法律行為，一經(jīng)成立就不受原因關(guān)系的影響，為行為自身的目的而存在?？梢缘贸雒袷路尚袨闊o因性設(shè)置的實(shí)質(zhì)是保護(hù)交易中第三人的利益，促使交易的安全；增強(qiáng)市場的信任度，促進(jìn)交易的便捷 。

二、民事法律行為無因性在我國相關(guān)制度中的適用性分析

我國民法中現(xiàn)有的相關(guān)制度已經(jīng)能很好解決民事法律行為無因性設(shè)立后所能解決的問題，而且這些制度在一定程度上彌補(bǔ)了民事法律行為無因性對第三人不加條件的保護(hù)等缺陷。

（一）公示公信力的效力。

公示公信力意在實(shí)現(xiàn)交易安全，賦予動產(chǎn)占有公信力，不動產(chǎn)登記公信力，它們的基礎(chǔ)都是公示內(nèi)容與實(shí)際權(quán)利相一致。公示內(nèi)容與實(shí)際權(quán)利相一致可以說是一種客觀存在。只有當(dāng)善意第三人出現(xiàn)并且公示內(nèi)容與真實(shí)權(quán)利不一致時(shí)，公示公信力才啟動。它通過阻斷原當(dāng)事人之間權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的真實(shí)意思表示來實(shí)現(xiàn)這一目的 。公信力此時(shí)就是公示手段被賦予無因性的體現(xiàn)。賦予公示公信力盡管對原權(quán)利人有時(shí)不利， 但這種情況只在少數(shù)情況下才會發(fā)生， 從而最終還是實(shí)現(xiàn)了對動態(tài)與靜態(tài)交易安全與當(dāng)事人利益保護(hù)的兼顧。

（二）善意取得的效力。

對于動產(chǎn)適用的善意取得， 是指受讓人（第三人） 以取得動產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)為目的， 而善意受讓該動產(chǎn)。在此情況下， 即使讓與人無讓與之權(quán)利， 受讓人仍可取得該動產(chǎn)所有權(quán)。善意取得的效力是， 受讓人取得動產(chǎn)所有權(quán)， 原所有人的所有權(quán)喪失。原所有人不能依

有權(quán)的追擊力向第三人要求返還財(cái)產(chǎn)， 而只能要求非法讓與人賠償損失或返還不當(dāng)?shù)美?。善意取得也被賦予了無因性的體現(xiàn)，但是它的無因性體現(xiàn)比起物權(quán)行為無因性更加科學(xué)，避免了物權(quán)行為無因性下不管第三人有無惡意取得物的所有權(quán)。實(shí)際上善意取得是以公示公信力為基礎(chǔ)，是為了保護(hù)基于對公示內(nèi)容的信任而為一定行為的第三人利益。從整個(gè)社會層面來看，它維護(hù)了的是社會交易安全 。

（三）表見的效力。

與授權(quán)行為無因性相似的表見，表見是人沒有權(quán)，但有理由足以使善意第三人相信人有權(quán)，使其與人發(fā)生了民事法律行為，其民事法律后果由被人承擔(dān)的法律行為。表見是為了體現(xiàn)公平合理原則，即保護(hù)善意第三人的利益，讓表見發(fā)生與有權(quán)相同的法律后果。與授權(quán)的無因性相比，保護(hù)對象明確，它更容易理解。表見的科學(xué)的地方還在于，它不僅保護(hù)了善意第三人的利益，提高了社會的交易的效率，更主要的是作為責(zé)任承擔(dān)的本人會更加注意對人的選任上，節(jié)約了社會成本 。

現(xiàn)目前我國的公示公信力、善意取得、表見等制度明顯表現(xiàn)出比民事法律行為無因性更具有優(yōu)勢的方面，它們在長期的實(shí)踐運(yùn)用中已表現(xiàn)出它們的合理性與科學(xué)性，不必盲目引入民事法律行為的無因性。

三、小結(jié)

民事法律行為無因性使原本簡單的行為變復(fù)雜了，這一理論太過抽象，難為一般人所理解。將現(xiàn)實(shí)中的一個(gè)簡單行為，分割為兩個(gè)或多個(gè)行為，而且人為割裂當(dāng)事人意思表示內(nèi)在的聯(lián)系。我國不必照抄并引入別國無因性理論，必須考慮我國的現(xiàn)實(shí)國情，對制度進(jìn)行選用。立足于我國國情，我們現(xiàn)在還不宜民事法律行為無因性理論，我們應(yīng)不斷完善現(xiàn)有的公示公信、善意取得、表見制度，力爭平衡出賣人與交易安全之間的關(guān)系。

（作者：重慶能源職業(yè)學(xué)院，法學(xué)碩士，研究方向：民商法）

注釋：

梁慧星.我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為.法學(xué)研究，1989年第6期.

龍衛(wèi)球.民法總論.中國法制出版社.2001.494.

彭誠信.公示公信力與物權(quán)行為無因性的比較研究.吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào). 2000年3月第2期.

篇4

關(guān)鍵詞：產(chǎn)生式；民事法律；專家系統(tǒng)

中圖分類號：TP183 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-3044（2013）15-3603-03

專家系統(tǒng)是模擬人類專家解決專業(yè)領(lǐng)域某些實(shí)際問題的方法的計(jì)算機(jī)程序。專家具有某領(lǐng)域中的豐富經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)年之后內(nèi)化成穩(wěn)定的事實(shí)，即為知識。而人類是理性的動物，學(xué)會用理性去思考，去決斷，專家也不例外，每一次認(rèn)知都是在已有的知識基礎(chǔ)之上進(jìn)行推理后形成新的知識或經(jīng)驗(yàn)。專家系統(tǒng)模仿人類專家如何運(yùn)用它們的知識和理性來解決遇到的新問題，對觀察到的事實(shí)或者出現(xiàn)的新問題，運(yùn)用邏輯和規(guī)則進(jìn)行推理，得出結(jié)論，形成新的認(rèn)知（即新的知識），并將新的知識成為自身知識的一部份，完成認(rèn)知的一次經(jīng)歷和體驗(yàn)。

1 一般產(chǎn)生式系統(tǒng)結(jié)構(gòu)

專家系統(tǒng)是在產(chǎn)生式系統(tǒng)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，用來描述從一個(gè)基本概念演繹出的系統(tǒng)，這個(gè)基本概念就是產(chǎn)生式規(guī)則，或者產(chǎn)生式條件和操作。產(chǎn)生式系統(tǒng)包括兩個(gè)部分：事實(shí)和用以改變事實(shí)的行為。存儲事實(shí)的數(shù)據(jù)庫稱之為知識庫，事實(shí)是可以觀察到的一種存在，例如，知識庫中包括兩條事實(shí)：該動物是哺乳動物和該動物是鳥類動物。存儲規(guī)則的數(shù)據(jù)庫稱之為規(guī)則庫，規(guī)則可表示為IF-Then結(jié)構(gòu)，滿足IF部分，可得出Then 部分結(jié)論，也就是從前提推導(dǎo)出結(jié)論。例如，一條規(guī)則可表示為，如果該動物是哺乳動物且能吃肉，那么該動物則是肉食動物。在上述規(guī)則的前提是該動物是哺乳動物并且該動物吃肉，前提可以是多個(gè)條件的邏輯關(guān)系（與、或、非），而其中一個(gè)條件：該動物是哺乳動物是知識庫中的一條事實(shí)。由應(yīng)用規(guī)則推導(dǎo)出的結(jié)論：該動物是食肉動物，可以作為新的知識添加到知識庫中。簡單的產(chǎn)生式系統(tǒng)如圖1所示。

一般情況下，能夠解決實(shí)際問題的專家系統(tǒng)，首先需要將用戶輸入的問題轉(zhuǎn)變成計(jì)算機(jī)系統(tǒng)可以理解的形式，這一過程稱為規(guī)約化，將用戶問題變?yōu)樾问交氖聦?shí)和規(guī)則的前提條件。如果滿足條件的規(guī)則不止一條，如何選擇規(guī)則取決于沖突解決策略。對于可以觸發(fā)多個(gè)規(guī)則的條件，可以按照規(guī)則順序來使用順序靠前的規(guī)則，也可以為規(guī)則設(shè)置優(yōu)先級，按照優(yōu)先級使用規(guī)則，還可以按照條件的更多限制使用規(guī)則。

對于復(fù)雜系統(tǒng)，規(guī)則庫可能較為龐大，可以將規(guī)則庫按照事實(shí)進(jìn)行分類，這樣能夠快速搜索規(guī)則庫。大多數(shù)情況下，用戶的問題一般可以分解成基于事實(shí)和行為的推理，事實(shí)是能夠匹配知識庫中的事實(shí)，行為是能夠符合規(guī)則庫中的前提的行為。例如，該動物是哺乳動物，該動物吃肉，對于這樣的用戶問題，可以將該動物是哺乳動物作為事實(shí)，用搜索關(guān)鍵詞“哺乳動物”在知識庫中查找，匹配成功以后可以將搜索范圍限定在與哺乳動物相關(guān)的規(guī)則庫，然后將吃肉作為行為，用“吃肉”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行查找。復(fù)雜的產(chǎn)生式系統(tǒng)如圖2所示。

在圖2中，推理控制模塊用來格式化用戶輸入，將用戶問題變?yōu)槭聦?shí)和行為，事實(shí)部分匹配知識庫，鏈接到規(guī)則庫，行為部分用來搜索規(guī)則庫，根據(jù)沖突解決策略使用規(guī)則推理，將結(jié)論返回給用戶并存儲到知識庫中。

2 民事法律專家產(chǎn)生式系統(tǒng)

民事法律關(guān)系，指根據(jù)民事法律規(guī)范確立的以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系，是由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的社會關(guān)系。其要素包括民事主體、民事客體和內(nèi)容。民事主體是指參與民事法律關(guān)系享受民事權(quán)利和負(fù)擔(dān)民事義務(wù)的人，主體可以是自然人，也可以是法人。民事客體是指民事法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)共同指向的對象，客體可以是物體，也可以是一種權(quán)利。民事法律關(guān)系的內(nèi)容是指民事主體在民事法律關(guān)系中享有的權(quán)利和負(fù)擔(dān)的義務(wù)，亦即當(dāng)事人之間的民事權(quán)利和義務(wù)。

民事法律關(guān)系是法律規(guī)范對社會關(guān)系調(diào)整的結(jié)果，而一項(xiàng)法律規(guī)范在邏輯上是由一個(gè)主項(xiàng)和一個(gè)謂項(xiàng)結(jié)合構(gòu)成的。在民法領(lǐng)域，主項(xiàng)表述了某種法律要件，即民事法律行為，指能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的行為。而謂項(xiàng)則表述了法律上將要產(chǎn)生的后果，即民事法律關(guān)系。

如果將專家系統(tǒng)應(yīng)用在民事法律領(lǐng)域，那么產(chǎn)生式系統(tǒng)可以分成兩部分：以民事法律關(guān)系描述的事實(shí)和以民事法律行為描述的行為。以民事法律關(guān)系描述的事實(shí)組成知識庫，而以民事法律行為描述的行為組成規(guī)則庫。民事法律專家產(chǎn)生式系統(tǒng)如圖3所示。

3 知識的表示

面向?qū)ο笫且环N對現(xiàn)實(shí)世界理解和抽象的方法。對象是人們要進(jìn)行研究的任何事物，從最簡單的整數(shù)到復(fù)雜的民事法律關(guān)系等均可看作對象。民事法律關(guān)系對象具有三個(gè)屬性，民事主體、民事客體和內(nèi)容。對象還有操作，用于改變對象的屬性，民事法律關(guān)系對象及其操作就是民事法律行為。具有相同屬性和行為的對象可以抽象成類，因此，對象的抽象是類，類的具體化就是對象，也可以說類的實(shí)例是對象。

民事法律關(guān)系類是對民事法律關(guān)系的抽象，其類對象屬性有主體、客體、權(quán)利義務(wù)選項(xiàng)、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，操作有設(shè)置權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、變更權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、消除權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。民事法律行為作為民事法律關(guān)系的聚合類，類對象屬性有民事法律關(guān)系對象，操作有變更主體、變更客體、變更權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。民事法律關(guān)系類圖見圖4，民事法律行為類圖見圖5。

