導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民間借貸形成要件，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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關(guān)鍵詞：民間借貸 非法吸收公眾存款 區(qū)分 效力

區(qū)別非法吸收公眾存款與民間借貸的概括標準

從私法角度觀察，民間借貸行為是一種合同行為，屬于合同法調(diào)整的范疇，即使該類合同約定的利息可能因超出法律規(guī)定的限額而無效，但這并不影響合同的整體效力。從刑法的角度觀察，非法吸收公眾存款犯罪行為，是一種違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金，破壞金融秩序的行為。在實踐中，非法吸收公眾存款往往是以借貸關(guān)系的形式出現(xiàn)的，即從形式上看，符合民間借貸的要件。因此，區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款，關(guān)鍵并不在于是否具備了借貸合同或相關(guān)債權(quán)憑證等形式要件，也不在于當事人的身份是自然人還是單位，而在于接受款項的一方實質(zhì)上是否從事了“吸收存款”這項金融業(yè)務(wù)。也就是說，普通的民間借貸，只是一般的借貸合同關(guān)系，并不構(gòu)成一項金融業(yè)務(wù)，吸收存款雖然也可從私法角度解釋為一種借款合同關(guān)系或儲蓄合同關(guān)系，但其本身就是一項金融業(yè)務(wù)，二者的核心區(qū)別在于前者除了限制最高利率限制以外，并無其他公法上的規(guī)制，屬于當事人自治范疇。后者則受到從業(yè)資格、許可制度、經(jīng)營規(guī)則等一系列金融法規(guī)的規(guī)制。只要未經(jīng)許可，從事了吸收存款業(yè)務(wù)，就應(yīng)屬于非法吸收公眾存款行為。這就需要進一步明確構(gòu)成“吸收存款業(yè)務(wù)”的要件。從商法的角度分析，營業(yè)性的構(gòu)成要素有二，一是持續(xù)性而不是偶爾一次的活動，二是把交易相對方當作抽象的客戶對待，即以一種能夠顯示的方式表示將與不特定的或潛在的客戶從事一定的交易。按照這一理論，構(gòu)成“吸收存款業(yè)務(wù)”的關(guān)鍵要素在于，在商業(yè)模式上，把向其提供款項的人當作一個其業(yè)務(wù)交易中的客戶而不是特定的借款方，具體表現(xiàn)就是吸收方通過某種方式顯示，按照格式化的或固定的還本付息交易條件向不特定的或潛在的相對方收取一定款項，而對客戶的數(shù)量和吸收款項的規(guī)模沒有限制。

非法吸收公眾存款構(gòu)成要件的標準及行為封閉性判斷要素

2010年11月22日，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），主要對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的相關(guān)概念、特征、行為方式以及定罪量刑標準等內(nèi)容進行了規(guī)定。但是《解釋》所規(guī)定的非法吸收公眾存款行為的構(gòu)成要件，仍然存在一些需要加以明確問題，區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款，除了前述概括性標準以外，還需要對《解釋》所規(guī)定非法吸收公眾存款行為的要件進行分析。

（一）認定“借用合法經(jīng)營形式吸收資金”應(yīng)從嚴掌握

《解釋》把未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金作為非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件之一。未經(jīng)批準的情形暫且不論，但是“借用合法經(jīng)營形式”本身意味著借入方具備合法經(jīng)營資格。如果對“借用合法經(jīng)營形式”的認定過于寬泛，容易導(dǎo)致原本合法的民間借貸被認定為非法吸收公眾存款行為。筆者認為，有必要對借用合法經(jīng)營形式吸收資金的認定從嚴掌握，從借款人的經(jīng)營形式或資金使用形式進行限定。

民間借貸行為從經(jīng)營形式或者資金使用形式及借款合同約定的角度，總體可以分為兩大類：第一類為資金的使用完全符合約定，第二類則為沒有用于合同的約定用途。其中第一種情況顯然不應(yīng)認定為借用合法經(jīng)營形式吸收資金。第二種情況也應(yīng)具體分析：一是將所籌集的資金用于與銀行相競爭的業(yè)務(wù)，如貨幣和資本的經(jīng)營。這種行為觸犯了國家強制性的規(guī)定，侵犯了非法吸收公眾存款罪所保護的法益，應(yīng)當認定為非法借用合法經(jīng)營形式吸收存款。二是合同約定的用途完全是虛構(gòu)的，合法的經(jīng)營資格雖然存在，但根本沒有相關(guān)的經(jīng)營活動，這種情況下借款人的行為是一種詐騙行為，依據(jù)具體情況應(yīng)構(gòu)成詐騙罪或者集資詐騙罪；三是籌資的資金沒有用于約定的用途，但用于另外一種合法用途。個人認為這種責任還是不宜用刑事責任來規(guī)制，而應(yīng)當通過民事責任來解決當事人的風險承擔問題，用行政監(jiān)管措施對借款人的行為予以規(guī)制，對相對弱勢的群體進行傾斜性保護。

（二）承諾給予還本付息或回報不應(yīng)成為界定非法吸收公眾存款的標準

《解釋》把承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報作為認定非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件之一。首先，合法借貸關(guān)系也允許承諾還本付息。將承諾還本付息作為一項標準，容易造成把合法借貸認定為非法集資的現(xiàn)象。從現(xiàn)狀來看，在民間借貸市場，無息貸款是非常少見的，承諾給予回報是目前民間借貸市場中的一種常態(tài)，若將還本付息作為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的要件之一，則很容易導(dǎo)致打擊非法集資行為的一種不當擴張，增加了合法民間借貸的風險。至于對于承諾回報過高的處理問題。首先應(yīng)判斷承諾回報的高低，筆者認為應(yīng)當從借款人所實際從事或者宣稱的用途來判斷，如果所承諾回報與借款人所宣稱的或者實際用途的回報率相差顯著，根本不能實現(xiàn)，則應(yīng)當認為這是一種過高的回報。在我國，目前并未對高利貸行為有完整的法律規(guī)定，法律僅僅規(guī)定對超過法定利率4倍的利息率不予保護，這種規(guī)定并不能有效抑制高利貸行為的發(fā)生。從香港的經(jīng)驗來看，設(shè)置兩個利率限制標準，一種利率相對較低，另一種利率相對較高。違反不同的利率限制會產(chǎn)生不同性質(zhì)的法律后果，超過相對較低的利率時，承擔的是欺詐的民事責任，而超過相對較高的利率時，即是一種犯罪行為，應(yīng)當承擔刑事責任，這樣既可以起到打擊和遏制高利貸的作用，也可以避免濫用刑事制裁手段，實現(xiàn)法律責任的梯級過渡。值得借鑒。

（三）關(guān)于吸收資金方式公開性與吸收對象公眾性的認定

《解釋》第一條第二款和第四款把通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳、向社會公眾即社會不特定對象吸收資金作為認定非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件。這一規(guī)定旨在強調(diào)非法吸收公眾存款罪的公開性和公眾性。其中第四款中規(guī)定的向社會不特定對象籌集資金目前被認為是民間借貸和非法吸收公眾存款最核心的區(qū)別。對于籌資活動來說，籌資對象的特定性和不特定性是一個相對的概念，有的學者包括該《解釋》認為這種特定和不特定性的區(qū)分標準在于具體的人數(shù)，筆者認為，這種做法并不可行?！疤囟ā迸c“不特定”最核心的區(qū)別應(yīng)在于行為的封閉性，這種封閉性既體現(xiàn)在借款活動的外在表現(xiàn)上，也體現(xiàn)在借款人對借款活動的一種自我控制。具體來說，是否具有封閉性可以從以下三個標準進行判斷：

1.借款數(shù)額。借款的數(shù)額是判斷是否具有封閉性的基礎(chǔ)，任何民間借貸活動都是以資金為基礎(chǔ)，沒有資金的需求和供給就不可能產(chǎn)生民間借貸市場。在一般民間借貸活動中，主要參與者是中小企業(yè)，這些中小企業(yè)進行借貸的初衷都是為了在銀行借不出錢的情況下可以快速便捷的獲得資金，滿足自身持續(xù)運營的需求。因此借貸資金的數(shù)額應(yīng)以能夠滿足借款人自身的需求為限。資金滿足了借款人的需求后，就要考察借款人的后續(xù)行為，如果借款人不再通過各種方式籌集資金，那么就符合封閉性的要求；相反，如果后續(xù)仍然在繼續(xù)籌集資金，即籌集資金的數(shù)額已經(jīng)超過了實際需求，那么這種行為就違反了封閉性。

2.公開宣傳。公開宣傳，是指借款人通過一定的方式向一定群體對其籌資行為進行宣傳以獲得資金。其手段多種多樣，包括但不限于媒體、推介會、傳單、手機短信等。此標準的判斷核心在于借款人是否進行了公開宣傳，并且基于公開宣傳吸收了資金，如果借款人的行為符合了該標準，那么就可以認定借款人的借款行為不具有封閉性。從而以一種顯示于外部的方式向不特定的客戶發(fā)出了要約邀請，從行為方式上來說與商業(yè)銀行等金融機構(gòu)吸收存款的行為相類似，吸收人的行為屬于非法金融業(yè)務(wù)行為。

3.存在經(jīng)常性的營業(yè)活動。雖然在現(xiàn)實中有些借款的活動沒有進行公開宣傳，但是如果借款人將借款行為作為一種經(jīng)常性的營業(yè)活動，那么也應(yīng)當認定這種行為具有公開性和公眾性。其核心表現(xiàn)是對提供款項的人數(shù)不進行限制，并且按照定型化方式即時吸收資金，“來者不拒”。這體現(xiàn)出借款人對自己的借款范圍并沒有進行必要的控制，處于一種放任的狀態(tài)，按照定型化方式即時吸收存款。

上述三個判斷標準是層層遞進的。首先，對于一個借貸行為最直觀的判斷來自于借貸的資金，所以將借款的數(shù)額作為首要判斷條件。如果籌資的數(shù)額明顯超過了借款人本身的實際需要，那么就可認定借款行為破壞了封閉性。其次，即使借款人籌集的資金沒有明顯超過其實際所需要的資金數(shù)額，但是如果借款是通過一種公開宣傳，以向公眾發(fā)出要約邀請的方式進行，就應(yīng)當認定借款行為不具有封閉性；最后，雖然沒有進行公開宣傳，但是如果借款人將借款作為一種經(jīng)常性的營業(yè)活動，具有方式定型化和即時吸收資金的特點，也可以認為其借款行為并不具有封閉性。

4.關(guān)于“口口相傳”認定。在實踐中，“口口相傳”也是一個很難判斷的問題。在借款人完成了合同中相應(yīng)的承諾，出借人得到本金和利息之后，就會產(chǎn)生 “口碑”，出借人有可能會向其他人進行宣傳，進而吸引更多的人提供借款。筆者認為，有必要對口口相傳的現(xiàn)象進行區(qū)分。“口口相傳”行為，可以分為兩類：一是“真正”的“口口相傳”現(xiàn)象，即借款人完成了在借款合同中的承諾，在一定范圍內(nèi)取得了信任，形成了一定的“口碑”；二是“不真正”的“口口相傳”現(xiàn)象，即借款人人為制造一定的現(xiàn)象，以“口口相傳”的形式變相進行公開宣傳，這種行為實質(zhì)上就是一種公開宣傳行為，已經(jīng)破壞了封閉性?！罢嬲钡摹翱诳谙鄠鳌保杩钊藢Α翱诳谙鄠鳌爆F(xiàn)象而形成的資金來源在數(shù)額、范圍、借款形式以及營業(yè)性上根據(jù)自身需求進行了必要限制，虛假的“口口相傳”借款人沒有對前述相關(guān)因素進行限制，這體現(xiàn)了借款人主觀上的一種放任。