類之間的關(guān)系有聚集關(guān)系、一般化關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系。聚集關(guān)系是一種“整體-部分”關(guān)系，在這種關(guān)系中，有整體類和部分類之分。而一般化關(guān)系是“一般-具體”的關(guān)系，一般化類稱為父類，具體類又能稱為子類，各子類繼承了父類的性質(zhì)。關(guān)聯(lián)關(guān)系是包括兩個(gè)類對象和他們之間關(guān)系屬性。

根據(jù)民事法律關(guān)系要素中的權(quán)利客體所體現(xiàn)的利益類型，可以將民事法律關(guān)系分為財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)是以具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利益為客體的權(quán)利，而人身權(quán)是以人身之要素為客體的權(quán)利。財(cái)產(chǎn)權(quán)可以進(jìn)一步劃分為物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)，物權(quán)是支配物并具有排他性效力的財(cái)產(chǎn)權(quán)，債權(quán)是得請求債務(wù)人為特定行為的財(cái)產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)是以受保護(hù)的智慧成果為客體的權(quán)利，繼承權(quán)是按遺囑或法律的直接規(guī)定承受被繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利。人身權(quán)可以進(jìn)一步劃分為人格權(quán)和身份權(quán)，人格權(quán)是指民事主體基于其法律人格而享有的、以人格利益為客體、為維護(hù)其獨(dú)立人格所必需的權(quán)利，身份權(quán)是指公民或法人依一定行為或相互之間的關(guān)系所發(fā)生的一種民事權(quán)利。

從類的繼承關(guān)系角度看，民事法律關(guān)系為父類，從父類繼承的子類有財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。從財(cái)產(chǎn)權(quán)繼承的子類有物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)，從人身權(quán)繼承的子類有人格權(quán)和身份權(quán)。類圖的繼承關(guān)系如圖6所示。

4 結(jié)論

基于產(chǎn)生式的專家系統(tǒng)包括知識庫、規(guī)則庫和推理策略。運(yùn)用對象設(shè)計(jì)方法，將民事法律中的概念、范疇和規(guī)范表示為類對象，上位階概念和下位階概念表示成類的繼承。知識庫中是民事法律關(guān)系，而規(guī)則庫中是民事法律行為，將用戶問題和知識庫中的事實(shí)進(jìn)行匹配，然后縮小搜索范圍，在規(guī)則庫中選擇滿足條件的規(guī)則，得出結(jié)論。

參考文獻(xiàn)：

[1] 蔡自興，徐光祐.人工智能及其應(yīng)用[M].北京：清華大學(xué)出版社，1996.

篇5

關(guān)鍵詞：企業(yè)；法律顧問；合同管理

中圖分類號：C939 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2014）09-0362-02

合同是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是商品交換關(guān)系的法律表現(xiàn)形式。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)和社會的交往，主要是通過合同形式實(shí)現(xiàn)的。能否管好合同，是現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營成敗的一個(gè)重要因素。從本企業(yè)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，企業(yè)法律顧問的一項(xiàng)重要任務(wù)，就是通過項(xiàng)目論證、資信調(diào)查、參與談判、起草或修改合同文本等工作，為公司把好合同關(guān)。

一、合同為什么應(yīng)由法律顧問管理

合同由企業(yè)法律顧問管理，是由合同本身的性質(zhì)決定的。

（一）合同關(guān)系是民事法律關(guān)系

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)和其他市場主體為實(shí)現(xiàn)gg的經(jīng)濟(jì)目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同是民事合同。我國調(diào)整民事合同關(guān)系的基本法律是民法通則。民法通則規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”，依法成立的合同，受法律保護(hù)。從前條可看出，企業(yè)通過合同所確立的民事關(guān)系，就是一種受法律保護(hù)的民事法律關(guān)系。其特征：一是民事法律關(guān)系的當(dāng)事人法律地位平等。簽訂合同的當(dāng)事人都要堅(jiān)持自愿、公平、等價(jià)有償和誠實(shí)信用的原則。即合同當(dāng)事人無論行政級別高低，企業(yè)規(guī)模大小，相互之間都處于平等的地位，任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對方。合同關(guān)系的這一法律特征使其區(qū)別于以命令、服從為特征的行政關(guān)，所以處理合同問題不能用行政管理手段。二是民事法律關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)不得違法。合同關(guān)系的這一特征，要求合同當(dāng)事人應(yīng)熟知和合同相關(guān)的法律法規(guī)，而這正是企業(yè)法律部門的職責(zé)。三是民事法律關(guān)系是以國家強(qiáng)制力保證實(shí)現(xiàn)的社會關(guān)系，即合同具有法律效力。合同一經(jīng)簽字生效，在簽約各方間就產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種因合同而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系受法律的保障和制約。一方不履行義務(wù)，影響另一權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。合同關(guān)系的這一特征，使之從簽約到履行的全部過程都直接受到法律的干預(yù)和調(diào)整。合同問題已不是簽約內(nèi)部的行政管理問題，而是一個(gè)社會化的法律問題。

（二）簽訂合同的行為是民事法律行為

民事法律行為是指當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。如前所述，《通則》所說的民事關(guān)系，是指具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的具體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系或人身關(guān)系。所以通過簽訂合同建立民事關(guān)系的行為是一種民事法律行為。其具有三個(gè)基本特點(diǎn)：一是以行為人的意思表示為基本特征。所謂意思表示是指行為人把要求建立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)心意思以一定的方式表示于外部的行為。合同是一種特定的意思表示形式，他要求各方當(dāng)事人都要真實(shí)、準(zhǔn)確地表達(dá)自己的意志，并通過協(xié)商一致達(dá)成協(xié)議。協(xié)商一致是合同行為區(qū)別于財(cái)政、稅收、行政管理行為的一個(gè)重要特征。二是民事法律行為是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)為目的的行為。簽訂合同完全符合這一行為特征。民事權(quán)利是由國家強(qiáng)制力保證實(shí)現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)；民事義務(wù)是指民事主體為了使權(quán)利人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利或不影響其權(quán)利實(shí)現(xiàn)所承擔(dān)的法律責(zé)任。無論是通過簽訂合同取得權(quán)利還是承擔(dān)義務(wù)，合同行為所產(chǎn)生的都是一種直接的法律結(jié)果。三是民事法律行為必須是一種合法的行為。這是合同關(guān)系受法律保護(hù)的前提。

通過分析可看出，由于合同本身的法律特征，使合同管理不同于企業(yè)內(nèi)部的財(cái)務(wù)、勞動、技術(shù)、安全等管理工作，合同關(guān)系超越了企業(yè)自身的界限，使之成為一種直接受到法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系。合同管理涉及大量的法律專業(yè)問題，所以，企業(yè)的合同由企業(yè)法律顧問管理是理所當(dāng)然的。

二、合同管理的內(nèi)容

合同關(guān)系自始之中都是一種法律關(guān)系，所以其管理也應(yīng)當(dāng)是從始到終的全過程管理。根據(jù)合同本身的特點(diǎn)，結(jié)合幾十年合同管理的實(shí)踐，企業(yè)的合同管理主要應(yīng)包括以下幾項(xiàng)內(nèi)容。

（一）制度管理

管理制度是管理行為的依據(jù)和尺度，管合同首先要管制度。企業(yè)法律顧問應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)建立健全企業(yè)的合同管理制度。制定企業(yè)的合同管理制度，首先要熟悉國家的法律法規(guī)并要把相關(guān)規(guī)定納入制度內(nèi)容。法律顧問要通過建立合同管理制度，做到管理層次清楚、管理職責(zé)分明、管理程序XX、管理行為規(guī)范。使合同從要約、承諾到履行、清結(jié)的全過程，都處于受控狀態(tài)。

（二）擇重管理

企業(yè)的合同，尤其是大型企業(yè)和企業(yè)集團(tuán)的合同，年發(fā)生量成千上萬。法律顧問應(yīng)當(dāng)對企業(yè)的合同分類排隊(duì)，把那些對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動和經(jīng)濟(jì)效益影響大的合同挑出來，作為重點(diǎn)管理對象。對重點(diǎn)合同從項(xiàng)目論證、對方當(dāng)事人資信調(diào)查、合同談判，文本起草、修改、簽約、履行或變更、解除，以及清結(jié)或糾紛處理的全過程，法律顧問都要直接參與。

（三）履行監(jiān)督

法律事務(wù)部門對合同的履行進(jìn)行監(jiān)督是十分必要的。通過監(jiān)督科以掌握合同履行動態(tài)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)阻礙履行的問題，以便隨時(shí)向有關(guān)部門反映或向主管領(lǐng)導(dǎo)報(bào)告，達(dá)到排除阻礙，防止違約的目的。

（四）結(jié)算管理

結(jié)算是合同管理的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，一般發(fā)生在合同標(biāo)的給付之后。如雙方對給付的標(biāo)的無試用期、質(zhì)量保證期等延續(xù)性約定或國家無明確規(guī)定，結(jié)算之后合同關(guān)系即告終止。所以嚴(yán)格把好結(jié)算關(guān)十分重要，其關(guān)鍵在于嚴(yán)格按照合同約定檢查合同條款是否得到全面履行。如發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)拒付貨款或酬金并依法向?qū)Ψ桨l(fā)出書面通知。法律事務(wù)部門的結(jié)算管理，要和財(cái)務(wù)部門密切配合，分工合作。

（五）違約管理

篇6

關(guān)鍵詞：法律行為；有效；無效；合法；違法

中圖分類號：DF51文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330（2012）01-0056-07

一、問題之緣起

在現(xiàn)行法律體系中，一個(gè)民法上有效的行為，在行政法上可能被評價(jià)為違法。舉個(gè)例子說，無證經(jīng)營的買賣合同，在民法上它是一個(gè)有效的法律行為，但是無證經(jīng)營者通過有效的買賣合同取得的財(cái)產(chǎn)將被行政法評價(jià)為“違法所得”，行政法可以對其進(jìn)行沒收。未經(jīng)許可的經(jīng)營行為在行政法上是違法的，行政法對無證經(jīng)營行為是一個(gè)否定性的評價(jià)，而在民法上，民事雙方訂立的合同卻是有效的，是一個(gè)積極的肯定性評價(jià)。我們很自然會這樣問道：一個(gè)“有效的”法律行為取得的財(cái)產(chǎn)何以“違法”？“有效的”法律行為是不是必定是一個(gè)“合法的”行為呢？合法與有效存在什么樣的關(guān)系？對同一個(gè)問題的兩個(gè)法律評價(jià)是不是存在價(jià)值沖突？如果不沖突，一個(gè)肯定性的評價(jià)和一個(gè)否定性的評價(jià)是如何溶于同一個(gè)法律體系的？

法律行為的“合法性”問題是當(dāng)今民法理論中的一大謎團(tuán)，①我國《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”我國民法以立法的方式將“合法性”確定為法律行為的根本特征，并以“民事法律行為”來指稱“合法的法律行為”，同時(shí)創(chuàng)設(shè)“民事行為”這一概念來概括合法的法律行為與不合法的法律行為（包括可撤銷的法律行為、無效的法律行為及效力待定的法律行為）。評說者認(rèn)為，這是中國民法的一大創(chuàng)舉，它解決了法律行為體系的概念邏輯矛盾。②然而，越來越多的學(xué)者主張不再采用“民事法律行為”這一術(shù)語，③而對于法律行為的“合法性”要件，支持者亦不在少數(shù)。④因而，澄清法律行為“合法性”的含義及其邊界乃是現(xiàn)行民法學(xué)的一個(gè)重要任務(wù)。筆者將采用規(guī)范分析法學(xué)的方法，首先界定詞語的正確使用范圍，以此來分析民法上“有效、無效”詞語使用的特定含義以及“違法”詞語的民法意義。

二、詞語的規(guī)范分析：有效、無效、合法及違法

(一）“有效”與“無效”的意義

在日常生活中，人們在多種意義上使用“有效”一詞。比如，在一種藥品上通常標(biāo)明“在一個(gè)日期之前食用有效”，該處的“有效”實(shí)際上是指食用應(yīng)在一個(gè)時(shí)間之內(nèi)，該藥品才會發(fā)生藥效。再如，某種藥品對于某種疾病是“有效的”，該“有效”其實(shí)是指藥物的療效，可以醫(yī)治某種病。在民法上，“有效”、“無效”詞語通常用以表達(dá)法律行為或意思表示的效力，如《合同法》第29條關(guān)于承諾作為一項(xiàng)意思表示的有效、第47條限制民事行為能力人訂立的合同的有效、第51條無權(quán)處分合同的有效、第263條租賃合同的有效等?！盁o效”的用語，如《合同法》第52條、第56條的規(guī)定。縱觀民法，“有效”、“無效”主要是用以評價(jià)法律行為的特定用語。