不同情形下以民間借貸名義從事相關(guān)活動的效力認定

筆者認為在現(xiàn)行法下，民間借貸行為的效力認定包括以下三個層次：

首先是性質(zhì)認定，即對于以借款關(guān)系或其他名義進行的民間融資活動，是否屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務(wù)或集資詐騙行為。其次是根據(jù)性質(zhì)進行效力認定，如果屬于非法吸收公眾存款或集資詐騙行為。并且構(gòu)成犯罪，應(yīng)追究刑事責任，則不存在從民事案件的角度對借貸合同或借貸關(guān)系的效力認定問題，出借方的損失一般只通過刑事案件中的追繳返還。如果屬于非法金融活動，但不構(gòu)成犯罪，出借方與吸收存款方的關(guān)系應(yīng)當認定為無效合同，按照無效合同處理原則解決其糾紛。如果不能認定為非法吸收公眾存款或集資詐騙等非法金融業(yè)務(wù)，則應(yīng)按照借貸合同處理。原則上應(yīng)確認其為有效的合同。在法律允許的范圍內(nèi)，對當事人約定的利息和其他交易條件予以確認和保護，同時對于不能償還借款的，按照違約處理。三是對不屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務(wù)行為和非法集資行為，又不屬于現(xiàn)行法認可的合法民間借貸關(guān)系的效力認定，即企業(yè)之間借貸的效力認定。按照《最高人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，現(xiàn)行法律確認合法的民間借貸為公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸活動。企業(yè)之間的借貸活動是否合法，理論中雖有爭論，但在司法實踐中，依據(jù)《商業(yè)銀行法》、《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》和《貸款通則》等法律法規(guī)，普遍把企業(yè)之間的貸款活動認為是上述法律法規(guī)規(guī)定的非法金融業(yè)務(wù)，認定其行為無效。筆者認為，限制企業(yè)之間的借貸，目的是防止企業(yè)從事與銀行等金融機構(gòu)相類似的金融業(yè)務(wù)。如果企業(yè)之間的資金拆借活動不是通過吸收他人資金而后借出，也不是經(jīng)常性的面對不特定客戶的一種借貸業(yè)務(wù)，而是偶爾從事的以自有利潤解決特定對象、特定用途的資金需求，則該行為不具備前面所說的金融業(yè)務(wù)性特征，不構(gòu)成非法金融業(yè)務(wù)，則不屬于違反金融法規(guī)的行為，應(yīng)列入合法的民間借貸行為之中。

篇2

隨著民間借貸活動的飛速發(fā)展，但因為與之相匹配的法律制度基礎(chǔ)尚未完備，引發(fā)了較多的法律糾紛，其中很多甚至觸犯了刑法，涉及民間借貸的違法犯罪行為很多，本文對其中聯(lián)系最密切的非法吸收存款罪、集資詐騙罪進行分析，對如何理解法律適用做出了一番闡述。

關(guān)鍵詞：民間借貸；非法吸收公眾存款；集資詐騙

目前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，還未健全的金融制度和法律規(guī)范無法滿足高速發(fā)展中經(jīng)濟的需求，涉及民間借貸違法犯罪的案件越來越多，具體涉及的罪名有非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等等，這類案件造成的損失巨大，且被害人眾多。因此，對涉及民間借貸違法犯罪在司法實踐中如何正確理解、準確認定和適用法律尤為重要。筆者結(jié)合相關(guān)材料及實踐總結(jié)談?wù)剬ι婕懊耖g借貸違法犯罪的法律適用問題的認識和理解，以求拋磚引玉。

一、民間借貸的界定

（一）民間借貸的概念

民間借貸是自然人之間、自然人與法人之間、自然人與其它組織之間借貸，關(guān)于如何界定民間借貸，理論界較具代表性的觀點認為民間借貸是指金融體系中沒有受到國家信用控制和監(jiān)管機關(guān)監(jiān)管的金融交易活動，包括非正規(guī)的金融中介和非正規(guī)的金融市場。

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（二）民間借貸的特征

從司法解釋的角度，民間借貸具有以下幾個主要法律特征：

1、民間借貸是一種民事法律行為。借貸雙方通過簽訂書面借貸協(xié)議或達成口頭協(xié)議形成特定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從而產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。債權(quán)債務(wù)關(guān)系是我國民事法律關(guān)系的重要組成部分，這種關(guān)系一旦形成便受法律的保護。

2、民間借貸是出借人和借款人的合約行為。借貸雙方是否形成借貸關(guān)系以及借貸數(shù)額、借貸標的、借貸期限等取決于借貸雙方的書面或口頭協(xié)議。只要協(xié)議內(nèi)容合法，都是允許的，受到法律的保護。

3、民間借貸關(guān)系成立的前提是借貸物的實際支付。借貸雙方間是否形成借貸關(guān)系，除對借款標的、數(shù)額、償還期限等內(nèi)容意思表示一致外，還要求出借人將貨幣或其他有價證券交付給借款人，這樣借貸關(guān)系才算正式成立。

4、民間借貸的標的物必須是屬于出借人個人所有或擁有支配權(quán)的財產(chǎn)。不屬于出借人或出借人沒有支配權(quán)的財產(chǎn)形成的借貸關(guān)系無效，不受法律的保護。

5、民間借貸可以有償，也可以無償，是否有償由借貸雙方約定。只有事先在書面或口頭協(xié)議中約定有償?shù)模鼋枞瞬拍芤蠼杩钊嗽谶€本時支付利息。

二、涉及民間借貸的違法犯罪行為

（一）非法吸收公眾存款罪

1、非法吸收公眾存款罪的概念

非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法律、法規(guī)的規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

2、非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件

本罪侵犯的客體是國家對吸收公眾存款的管理秩序。本罪的行為對象，是社會上不特定的人群，如果存款人是特定的少數(shù)人，如僅限于本單位人員，則不構(gòu)成本罪。本罪的行為方式，是未經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息，即不具有吸收公眾存款的法定主體資格而吸收公眾存款。本罪的行為形式多種多樣，如利用非法成立的組織吸收公眾存款，比較典型的形式有抬會、地下錢莊、民間互助會、地下投資公司等。

3、如何理解非法吸收存款罪中的“非法”

主體非法，即沒有吸收公眾存款權(quán)利的單位吸收公眾存款。只要沒有吸收公眾存款權(quán)利的主體實施了吸收公眾存款的行為，即符合本罪“非法”的定義，即可能要定罪處刑；

行為非法，即具有吸收公眾存款資格的金融機構(gòu)，違反國家關(guān)于吸收存款的規(guī)定吸收公眾存款，具體有以下幾種形式：

（1）直接以非法提高利率的方式吸收存款，擾亂國家金融秩序。（2）以變相提高利率方式吸收存款，擾亂金融秩序。

5、如何理解非法吸收存款罪中的“公眾”

公眾反映了客觀行為指向?qū)ο蟮膹V泛性，如果吸收的是少數(shù)幾個存款人的存款，即使是以違反法律法規(guī)限定的利益來吸收資金，也不構(gòu)成本罪；

公眾又反映了客觀行為指向?qū)ο蟮牟惶囟ㄐ裕绻窍蛱囟ǖ膶ο笪沾婵?，即使人?shù)眾多，也不能認定為本罪。如公司、企業(yè)動員內(nèi)部職工募集資金，因為其吸收資金的對象限于本單位，對象具有特定性，即使存款人數(shù)眾多，存款數(shù)額巨大，也不能以本罪處罰。

6、如何理解非法吸收存款罪中的“擾亂金融秩序”

根據(jù)《刑法》第176條明確規(guī)定，擾亂金融秩序是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的必要構(gòu)成要件，但我國立法規(guī)定的“擾亂金融秩序”確實過于彈性，給理解適用帶來困惑。有學者認為，應(yīng)該綜合考慮吸存行為客觀方面的諸要素，包括非法吸收公眾存款的地點、范圍、數(shù)額以及給存款人造成的損失及對當?shù)劂y行造成的影響等，來量定“擾亂金融秩序”的程度。如在銀行營業(yè)范圍不及的偏遠之地，行為人非法吸收了一定數(shù)額的存款用于正當生產(chǎn)經(jīng)營，并沒有造成存款人的損失，就沒有擾亂金融秩序，可不以本罪治罪。又如具有吸存資格的金融機構(gòu)，為了完成存貸計劃，以提高利率的方法吸收數(shù)額較大的存款，沒有造成存款人的損失，也沒有造成金融秩序的混亂，就可不認為是本罪之“擾亂金融秩序”。[2]

（二）集資詐騙罪

1、集資詐騙罪的概念、特點

集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。

集資詐騙罪的特點主要有下列三個方面：

（1）受害群體多、范圍廣。集資詐騙的對象既有個體戶，也有企事業(yè)單位職工，也有少數(shù)黨政干部，集資人員多數(shù)不是共同生活在一地，被廣告宣傳、親友說教等方式擴散集資范圍，經(jīng)常是一個集資案件牽涉到數(shù)個縣市、村鎮(zhèn)。

（2）手段多樣化，隱蔽性和欺騙性強。作案手段主要有：①隱匿真實身份、②虛構(gòu)業(yè)務(wù)項目、③承諾低投入高回報、④虛假廣告。

（3）受害者風險防范意識不強。犯罪分子主要針對有一定積蓄和經(jīng)濟能力的中老年群體來實施犯罪，受害人因信息來源不對稱，對經(jīng)濟領(lǐng)域的違法犯罪活動了解不多，易被表面假象所迷惑，防范犯罪的意識十分淡薄，基本上沒有考慮投資風險，給不法份子以可乘之機。

2、如何理解集資詐騙罪中“以非法占有為目的”

由于非法占有目的是行為人的一種內(nèi)在心理表現(xiàn)，要證明其主觀上具有非法占有目的，確實非常困難。鑒于此，《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中規(guī)定了行為人具有下列情形之一的應(yīng)當認定其行為屬于“非法占有為目的”：

①攜帶集資款逃跑的；②揮霍集資款，致使集資款無法返還的；③使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；④具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。

3、如何理解集資詐騙罪中“使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大”

（1）如何理解非法集資

從目前案況看，非法集資主要表現(xiàn)有以下幾種形式：

①借種植、養(yǎng)殖、項目開發(fā)、莊園開發(fā)、生態(tài)環(huán)保投資等名義非法集資；

②以發(fā)行或變相發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金等權(quán)利憑證或者以期貨交易、典當為名進行非法集資；

③通過認領(lǐng)股份、入股分紅進行非法集資；通過會員卡、會員證、席位證、優(yōu)惠卡、消費卡等方式進行非法集資；

④以商品銷售與返租、回購與轉(zhuǎn)讓、發(fā)展會員、商家加盟與“快速積分法”等方式進行非法集資；

⑤利用民間“會”、“社”等組織或者地下錢莊進行非法集資；

⑥利用現(xiàn)代電子網(wǎng)絡(luò)技術(shù)構(gòu)造的“虛擬”產(chǎn)品，如“電子商鋪”、“電子百貨”投資委托經(jīng)營、到期回購等方式進行非法集資；

⑦對物業(yè)、地產(chǎn)等資產(chǎn)進行等份分割，通過出售其份額的處置權(quán)進行非法集資；

⑧以簽訂商品經(jīng)銷合同等形式進行非法集資；利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式非法集資；

⑨利用互聯(lián)網(wǎng)設(shè)立投資基金的形式進行非法集資；

⑩利用“電子黃金投資”形式進行非法集資。

（2）非法集資應(yīng)不以“使用詐騙方法”為前提

學者認為，本罪的本質(zhì)特征是“以非法集資的方式詐騙”，只要行為人有采用非法集資手段募集資金，非法占有集資款的實質(zhì)，即使沒有詐騙的表面行為，也屬于集資詐騙的欺詐行為。此時集資詐騙罪仍可以成立的理由在于：根據(jù)現(xiàn)有經(jīng)濟學理論，現(xiàn)在世界資金的年利潤一般都在15%以下，而且是在資金、技術(shù)、管理等水平都比較高的情況下才能達到。而實施集資詐騙的犯罪分子，他們絕大部分沒有正常經(jīng)營的能力，也無正常經(jīng)營和回報投資人的打算，只是用拆東墻補西墻的方法實施欺詐行為。因此，為避免此類犯罪危害后果擴大，一是加強政府的及早介入，強行清理，依照有關(guān)行政法規(guī)，加大對非法集資的處理力度；二是對構(gòu)成犯罪的，但非法占有目的又不明顯的非法集資，以非法吸收公眾存款等罪論處，這樣更利于定罪和防止損失蔓延。[3]

結(jié) 語

當前民間借貸活動，在高利潤的驅(qū)動之下很多民間借貸活動不可避免地朝著非理性的方向發(fā)展，違法從事民間

借貸活動的主體很有可能涉嫌非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經(jīng)營罪、騙取金融機構(gòu)貸款罪、貸款詐騙罪和高利轉(zhuǎn)貸罪等等，這對檢察機關(guān)如何區(qū)分何種行為屬于違法犯罪行為，何種行為屬于民商事的民間借貸行為，以及屬于何種違法犯罪行為是個較大的考驗。非法吸收公眾存款罪以及集資詐騙罪在涉及民間借貸違法犯罪中占據(jù)了較大的比例，理解這兩個罪名，以及法律適用，對區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪都有很大的幫助。雖然民間借貸帶來了巨大的法律風險，但其對經(jīng)濟巨大的促進作用使我們必須認真對待它，謹慎對待它。

注釋：

[1]張書清：《民間借貸法律體系的重構(gòu)》，載《上海金融》2009年第2期.

[2]丁九人、韓武：《談非法吸收公眾存款罪的司法實踐及法律適用問題》.

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關(guān)鍵詞：民間借貸；發(fā)展狀況；原因探析；相關(guān)建議

民間借貸作為一種自發(fā)的融資方式，以方便、快捷、靈活等特點得到眾多資金需求者的青睞，近年來民間借貸行為日益活躍，規(guī)模不斷擴大，對地區(qū)的經(jīng)濟及金融發(fā)展產(chǎn)生了一定的影響。

一、民間借貸基本情況

(一)民間借貸的主體、形式及利率水平

民間借貸的主體由原來的單元化向多元化發(fā)展，個體工商戶和私營企業(yè)成為主要借款者。放貸者由傳統(tǒng)經(jīng)商人員為主發(fā)展為三大類：一是借款人的親朋好友；二是以獲利為目的的食利人員；三是資金寬松的私營業(yè)主；四是典當行。

民間借貸的金額大小、信用程度決定具體的借貸形式。雙方是親友、熟人，相互了解信任程度較深，借貸金額較小時一般只以口頭協(xié)議完成；雙方是經(jīng)中間人引薦，或是相互了解的企業(yè)之間借貸，一般以書面協(xié)議的方式進行，載明相應(yīng)的借貸金額、利率、期限等內(nèi)容，雙方簽字后予以確認；雙方僅是買賣關(guān)系，若向食利人員借貸，借貸雙方簽訂借款合同，載明金額、期限、利率，結(jié)息方式等。若向關(guān)系一般的企業(yè)融入資金，一般還提供原材料等進行抵押，但一般只是在合同中載明即可，不經(jīng)法定的公證、登記手續(xù)；向典當公司借入資金時，手續(xù)較為正規(guī)，一般需要提供相應(yīng)的抵、質(zhì)押或擔保，執(zhí)行100%質(zhì)押率。

民間借貸利率靈活，通常受地方經(jīng)濟狀況、行業(yè)利潤程度、借款金額大小、使用時間、信用程度及雙方關(guān)系等影響。今年以來，國家緊縮措施的不斷出臺，民間借貸市場利率不斷走高，通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在農(nóng)牧區(qū)發(fā)生民間借貸利率范圍在10‰-20‰之間；在市區(qū)或城鄉(xiāng)結(jié)合部發(fā)生民間借貸利率在20‰-35‰之間；從典當公司融入資金的最低利率為40‰。

(二)民間借貸分布及發(fā)展

近期，民間借貸市場活躍，民間借貸行為蔚然成風，分布范圍廣泛，遍及城市、鄉(xiāng)村及城鄉(xiāng)結(jié)合部，民間借貸利率受地方經(jīng)濟發(fā)展程度及貸款行業(yè)等因素影響，具有較強的敏感性。下面就某地區(qū)民間借貸規(guī)模情況舉例說明：

1.房地產(chǎn)行業(yè)：據(jù)調(diào)查樣本估算，到目前為止，房地產(chǎn)行業(yè)民間借貸發(fā)生占全部民間借貸額的60%。近年來，房地產(chǎn)市場活躍，房屋價格的一路走高抬高了利潤，毛利達到30%-40%。房地產(chǎn)行業(yè)的高利潤帶動了行業(yè)興盛，行業(yè)擴張行為顯現(xiàn)。隨著國家宏觀緊縮政策的出臺，房地產(chǎn)行業(yè)貸款受到限制。但受利益驅(qū)動，民間借貸成為該行業(yè)發(fā)展的支柱，并受市場需求旺盛影響，民間借貸利率不斷盤升。截止目前，城市民間借貸最低利率為30‰，普遍利率為35‰，有時高達40‰或更多。從融資情況看，中等規(guī)模房地產(chǎn)公司從民間融資占比為20%-30%，實力較小的房地產(chǎn)公司從民間融資占比為40%-50%。

2.商品流通行業(yè)：該行業(yè)民間借貸發(fā)生占全部民間借貸的10%左右。商品流通行業(yè)利薄的特性決定了民間融資的規(guī)模及利率。該行業(yè)資金流動中自有資金占80%，對短期資金需求采用民間借貸融入資金，中長期貸款選擇銀行貸款。該行業(yè)民間借貸利率較低，一般在10‰-20‰之間。借款關(guān)系固定，嚴格遵守“不熟不貸”原則，借款人一般是有固定收入的個人，以安全作為利益的前提，放貸期限較長。

3.種植業(yè)：農(nóng)村金融服務(wù)的嚴重缺位，為民間借貸行為提供了市場，種植業(yè)民間借貸發(fā)生額占全部民間借貸的20%。如某縣下設(shè)鄉(xiāng)年生產(chǎn)加工油菜籽100萬公斤，當?shù)卮蠹s有70多家油料加工購銷點，到購銷旺季時每家需要100多萬元的周轉(zhuǎn)資金，共需周轉(zhuǎn)資金約7000萬元。當?shù)剞r(nóng)信社不能滿足油料購銷的需要，油料生產(chǎn)加工需要的周轉(zhuǎn)資金，資金缺口幾乎全靠民間籌集。利率在15‰-25‰之間，民間融資以其靈活方便的特點給當?shù)亟?jīng)濟增加活力。

二、民間借貸活躍程度及原因

近年來，隨著地方經(jīng)濟的繁榮、農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，個人及企業(yè)普遍改變傳統(tǒng)的理財意識，為活躍民間借貸的買賣方市場提供了支撐。尤其去年以來，經(jīng)濟的高位運行、緊縮的宏觀政策加快了民間借貸市場的擴張，以下諸因素為民間借貸活躍奠定基礎(chǔ)：

一是CPI與存款利率的倒掛是民間借貸賣方市場趨盛主要原因。如：一年期定期存款的利率是4.14%，扣除利息稅后名義利率為3.94%，居民消費價格指數(shù)為6以上，實際利率仍為負。銀行存款收益的負增長削弱居民的存款意愿，而民間借貸的高收益性符合公眾增加收益的需求。

二是目前金融機構(gòu)的授信管理體制、產(chǎn)品等無法滿足中小企業(yè)及個體經(jīng)濟融資和授信需求。金融機構(gòu)信貸門檻普遍高，貸款手續(xù)復(fù)雜，對借款人的資格審查、擔保人的經(jīng)濟狀況等有著嚴格的限制。個體戶、民營企業(yè)發(fā)展初期，資金需求量大，自身造血功能不足，現(xiàn)有的信用、抵押物等與金融機構(gòu)放款標準有一定差距，難以得到金融機構(gòu)的授信支持。

三是法定貸款利率的不斷上調(diào)，縮小與民間借貸利率差距。近幾年，農(nóng)村信用聯(lián)社是農(nóng)戶、個體工商戶及民營企業(yè)資金的重要補充。去年以來，為抑制流動性過剩，控制信貸規(guī)模，央行連續(xù)6次加息，以1年期短期貸款為例，基準利率已累計上調(diào)了1.08個百分點。信用社為提高自己的利潤空間，普遍執(zhí)行基準利率上浮100%的浮動檔次。以上因素綜合導(dǎo)致農(nóng)信社最高貸款利率達到13‰，與農(nóng)村民間借貸利率(15‰―20‰)相差無幾。

四是金融機構(gòu)微弱的信貸支持遠不能滿足買方市場。以農(nóng)村市場為例：今年以來，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料價格不斷走高，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)成本加大，由于信用社存量資金少，僅能滿足農(nóng)民資金需求的五成以內(nèi)。隨著農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，資金需求呈剛性增長態(tài)勢，資金的缺口只能靠民間借貸填補。

三、民間借貸的利弊分析

(一)民間借貸的發(fā)展是對地方經(jīng)濟金融的有利補充

1.民間借貸可以彌補銀行信貸支持的不足，為有發(fā)展前景的個人和企業(yè)提供資金支持，對促進了地方經(jīng)濟的發(fā)展起到一定的促進作用。

2.民間借貸行為的存在，增加了在金融服務(wù)市場的競爭，可以促進金融機構(gòu)提高服務(wù)水平，開發(fā)更具市場競爭力的產(chǎn)品。包頭市包商銀行為爭奪這一市場，2005年起推出的產(chǎn)品――個人微型貸款，因其手續(xù)簡便、效率較高，獲得很快的發(fā)展。

3.除少數(shù)私人錢莊融資和民營企業(yè)的內(nèi)部集資外、民間借貸行為多以信用形式存在，即貸方主要是以借方的信用做保證實現(xiàn)借貸行為，借款人一般情況下都能恪守信用，按時還本付息，較之正規(guī)金融具有更強的信用可靠性。所以，盡管民間融資是一種自發(fā)的借貸行為，但實際上違約比率并不高，而且近年來，民間借貸對個人誠信度的考察也在加強，諸如融資方要求借款人提供一定的財產(chǎn)抵押、由中間人做擔保、公證合同等情況在增加，這種情況對社會誠信建設(shè)具有一定積極作用。

(二)民間借貸的發(fā)展削弱了宏觀調(diào)控力度，不利于社會穩(wěn)定

1.大量資金的體外循環(huán)，不利于國家宏觀調(diào)控。一是民間借貸的盛行，很大程度上削弱銀行吸收社會閑散資金的能力，不能有效支配信貸資金投放，影響國家經(jīng)濟發(fā)展。二是民間借貸投放不接受國家政策導(dǎo)向，被國家限制發(fā)展的行業(yè)(高耗能)得不到有效控制，對國家的宏觀經(jīng)濟的調(diào)控政策產(chǎn)生一定影響。