當(dāng)“有效”、“無效”用來修飾法律行為時(shí)，它是一種對法律行為的評價(jià)。而法律行為是旨在發(fā)生私法效果的意思表示，它是私人意思的一種表達(dá)，其效果是追求自己所欲求的東西。當(dāng)我們稱法律行為“有效”的時(shí)候，比如說雙方當(dāng)事人之間訂立了一個(gè)買賣合同，如果這個(gè)買賣合同是有效的，那么它就會產(chǎn)生當(dāng)事人所希冀的效果。根據(jù)債的概念，合同是一種債，而債是一種法鎖，它拘束訂立合同的雙方當(dāng)事人，因而，合同中所約定的各自的義務(wù)就應(yīng)當(dāng)?shù)玫铰男??！逗贤ā返?0條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。”第76條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。”故而，合同的“有效”即意味著當(dāng)事人受到合同義務(wù)的拘束，合同中的約定發(fā)生了法律效力，當(dāng)事人不得任意撤銷或解除合同。相反，無效是指無效力，即不發(fā)生當(dāng)事人所期待的法律效果，當(dāng)事人一方的允諾對相對方不產(chǎn)生拘束力?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力?！币罁?jù)這一解釋，合同“無效”即表明當(dāng)事人所欲求的東西不能夠?qū)崿F(xiàn)，自己所允諾的義務(wù)也就不必再履行，如果已經(jīng)履行，則應(yīng)當(dāng)返還（《合同法》第58條），以恢復(fù)到合同沒有訂立之前的狀態(tài)。一個(gè)買賣合同，如果有效，在當(dāng)事人之間就產(chǎn)生了拘束力，一方就要履行自己所允諾的義務(wù)。如果合同無效，那么就不會發(fā)生當(dāng)事人所欲求的法律效果。

（二）羅馬法以來“違法”的傳統(tǒng)民法意義

自羅馬法以來，民法學(xué)就將“違法”一詞用作一種體系化的工具。當(dāng)將能夠發(fā)生私法效果的法律事實(shí)進(jìn)行劃分時(shí)，羅馬法將這些法律事實(shí)作了一個(gè)類型區(qū)分：即法律上的行為可以分為適法行為與非法行為。⑤適法行為是“法律在其規(guī)定的條件和限度內(nèi)承認(rèn)能夠產(chǎn)生主體所期待的法律后果的意思表示”。非法行為，是一切侵害他人權(quán)利的行為。非法行為須具備兩個(gè)要件，即：行為的自愿性，它構(gòu)成過錯(cuò)；對他人權(quán)利的侵害，它叫作損害。⑥非法行為的后果是賠償損失。⑦我國的民法學(xué)理論繼承了羅馬法的這一區(qū)分，傳統(tǒng)民法將法律事實(shí)分為合法行為與違法行為，合法行為（適法行為）包括法律行為與準(zhǔn)法律行為，違法行為包括侵權(quán)行為與違約行為。⑧這一區(qū)分一直延續(xù)至現(xiàn)今的民法學(xué)理論。但多數(shù)學(xué)者使用“適法行為”替代“合法行為”，如史尚寬、王澤鑒、施啟揚(yáng)等。⑨但從適法行為的類型看，均包括法律行為和準(zhǔn)法律行為。因而，盡管用語不同，但其實(shí)質(zhì)并沒有任何差異。羅馬法認(rèn)為，適法行為的后果或多或少是由人的意思在法律規(guī)定的限度內(nèi)所追求的目的引發(fā)的，而違法行為則是一種法律所不允許的行為。民法理論上對合法行為與違法行為的區(qū)分并不是基于人的不同行為，而是基于不同的歸責(zé)種類（Arten der Zurechnnung）。⑩因而，同一行為可能既是合法行為，又是違法行為。如甲將自乙處借來的自行車出售于丙，甲的行為就構(gòu)成了違法的侵權(quán)行為，但與丙之間的買賣合同卻是有效的，在此，合法的買賣與違法的侵權(quán)并存。再如，甲明知某畫為贗品，卻稱其為真跡而高價(jià)售于乙，甲的行為將構(gòu)成刑法之詐騙罪及民法之侵權(quán)行為，但其買賣契約在乙撤銷之前卻是有效的。傳統(tǒng)民法理論在這一體系化的視角下對人的行為所進(jìn)行的分類相當(dāng)不成功，法學(xué)邏輯很難接受這樣一種自相矛盾：一個(gè)行為既是合法的又同時(shí)是違法的。

（三）“違法”用語的實(shí)證分析

傳統(tǒng)民法將侵權(quán)行為與違約行為歸類于違法行為，而將法律行為與準(zhǔn)法律行為歸類于合法行為。此種體系化的分類多在于一種教義學(xué)的目的，純粹是一種抽象理論的存在。學(xué)者對“違法”詞語的使用，還進(jìn)行了廣義與狹義的界定。廣義的“違法”即是指與民事法律規(guī)范不相符合的民事行為，包括侵權(quán)行為、違約行為和無效民事行為。狹義的“違法”則僅指侵權(quán)行為。但是，縱觀民法實(shí)定法，“違法”這一詞語的使用幾乎沒有蹤影，而且，民法上的這些使用大多并不用以指稱法律行為?！睹穹ㄍ▌t》僅第67條使用了“違法”一詞，該條規(guī)定：“人知道被委托的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行活動的，或者被人知道人的行為違法不表示反對的，由被人和人負(fù)連帶責(zé)任?！痹摋l所使用的第一個(gè)“違法”一詞顯然不是針對法律行為的，第二個(gè)“違法”所指的似乎僅是人單方的行為。《合同法》中有兩處使用了“違法”一詞，第181條規(guī)定的“違法用電”，此處“違法”針對的是用電行為；第193條規(guī)定“違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的”，該條的“違法”是指侵犯他人人身權(quán)利的行為，既可能是一般侵權(quán)行為，也有可能構(gòu)成犯罪?？傊?，《合同法》的這兩處規(guī)定都不涉及對法律行為的評價(jià)。《物權(quán)法》、《婚姻法》、《擔(dān)保法》均找不到一個(gè)使用“違法”詞語的條文。《公司法》中出現(xiàn)了8處“違法”用語，其中第147條第4項(xiàng)的“違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照”，顯然是違反行政法的經(jīng)營行為。其余的第206條、第207條和第208條都是“沒收違法所得”，這些規(guī)范都體現(xiàn)了國家公法色彩。從私法的角度看，實(shí)體法尚未采用“違法”一詞評價(jià)法律行為。

那么，“違法”作為法律用語，其究竟指什么呢？在行政法上大量使用“違法”一詞，其中《行政處罰法》共有43處使用，根據(jù)該法第3條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)按照本法規(guī)定的程序?qū)嵤??！庇稍撘?guī)定可知，“違法”在《行政處罰法》中的含義是“違反行政管理秩序的行為”。在行政法上，一個(gè)行為的法律評價(jià)往往采用“違法”一詞，而非用“無效”或“有效”詞語來表達(dá)。

與違法相對的“合法”一詞，無論在民法上還是在行政法上，都很少使用。在法律用語中，“合法”是作為“違法”的對立面使用的，但成文法為何很少使用“合法”這一術(shù)語呢？其原因或許是：首先，在公法上，因公法是強(qiáng)行法，其采用的是“命令——制裁”模式，故而，“合法”一詞被隱藏了，而突出“違法”一詞來評價(jià)一個(gè)行為，這是一個(gè)立法技術(shù)問題。其次，“合法”一詞的私法意義微乎其微，在民法上，說一個(gè)法律行為是合法的，仍不能確切說明法律行為的真實(shí)含義，不能確切指向法律行為的法律效果。再次，即使用“違法”來修飾法律行為，也仍需借助無效的所產(chǎn)生的法律后果來進(jìn)行說明。而傳統(tǒng)民法理論中所使用的“違法”概念更是與無效不發(fā)生任何聯(lián)系，它僅僅是指侵權(quán)行為與違約行為，因而與無效的法律后果也不產(chǎn)生聯(lián)系。

（四）指稱法律行為“合法”與“違法”的意義

“合法”與“違法”通常不能用以指稱法律行為的屬性，但當(dāng)我們使用這兩個(gè)概念來修飾法律行為時(shí)，它的意義是什么呢？一個(gè)“合法的”法律行為意味著什么？合法即符合法律規(guī)定，違法則違反法律規(guī)定。傳統(tǒng)民法理論已正確指出，違法的法律行為乃是指法律行為的內(nèi)容違反法律規(guī)定，即是說法律行為的內(nèi)容為法律所強(qiáng)制或禁止。而能夠使違法法律行為產(chǎn)生無效法律后果的必定是行為違反了強(qiáng)制規(guī)定或禁止規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“民法”第71條規(guī)定：“法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無效?！逼淞⒎ɡ碛稍谟诰S護(hù)法律秩序的無矛盾性，即法律禁止殺人、販賣、買賣人口等，當(dāng)事人自不得依法律行為負(fù)有殺人、交付、交付人身以供支配的法律義務(wù)。通說認(rèn)為，該條是連系公法與私法的管道，具有使公法進(jìn)入私法領(lǐng)域的功能。對于私法上的強(qiáng)行性規(guī)定，亦非該條所稱的強(qiáng)制規(guī)定或禁止規(guī)定。如物權(quán)法之物權(quán)法定原則，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法所規(guī)定的物權(quán)類型不一致的物權(quán)，如果創(chuàng)設(shè)了新類型的物權(quán)，則此設(shè)立行為是無效的。該設(shè)立行為無效并不是因該條的適用，而是設(shè)立行為本身違反了強(qiáng)行規(guī)定，因而無效。由此，如果說用“違法”來指稱法律行為有意義的話，它的意義就在于違法法律行為的后果無效。因而，民法理論有必要將“違法”嚴(yán)格限定在能夠使法律行為產(chǎn)生無效的法律后果的法律規(guī)定上。

三、有效與合法、無效與違法之具體關(guān)系

有效與無效是民法對一個(gè)法律行為的法律效果的評價(jià)，而違法與合法是行政法對于一個(gè)行政法上的行為的法律后果的評價(jià)。一個(gè)法律行為若符合有效要件，則將產(chǎn)生當(dāng)事人所追求的法律效果。有效的法律行為所追求的法律效果受到法律承認(rèn)，但這是否意味著它一定是合法的？

（一）有效與合法之關(guān)系

民法上，一個(gè)有效法律行為的要件有三項(xiàng)：第一，行為人具備行為能力；第二，意思表示真實(shí)；第三，不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定及公序良俗。這里以第一個(gè)要件和第二個(gè)要件為對象論述有效與合法的關(guān)系。

按照第一個(gè)要件，行為人須具備行為能力，也就是說行為人從事法律行為時(shí)必須具備相應(yīng)的年齡、健康、心智狀況。法人從事法律行為時(shí)也須具備行為能力，通說認(rèn)為法人的經(jīng)營范圍屬于行為能力問題。依據(jù)國家工商局的《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》第16條的規(guī)定：“企業(yè)從事未經(jīng)登記的一般經(jīng)營項(xiàng)目的，企業(yè)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照超范圍經(jīng)營依法予以查處?！奔闯浇?jīng)營范圍營業(yè)是違法的。但是，依據(jù)最高人民法院《合同法》的解釋（一）第10條的規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！背浇?jīng)營范圍的經(jīng)營行為中所訂立的合同在民法上是有效的。從這個(gè)事例可以看出，民法上的“有效”未必“合法”。民法之所以將超越經(jīng)營范圍訂立的合同確定為有效，其原因在于保障交易安全和交易成本。對交易相對人而言，他沒有義務(wù)調(diào)查企業(yè)的經(jīng)營范圍，他所考慮的是貨真價(jià)實(shí)，讓普通的交易相對人負(fù)有調(diào)查義務(wù)，這種生活的成本就過于高了，也不是一個(gè)普通購買人所能合理期待的生活。當(dāng)然，如果交易相對人知道這一情形，就沒有保護(hù)的必要了，因?yàn)榉芍槐Ｗo(hù)誠實(shí)的購買人。民法上，這種法律規(guī)范叫作保護(hù)性規(guī)范，它旨在保護(hù)誠信一方當(dāng)事人的利益和合理期待。