2.由于不了解法律和不注重法律程序，造成借貸糾紛案件呈增加趨勢。民間借貸中，不少情況下雙方基于信賴、礙于情面等，未形成一定的法律憑據(jù)，產(chǎn)生糾紛；其次是貸款方由于未能準確了解借款人的信譽和償還能力、借款用途和借貸利率是否合法、是否為非法集資等，導(dǎo)致資金損失，進而產(chǎn)生糾紛。糾紛案件的增加，對社會的安定及和諧形成一定的負面影響。

3.受民間借貸高利的驅(qū)使，逐步形成一些食利階層。由于借貸行為隱蔽，無法律約束，不用承擔相應(yīng)的稅收、準備金等義務(wù)，因此具有較高的利益驅(qū)動，一些人員逐步發(fā)展為專門從事資金的借貸，其中一些人員對于逾期借款往往采用暴力或恐嚇等手段收回，這種現(xiàn)象的持續(xù)發(fā)展將會為黑社會、洗錢等犯罪提供滋生的土壤。

四、對策建議

對于民間借貸，一方面我們要承認民間借貸行為市場經(jīng)濟的一個組成部分，通過立法逐步規(guī)范其發(fā)展；另一方面，要加大金融體制改革，促使金融機構(gòu)不斷提高經(jīng)營管理水平，增加金融機構(gòu)的市場競爭力，將民間借貸市場控制在一定的范圍內(nèi)，為社會經(jīng)濟的發(fā)展發(fā)揮積極的作用。

(一)民間融資現(xiàn)已成為社會資金融通的重要組成部分，面對民間融資的發(fā)展勢頭，政府部門不應(yīng)忽視民間融資的存在，要進一步客觀的研究和分析，并及時做出政策調(diào)整。面對民間金融的龐大規(guī)模的非公經(jīng)濟融資難的現(xiàn)實，國家應(yīng)及時調(diào)整政策取向，通過立法對民間借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)、交易方式、契約要件、利率管制、稅務(wù)征收、違約責任和權(quán)益保障等方面加以明確，用法律手段治理和規(guī)范民間借貸市場，同時通過立法進一步明確民間借貸和非法集資的區(qū)別，加大對非法集資行為的打擊力度。

(二)加強對民間融資監(jiān)測體系的建設(shè)，選取有代表性的行業(yè)、適量的借貸企業(yè)及個人作為監(jiān)測點，定期對融資的額度、利率、期限、用途等內(nèi)容進行分析監(jiān)測，自覺申報摸清底數(shù)，準確反映轄區(qū)資金運行情況。其次，在上述監(jiān)測體系建設(shè)的基礎(chǔ)上，逐步通過立法形式，建立自我申報和納稅制度，對于未申報的民間借貸行為給與一定的法律和經(jīng)濟制裁，使得民間借貸納入正常稅收管理渠道，縮小與銀行在稅負方面差距。

(三)加快存貸款利率市場化改革步伐，增強金融機構(gòu)吸納社會閑散資金的能力。同時鼓勵中、小企業(yè)以入股的方式吸收民間閑散資金，拓寬民間融資渠道，促進地方經(jīng)濟發(fā)展。

(四)金融機構(gòu)要改善金融服務(wù)，在保障銀行資金安全的前提下，盡量開發(fā)能滿足有市場、有效益、守信用的中小企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)戶、個人等合理的資金需求的產(chǎn)品，對符合貸款要求的中小企業(yè)簡化貸款手續(xù)，為符合條件的中小企業(yè)、個體工商戶提供方便、快捷、高效的金融服務(wù)。

(五)加快信用社利率定價建設(shè)步伐，信用社要充分發(fā)揮利率市場化的靈活調(diào)劑作用，建立符合市場需求的信貸管理體制，利用利率市場化的機會，建立風險與收益平衡的管理機制，逐步占領(lǐng)民間借貸市場。

(六)加快社會的信用體系建設(shè)，為正規(guī)的金融機構(gòu)發(fā)展中小企業(yè)和個人貸款業(yè)務(wù)提供相應(yīng)的支持，進而增強銀行與民間借貸在中小企業(yè)和個人貸款業(yè)務(wù)市場上競爭力。

參考文獻：

[1]周永紅.對西部地區(qū)民間金融的現(xiàn)實思考.集團經(jīng)濟研究，2007.12.

[2]周紅巖，曾立平.民間借貸的風險隱患新特點與應(yīng)對措施.金融縱橫，2008.1.

篇4

近年來，民間投資在全社會投資中的份額不斷上升，對縣域經(jīng)濟發(fā)展起到了重要的促進作用。為深入了解當前民間投融資情況，進一步拓展民間融資渠道，力促民間投融資持續(xù)快速增長，我們對濟寧市轄區(qū)的兗州、曲阜、微山、魚臺、金鄉(xiāng)等五縣市民間投融資情況進行了專門調(diào)查。

一、縣域民間投融資的特點

1、城鄉(xiāng)個人資金積累是民間投融資的主要資金來源。隨著經(jīng)濟的迅速發(fā)展，城鄉(xiāng)個人手中的資金積累越來越富余，由于存款利率較低，個人尤其是農(nóng)民的投資渠道比較狹窄，諸如股票、債券、保險等領(lǐng)域?qū)λ麄冞€比較陌生，加之社會經(jīng)濟的多元化發(fā)展，尤其是民營和個體私營經(jīng)濟的日趨繁榮，民營和個體經(jīng)濟成為城鄉(xiāng)個人資金投向的重要渠道。調(diào)查了解，在多數(shù)較小規(guī)模的民營企業(yè)和絕大多數(shù)個體私營企業(yè)自有資金的比重占到90—100%。

2、民間投資依賴地方資源的傾向性明顯。調(diào)查顯示，近年來，濟寧市民間投融資大都緊緊圍繞當?shù)貎?yōu)越的自然資源，積極投向加工業(yè)、水產(chǎn)品養(yǎng)殖業(yè)、煤炭及運輸業(yè)，民間投融資高度集中。如微山縣由于擁有豐富的煤炭資源、湖泊資源及橫穿南北的大運河，該縣民間投融資活動異?；钴S，其中民間投資煤炭洗選、運輸?shù)拿駹I企業(yè)及個體工商戶達350戶，投入資金5億元；投資水產(chǎn)品養(yǎng)殖、加工的有1300多戶，投資2.6億元；投資水上運輸及造船業(yè)的有1500多戶，投資金額4.6億元。上述三項占該縣民間投資總額的96%以上。同樣，金鄉(xiāng)縣是全國著名的大蒜之鄉(xiāng)，大蒜年產(chǎn)量60萬噸，所以大蒜冷藏、加工業(yè)成為該縣民間投融資的主要行業(yè)，其中，以大蒜冷藏加工為主的民營企業(yè)有200多家，約占該縣民營經(jīng)濟總量的70％以上。

3、民間資本出現(xiàn)了由第二產(chǎn)業(yè)向第一產(chǎn)業(yè)流動的趨勢。隨著縣域農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和國內(nèi)外市場環(huán)境的變化，農(nóng)業(yè)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)成為民間資本追逐的新的投資熱點。據(jù)魚臺縣調(diào)查反映，該縣采取一系列優(yōu)惠政策，鼓勵農(nóng)業(yè)綜合性開發(fā)，農(nóng)民投資興辦各種特色種養(yǎng)業(yè)已成為農(nóng)民脫貧致富的有效途徑。以大蒜、小麥為主的農(nóng)副產(chǎn)業(yè)加工業(yè)是近年來依靠民間投資發(fā)展起來的支柱產(chǎn)業(yè)，初步形成了魯王集團、中魯農(nóng)副產(chǎn)品有限公司、美亞食品有限公司等民間投資群體，目前吸引民間投資2.72億元，同比增長66.12%。

4、民間投資的技術(shù)層次不高。民間投資的主體多為個體私營企業(yè)，他們出于經(jīng)濟實力和管理水平的限制，一般都比較看重投資的快速回報，所以效益較好而又容易上馬的短、平、快項目比較受青睞，項目的科技含量較低，短期行為明顯。據(jù)魚臺縣調(diào)查反映，該縣民營企業(yè)中，技術(shù)密集程度高、附加值高的電子信息、生物技術(shù)、新材料等高技術(shù)領(lǐng)域的企業(yè)占比不足5%。

5、民間投融資方式呈現(xiàn)多元化特征。近年來，政府通過多種方式積極引導(dǎo)民間資金注入生產(chǎn)投資領(lǐng)域，主要做法有：一是以“改”融資。即通過部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、中小型國有企業(yè)改制，使民間資金迅速流入生產(chǎn)領(lǐng)域；二是以“出”引資。即積極走出國門，到海外融通資金。如曲阜市民營企業(yè)圣旺藥業(yè)，通過上海中智投行公司運作，收購一家美國網(wǎng)絡(luò)公司，5月份成功地在美國實現(xiàn)借殼上市，融通資金150萬美元；三是以“策”引資。即依靠政府出臺優(yōu)惠政策，廣泛吸取民間資金。如從征地價格、基礎(chǔ)設(shè)施配套等多方面給予優(yōu)惠，有力地調(diào)動了投資者的積極性。

6、受融資渠道較窄的影響，民間借貸活躍。由于各國有商業(yè)銀行紛紛上收貸款權(quán)限，抬高貸款“門檻”，銀行資金供給遠不能滿足市場資金需求，強勁的內(nèi)在需求為民間借貸創(chuàng)造了發(fā)展空間。據(jù)對微山縣5個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的抽樣調(diào)查顯示，5個鄉(xiāng)鎮(zhèn)普遍存在著民間借貸行為，借款規(guī)模占當?shù)刭J款余額的42%，比2003年同期提高了6個百分點，抽查的個體工商戶、私營企業(yè)和農(nóng)戶發(fā)生民間借貸行為的分別占所調(diào)查戶數(shù)的82%、94%、26%，借貸總額較上年增長11%。據(jù)初步測算，目前該縣民間借貸額高達6個億左右。另外，當前民間借貸用途廣、投向多，從借款用途看，從以往解決臨時性資金短缺為主，轉(zhuǎn)向生產(chǎn)經(jīng)營、商品貿(mào)易、煤炭運輸?shù)刃袠I(yè)，用以解決各類企業(yè)、各種專業(yè)戶、個體工商戶等生產(chǎn)經(jīng)營資金的不足，幾乎滲透到私有經(jīng)濟的各個領(lǐng)域。

二、民間投融資對縣域經(jīng)濟發(fā)展的效應(yīng)分析

民間投融資的快速發(fā)展，效益的明顯提高，直接拉動了民營經(jīng)濟的快速發(fā)展。特別是2002年省計委為鼓勵民間投資，制定實施了《關(guān)于促進和引導(dǎo)民間投資、推動民營經(jīng)濟健康發(fā)展的意見》，規(guī)定民間投資享受與外商投資同等的待遇，民營企業(yè)可以通過發(fā)行債券和股票上市，也可以競買政府投資項目等多項政策措施，從而激發(fā)了民間加大投資的熱情，使得民營經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，成為縣域經(jīng)濟中最具活力的新的增長點。止2004年7月末，濟寧市民營經(jīng)濟戶數(shù)發(fā)展到19.07萬戶，從業(yè)人員107.72萬人，注冊資金159.94億元，完成營業(yè)收入710.18億元，同比增長50.8%,上繳稅金19.43億元，增長55.5%。同時，民營企業(yè)拉動了相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，如兗州市興隆莊鎮(zhèn)，今年來圍繞著太陽紙業(yè)積極發(fā)展造紙助劑、紙品加工、包裝產(chǎn)業(yè)等，對該鎮(zhèn)經(jīng)濟增長的促進作用非常明顯。

三、制約民間投融資發(fā)展的因素分析版權(quán)所有

1、民間投融資渠道不暢通，中小企業(yè)融資難問題突出。目前各商業(yè)銀行信用等級評定標準十分嚴格，從企業(yè)規(guī)模、擔保能力、信用評價多個方面限制了中小企業(yè)獲得銀行資金支持，加之部分企業(yè)財務(wù)管理制度不健全，不能提供完整的財務(wù)資料，難以達到金融機構(gòu)支持的要求。中小企業(yè)貸款門檻高、障礙多，使正處于發(fā)展階段的中小企業(yè)融資難的問題在現(xiàn)階段非常突出。民間中小企業(yè)在無法取得貸款的情況下，紛紛轉(zhuǎn)向高于同檔次貸款利率4倍的民間借貸。一方面加大了民營企業(yè)融資的成本，加重了企業(yè)經(jīng)營負擔；另一方面民間借貸的高利誘惑分流了銀行機構(gòu)存款，增加了銀行機構(gòu)組織資金難度，也使借款人在還款困難時大多優(yōu)先歸還民間借貸，而對銀行貸款則采取拖欠、逃廢手法，甚至把風險轉(zhuǎn)嫁給金融部門。

2、民間投資受國家政策限制，投資領(lǐng)域依然較窄。盡管國家計委2001年12月頒布了《關(guān)于促進和引導(dǎo)民間投資的若干意見》，強調(diào)要逐步放寬投資領(lǐng)域，使民間投資與外商投資享有同等待遇。但是，對很多預(yù)期利潤率較高和發(fā)展前景看好的產(chǎn)業(yè)部門，如能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施和市政工程項目的投資等，卻由于各種原因特別是體制原因不能進入或難以進行，使民間的投融資領(lǐng)域較為狹窄。由此造成兩個弊端：一是有大量的社會閑散資金在尋找穩(wěn)定、可靠的投資項目，有錢沒有地方投；二是一些需要投資的領(lǐng)域又限制民營企業(yè)進入，民間資本想進進不去，從而束縛了民營企業(yè)投資發(fā)展的手腳，壓抑了民間資本的投資熱情，在一定程度上限制了民間投資的較快發(fā)展。

3、民間投融資服務(wù)體系不健全，缺乏行之有效的法律保障。雖然民間投融資比較活躍，但國家或地方尚無規(guī)范管理民間投融資活動的組織管理機構(gòu)和具體措施。宏觀經(jīng)濟政策和環(huán)境的多變造成民間投融資發(fā)展中的不確定性因素依然較多，在經(jīng)濟不景氣時鼓勵民間投資，經(jīng)濟高漲時忽視民間投資的情況未根本改變。投資者在履行程序、選擇投資方向、爭取技術(shù)支持等方面得不到有效服務(wù)，往往造成投資的盲目性和經(jīng)濟損失。同時，法制環(huán)境仍不完備，非公有企業(yè)在兼并國有企業(yè)、保護土地使用權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)、明晰財產(chǎn)權(quán)等方面，合法權(quán)益往往得不到有效的法律保障。再者，與國家金融信貸相比，民間投融資大多靠道義約束，幾乎沒有任何法定程序的審查和監(jiān)督，給一些非法融資和投資詐騙造成可乘之機。

四、擴大、激活縣域民間投融資的對策及建議

在當前縣域金融的信貸資金供給與服務(wù)滯后民營經(jīng)濟投資需求的現(xiàn)狀下，如何規(guī)范管理，進一步擴大、激活民間投融資活動，已成為解決縣域中小民營企業(yè)融資難的重要手段。

1、建立民間投融資服務(wù)體系，優(yōu)化民間投融資環(huán)境。要認真貫徹落實國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定，為民間投資提供良好的外部環(huán)境。政府應(yīng)把促進和引導(dǎo)民間投融資納入本地經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃，要給民間投資以更多的寬松政策和更有效的支持，可建立健全民間投融資管理組織體系，鼓勵建立為民間投資者服務(wù)的商會、行業(yè)協(xié)會等自律性組織，發(fā)展為民間投融資者提供政策、法律、財會、技術(shù)、管理和市場信息等服務(wù)的中介組織，幫助民間投融資者建立規(guī)范的產(chǎn)權(quán)制度、財會制度和人員培訓(xùn)制度。

2、疏通民間投融資渠道，規(guī)避民間投融資風險。應(yīng)出臺相應(yīng)保護和促進民間投融資進入政策，同時應(yīng)普及股票類、基金類、債券類金融投融資知識，拓寬民間投融資渠道，尤其是國債的發(fā)行要向農(nóng)村和小城鎮(zhèn)傾斜。投資方面，要允許和鼓勵有條件的個體私營企業(yè)參與能源、通訊、交通、水利、交通、電力、城市供水等公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，允許個體私營企業(yè)參與從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營；融資方面，隨著民間投資主體實力的逐步增強，融資渠道也應(yīng)由單一的依賴銀行貸款資金支持逐步轉(zhuǎn)向利用外資、集資、自籌等多種形式，支持、鼓勵個體私營企業(yè)與國有、集體企業(yè)實行聯(lián)營、合資或合作，促進有條件的私營企業(yè)以股票、債券等非信貸方式直接融資。同時，對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和個體私營、民營企業(yè)的投融資活動，人民銀行和銀監(jiān)部門要加大監(jiān)測管理力度，預(yù)防和嚴厲打擊非法集資和非法融資活動。

篇5

從企業(yè)自身發(fā)展來看

一是社會認可度不高，業(yè)務(wù)拓展受制約。就德陽轄內(nèi)而言，盡管融資中介公司發(fā)展速度較快，但絕大多數(shù)公司成立時間不超過1年，社會認可度不高，與相關(guān)管理部門的業(yè)務(wù)通道還不順暢，導(dǎo)致公司很多業(yè)務(wù)辦理受到不同程度制約。從德陽的實際情況來看，目前土地管理部門僅認可銀行和擔保機構(gòu)申請的土地抵押權(quán)，而對民間融資中介公司的土地使用權(quán)抵押則不予辦理。這一現(xiàn)狀使得融資中介公司與銀行業(yè)機構(gòu)處于不平等的市場地位，一定程度上抑制了企業(yè)業(yè)務(wù)的拓展。同時在動產(chǎn)抵押登記方面也存在困難。二是借款人抵押物缺乏，風險控制難度較大。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，需要通過民間中介融資的借款人往往是由于缺乏抵押物或者抵押物存在瑕疵，達不到銀行貸款條件，不能通過銀行渠道獲得貸款才轉(zhuǎn)向民間借貸，這對融資中介的風險管理提出了很高的要求。對于有“瑕疵”的抵押物，需要業(yè)務(wù)人員依靠專業(yè)知識和豐富的經(jīng)驗準確評估其實際價值，降低借款風險；對于缺乏抵（質(zhì)）押物的借款人，業(yè)務(wù)人員要根據(jù)借款人的實際情況，要求借款人尋求保證或擔保。據(jù)調(diào)查公司反映，實際操作中抵押物落實難度較大，一方面這些業(yè)務(wù)往往涉及到專業(yè)評估知識、法律知識。另一方面，很多借款人隱瞞實際情況，將一些不符合條件的抵（質(zhì)）押物也提供給公司，加大了風險管控的難度。三是“居間地位”的度很難恰當把握。融資中介公司主要的經(jīng)營模式是尋找借款人和出資人，為它們牽線搭橋，提供中介服務(wù)，從而收取居間服務(wù)費。從法律上講，公司并沒有承擔債務(wù)的義務(wù)。但實際操作中很多公司為維護客戶關(guān)系，保持業(yè)務(wù)的持續(xù)經(jīng)營，或者迫于出資人的壓力，往往間接承擔了擔保和最后還款人的職責。調(diào)查中有公司反映，盡管沒有發(fā)生違約事件，但出現(xiàn)借款人無法按時歸還利息，最后公司先代償利息再向借款人收取的情況。但從公司的實際償債能力來看，德陽大多數(shù)融資中介公司的注冊資本在200萬左右，而實際業(yè)務(wù)中，有的單筆借貸額就達到500萬，遠遠超過了企業(yè)的資本金，一旦發(fā)生大額違約事件，公司根本無力承擔債務(wù)，很容易引發(fā)資金鏈條斷裂，形成金融風險。

從外部管理來看

一是準入門檻過低，不利于整個行業(yè)發(fā)展。民間融資中介沒有法律、行政法規(guī)或國務(wù)院規(guī)定的其他限制條件，屬于一般經(jīng)營項目，只要符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定，無需其它主管部門批準即可成立。由此可見，目前對融資中介公司準入基本沒有限制，這一方面導(dǎo)致了此類公司的快速發(fā)展，另一方面也給整個行業(yè)發(fā)展留下了風險隱患。從實際經(jīng)營項目來看，融資中介從事“準金融”服務(wù)，屬于高風險行業(yè)，對公司內(nèi)部管理、從業(yè)人員素質(zhì)、資本規(guī)模都有著很高的要求，而對這些準入條件的弱化將會導(dǎo)致整個行業(yè)發(fā)展參差不齊，甚至引發(fā)金融風險。二是監(jiān)管主體缺位，缺乏行業(yè)操作指引。從目前德陽對融資中介公司的管理情況來看，僅工商行政管理部門按照《公司法》的要求在企業(yè)注冊登記、經(jīng)營范圍等方面對公司進行管理，缺乏行業(yè)主管部門對業(yè)務(wù)進行實質(zhì)性監(jiān)管和指導(dǎo)，這既不符合金融穩(wěn)定管理的需要，也不符合企業(yè)發(fā)展的要求。而融資中介服務(wù)蘊涵著很多風險點。如中介公司能否保證不挪用出資人的資金、風險管理人員能否對借款風險做到盡責調(diào)查、在整個服務(wù)過程中能否保證出資人的資金真正用于項目投資等問題。實際經(jīng)營中缺乏相關(guān)部門對業(yè)務(wù)的監(jiān)管，僅僅依靠企業(yè)自律行為，后期風險暴露可能性較大。在調(diào)查中很多公司也表示希望有相關(guān)主管部門對整個行業(yè)進行管理，企業(yè)認為這樣不僅能有效提高行業(yè)的社會認知度，更重要的是它們擔心部分公司不按規(guī)定開展業(yè)務(wù)，對整個行業(yè)形成不良影響。除此之外，由于缺乏行業(yè)操作指引，使得很多公司對未來發(fā)展方向把握不準，對行業(yè)前景比較擔憂。

對策和建議

完善民間融資市場的法律和制度環(huán)境

建議盡快出臺《民間融資法規(guī)》、《民間融資管理辦法》等法律法規(guī)，對民間融資的組織形式、運作模式、融資主體、中介服務(wù)、交易方式、契約要件加以明確，對利率水平、擔保要求、違約責任等方面加以規(guī)范，將民間融資引入合法、有序、規(guī)范發(fā)展的軌道。

明確行業(yè)主管部門，加強行業(yè)管理力度

可以考慮由地方金融辦牽頭對融資中介公司的行業(yè)準入、日常經(jīng)營活動、業(yè)務(wù)的合規(guī)性等方面實施監(jiān)管。組織成立同業(yè)協(xié)會，加強業(yè)務(wù)交流和溝通協(xié)調(diào)。同時要求融資中介公司向當?shù)厝嗣胥y行和銀監(jiān)部門備案，接受其在相關(guān)業(yè)務(wù)領(lǐng)域的管理和指導(dǎo)。人民銀行要加強對其業(yè)務(wù)指標的監(jiān)測，建立系統(tǒng)科學的監(jiān)測體系和行之有效的監(jiān)測手段，將借貸規(guī)模、利率、期限、投向、借款償還情況、違約情況等指標納入金融穩(wěn)定監(jiān)測系統(tǒng)，以便及時掌握民間融資風險狀況。