按照第二個(gè)要件，當(dāng)事人的意思表示必須真實(shí)、自愿。但有效的法律行為并不一律都是真實(shí)自愿的。如受欺詐而訂立的合同只要不損害國家和第三人的利益，則屬于可撤銷的合同，在合同被撤銷之前都是有效的?！逗贤ā返?4條第二款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。”該規(guī)范是一種授權(quán)第三人的法律規(guī)范，這種法律行為的效力盡管有瑕疵，但卻仍然可以發(fā)生效力，其主要是由受害一方來決定法律行為的效力，一方可以使之有效，也可以使之無效。也就是說，這種法律行為的效力是由作為私人的當(dāng)事人來判斷和決定的。這里對法律行為評價(jià)的主體首先是私人，而非國家。私人可以以自己的主觀意志來評價(jià)和決定法律行為的效力，這就是私法自治。

（二）無效與違法之關(guān)系

《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的5種情形，損害國家利益或公共利益的行為，屬絕對無效的法律行為，絕對無效的法律行為對任何人都不產(chǎn)生效力。僅涉及特定第三人利益的法律行為，則屬相對無效的法律行為，如雙方惡意串通損害第三人利益的行為，只有受損害的第三人才能主張合同的無效。

一個(gè)“無效”的法律行為未必“違法”。當(dāng)法律行為欠缺形式要件時(shí)，法律行為無效，但該行為并不是“違法”的，不會遭受行政法上的處罰。比如說，交易雙方約定買賣合同采書面形式，但當(dāng)事人并沒有采用這個(gè)形式，因而，合同欠缺形式要件而無效，但這個(gè)無效的合同并沒有違法。無效的法律行為還可以補(bǔ)正，依據(jù)《合同法》第36條的規(guī)定，只要當(dāng)事人雙方事后履行了合同，合同就確定有效。其道理是：既然當(dāng)事人都已經(jīng)完成了法律行為所追求的法律目的，它的法律效果已經(jīng)發(fā)生并實(shí)現(xiàn)了，那么就是有效的，合同形式的要件已經(jīng)不再必要。在這種法律行為中，法律行為的效力仍然取決于當(dāng)事人自己，是私人自治可以實(shí)現(xiàn)的地方。再如，無民事行為能力人訂立的合同無效，但它也不違法，不會受到行政法的制裁。

民法上，私人可通過自己的意志來評價(jià)法律行為的效力。而一個(gè)法律行為如果違反了行政法上的效力禁止性規(guī)范，它將是無效的，也就是說不會發(fā)生當(dāng)事人所欲的法律效果。在這種情形下，法律行為的評價(jià)主體就已不再是私人自身，而是由國家作為評價(jià)的主體。國家通過強(qiáng)制性規(guī)范來評價(jià)當(dāng)事人的法律行為，只有在這種場合，一個(gè)無效的法律行為才同時(shí)是行政法上的違法行為。

《合同法》第52條第5項(xiàng)是公法規(guī)范進(jìn)入私法領(lǐng)域的一條重要通道，在這里我們看到了法律秩序中公法、私法二分的傳統(tǒng)規(guī)范體系。這個(gè)二分體系是我們用以解釋有效、無效、合法、違法等概念的基礎(chǔ)，也是解答法律行為合法性謎題的關(guān)鍵。

四、規(guī)范類型：私法自治與公法強(qiáng)制

對整個(gè)法律材料作一個(gè)根本性的劃分，將其區(qū)分為公法和私法，是大陸法系法律學(xué)說的一個(gè)基本的歷史傳統(tǒng)。這一劃分源于羅馬法。羅馬法將涉及公共利益的法稱為公法，涉及私人利益的法稱為私法。公私法區(qū)分的動機(jī)發(fā)端于對私人利益及其獨(dú)立性的重視和肯定，并由此承認(rèn)個(gè)人與國家的對立。只要國家還存在，只要還維護(hù)個(gè)人利益，公私法的區(qū)分就難以避免。由此，產(chǎn)生了兩種不同屬性的法律，即公法與私法。兩者的規(guī)范屬性、規(guī)范目的、規(guī)范對象均不相同，相應(yīng)的評價(jià)一個(gè)行為的用語也不相同。

（一）規(guī)范模式不同。民法是私人之間的法律關(guān)系，以平等與自決為基礎(chǔ)。民法上的“平等”以承認(rèn)個(gè)體的人具有獨(dú)立人格為前提，獨(dú)立人格的根本是獨(dú)立意志，個(gè)人可以按照自己的獨(dú)立意志來形成自己想要的生活。民法規(guī)范的技術(shù)特點(diǎn)是提出行為模式，并賦予一定的法律效果，從而達(dá)到塑造和調(diào)整特定生活領(lǐng)域的目的。民法規(guī)范試圖通過這種方式來指示人們從事特定的行為，因而民法的根本原則是私法自治，民法為自治法，眾多規(guī)范均屬授權(quán)性規(guī)范。授權(quán)性規(guī)范，就是指可以由當(dāng)事人在法律所提供的幾種可能性中任意選擇一種適用的規(guī)范。在充分尊重民事主體意思自治的前提下，提出各種行為模式供其選擇，以發(fā)揮當(dāng)事人的主動性和創(chuàng)造性，協(xié)調(diào)和平衡其相互之間的利益?！斑@種法律不強(qiáng)加責(zé)任或義務(wù)，而是通過授予人們以某些指定的程序，遵循某些條件，在法律強(qiáng)制框架范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)結(jié)構(gòu)，來為個(gè)人提供實(shí)現(xiàn)他們愿望的便利”。民法作為自治法主要用法律行為作為概念工具來實(shí)現(xiàn)私法自治。而法律行為，是以個(gè)人的自由意志來與他人形成一種生活的秩序安排。對合同來說，是雙方意思表示的一致，相當(dāng)于訂立了對雙方都有拘束力的“法”，故而，法律行為具有“規(guī)范性”品格，當(dāng)事人創(chuàng)制私人層面的規(guī)范的行為，是私人層面上的“立法行為”。因而，法律行為的這種規(guī)范性品格使得它在整個(gè)法律體系中處于一個(gè)法律效力的等級體系中。根據(jù)規(guī)范分析法學(xué)，上級法律規(guī)范對下級法律規(guī)范的調(diào)整，表現(xiàn)為依據(jù)“承認(rèn)性”規(guī)范對下級規(guī)范是否“有效”而進(jìn)行“效力性”評價(jià)。下級法律將根據(jù)上級法律規(guī)范被認(rèn)定為有效或無效。而在公法上，國家采用強(qiáng)行規(guī)范的模式，強(qiáng)制人們?yōu)槟骋恍袨榛蚪谷藗優(yōu)槟骋恍袨?，所使用的詞語均是“不得”、“應(yīng)當(dāng)”，這是一種行為規(guī)范，該種強(qiáng)行規(guī)范均旨在維護(hù)一定的社會秩序與公共安全。法律行為的調(diào)整采用的模式是“自治—效力”模式，公法模式采用的是“強(qiáng)制—制裁”模式，前者只在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效果，后者則需要對國家承擔(dān)責(zé)任。私法的法律后果是對相對一方發(fā)生的，而公法的法律后果是對國家、公眾發(fā)生的。公法的規(guī)范對象不是具有規(guī)范性品格的法律行為，而是事實(shí)行為。只有當(dāng)法律行為的雙方都違反了法律，其法律行為所追求的結(jié)果為法律所不認(rèn)可時(shí)，這個(gè)合意的結(jié)果才會在公法上受到制裁。在前述無證經(jīng)營的例子中，法律所禁止的是沒有許可而從事經(jīng)營活動的行為，它僅僅針對一方，而不涉及法律行為的另一方，因而，制裁的對象是無證經(jīng)營的一方，而法律行為的相對方并不構(gòu)成行政相對人。這個(gè)合同在民法上有效，其目的在于保護(hù)誠信的交易者，如果這樣的合同無效，那么違法的一方恰恰就可以逃避合同的責(zé)任，而誠信交易者卻受到了無辜的損害。這里，“無效”反而保護(hù)了違法者的利益，從而“制裁”了誠信的交易者。因而，法律行為的“無效”對當(dāng)事人來說并不是一種“不幸”，相反卻是一種“保護(hù)”，典型的如無民事行為能力人訂立的合同無效，這是對未成年人利益的保護(hù)。

（二）規(guī)范目的不同。公法旨在公益，私法旨在私益。公法的目的是公共秩序、公共安全。私法的目的在于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間所形成的私生活關(guān)系，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人對自己的生活安排，私的自治。私人之間的法律行為在不損及公共利益、公共秩序時(shí)，法律行為的效力僅由當(dāng)事人自己來評價(jià)，在此范圍內(nèi)，私法的這樣一種結(jié)構(gòu)有助于私人實(shí)現(xiàn)自我，最大限度地追求自身的幸福。當(dāng)私人的法律行為有損于公共利益、公共秩序時(shí)，公法規(guī)范將進(jìn)入私法領(lǐng)域，其后果是對私法的行為作出否定性的評價(jià)，而且，還要進(jìn)行相應(yīng)的行政制裁乃至刑事制裁。在無損公益的法律行為中，當(dāng)事人來進(jìn)行評價(jià)足已，國家無需介入；一方對另一方承擔(dān)責(zé)任足已，而不負(fù)有對世人的責(zé)任，因?yàn)閷κ廊瞬⒉划a(chǎn)生影響。但公法的規(guī)范最終也是為了保障私生活的安全，維護(hù)私人秩序，對私人利益給以充分尊重。

（三）強(qiáng)制規(guī)范的性質(zhì)不同。民法中也存在強(qiáng)制性規(guī)范，如《物權(quán)法》第6條規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)變動應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠撎幍摹皯?yīng)當(dāng)”是強(qiáng)制性規(guī)范，如果不遵守，依據(jù)第9條規(guī)定，其法律后果是“不發(fā)生物權(quán)效力”。再如《物權(quán)法》第186條規(guī)定“不得”與抵押人約定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸抵押權(quán)人所有。該強(qiáng)制規(guī)范被違反的后果也僅僅是“約定無效”，即在雙方之間不發(fā)生抵押物所有權(quán)變動的效力。民法中的強(qiáng)制規(guī)范并不“管制”人們的私法行為，毋寧是提供一套自治的游戲規(guī)則。它是一種技術(shù)性的自治規(guī)范，與政策性的行政法或倫理性的刑法所使用的“不得”意義絕然不同。前者在絕大多數(shù)情形，僅具有“權(quán)限”的規(guī)范內(nèi)含，立法者完全沒有禁止或強(qiáng)制一定“行為”的意思。民法所強(qiáng)制的只是效力的不發(fā)生，僅此而已。

公私法不同的用語體系分別代表了不同屬性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和獨(dú)立，使個(gè)人成為自己生活的主宰。公法的功能則是通過限制公權(quán)力，制裁違法的行為來確保個(gè)人的自由和獨(dú)立。這兩個(gè)法律評價(jià)體系的落腳點(diǎn)都在于人，法律以人為本，關(guān)注個(gè)體的生命自由和財(cái)產(chǎn)。人是法律的最基本的出發(fā)點(diǎn)，因而，法律就是愛每一個(gè)人。人是社會性動物，不能獨(dú)立于社會關(guān)系而存在?！罢鄙?，不犯他人”乃是個(gè)人處于社會關(guān)系中的基本義務(wù)，反過來說，法律保護(hù)遵守這個(gè)義務(wù)的人。公法上違法的行為在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保護(hù)一個(gè)正直的、誠信的人。

五、小結(jié)

法律行為的有效，僅僅是產(chǎn)生當(dāng)事人所欲求的法律效果，有效并不指稱合法。法律行為的無效也并不指稱違法。有效與無效是民法的評價(jià)術(shù)語，合法與違法是公法的評價(jià)術(shù)語。兩種評價(jià)來自兩個(gè)不同屬性的法律。有效的法律行為并不一定是合法的，無效的法律行為也并不一定是違法的行為。只有那些能夠進(jìn)入私法領(lǐng)域的公法上的強(qiáng)行性規(guī)范，才能對法律行為的效力產(chǎn)生影響。因而，我們的民法理論在討論違法法律行為時(shí)應(yīng)嚴(yán)格限定在那些能夠使法律行為產(chǎn)生無效法律后果的強(qiáng)行性規(guī)范上。傳統(tǒng)民法理論區(qū)分合法行為與違法行為沒有實(shí)益，反而遭致理解和適用法律上的困難，應(yīng)予拋棄。