制定行業(yè)管理辦法，指導(dǎo)行業(yè)規(guī)范發(fā)展

主要包括以下幾個方面：一是要設(shè)立行業(yè)準入條件。包括最低注冊資本、經(jīng)營管理人員從業(yè)資格，業(yè)務(wù)辦理設(shè)施和場所等。對于經(jīng)營管理人員應(yīng)該具備5年以上經(jīng)濟金融管理工作經(jīng)驗。二是進一步明確企業(yè)經(jīng)營服務(wù)范圍。融資中介公司只能提供中介服務(wù)，收取中介服務(wù)費，絕對不允許吸收公眾存款或變相攬存。三是制訂行業(yè)收費標準，單筆借款最高限額、借貸利率上限等事項。對于收費標準既要考慮公司服務(wù)成本，也要考慮借款人實際承受能力。融資中介在業(yè)務(wù)開展中盡量考慮借貸利率在4倍基準利率以內(nèi)的業(yè)務(wù)。

優(yōu)化經(jīng)營環(huán)境，降低經(jīng)營風險

篇6

8萬借款借條堪稱范本卻不受法律保護何解

任某聽說走私香煙能賺大錢，決定鋌而走險?；I措資金時，任某將自己的打算向戰(zhàn)友賈某和盤托出。賈某看在戰(zhàn)友的情面上借出了8萬元。結(jié)果，任某在推銷香煙時被查獲。賈某得知后，持借條把任某告上法庭。法院審理后作出民事制裁決定：駁回原告的訴訟請求;收繳用于非法販賣香煙的借款8萬元。

這是任某給賈某打的借條內(nèi)容，可以說堪稱完美無瑕：

為了做生意，現(xiàn)收到賈某(身份證號：2345670898)以現(xiàn)金出借的￥80000.00元(人民幣捌萬元整)，借期陸個月，月利率6(仟分之柒)，貳零壹叁年拾貳月捌日到期時本息一并還清。如到期未還清，愿按月利率10(仟分之拾)計付逾期利息。立此為據(jù)。

借款人：任某

(身份證號：7654321817)

貳零壹叁年陸月捌日

那么問題來了：為什么法院不支持原告賈某的訴訟請求呢?8萬用人民幣就這么沒了嗎?賈某很不服氣，接下來小編就給您講講，請朋友們認真閱讀，千萬不要大意!

7個方面關(guān)鍵要素決定了借貸合同是不受法律保護的!

1、借貸進行非法活動。

出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，其借貸關(guān)系不受法律保護。如明知個人借款用于賭博、販賣假幣、販賣、走私等非法活動而借款給他人，其借貸合同不受法律保護，對行為人還要處以收繳、罰款、拘留，甚至追究刑事責任。

2、非法金融業(yè)務(wù)活動。

包括：

(一)非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動;

(二)變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動;

(三)未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資;

(四)非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣;

(五)中國人民銀行認定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動。

實踐已充分表明，非法金融業(yè)務(wù)活動擾亂了國家正常的金融秩序，從根本上損害了群眾利益，給經(jīng)濟生活和社會安定造成了嚴重危害。按照國務(wù)院(1998)第247號令第18條規(guī)定，因參與非法金融業(yè)務(wù)活動所受到的損失，由參與者自行承擔。這是因為非法金融業(yè)務(wù)活動本身是違法行為，參與非法金融業(yè)務(wù)活動也是不合法的，參與者由此造成的損失，不受國家法律保護。

3、非金融企業(yè)以合法借貸掩蓋的非法金融活動。

最高人民法院《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定：具有下列情形之一的，應(yīng)當認定無效：

(一)非金融企業(yè)以借貸名義向職工非法集資;

(二)非金融企業(yè)以借貸名義非法向社會集資;

(三)非金融企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款;

(四)其他違反法律、行政法規(guī)的行為。

該批復(fù)還規(guī)定：借貸利率超過銀行同期貸款利率四倍的，按照最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關(guān)規(guī)定辦理。無效的民事行為不具備民事法律行為的有效要件，因而不能產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律果。

4、企業(yè)之間的借貸合同。

《貸款通則》規(guī)定：企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融務(wù)。企業(yè)之間的借貸合同違反國家金融法規(guī)，屬于無效合同。依照有關(guān)法規(guī)，對于企業(yè)之間的借貸合同，法院除判決返還本金外，對出借方已經(jīng)取得或約定取得的利息應(yīng)當收繳，對借款方應(yīng)處以相當于銀行利息的罰款。

5、明為聯(lián)營實為借貸的合同。

依照最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》，企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔聯(lián)營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當于銀行利息的罰款。

6、違背真實意圖的借貸關(guān)系。

一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意圖的情況下所形成的借貸關(guān)系，應(yīng)認定無效。借貸關(guān)系無效由債權(quán)人的行為引起的，只返還本金;借貸關(guān)系無效由債務(wù)人的行為引起的，除返還本金外，還應(yīng)參照銀行同類貸款利率給付利息。

7、高利貸利息。

最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。由此可見，高利貸利息不受法律保護。

結(jié)合本文開頭的案例做一分析解釋：我國《民法通則》第九十條規(guī)定：合法的借貸關(guān)系受法律保護?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中規(guī)定，出借人明知借款人是為了賭博、走私等非法活動而借款的，其借貸關(guān)系不予保護。本案中，賈某的出借行為顯然違法，故法律予以懲戒。

同樣，我們再看2個法院判例，便于朋友們理解：

案例：乘人之危。

萬某的兒子突發(fā)疾病需住院治療，為此萬某急匆匆向鄰居滕某借款1萬元。滕某提出要按月息5%給付利息，迫于情勢，萬某違心寫下了一張半年后歸還1.3萬元的借據(jù)。還款期到，頻遭催債的萬某實難以高息還款，訴至法庭。法院審理認為：原告的行為系乘人之危發(fā)放高利貸，屬無效民事行為，判決萬某償還滕某本金1萬元及利息541.6元(按銀行短期貸款利率計算)。

合同法第54條規(guī)定，一方以欺詐等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。所謂乘人之危，是指利用他人的危難處境或緊迫需要，強迫對方接受某種明顯不公平的條件并做出違背其真意的意思表示。本案中，高息借款并非萬某的真實意思表示;滕某在主觀上具有乘人之危的故意，所取得的利益明顯超出了法律允許的范圍。綜上，原告的行為符合乘人之危的構(gòu)成要件。

案例：手段非法。

篇7

犯罪嫌疑人張某系某地農(nóng)村合作銀行某支行信貸員。案發(fā)前，張某在單位尚有20余萬貸款逾期未歸還。為此， 2006年至2011年間，張某利用其銀行工作人員的身份，經(jīng)他人同意，由其本人具體經(jīng)辦，通過虛構(gòu)貸款用途，偽造貸款資料，爾后由他人在借款合同上簽字的手段，先后以陳某等十余人的名義分別貸款共計70余萬元，該款均被張某借走且大部分用于投資石料廠等項目。上述貸款逾期后，張某因經(jīng)營不善無力歸還貸款。2013年2月，張某被公安機關(guān)抓獲。經(jīng)查，張某在經(jīng)營期間曾償還他人部分本金及利息數(shù)萬元，但逾期未還貸款本金合計達60余萬元，利息30余萬元。

現(xiàn)就本案定性有如下意見：

一、不構(gòu)成犯罪

理由：本案中，銀行借款合同上的借款人均系真實的自然人，簽字生效后，雙方已形成借貸法律關(guān)系。爾后陳某等人再將所得貸款借與張某使用，其性質(zhì)應(yīng)為民間借貸行為，不應(yīng)由刑法來調(diào)整。

二、貸款詐騙罪

理由：張某在案發(fā)前尚有20余萬貸款逾期未歸還，表明其作案時并無償還能力，應(yīng)認定其主觀上是“以非法占有為目的”，結(jié)合客觀上采取了欺詐的手段騙取貸款，應(yīng)認定為貸款詐騙罪。

三、挪用資金罪

理由：張某作為銀行信貸員，利用其審查貸款的職務(wù)便利，與外部人員相勾結(jié)，以他人名義騙取單位信貸資金歸個人使用，數(shù)額巨大，其行為符合挪用資金罪的構(gòu)成要件。

四、騙取貸款罪

理由：張某多次伙同他人虛構(gòu)貸款用途等欺騙手段取得銀行貸款，給銀行造成重大損失，應(yīng)認定為騙取貸款罪。

五、違法發(fā)放貸款罪

理由：張某作為銀行工作人員，違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，造成重大損失，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

筆者同意第五種意見，分析如下：

第一，本案不是民間借貸。

張某是實際的借款人和使用人，在案件中起主導(dǎo)作用。陳某等人事先對此明知且積極協(xié)助，通過虛構(gòu)借款用途等欺詐手段非法取得銀行貸款，事后不履行還款義務(wù)，陳某等人的行為實質(zhì)上屬于張某騙貸行為的幫助犯，只因每個人的騙貸數(shù)額未達到法定追訴標準而不以犯罪處理。顯然這與他人在合法取得銀行貸款后，再轉(zhuǎn)借給張某的性質(zhì)完全不同。

第二，張某的行為不構(gòu)成貸款詐騙罪。

貸款詐騙罪的成立以行為人主觀上具有非法占有為目的。雖然張某在案發(fā)前尚有貸款逾期未歸還，但不能僅僅憑此即認定其主觀上具有非法占有的目的，而應(yīng)當結(jié)合其它情節(jié)綜合予以認定。本案中張某作案的動機是通過取得貸款用于投資，是為了償還舊欠，客觀上也將大部分貸款所得用于投資，且期間償還過部分本息，其最終無力歸還貸款是意志以外的原因。因此，現(xiàn)有證據(jù)不足以認定其主觀上具有非法占有的目的，張某行為不能認定為貸款詐騙罪。

第三，張某的行為亦不構(gòu)成挪用資金罪。

雖然張某的身份符合挪用資金罪的主體要件，其行為亦侵犯了金融企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)。但從客觀行為上看，挪用資金罪是行為人利用職務(wù)上的便利條件而實施的，即行為人利用其主管、管理、經(jīng)手單位資金的便利條件。而本案中張某作為單位信貸員，其職責做好貸前調(diào)查，貸中審查，貸后檢查，其本身并不具有直接主管、管理、經(jīng)手單位資金的便利條件。因此，張某利用其職務(wù)上的便利并不能直接挪用本單位資金。其所騙取的貸款，實為利用其工作上的便利條件而實施的。職務(wù)便利與工作便利是兩個不同的概念，不能混為一談。此外，張某的行為不僅僅了銀行的財產(chǎn)權(quán)，更主要的是侵犯了正常的金融管理秩序和金融安全。所以，張某的行為不構(gòu)成挪用資金罪。

筆者認為，綜合全案分析，張某的行為分別構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪與騙取貸款罪，根據(jù)牽連犯的處理原則，應(yīng)以違法發(fā)放貸款罪追究其刑事責任：

首先，從查明的事實看，本案中張某最終目的是為了騙取銀行貸款使用，為此其找到陳某等人提供幫助，多次借用陳某等人名義通過虛構(gòu)貸款事實、理由、用途，編造虛假貸款資料的手段騙取貸款，最終給銀行造成60余萬元的損失，其行為完全符合騙取貸款罪的客觀評價標準。

其次，張某作為貸款經(jīng)辦人，應(yīng)當對借款人真實性、合法性進行審查，確保貸款安全發(fā)放，但其明知以上貸款不符合條件，但其為達到騙取貸款的目的，仍然違反國家規(guī)定予以發(fā)放，最終給銀行造成重大損失，張某的行為亦符合違法發(fā)放貸款罪的構(gòu)成要件。

再次，本案中，張某為了騙取貸款，采取了違法發(fā)放貸款的手段，其目的與方法的行為分別觸犯兩個不同的罪名。根據(jù)牽連犯的處理原則，應(yīng)擇一重罪處罰。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴的標準（二）》之規(guī)定第二十七及第四十二條之規(guī)定：“以欺騙手段取得銀行貸款，給銀行造成直接經(jīng)濟損失在20萬以上的或多次以欺騙手段取得銀行貸款的；……銀行或其它金融機構(gòu)及其工作人員違反規(guī)定發(fā)放貸款，給銀行造成直接經(jīng)濟損失在20萬以上的，應(yīng)予立案追訴。”同時根據(jù)《刑法》第一百七十五條、第一百八十六之規(guī)定，本案中張某涉嫌違法發(fā)放貸款罪的法定刑為五年以下有期徒刑，涉嫌騙取貸款罪的法定刑為三年以下有期徒刑，兩者取其重，應(yīng)以違法發(fā)放貸款罪追究其刑事責任。

篇8

[關(guān)鍵詞]口頭借貸；舉證責任；審判實踐

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）01-091-02

《合同法》第一百九十七條規(guī)定，自然人間的借款合同可以用口頭等非書面形式設(shè)立。此規(guī)定符合我國民間借貸的實際情況，為民間口頭借貸提供了法律保護。但該規(guī)定在為借貸關(guān)系有效成立打開方便之門的同時也帶來了弊端，如口頭借貸發(fā)生糾紛時往往舉證不能，導(dǎo)致司法爭議。實踐中對于口頭借貸糾紛，除非對方當事人承認借貸事實或者有其他證據(jù)證明，否則難以確認雙方借貸關(guān)系的存在。甚至有些案件即使債權(quán)人自以為握有證明債權(quán)的證據(jù)，但對于證據(jù)的認定與采信，法院也可能有不同的見解。

一、案件回放

張某與李某是鄰居。張某因有資金需求，向李某借錢，李某答應(yīng)借給張某，并按照張某要求將借款轉(zhuǎn)帳給他。因雙方的關(guān)系不錯，加上李某認為有銀行轉(zhuǎn)帳憑證在手，故沒讓張某出具借條。就這樣，在2010年1月至2010年4月期間，李某共向張某轉(zhuǎn)帳十次，共計借給張某60萬元。此后，張某因生意失敗，無法歸還借款。在多次催討未果的情況下，李某委托律師于2011年初提訟，要求張某歸還欠款。

一審中，被告張某經(jīng)法院合法傳喚，未到庭參加訴訟，僅提交書面答辯狀稱其從來沒向原告李某借過款項，李某提供的銀行對帳單不是借條，請求法院駁回李某訴求。一審法院經(jīng)審理認為，雖然原告提供的銀行對帳明細體現(xiàn)原告多次向被告轉(zhuǎn)款，但被告對借款事實不予認可，且原告既未提供借條也未進一步舉證證明原、被告間存在借款關(guān)系，不能排除原被告間存在其他法律關(guān)系的可能。故原告主張雙方存在借貸關(guān)系證據(jù)不充分，判決駁回李某的訴訟請求。

一審宣判后，李某不服，提起上訴。二審中，張某依然未到庭參加訴訟，僅提供書面答辯稱其未向李某借款，李某提供的銀行對帳單不是借條，請求維持原判。二審法院認為，李某雖無法就借貸合意充分舉證，但其提供的銀行對帳明細作為付款憑證可以體現(xiàn)李某自2010年1月起陸續(xù)向張某轉(zhuǎn)款共計60萬元，該對帳明細可以證明借貸事實的發(fā)生。因此李某已初步完成其舉證責任。張某對李某的轉(zhuǎn)賬事實未提出異議，僅抗辯稱雙方之間不存在借款合同關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，本案的舉證責任應(yīng)轉(zhuǎn)移至張某，即張某應(yīng)當對雙方非借款合同關(guān)系而系其他法律關(guān)系的事實進行舉證，但其在一、二審訴訟過程中均未提交任何證據(jù)，故其應(yīng)當承擔舉證不利的法律后果。故二審法院認為李某的上訴主張有事實和法律依據(jù)，一審法院未合理分配舉證責任，導(dǎo)致事實認定錯誤，判決結(jié)果有誤，應(yīng)予以糾正。據(jù)此，二審判決，1、撤銷一審民事判決書；2、張某于本判決生效之日起十日內(nèi)償還李某借款600000元及利息。

二、評析

本案一、二審法院截然不同的判決結(jié)果，使自己對民間（口頭）借貸糾紛的舉證責任有了更深刻的認識。實踐中，一般來說，法院對民間借貸糾紛的舉證責任分配通常適用《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第五條，即“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當事人承擔舉證責任”。據(jù)此，傳統(tǒng)觀點認為，在民間借貸糾紛的舉證責任分配中債權(quán)人應(yīng)當對借貸金額、期限、利率及款項的交付等借款合意、借貸事實的發(fā)生承擔證明責任。債權(quán)人僅提供借款交付憑證，未提供合意憑證，債務(wù)人提出雙方不存在借貸關(guān)系或其他關(guān)系抗辯的，債權(quán)人應(yīng)當就雙方存在借貸合意提供進一步證據(jù)，而借款人則對于其已履行還款義務(wù)負有舉證責任。本案中，一審法院即是遵循這一原則，認為原告李某應(yīng)對其與被告張某之間存在借貸合意承擔舉證責任，但李某不能證明雙方之間存在借貸關(guān)系，且“不能排除原被告間存在其他法律關(guān)系的可能”，所以沒有支持李某的訴訟請求。反觀二審判決，其視角并沒有局限于《證據(jù)規(guī)定》第五條，而是在認同該法條的基礎(chǔ)上，還兼顧了《證據(jù)規(guī)定》第二條。，兩個法條相得益彰、完美結(jié)合，才使本案得出了一個公正的判決。該案中，李某主張張某向其借款60萬元，屬于“自己提出的訴訟請求”；張某主張沒有向要李某借款，屬于“反駁對方訴訟請求”。雙方對各自的主張均有責任提供證據(jù)加以證明。李某提供的銀行轉(zhuǎn)帳記錄雖無法就借貸合意充分舉證，但此作為付款憑證可以體現(xiàn)李某自2010年1月起陸續(xù)向張某轉(zhuǎn)款共計60萬元，可以證明借貸事實的發(fā)生（《合同法》210條規(guī)定，“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”）。張某對收到李某提供的60萬元的事實沒有提出異議且其反駁李某訴訟請求所依據(jù)的事實僅有單方言詞，并沒有提供客觀證據(jù)加以證實，也不能對收到60萬元做出合理解釋，不足以否定李某所主張的借款事實，故張某應(yīng)承擔不利后果。

縱觀此案一、二審判決，“排除合理懷疑”一向是刑事訴訟的證明標準，但卻被一審法院應(yīng)用到民事案件當中，以“不能排除原被告間存在其他法律關(guān)系的可能”為由駁回李某的訴求，的確難以令人信服。此外，在舉證責任的分配上，一審法院有陷入德國法消極事實說的誤區(qū)之嫌。該學說將待證明事實分為積極事實和消極事實，主張積極事實的人應(yīng)當承擔證明責任，主張消極事實的人則不承擔證明責任。根據(jù)德國消極事實說，則本案中張某不需要承擔任何舉證責任，而李某舉證不利，故應(yīng)當承擔不利的法律后果。但消極事實與積極事實往往只是表達方式上的差異，將舉證責任根據(jù)表達方式絕對化，明顯不符合事實與常理。這不僅直接導(dǎo)致原被告之間地位不平等，而且把證明的重擔全部壓在原告一方，被告反而無須承擔任何證明責任，訴訟的不公正也就不可避免。這就造成了證明責任承擔上的不正當傾斜，有違證明責任的公平原則。。

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一、企業(yè)借款費用的會計處理

根據(jù)《企業(yè)會計準則第17號――借款費用》的有關(guān)規(guī)定，借款費用是指企業(yè)因借款而發(fā)生的利息及其他相關(guān)成本，包括借款利息、折價或者溢價的攤銷、輔助費用以及因外幣借款而發(fā)生的匯兌差額。其中，借款利息是指企業(yè)向其他組織、個人借用資金而支付的利息，包括企業(yè)向銀行或者其他金融機構(gòu)等借入資金發(fā)生的利息、發(fā)行公司債券發(fā)生的利息等。根據(jù)借款費用準則的規(guī)定，借款費用確認的基本原則是，企業(yè)發(fā)生的借款費用，可直接歸屬于符合資本化條件的資產(chǎn)的購建或者生產(chǎn)的，應(yīng)當予以資本化，計入相關(guān)資產(chǎn)成本；其他借款費用，應(yīng)當在發(fā)生時根據(jù)其發(fā)生額確認為費用，計入當期損益。

二、企業(yè)借款利息支出稅前扣除的類型

企業(yè)向股東或其他與企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的自然人借款的利息支出，如滿足以下兩個條件，可以在計算應(yīng)納稅所得額時準予扣除，一是企業(yè)如果能夠證明相關(guān)交易活動符合獨立交易原則的，或者該企業(yè)的實際稅負不高于境內(nèi)關(guān)聯(lián)方的；二是金融企業(yè)的關(guān)聯(lián)方的債權(quán)性投資與其權(quán)益性投資比例不超過5：1，其他企業(yè)不超過2：1。此時，應(yīng)根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第四十六條及財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于企業(yè)關(guān)聯(lián)方利息支出稅前扣除標準有關(guān)稅收政策問題的通知》(財稅[20081121號)規(guī)定的條件，計算企業(yè)所得稅利息扣除額。

企業(yè)向除有關(guān)聯(lián)關(guān)系的自然人以外的內(nèi)部職工或其他人員借款的利息支出，利息支出不超過按照金融企業(yè)同期同類貸款利率計算的數(shù)額的部分，也可以在計算企業(yè)所得稅前扣除。此時，應(yīng)根據(jù)稅法第八條和稅法實施條例第二十七條及《關(guān)于企業(yè)向自然人借款的利息支出企業(yè)所得稅稅前扣除問題的通知》(國稅函[2009]777號)的規(guī)定，計算企業(yè)所得稅利息扣除額。

三、企業(yè)向自然人借款的要件

非金融企業(yè)向個人借貸應(yīng)具備下列條件，并完善下列程序和手續(xù)：(1)非金融企業(yè)借款的對象――個人是特定的，如內(nèi)部部分職工、企業(yè)管理層的個別親友等，借款對象不存在不特定社會公眾的情形；(2)非金融企業(yè)應(yīng)就向特定個人借款事宜形成股東(大)會、董事會決議之類的有效法律文件，明確借款對象的姓名、身份、借款金額、期限、利率、用途、條件等，借款利率應(yīng)符合國家相關(guān)規(guī)定；(3)非金融企業(yè)應(yīng)與個人簽訂規(guī)范的書面借款合同；(4)非金融企業(yè)向個人借得的款項應(yīng)用于正常的經(jīng)營活動，具有合理的商業(yè)目的，并有真實、合規(guī)的會計記錄；(5)非金融企業(yè)向個人支付利息時，應(yīng)代扣代繳個人所得稅，并履行支付利息的審批和簽領(lǐng)手續(xù)。

根據(jù)《合同法》中借款合同的規(guī)定，借款合同應(yīng)采用書面形式，借款合同的內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。根據(jù)法釋[1999]3號最高人民法院關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)，公民與非金融企業(yè)(以下簡稱企業(yè))之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但具有下列情形之一的，應(yīng)當認定無效：(1)企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；(2)企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；(3)企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；(4)其他違反法律、行政法規(guī)的行為?！斗欠ń鹑跈C構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》(國務(wù)院令第247號)第四條中規(guī)定，非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資等。