民法作為自治規(guī)范，對私人法律行為效力的評價(jià)具有決定性意義，國家的目的僅僅是保障這樣一種由當(dāng)事人自己形成和決定的評價(jià)。公法作為強(qiáng)制規(guī)范，對法律行為進(jìn)行評價(jià)的主體是國家，公法對法律行為的否定性評價(jià)只有在這種法律行為違反了公益、公序的情況下才會產(chǎn)生，公法一般不介入私人自治領(lǐng)域。但公法與私法這兩種法律評價(jià)的內(nèi)在價(jià)值秩序是統(tǒng)一的。這兩個(gè)法律評價(jià)體系的落腳點(diǎn)都在于人。

民事法律行為的合法性要件是誤用了公法的術(shù)語體系，錯(cuò)誤地將其搭建在民法的概念上，它滲透了公法色彩，合法性要件使得法律行為難以承載私法自治的功能，損害了私的自治。在今后的民法典立法及司法實(shí)踐中應(yīng)將合法性要件剔除，給法律行為一個(gè)真正自治的面孔，給私人一個(gè)更多的自由生活空間。當(dāng)然，這并不意味著法律行為可以“違法”。

公私法不同的用語體系分別代表了不同屬性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和獨(dú)立，使個(gè)人成為自己生活的主宰。公法的功能則是通過限制公權(quán)力，制裁違法的行為來確保個(gè)人的自由和獨(dú)立。這兩個(gè)法律評價(jià)體系的落腳點(diǎn)都在于人，法律以人為本，關(guān)注個(gè)體的生命自由和財(cái)產(chǎn)。人是法律的最基本的出發(fā)點(diǎn)，因而，法律就是愛每一個(gè)人。人是社會性動物，不能獨(dú)立于社會關(guān)系而存在。“正直生活，不犯他人”乃是個(gè)人處于社會關(guān)系中的基本義務(wù)，反過來說，法律保護(hù)遵守這個(gè)義務(wù)的人。公法上違法的行為在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保護(hù)一個(gè)正直的、誠信的人。

五、小結(jié)

法律行為的有效，僅僅是產(chǎn)生當(dāng)事人所欲求的法律效果，有效并不指稱合法。法律行為的無效也并不指稱違法。有效與無效是民法的評價(jià)術(shù)語，合法與違法是公法的評價(jià)術(shù)語。兩種評價(jià)來自兩個(gè)不同屬性的法律。有效的法律行為并不一定是合法的，無效的法律行為也并不一定是違法的行為。只有那些能夠進(jìn)入私法領(lǐng)域的公法上的強(qiáng)行性規(guī)范，才能對法律行為的效力產(chǎn)生影響。因而，我們的民法理論在討論違法法律行為時(shí)應(yīng)嚴(yán)格限定在那些能夠使法律行為產(chǎn)生無效法律后果的強(qiáng)行性規(guī)范上。傳統(tǒng)民法理論區(qū)分合法行為與違法行為沒有實(shí)益，反而遭致理解和適用法律上的困難，應(yīng)予拋棄。

民法作為自治規(guī)范，對私人法律行為效力的評價(jià)具有決定性意義，國家的目的僅僅是保障這樣一種由當(dāng)事人自己形成和決定的評價(jià)。公法作為強(qiáng)制規(guī)范，對法律行為進(jìn)行評價(jià)的主體是國家，公法對法律行為的否定性評價(jià)只有在這種法律行為違反了公益、公序的情況下才會產(chǎn)生，公法一般不介入私人自治領(lǐng)域。但公法與私法這兩種法律評價(jià)的內(nèi)在價(jià)值秩序是統(tǒng)一的。這兩個(gè)法律評價(jià)體系的落腳點(diǎn)都在于人。

民事法律行為的合法性要件是誤用了公法的術(shù)語體系，錯(cuò)誤地將其搭建在民法的概念上，它滲透了公法色彩，合法性要件使得法律行為難以承載私法自治的功能，損害了私的自治。在今后的民法典立法及司法實(shí)踐中應(yīng)將合法性要件剔除，給法律行為一個(gè)真正自治的面孔，給私人一個(gè)更多的自由生活空間。當(dāng)然，這并不意味著法律行為可以“違法”。

On “Legality” of Juristic Acts from an Analytical Jurisprudence Perspective

CHEN Yong-qiang

Abstract:

篇7

[關(guān)鍵詞]反哺農(nóng)業(yè)法律行為；獨(dú)有特性；構(gòu)成要件；類型化；適用邏輯

[中圖分類號]F303 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1002-736X（2014）02-0071-04

反哺農(nóng)業(yè)是指“在國家產(chǎn)業(yè)政策的引導(dǎo)下，依市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則通過非農(nóng)產(chǎn)業(yè)、城市對農(nóng)業(yè)、農(nóng)村的扶持，實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)現(xiàn)代化、推動農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展、提升農(nóng)民收入水平的各項(xiàng)活動。”反哺農(nóng)業(yè)法律行為即指根據(jù)反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人的意愿形成的、由反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法所調(diào)整的、能夠引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的各種行為。探究反哺農(nóng)業(yè)法律行為既能拓寬法律行為相關(guān)理論的研究范疇，又能為反哺農(nóng)業(yè)活動的科學(xué)推進(jìn)提供必需的規(guī)范指引。但學(xué)界目前從法律行為乃至法學(xué)視角研究反哺農(nóng)業(yè)問題的范例鮮有出現(xiàn)，不多的相關(guān)研究僅限于權(quán)利反哺、反哺農(nóng)業(yè)法律概念等方面。因此，研究反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵與適用更顯其理論價(jià)值與現(xiàn)實(shí)意義。

一、反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵

研究反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵可運(yùn)用形式邏輯的方法，以厘清反哺農(nóng)業(yè)法律行為的邏輯形式及其規(guī)律?！案拍畹膬?nèi)涵，就是概念所反映的事物的特有屬性。定義是揭示概念的內(nèi)涵的邏輯方法?！狈床皋r(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵，就是反哺農(nóng)業(yè)法律行為作為一個(gè)概念所反映之反哺農(nóng)業(yè)法律行為的特有屬性，該特有屬性往往表現(xiàn)為獨(dú)有特性與構(gòu)成要件兩個(gè)方面。

（一）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的獨(dú)有特征

反哺農(nóng)業(yè)法律行為當(dāng)然地具備法律行為所共有的“社會性、法律性、可控性、價(jià)值性”這四個(gè)方面普遍性特征，也基于反哺農(nóng)業(yè)的自身特點(diǎn)而顯其獨(dú)有特性。

1.政策引導(dǎo)性。工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)自身“便是一個(gè)政策性概念，是政策選擇的結(jié)果?！碑?dāng)前我國各地所進(jìn)行的反哺農(nóng)業(yè)實(shí)踐大多是宏觀政策與各種低位階的規(guī)范性文件所規(guī)制，缺乏來自規(guī)范性法律文件層面的法律規(guī)制，使得我國的反哺農(nóng)業(yè)行為政策性有余而法律規(guī)范性不足。反哺農(nóng)業(yè)活動具體實(shí)踐上往往以國家工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展等政策導(dǎo)向?yàn)榍疤?，須隨相關(guān)政策變化作相應(yīng)調(diào)整，在穩(wěn)定性、連續(xù)性上也存在一定問題。

2.范疇多元性。反哺農(nóng)業(yè)法律行為的范疇多元性主要體現(xiàn)于反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人、反哺農(nóng)業(yè)路徑和反哺農(nóng)業(yè)機(jī)制三個(gè)方面。就反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人而言，應(yīng)實(shí)現(xiàn)包括政府相關(guān)職能部門、涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關(guān)社會組織與農(nóng)民在內(nèi)的多方當(dāng)事人參與反哺農(nóng)業(yè)。就反哺農(nóng)業(yè)路徑而言，應(yīng)設(shè)定包括管理被管理式反哺、競爭協(xié)作式反哺、市場自治式反哺在內(nèi)的復(fù)合型反哺農(nóng)業(yè)路徑。就反哺農(nóng)業(yè)機(jī)制而言，應(yīng)從資金、科技、人力資本、產(chǎn)業(yè)化等多個(gè)層面推進(jìn)反哺農(nóng)業(yè)?！巴ㄟ^這四大機(jī)制促使工業(yè)剩余向農(nóng)業(yè)有序流動，支持農(nóng)村發(fā)展?！?/p>

3.實(shí)質(zhì)公平性。反哺農(nóng)業(yè)的終極目的旨在實(shí)現(xiàn)社會公平，“主要是基于二次分配通過國家財(cái)政來進(jìn)行，即國家把來自于工業(yè)和城市經(jīng)濟(jì)部門的財(cái)政收入，通過國家財(cái)政支出，更多的用于‘三農(nóng)’?！狈床皋r(nóng)業(yè)中的二次分配實(shí)質(zhì)就是縮小城鄉(xiāng)差距、降低基尼系數(shù)、改善農(nóng)民收入水平而真正實(shí)現(xiàn)反哺農(nóng)業(yè)活動在實(shí)體上與程序上的雙重正義。反哺農(nóng)業(yè)法律行為在形式上雖僅追求一種機(jī)會平等，強(qiáng)調(diào)以遵從當(dāng)事人意思自治為前提，但在實(shí)質(zhì)上要讓反哺農(nóng)業(yè)活動的實(shí)踐結(jié)果達(dá)到預(yù)期效益，實(shí)現(xiàn)在農(nóng)業(yè)、農(nóng)村可持續(xù)發(fā)展上的多元化有效治理。

（二）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的構(gòu)成要件

學(xué)界界定的法律行為構(gòu)成要件大體包括客觀要件與主觀要件兩個(gè)方面，如“客觀要件是指法律行為外在表現(xiàn)的一切方面，包含三個(gè)要素：外在的行動（行為）、行為方式（手段）和具有法律意義的結(jié)果。主觀要件是法律行為內(nèi)在表現(xiàn)的一切方面，是行為主體在實(shí)施行為時(shí)一切心理活動、精神狀態(tài)及認(rèn)知能力的總和，包括兩個(gè)要素：行為意思（意志）和行為認(rèn)知。”界定反哺農(nóng)業(yè)法律行為的構(gòu)成也不妨從這兩個(gè)方面展開。

1.客觀要件。首先，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之外在的行動（行為）而言。它是反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人作用于對象的中介及方式，也可分為身體行為和語言行為。反哺農(nóng)業(yè)身體行為往往表現(xiàn)為反哺農(nóng)業(yè)各方當(dāng)事人所做的各種為人所感知的外部舉動，如農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼資金撥付、實(shí)用農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣、農(nóng)村勞動力技能培訓(xùn)、農(nóng)民專業(yè)合作社成立等行為。反哺農(nóng)業(yè)語言行為即反哺農(nóng)業(yè)各方當(dāng)事人通過語言表達(dá)對他人產(chǎn)生影響的行為，也可分為書面語言行為和言語行為。反哺農(nóng)業(yè)書面語言行為往往表現(xiàn)為各項(xiàng)反哺農(nóng)業(yè)政策和反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)規(guī)范性法律文件；反哺農(nóng)業(yè)言語行為則更多地顯現(xiàn)為具體管理被管理式反哺、競爭協(xié)作式反哺、市場自治式反哺活動中伴隨各方當(dāng)事人各種身體行為的不同意思表示行為。其次，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之行為方式（手段）而言，它是反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在實(shí)施反哺農(nóng)業(yè)活動中所采取的各種方式和方法。目前相關(guān)政策及立法設(shè)定的合法反哺農(nóng)業(yè)手段主要表現(xiàn)為資金反哺、技術(shù)反哺、人力資本反哺和產(chǎn)業(yè)化反哺四種。當(dāng)然在具體行為方式（手段）的設(shè)定與甄別上須結(jié)合反哺農(nóng)業(yè)法律行為的綜合性法律行為屬性，主要從行政法和經(jīng)濟(jì)法的角度基于特定情景、特定主體身份、特定時(shí)間空間、特定對象等因素來界定。最后，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之具有法律意義的結(jié)果而言。反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法借此而區(qū)分反哺農(nóng)業(yè)行為的法律性質(zhì)和反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人對行為負(fù)責(zé)的界限與范圍。評判反哺農(nóng)業(yè)法律行為的結(jié)果應(yīng)以該類行為所造成的利害影響、有形無形影響和直接間接影響為基石，進(jìn)而判定該行為的合法或違法之法律性質(zhì)與民事行為、行政行為或刑事行為之法律類別。最終基于對反哺農(nóng)業(yè)法律行為客觀要件的界定，考察反哺農(nóng)業(yè)行為的目的而判定行為合法與否并構(gòu)建相應(yīng)歸責(zé)機(jī)制。

2.主觀要件。首先，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之動機(jī)而言，即指推動反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人去行動而實(shí)現(xiàn)調(diào)節(jié)城鄉(xiāng)發(fā)展失衡目的的內(nèi)在動因。動因的差別直接影響當(dāng)事人對行為的選擇，而產(chǎn)生不同后果。須就各類當(dāng)事人的反哺農(nóng)業(yè)行為動因作全面綜合考察，以確定其是否正當(dāng)合法。究竟是因逐私利最大化而為還是因踐成公益職責(zé)逐公共利益或國家利益最大化而為抑或兩者兼有？均能就各類當(dāng)事人的具體反哺農(nóng)業(yè)行為表現(xiàn)產(chǎn)生直接影響，至少將關(guān)聯(lián)其參與反哺農(nóng)業(yè)的積極性。其次，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之目的而言。即指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人通過實(shí)施相應(yīng)行為達(dá)到某種目標(biāo)和結(jié)果的主觀意圖?？赏ㄟ^具體反哺農(nóng)業(yè)行為的方式、情節(jié)等推斷其目的，也可通過各方當(dāng)事人的各種意思表示顯現(xiàn)出來。反哺農(nóng)業(yè)法律行為的宏觀目的往往與調(diào)節(jié)城鄉(xiāng)發(fā)展失衡、有效緩解農(nóng)村、農(nóng)業(yè)和農(nóng)民問題相關(guān)聯(lián)；微觀目的則可具體到村集體、合作組織或農(nóng)民自身的收益增長、素質(zhì)技能提升、生存環(huán)境改善等方面。最后，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之認(rèn)知能力而言。即指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人對自身行為的法律意義和后果的認(rèn)識能力。要盡量避免因各方當(dāng)事人主觀認(rèn)識與客觀存在不一致而誘發(fā)的事實(shí)錯(cuò)誤與法律錯(cuò)誤。事實(shí)錯(cuò)誤更多地表現(xiàn)為反哺農(nóng)業(yè)活動中“拍腦袋決策”使然的“事與愿違”，相關(guān)政策、立法應(yīng)就此予以更為系統(tǒng)、科學(xué)的規(guī)制，更好地實(shí)現(xiàn)對事實(shí)錯(cuò)誤的事先預(yù)防。法律錯(cuò)誤則往往表現(xiàn)于各方當(dāng)事人對相關(guān)政策、立法的誤解或無知上，包括反哺農(nóng)業(yè)行為程序、反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、反哺農(nóng)業(yè)行為的法律性質(zhì)與類別、反哺農(nóng)業(yè)行為的法律后果、當(dāng)事人自身的行為資格等方面。最終基于對反哺農(nóng)業(yè)法律行為主觀要件的界定，推動相關(guān)立法設(shè)定之應(yīng)然反哺農(nóng)業(yè)行為真正轉(zhuǎn)進(jìn)為反哺農(nóng)業(yè)有效事實(shí)。

二、反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用

反哺農(nóng)業(yè)立法作為一種調(diào)整反哺農(nóng)業(yè)活動的規(guī)范性文件，是相關(guān)行為規(guī)則或行為標(biāo)準(zhǔn)的集合，其基本作用在于通過對行動或行為的限制“使人類為數(shù)眾多、種類紛繁、各不相同的行為與關(guān)系達(dá)致某種合理程度的秩序”。可見反哺農(nóng)業(yè)法律行為當(dāng)是反哺農(nóng)業(yè)立法這種規(guī)范性文件的作用對象之一。厘清反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用路徑可為科學(xué)構(gòu)建反哺農(nóng)業(yè)立法提供更為現(xiàn)實(shí)、具體的目標(biāo)指引。

（一）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的類型化

反哺農(nóng)業(yè)法律行為的類型化即是將反哺農(nóng)業(yè)法律行為所涉各項(xiàng)類似的事實(shí)進(jìn)行歸類的結(jié)果。“法律行為的下位概念的類型化、系統(tǒng)化、精確化，有助于促使法律適用更加清晰化、合理化；有助于將抽象的法律規(guī)范落實(shí)于個(gè)案，并在個(gè)案中具體確定公民權(quán)利義務(wù)的特征性?！惫识床皋r(nóng)業(yè)法律行為的類型化當(dāng)是研究其適用問題的必要前提，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為這一相對抽象的概念進(jìn)行具體劃分有助于將前文所厘清的內(nèi)涵要素更好地轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。

1.所適用法律規(guī)范屬性之分類。根據(jù)所適用法律規(guī)范屬性的不同，可分為反哺農(nóng)業(yè)行政法律行為、反哺農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)法律行為與反哺農(nóng)業(yè)民事法律行為。反哺農(nóng)業(yè)行政法律行為主要是政府在反哺農(nóng)業(yè)過程中做出的具有法律意義的行為，一般體現(xiàn)于政府相關(guān)職能部門對涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關(guān)社會組織與農(nóng)民的反哺農(nóng)業(yè)實(shí)踐進(jìn)行有效監(jiān)管的過程中。反哺農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)法律行為主要是政府在反哺農(nóng)業(yè)過程中根據(jù)相關(guān)立法就市場機(jī)制缺陷與政府管制失靈所做出的宏觀調(diào)控行為，一般通過涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織與其他相關(guān)社會組織在反哺農(nóng)業(yè)實(shí)踐中的競爭協(xié)作顯現(xiàn)出來。反哺農(nóng)業(yè)民事法律行為主要是在市場化反哺農(nóng)業(yè)過程中涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關(guān)社會組織與農(nóng)民等各類平等主體做出的具有法律意義的市場自治行為。三種不同類型的反哺農(nóng)業(yè)法律行為在部門法的適用上各有所側(cè)重，在具體領(lǐng)域中遵循相應(yīng)準(zhǔn)則而予以規(guī)制。

2.所適用法律規(guī)范評價(jià)之分類。根據(jù)所適用法律規(guī)范對法律行為評價(jià)的不同，可分為反哺農(nóng)業(yè)合法行為和反哺農(nóng)業(yè)違法行為。這種分類有助于發(fā)揮相關(guān)立法的指引與評價(jià)作用，指引各類反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人依法而為。反哺農(nóng)業(yè)合法行為是指當(dāng)事人實(shí)施的符合反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法內(nèi)容要求的具有法律意義的行為。該類行為一般表現(xiàn)為對反哺農(nóng)業(yè)法律規(guī)范所指引之行為模式的遵守，其作為受國家強(qiáng)制力保護(hù)之行為往往引發(fā)肯定性法律后果，如稅收減免或農(nóng)業(yè)直接補(bǔ)貼等。反哺農(nóng)業(yè)違法行為是指當(dāng)事人實(shí)施的違反反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法內(nèi)容要求、應(yīng)受懲罰的行為。反哺農(nóng)業(yè)法律行為作為一種綜合性法律行為，其違法行為亦可大致分為行政違法行為、經(jīng)濟(jì)違法行為與民事違法行為。反哺農(nóng)業(yè)行政違法行為不僅包括作為行政主體的反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)政府職能部門的違法行為，還包括作為行政相對人的公民、涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織與其他相關(guān)社會組織的違法行為；反哺農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)違法行為一般為反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人的不正當(dāng)競爭行為及其他不符合對反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)具社會公共性之經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行干預(yù)、管理和調(diào)控的法律規(guī)范的行為；反哺農(nóng)業(yè)民事違法行為則一般表現(xiàn)為反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人的民事侵權(quán)、違約行為等。反哺農(nóng)業(yè)合法行為是形成相應(yīng)法律調(diào)整機(jī)制的前提，各類當(dāng)事人皆合法而為是推動反哺農(nóng)業(yè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)要件。

3.行為主體之分類。根據(jù)行為主體的不同，可分為公民個(gè)人反哺農(nóng)業(yè)法律行為、社會團(tuán)體反哺農(nóng)業(yè)法律行為與國家反哺農(nóng)業(yè)法律行為。公民個(gè)人反哺農(nóng)業(yè)法律行為主要是農(nóng)民根據(jù)其個(gè)人意愿而實(shí)施的具有法律意義的反哺農(nóng)業(yè)行為。社會團(tuán)體反哺農(nóng)業(yè)法律行為主要是涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關(guān)社會組織實(shí)施的具有法律意義的反哺農(nóng)業(yè)行為。國家反哺農(nóng)業(yè)法律行為主要是政府相關(guān)職能部門以國家名義實(shí)施的具有法律意義的反哺農(nóng)業(yè)行為。個(gè)人行為主要體現(xiàn)個(gè)人意志，多適用民事法律規(guī)范來予以調(diào)整，法律責(zé)任也多由個(gè)人來承擔(dān)；社會團(tuán)體行為主要體現(xiàn)整個(gè)團(tuán)體的共同意志，若社會團(tuán)體成員根據(jù)個(gè)人意志基于私人利益而實(shí)施相應(yīng)行為，則該類行為就不屬于社會團(tuán)體行為，其行為的后果則不應(yīng)由社會團(tuán)體承擔(dān)；國家行為的主體必須是政府相關(guān)職能部門及其執(zhí)行職務(wù)的工作人員，若相關(guān)工作人員非依據(jù)有關(guān)反哺農(nóng)業(yè)的國家意志基于公共利益而實(shí)施相應(yīng)行為，則該類行為就不屬于國家行為，其行為的后果主要應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)。

4.行為手段之分類。根據(jù)行為手段的不同，可分為資金反哺農(nóng)業(yè)法律行為、技術(shù)反哺農(nóng)業(yè)法律行為、人力資本反哺農(nóng)業(yè)法律行為和產(chǎn)業(yè)化反哺農(nóng)業(yè)法律行為。資金反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)資金渠道以及撥付、使用反哺農(nóng)業(yè)資金過程中，實(shí)施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。技術(shù)反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)技術(shù)渠道以及推廣、應(yīng)用反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)非物質(zhì)化技術(shù)成果過程中，實(shí)施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。人力資本反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)人力資本渠道以及強(qiáng)化、推進(jìn)農(nóng)村勞動力技能培訓(xùn)過程中，實(shí)施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。產(chǎn)業(yè)化反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化渠道以及通過農(nóng)民專業(yè)合作社等組織化形態(tài)拓展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈過程中，實(shí)施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。

（二）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用邏輯

反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用是反哺農(nóng)業(yè)法律適用的重要組成部分，“法律之適用是一個(gè)復(fù)雜的邏輯思維活動”，0反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用邏輯當(dāng)是研究其適用問題的重要內(nèi)容。探究反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用邏輯不妨從法律推理和法律解釋這兩個(gè)方面展開。

1.法律推理邏輯。法律推理的慣常邏輯結(jié)構(gòu)是：“TR（當(dāng)具備T的要件時(shí)，即適用R的法的效果）；S=T（特定的案件事實(shí)符合T的要件）；SR（特定案件事實(shí)S適用T得到法的效果R）”。這種邏輯結(jié)構(gòu)的法律推理主要適用于規(guī)則詳細(xì)、明確，案情簡單、清楚的案件。但若法律規(guī)范大前提相對模糊，具體案件事實(shí)不甚明了，該類型法律推理下的法律適用過程之合理性則易存疑。在慣常法律推理中探明法律規(guī)范大前提的結(jié)果大致有六種類型：“其一、有可供適用的法律規(guī)范；其二、在現(xiàn)行法律中，對有關(guān)主題本身沒有明文規(guī)定，存在法律漏洞；其三、法律雖有規(guī)定，但規(guī)定過于概括、籠統(tǒng)，使得規(guī)定本身的意義含糊不明；其四、法律雖有規(guī)定，但不同規(guī)定之間互相交叉，存在規(guī)范沖突；其五、法律雖有規(guī)定，但法律規(guī)定有兩種或兩種以上可供適用或者選擇的情形；其六、法律雖有明確規(guī)定，但因社會情勢變更，而在法律適用中出現(xiàn)合法與合理之矛盾、沖突。”這六類法律規(guī)范大前提探查結(jié)果在復(fù)合的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用中皆有存在，特別是后五類結(jié)果因反哺農(nóng)業(yè)立法自身的模糊性而表現(xiàn)尤為突出。