被認定為有效的民間借貸行為，借貸利率按照最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》(法[1991]21號)的有關(guān)規(guī)定辦理，即不得超過銀行同類貸款利率4倍(含利率本數(shù))，超出部分的利息不予保護。也就是說法律上承認公民(個人)與企業(yè)之間的“民間借貸”行為，只要是利率不超過銀行同期貸款利率的4倍以內(nèi)就受法律的保護，只要不是企業(yè)以借貸名義非法向職工集資，就是合法的，因此而發(fā)生的借款利息可以在稅前扣除。

四、企業(yè)向自然人借款利率的確定

在周稅函[2003]1114號國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)貸款支付利息稅前扣除標準的批復(fù)中規(guī)定，金融機構(gòu)同類同期貸款利率包括中國人民銀行規(guī)定的基準利率和浮動利率。在法(民)發(fā)[1991]2l號最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見的文件第六條中規(guī)定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。如果借款違背以上規(guī)定，利息支出不得稅前扣除。

《中國人民銀行關(guān)于擴大金融機構(gòu)貸款利率浮動區(qū)間有關(guān)問題的通知》(銀發(fā)[2003]250號)規(guī)定，自2004年1月1日起，擴大金融機構(gòu)貸款利率浮動區(qū)間。貸款利率浮動區(qū)間不再根據(jù)企業(yè)所有制性質(zhì)、規(guī)模大小分別制定。商業(yè)銀行、城市信用社貸款利率浮動區(qū)間擴大到(0.9，1.7)，即商業(yè)銀行、城市信用社對客戶貸款利率的下限為基準利率乘以下限系數(shù)0.9，上限為基準利率乘以上限系數(shù)1.7；農(nóng)村信用社貸款利率浮動區(qū)間擴大到(0.9，2)，即農(nóng)村信用社貸款利率下限為基準利率乘以下限系數(shù)0.9，上限為基準利率乘以上限系數(shù)2。

五、企業(yè)向自然人借款利息涉及的稅種

一是營業(yè)稅。個人收取資金占用費應(yīng)當適用于國稅函發(fā)[1995]156號文件的規(guī)定，對個人取得利息收入按照“金融保險業(yè)”稅目征收5％的營業(yè)稅。

二是所得稅。個人取得貸款利息則應(yīng)按照《個人所得稅法》的規(guī)定，全額按“利息、股息、紅利所得”項目計算繳納個人所得稅，稅率為20％。

三是印花稅。依據(jù)《印花稅暫行條例》以及國家稅務(wù)總局《關(guān)于印花稅若干具體問題的解釋和規(guī)定的通知》(國稅發(fā)[1991]155號)對借款合同的規(guī)定，只有銀行和非銀行金融機構(gòu)與借款人簽訂的借款合同應(yīng)當繳納印花稅，對既不是銀行又不是非銀行金融機構(gòu)的企業(yè)向借款人的借款，無論是否簽訂借款合同(或協(xié)議)，或者出具其他憑據(jù)，均無須按“借款合同”稅目繳納印花稅。

四是城建稅及教育費附加。按照現(xiàn)行稅法的規(guī)定，城市維護建設(shè)稅的納稅人是在征稅范圍內(nèi)從事工商經(jīng)營，繳納“三稅”(即增值稅、消費稅和營業(yè)稅，下同)的單位和個人。住何單位或個人，只要繳納“三稅”中的一種，就必須同時繳納城市維護建設(shè)稅。城建稅實行的是地區(qū)差別稅率，按照納稅人所在地的不同，稅率分別規(guī)定為7％、5％、1％三個檔次，具體是：納稅人所在地在城市市區(qū)的，稅率為7％；在縣城、建制鎮(zhèn)的，稅率為5％；不在城市市區(qū)、縣城、建制鎮(zhèn)的，稅率為1％。教育費附加是隨增值稅、消費稅和營業(yè)稅附征并專門用于教育的一種特別目的稅。教育費附加以各單位和個人實際繳納的增值稅、營業(yè)稅、消費稅的稅額為計征依據(jù)，教育費附加率為3％，分別與增值稅、營業(yè)稅、消費稅同時繳納。

六、企業(yè)向自然人借款利息支付憑證

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第三人在欠條上簽字的法律后果《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《民間借貸解釋》)第21條規(guī)定：“他人在借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證或者借款合同上簽字或蓋章，但未表明其保證人身份或承擔保證責任，或者通過其他事實不能推定其為保證人，出借人請求其承擔保證責任的，人民法院不予支持?！贝艘?guī)定對指導(dǎo)案件裁判，乃至引導(dǎo)公民日常的經(jīng)濟行為，均具有一定價值，但實務(wù)中行為人在債權(quán)憑證上簽字或蓋章之行為，問題十分復(fù)雜，值得探討。

一、典型案例

原告張某訴稱，20xx年3月起，被告李某的哥哥各其借款，截止20xx年10月，尚欠10萬元未還，李某哥哥為此向其出具一張欠條;此后，李某哥哥按約向其支付利息，直至20xx年4月病逝;在李某哥哥去世后，被告李某自愿作為債務(wù)人承擔還款義務(wù)，并在欠條上簽字確認;原告因多次向被告催要欠款未果，故訴請要求被告歸還欠款并支付利息。

被告辯稱，原告張某所述與事實不符，其在欠條上簽名并非為了替哥哥還錢，簽字的原因是當時哥哥公司的會計在現(xiàn)場讓其在欠條上簽名證明李某的哥哥確實欠原告張某這筆錢，其就簽名做了證明人。其對原告主張還款責任不予認可，請求法院駁回原告的訴請。

二、原告的觀點

1、被告在其哥哥去世后自原承擔其債務(wù)，構(gòu)成民法上的債務(wù)加入，應(yīng)承擔還款付息的責任。

依據(jù)《江蘇省高級人民法院關(guān)于適用合同法若干問題的討論紀要》第十七條“債務(wù)加入”的規(guī)定：“第三人與債權(quán)人達成雙方協(xié)議或第三人向債權(quán)人單方承諾可由第三人履行債務(wù)人的債務(wù)。”被告哥哥于20xx年4月左右去世后，被告自愿承擔其債務(wù)，并在欠條上簽字。作為具有完全民事行為能力的人，被告行為符合民事活動的自愿原則，不違反法律的禁止性規(guī)定，構(gòu)成民事上的“債務(wù)加入”，理應(yīng)承擔還款付息的法律責任。

2、被告的簽字行為，不構(gòu)成是欠款的“證明人”。

本案所涉的欠條證據(jù)，從法律性質(zhì)上而言是債權(quán)憑證，且欠條是被告哥哥于20xx年10月出具的，此時合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已確立。而被告在欠條上簽字的時間，是在其哥哥去世后的20xx年4月份左右，此時欠條的債權(quán)憑證早已形成，無需被告證明欠款事實的存在。

在原債務(wù)人去世的情況下，債務(wù)人的主體資格即滅失，理論上此債權(quán)只能在原債務(wù)人有遺產(chǎn)的情況下，向其繼承人主張，但被告自愿承擔債務(wù)，并在欠條上簽字。當時的客觀情況，原債務(wù)人已死亡，被告在原債務(wù)人的公司主持工作，原告上門來討要欠款，不存在也沒有必要，要求被告證明欠款的事實。

如果被告認為其簽字只是起證明的作用，作為一個完全民事行為能力人，其應(yīng)當明知在欠條上簽字所承擔的法律義務(wù)，若其主觀上只是作為證明人，理應(yīng)在簽字時注明“證明人：某某某”，此舉才符合生活常理。

3、本案應(yīng)當依據(jù)證據(jù)規(guī)則，并利用經(jīng)驗法則作出裁判，判令被告承擔還款付息的責任。

本案被告與原債務(wù)人之間，存在特殊的身份(兄弟)關(guān)系，而原債務(wù)人生前與原告也曾是朋友關(guān)系。在被告哥哥的后事處理完畢之后，原告找到被告，要求處理該欠款，被告當場表示“不能讓哥哥丟人”自愿承擔債務(wù)并當場簽字確認。盡管被告現(xiàn)否認該事實，但依據(jù)日常生活的經(jīng)驗法則來判斷，原告的說辭更符合情理。

另從舉證責任分配有角度而言，被告未拿出證據(jù)證明其是“證明人”;從證據(jù)的形式來看，被告在欠條上簽字，也未注明系“證明人”;證人的證言，也只是“我認為他是作為證明人簽字”，證言明顯是主觀的判斷，而非客觀的描述，故不能作為定案依據(jù)。

此外，正是因為有被告的簽字承諾，使得原告在可以采取“自助”措施，來實現(xiàn)債權(quán)的機會喪失。正如原告所述，如果被告不承諾還款，他完全可以從原債務(wù)人的公司拖走部分鋼材，來抵沖欠款。正是被告的承諾，使得原告喪失私力自救的機會。

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理與日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力的大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合省高院的司法意見，本案被告在欠條的欠款人處簽字，依法應(yīng)認定為一種單方承諾的“債務(wù)加入”行為，其自愿作為債務(wù)人履行還款的義務(wù)。原告的主張，在證據(jù)上得以印證，在情理上符合生活實際，從保護債權(quán)人利益的司法原則出發(fā)，應(yīng)當?shù)玫椒ㄔ旱闹С帧?/p>

三、一審的裁判

一審法院經(jīng)審理認為，原告提交載有被告簽名的欠條及其與實際借款人的銀行往來明細，證明本案訴爭債務(wù)的真實存在及被告簽字行為構(gòu)成債務(wù)加入，完成了其提出本案訴訟的初步舉證責任。

但通過案件審理，查明原告在要求被告簽字的過程中，既沒有向被告提出要其承擔還款責任的要求，亦沒有明示簽字后需要承擔的法律后果。在該事實基礎(chǔ)上，被告的陳述與證人的證言相互印證，結(jié)合被告及其妻子倆人月收入不足三千元這一客觀情形，原告所述被告為主動承擔債務(wù)而簽名的行為有違日常行為邏輯、客觀發(fā)生的可能性較小;被告所作“在證人的勸說下，以證明人的身份簽字”的抗辯則獲得前述查明的事實及證據(jù)支撐，其行為的發(fā)生符合日常行為邏輯，具有高度的蓋然性，形成了被告簽名系以證明人身份簽字這一合理懷疑。

針對該合理懷疑，原告依法負有進一步舉證證明被告系自愿承擔債務(wù)以排除合理懷疑的舉證責任。但原告未能就此繼續(xù)舉證，應(yīng)當承擔舉證不能的法律后果。據(jù)此，一審判決駁回原告的訴訟請求。

此案因原告息訴，未進行二審，判決已生效。作為一則確有爭議、值得深究之案例，筆者頗有遺憾。

四、對《民間借貸解釋》第21條的評析

通過上述案例，可以清楚地得出，在債權(quán)憑證上簽字蓋章的情況，在實務(wù)中非常復(fù)雜，可以是共同的借款人、擔保人、見證人或證明人等多種身份，準確定性簽名者的身份性質(zhì)，最簡單的方法莫過于簽名前有身份的限定詞，比如保證人、證明人等。在未表明簽名人身份的情況下，法院應(yīng)當通過其他案件事實進行推定，查明案件事實，仍無法得出簽名人身份性質(zhì)的，出借人請求其承擔保證責任的，人民法院不予支持?？扇缜八觯绯鼋枞苏埱蠛炞秩顺袚杩钊说呢熑?、構(gòu)成債務(wù)加入等情形，是否也應(yīng)當不予支持呢?