第一種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用通過前述慣常邏輯結(jié)構(gòu)之法律推理即可進(jìn)行。第二種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前述反哺農(nóng)業(yè)法律行為類型化的所適用法律規(guī)范屬性之分類，將不同類型法律行為置于所對應(yīng)部門法規(guī)范中進(jìn)行具體適用，存在的法律漏洞則通過同一部門法規(guī)范中的類推適用來彌合。第三種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前述反哺農(nóng)業(yè)法律行為類型化的行為主體與行為手段之分類，通過反哺農(nóng)業(yè)法律行為的微觀化與具體化來推進(jìn)。第四、五種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前文所厘清的反哺農(nóng)業(yè)法律行為內(nèi)涵要素，比較不同沖突規(guī)范、或然規(guī)范與各內(nèi)涵要素的貼合程度而做出選擇。第六種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前述反哺農(nóng)業(yè)法律行為類型化的所適用法律規(guī)范評價(jià)之分類，基于對具體行為主觀要件的分析而做出價(jià)值評判。

篇8

關(guān)鍵詞商法 商法理論 獨(dú)立性本質(zhì)

一、從商行為的獨(dú)立性看商法具有獨(dú)立性

商法學(xué)界的傳統(tǒng)分類把商法分為商行為法和商主體法，這種分類方式的前提是把二者作為獨(dú)立的。

（一）商行為主體的商人性

商主體主要針對的是商事法規(guī)定的從事商事活動的主體，民事法律關(guān)系的主體是那些享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。民事主體具有私人性，民事法律關(guān)系的主體從事的是平等的主體之間的法律關(guān)系，民事法律關(guān)系只適用于社會的普通成員的關(guān)系，從這點(diǎn)上來看，民事主體的范圍是很大的。商行為必須是以營利為目的而實(shí)施的行為。商行為的本質(zhì)是營利性，商人從事商行為的目的是為了實(shí)現(xiàn)利益的最大化。

（二）商行為與民事法律行為的理念不同

法律的概念是沒有任何的目的的，也不可能什么依據(jù)都沒有就玩那個(gè)一起弄。法律更不是為了一些事情而產(chǎn)生的，所以當(dāng)?shù)弥拍钜话愣际峭ㄟ^整治、經(jīng)濟(jì)和社會為背景而進(jìn)行的，一般來講，法律的概念只有在規(guī)范有價(jià)值的情況下才是真正的價(jià)值，因?yàn)樵摲筛拍畹墓こ叹褪且栏缴鐣袨榈拇嬖诙嬖诘?，因此在法律概念形成的過程中，對處理對象進(jìn)行取舍之外，一些有價(jià)值的負(fù)荷也要考慮進(jìn)去。對于沒有特征的法律概念的使用時(shí)規(guī)范跟價(jià)值，在社會生活中法律都是將會體現(xiàn)出公平正義的現(xiàn)實(shí)。商家一般對于法律都是有著不一樣的看法。民事法一般都是對公民和法人設(shè)立的、這樣民事權(quán)利和民事義務(wù)就是合法的行為了。這樣我們就可以看出，民事法律的行為就是為了讓那些用私法的人可以讓當(dāng)事人有私權(quán)，遵照當(dāng)事人的意思使得達(dá)到法律上私法的效果。

（三）商行為與法律行為的生效要件不同

民事行為的生效要件是指按照法律規(guī)定民事法律行為成立，那些必不可少的構(gòu)成要素也應(yīng)該包括在里面。主要的生效要件包括:當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示。這里的當(dāng)事人是指進(jìn)行特定的民事行為的民事主體。當(dāng)事人是任何民事行為中都不能缺少的，如果沒有當(dāng)事人就沒有民事行為表現(xiàn)的意思。民事的行為就是說明當(dāng)事人想要某種效果，就要用一定的方式來表達(dá)出來，如果沒有表達(dá)出來那么就不能構(gòu)成民事的行為。也就是說對于商法的目的就是想讓交易進(jìn)行的更加的方便與安全。也主要是讓民法在做改變啟動后也能生效。民法的改變主要是體現(xiàn)再能力和意思表示上，還有就是行為能力上，商法重視的往往都是商業(yè)主體，商行一般不簡單的就跟商人的利益產(chǎn)生關(guān)系，這樣也影響了第三人和國家的利益，這都是在大陸和英美法國家在商法中設(shè)立的強(qiáng)行的規(guī)則，這樣就能對商人有著一些的必要的限制，要對商家有著嚴(yán)格的商主的行為。

二、從商法的法律地位看商法具有獨(dú)立性

商法是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中商人以及其活動的法律規(guī)范的總稱。商法的獨(dú)立性決定了商法的發(fā)揮作用與其生命力，它是一個(gè)基礎(chǔ)，商法的法律地位在我國社會主義法律體系屬于一個(gè)獨(dú)立的部門，商法、經(jīng)濟(jì)法和其他法律部門之間是有區(qū)別的。

（一）商法與民法的區(qū)別

1．商法與民法的理論基礎(chǔ)是以個(gè)體為基礎(chǔ)的，是為了保護(hù)個(gè)體的經(jīng)營利益，民法的理論基礎(chǔ)就是為了維護(hù)社會的公共利益。

2．商法與民法的調(diào)整對象不同。民法調(diào)整的是獨(dú)立主體，而商法主要就是調(diào)整商人之間的關(guān)系，具體來說就是商法調(diào)整對象限于財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

3．商法主要是為了有效的進(jìn)行商事活動，商法主要的目的堅(jiān)持簡便、公平、信用和安全的原則，民法不是以立法為主要理念，它主要遵循的是自愿、公平、平等和守信的原則。

4．商法與民法在性質(zhì)上是不同的，一般認(rèn)為商法屬于私法，但是卻受私法調(diào)整的同時(shí)還受到公法和行政機(jī)關(guān)的影響，民法純粹是屬于私法，雖然受到私法的調(diào)整但是還是比較小的。 轉(zhuǎn)貼于

5．商法與民法的產(chǎn)生效果不同，商法是為了保護(hù)商人的利益，從而鼓勵(lì)交易刺激從商，而民法則是在更多的場合中貫徹嚴(yán)重違法行為無效的原則。

（二）商法與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別

1．商法與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的原因不同。商法是為了使上市行為更加的快捷和高效，經(jīng)濟(jì)法是通過經(jīng)濟(jì)活動使個(gè)體逐漸的轉(zhuǎn)向社會化和公序化。

2．商法與經(jīng)濟(jì)法的約束對象不同，商法是為了規(guī)定商人的地位和組織形式、商事的交易行為規(guī)則及違反原則的后果，同時(shí)還規(guī)定了商事行為的技術(shù)性和營利性原則，經(jīng)濟(jì)法的只是規(guī)定了政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方法，對不正當(dāng)?shù)母偁幮袨楹蛪艛嘈袨檎M(jìn)行及時(shí)的干預(yù)與調(diào)整。

3．商法和經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的利益各不相同，商法是保護(hù)商事主體的合法權(quán)益，使得商事行為可以正常的合法的進(jìn)行營利，經(jīng)濟(jì)法主要是為了整個(gè)社會的利益而服務(wù)的，是為了維持一個(gè)正常的、公平的和平等的競爭環(huán)境，為所有的商事主體創(chuàng)造良好的經(jīng)營環(huán)境。

參考文獻(xiàn)

[1]樊濤，王延川．商法總論．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社．2006．

[2]張民安，劉興桂．商事法學(xué)(第三版)．廣州：中山大學(xué)出版社．2007．

篇9

[論文關(guān)鍵詞]冒名頂替 意思表示 民事責(zé)任

一、問題的提出

2009年8月張某、楊某的兒子張某某涉嫌找人冒名頂替自己的父母從北京市某公證處騙取房屋委托出售公證書，憑借此公證書，張某某將屬于父母所有的北京市一套房屋出售并過戶給第三人。第三人取得該房屋所有權(quán)之后，又將該房屋出售并過戶給其他人。在該案中，張某、楊某夫婦訴北京市某公證處因重大過錯(cuò)向張某某出具委托公證書，致使其錢房兩空，要求賠償損失。

上述案例反映了冒名頂替實(shí)施法律行為的情形，本文希望通過對冒名頂替行為性質(zhì)的分析，以此來進(jìn)一步明確各方的法律責(zé)任。

二、冒名頂替行為的性質(zhì)及分類

（一）冒名頂替行為的性質(zhì)

實(shí)施冒名頂替行為的法律效果，就當(dāng)前我國民事法律體系而言，是明顯的法律漏洞?，F(xiàn)行的民法體系對當(dāng)事人自己實(shí)施法律行為，人以被人名義實(shí)施法律行為的法律效果做出了明確的規(guī)定，而對冒名頂替行為的民事責(zé)任卻未提及。對冒名頂替者取得不動產(chǎn)是否可以運(yùn)用善意取得制度，民法理論的認(rèn)識不一，司法實(shí)務(wù)中的判例也存在著差異。

筆者認(rèn)為，分析冒名頂替行為性質(zhì)及法律后果時(shí)，首要考慮的因素是姓名載體（被冒名頂替者）的意愿。因?yàn)樵诿懊斕娴那樾蜗?，首先發(fā)出意思表示的是冒名頂替者，而接收該意見表示的是相對人，冒名頂替的行為存在欺詐的性質(zhì)，絕大多數(shù)情形下，存在侵權(quán)姓名載體利益的情形（不包括侵害姓名載體的姓名權(quán)），此時(shí)，姓名載體作為無辜的第三人，靜態(tài)的所有權(quán)的享有者和被侵害者，其利益的保護(hù)至關(guān)重要，因此冒名頂替實(shí)施法律行為的條件中，我們首要考慮的是姓名載體的意愿這一因素。

其次，考慮相對人的意愿對于分析冒名頂替實(shí)施法律行為的性質(zhì)也是必需的，相對人作為交易的主體之一，需承受交易的權(quán)利與義務(wù)，此時(shí)其意愿，即其從事法律行為時(shí)的意思表示至關(guān)重要，冒名頂替的情形下，相對人首先是直接被欺詐的對象，當(dāng)冒名頂替者無法或無力承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，一般而言，責(zé)任就要落到相對人的身上，當(dāng)然相對人作為發(fā)出意思表示的另一方，在分析冒名頂替實(shí)施法律行為的性質(zhì)是不可缺少的。若相對人不介意與其交易的對象，此時(shí)冒名頂替者雖然使用了冒名欺詐的手段，但對相對人而言確實(shí)不起作用，那么冒名頂替實(shí)施法律行為雙方的主體應(yīng)為冒名頂替者和相對人。當(dāng)然民事責(zé)任主體也為這雙方。若相對人介意與其交易的對象，即只愿與姓名載體發(fā)生法律關(guān)系時(shí)，冒名頂替者的冒名欺詐行為就發(fā)生了效力，使不愿與之交易的相對人受騙并與之交易，若相對人撤銷交易行為，則該交易行為無效，由冒名頂替實(shí)施法律行為者承擔(dān)責(zé)任。

在冒名頂替實(shí)施法律行為的性質(zhì)和法律后果時(shí)，除考慮姓名載體的意愿和相對人意愿這兩個(gè)必要因素外，姓名載體是否存在過錯(cuò)及相對人是否善意也是值得考慮的因素，尤其是在確保個(gè)案公平、維護(hù)各方的利益平衡起著重要作用。在冒名頂替實(shí)施法律行為時(shí)姓名載體對其身份信息的不正當(dāng)泄露卻毫無防范，且事后不采取任何補(bǔ)救措施；姓名載體在明知其姓名被他人冒用，姓名載體卻聽之任之。上述情形，筆者認(rèn)為本身存在過錯(cuò)的姓名載體也必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。又如相對人在明知冒名頂替者是在冒名的情形下實(shí)施法律行為，或相對人應(yīng)知而未知的情形，都是相對人不存在善意的情形，此時(shí)相對人與冒名頂替者之間成立的交易行為則不應(yīng)撤銷，相對人不能追究姓名載體的責(zé)任是理所當(dāng)然，就是交易當(dāng)中的其他特殊責(zé)任主體的責(zé)任也不能追究，如房產(chǎn)交易當(dāng)中的房地產(chǎn)登記部門，對房屋買賣合同進(jìn)行公證的公證機(jī)構(gòu)都應(yīng)免責(zé)。

（二）冒名頂替行為的分類

1.相對人不介意與何人訂立契約

冒名頂替者冒用他人姓名從事法律行為，而相對人不在乎與何人訂立契約，此姓名不具有區(qū)別性的意義，即對于相對人而言，在其不知行為人冒用他人姓名的情況下，他僅僅是針對行為人（冒名頂替者）這個(gè)人實(shí)施法律行為，他在乎的是行為人（冒名頂替者）這個(gè)人，而不是行為人（冒名頂替者）所使用的名。例如，甲為逃避債務(wù)，跑到A市，甲向乙租賃房屋用以居住，甲與乙訂立租賃合同時(shí)，甲為掩人耳目，冒用了丙的名字與乙訂立租賃合同。此時(shí)對乙來講，甲用什么名字不重要，乙只管租賃他房屋并訂立合同的這個(gè)人，此人才是合同的主體，支付房租的主體。

2.相對人只愿與姓名載體發(fā)生法律關(guān)系

冒名頂替者冒用他人姓名從事法律行為，而相對人基于對被冒名之人有一定認(rèn)識或了解，只愿與真實(shí)的被冒用姓名之人發(fā)生法律關(guān)系。例如，一個(gè)冒名頂替者假冒一位著名電影演員，前往拜訪原告及其未婚妻，愿意購買原告刊登廣告欲出售之汽車，原告接受他的要約后，收取了一張以該電影演員之名簽發(fā)的支票，原告有些猶豫，但因該冒名頂替者一再出示電影公司的通行證給原告及其未婚妻過目，通行證上注明為電影演員的姓名及冒名頂替者的照片。于是原告才讓他取走汽車。事后，原告發(fā)現(xiàn)其支票乃偷來的，毫無價(jià)值。

三、冒名頂替行為引發(fā)的民事責(zé)任

（一）一般主體的民事責(zé)任

1.冒名頂替者的民事責(zé)任

因冒用他人姓名為意思表示本身產(chǎn)生的法律效果，應(yīng)綜合考慮姓名載體（被冒名頂替者）、相對人和冒名頂替者三方利益關(guān)系進(jìn)行評判。冒用他人姓名作意思表示，無論動機(jī)是什么，都不影響認(rèn)定冒名頂替者就是作出意思表示的人。無論出示哪個(gè)人姓名，都不能改變是冒名頂替者作出意思表示的事實(shí)。因此，冒名頂替者要承擔(dān)因作出意思表示而產(chǎn)生的法律后果。須說明作出意思表示的法律后果與民事行為的法律后果不同，冒名頂替者要承擔(dān)作出意思表示的法律后果并非就是要他承擔(dān)民事行為的法律后果。民事行為的法律后果可能由作出意思表示的人承擔(dān)，也有可能由另外的民事主體承擔(dān)。

（1）相對人不介意與何人訂立契約

如果相對人不介意與何人締結(jié)法律行為，那么法律行為應(yīng)當(dāng)在行為實(shí)施者與相對人之間成立并生效。因?yàn)橄鄬θ水?dāng)時(shí)作出了可以解釋為指向行為實(shí)施者的意思表示，而行為實(shí)施者也作出了相應(yīng)的意思表示，雙方的意思表示已經(jīng)達(dá)成一致。如果行為實(shí)施者主張其當(dāng)時(shí)系真意保留，并未打算讓自己受該法律行為拘束，該法律行為的效力也不受影響，除非相對人當(dāng)時(shí)明知行為實(shí)施者在冒用他人名義而仍然與之交易。在某些特殊情形中，相對人甚至更愿意與行為實(shí)施者締結(jié)法律行為，因?yàn)樵诿鎸γ娼佑|過程中，他認(rèn)可了后者的資信或其他屬性。此時(shí)，法律行為更應(yīng)該在行為實(shí)施者與相對人之間成立并生效，當(dāng)然，前提是該法律行為符合其他成立或生效要件。

（2）相對人只愿意與姓名載體締結(jié)法律行為

相對人只愿意與姓名載體締結(jié)法律行為時(shí)，即只愿意與被冒名頂替者達(dá)成法律關(guān)系，由于相對人沒有與被冒名者達(dá)成意思表示的一致，因此一般而言，被冒名頂替者是不承擔(dān)任何法律后果的。

2.被冒名頂替者的民事責(zé)任

冒用他人姓名與以他人名義不同，冒用他人姓名為意思表示不能認(rèn)定為無權(quán)。既然不是無權(quán)，就不存在被冒名頂替者作為被人對冒名頂替者所作意思表示的追認(rèn)。如果被冒名頂替者后來表示承擔(dān)民事行為的法律后果，這并非是被冒名頂替者追認(rèn)冒名頂替者的意思表示已形成由他承擔(dān)法律后果的法律關(guān)系，而只能是一種要約，是向相對人提出由他承擔(dān)法律后果的要約，對此要約相對人可以承諾也可以拒絕。因?yàn)楸幻懊斕嬲咧皇潜磺趾π彰麢?quán)的受害者，他并不能因姓名權(quán)被侵害就成為冒名頂替者與相對人達(dá)成的民事關(guān)系的權(quán)利義務(wù)主體，他要求成為這種主體，當(dāng)然得由既成民事關(guān)系主體同意，而既成民事行為主體也當(dāng)然沒有同意的義務(wù)，他可以同意也可以拒絕。如果相對人拒絕，那么被冒名頂替者就不能進(jìn)入這個(gè)既成的民事關(guān)系中。而如果相對人承諾，同意被冒名人成為此民事關(guān)系的主體，被冒名頂替者就成為此民事關(guān)系的主體。這就可能與冒名作意思表示的人的主體地位產(chǎn)生了沖突。因?yàn)槊懊饕馑急硎镜娜瞬灰欢ㄊ菫楸幻懊斕嬲咦非蠓珊蠊?，有可能是為他自己追求法律后果，而被冒名頂替者成為法律后果的承?dān)者，則使他的目的落空。他能否主張相對人同意被冒名頂替者成為民事關(guān)系主體違反了他與相對人之間的已達(dá)成一致的意思表示，要求相對人承擔(dān)責(zé)任呢？他的主張不能得到支持。冒用他人姓名的利益被被冒名頂替者取得，這是他故意侵害他人權(quán)利導(dǎo)致的后果，而且他在冒用他人姓名作意思表示時(shí)就應(yīng)當(dāng)能預(yù)見到可能發(fā)生這種后果，并且只要不冒用他人姓名就能避免這種后果發(fā)生，但他仍然冒用他人姓名，由此造成損失，按風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)原理應(yīng)完全由他自己承擔(dān)。

3.相對人的民事責(zé)任

雖然冒名頂替者與被冒名頂替者之間不存在關(guān)系，但相對人同樣不能主張他與冒名頂替者互為意思表示的民事行為不成立。相對人可能會主張民事行為不生效或無效，理由可能是他作意思表示是以由被冒名頂替者承擔(dān)法律后果為前提的，但被冒名頂替者沒有參加到民事關(guān)系中來，也就不能承擔(dān)法律后果，而他因冒名頂替者的冒名行為，誤認(rèn)為是由被冒名頂替者承擔(dān)法律后果，從而作出意思表示，這屬于意思表示不真實(shí)，民事行為欠缺有效條件，所以不具有法律效力。侵害姓名權(quán)并非民事行為的內(nèi)容，并不能影響民事行為的效力，所以此民事行為的效力只直接涉及相對人與意思表示人之間的利益，只涉及私人之間利益的行為，不屬法律強(qiáng)制確認(rèn)為無效的情況。既然不是無效，就能理解為有效或可撤銷，可撤銷的民事行為在被撤銷前同樣有效。民事行為自其成立時(shí)起，只要不是法律規(guī)定為無效的，或者是可撤銷而沒被撤銷的都應(yīng)當(dāng)有效，具有法律約束力。所以相對人不能主張民事行為不生效或無效。那么相對人能否以意思表示系被冒名行為欺詐因而意思表示不真實(shí)為由，主張撤銷民事行為呢？冒用他人姓名為意思表示有兩種情況，一是冒充他人的身份，二是單純冒用他人姓名。對于相對人來講，如果被冒名人的身份是他作出意思表示的重要因素，如果他知道法律后果的承擔(dān)人不是被冒名人，他就不會作出該意思表示，冒用姓名的行為就使他受到欺詐并作出了不真實(shí)的意思表示。根據(jù)法律規(guī)定，他有權(quán)請求撤銷這種民事行為。而如果被冒名人的身份對他作出意思表示沒有影響或影響很小，即使他知道法律后果的承擔(dān)人不是被冒名人，他也會作出該意思表示，冒用姓名的行為并未使他意思表示不真實(shí)。這種情況他就不能請求撤銷既成之民事行為。在相對人沒有撤銷權(quán)或有撤銷權(quán)而未行使撤銷權(quán)的情況下，民事行為當(dāng)然有效，當(dāng)事人一方是相對人，另一方是冒用他人作出意思表示的人。相對人和冒名頂替者是此民事行為法律后果的承擔(dān)者。

篇10

[關(guān)鍵詞]無民事行為能力；離婚訴訟；法定

中圖分類號：D92

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-0278（2013）08-138-01

一、問題的提出

在司法實(shí)踐中，涉及到無民事行為能力人的離婚案件，各地法院的處理不一致。2000年上海市長寧區(qū)法院審理了我國第一起植物人作為原告的離婚案。原告許生桂因遭電擊變成植物人，其妻子李炎則因不堪原告賭博已離家出走多年，一直下落不明。隨后，許生桂的母親滑雪珍以其名義，要求其與李炎離婚。法院受理了此案，由于被告下落不明，采用了公告送達(dá)的方式，并在公告期滿后判決準(zhǔn)予離婚。對于，無行為能力人作為原告，其法定人的訴權(quán)問題，法院的根據(jù)是《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第94條的規(guī)定：“無民事行為能力人的離婚案件，由其法定人進(jìn)行訴訟。法定人與對方達(dá)成協(xié)議要求發(fā)給判決書的，可根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作判決書?！碑?dāng)審法官認(rèn)為“由其母親作為法定人提訟，與法不悖，本案應(yīng)當(dāng)受理”，但并沒有進(jìn)一步解釋為何“與法不?！?。此案的訴訟結(jié)果顯示當(dāng)審法院確認(rèn)了無行為能力人的法定人的離婚權(quán)。但仍有完全不同的案件審判結(jié)果在各地法院出現(xiàn)，持有完全不用的意見，評論法官可推定其認(rèn)為《意見》第94條中“法定人”只包括被告的法定人，不適用于原告方法定人的情況。

二、離婚訴訟的問題

根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》的規(guī)定，結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉。要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚；男女一方要求離婚的，可直接向人民法院提出離婚訴訟。上述規(guī)定表明，離婚是婚姻當(dāng)事人的自主行為，是具有人身性質(zhì)的民事行為，離婚意思表示必須由本人親自作出。身份法律行為，乃以身份關(guān)系之得喪變更為標(biāo)的，為親屬法上法律行為之一種。油于親屬關(guān)系的特殊性，在原則上親屬法律行為應(yīng)當(dāng)適用親屬法的規(guī)定?！牵谟H屬法沒有對于親屬關(guān)系進(jìn)行明確規(guī)定，而適用民事法律行為的一般規(guī)則又具有社會妥當(dāng)性時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用民事法律行為的一般規(guī)則?！槍﹄x婚訴訟法定人的訴權(quán)問題，《意見》第94條雖然進(jìn)行了規(guī)定，但是對于無行為能力人為原告其法定人的權(quán)并不能明確推知。

無民事行為能力人的法定人提起離婚訴訟，絕大多數(shù)情況是出于經(jīng)濟(jì)的考慮，其根本目的也是要保護(hù)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，進(jìn)而給予當(dāng)事人更好的生活保障。當(dāng)然，我們也不能排除其近親屬出于惡意而提起離婚訴訟的情況。這種情況對于當(dāng)事人利益損害的可能，依然可以通過庭審的二次檢視以及離婚再審制度的安排得以盡可能的避免。而法定人訴權(quán)的確定最可能侵害的是無民事行為能力人一方的精神利益。其包括對愛情的寄托，親人的慰籍，以及家庭生活的保有等方面。但是，無民事行為能力人由于其意思表示的缺失，使其真意并不能真正予以理解，所以也不能單方面認(rèn)為其法定人訴權(quán)的取得必然會導(dǎo)致對其個(gè)人意志的損害。

三、無民事行為能力人的離婚問題的解決