導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民間借貸起訴標(biāo)準(zhǔn)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    另外，某甲與某乙1999年至2001年9月期間雙方之間曾存在橡膠買賣關(guān)系，有橡膠買賣往來款的行為，并因此發(fā)生買賣合同糾紛訴至法院。在該買賣合同糾紛案件，涉及本案35000元款項(xiàng)，某甲要求對該款項(xiàng)另案處理。在該案的終審判決中，確認(rèn)35000元沒有結(jié)算在雙方橡膠買賣往來的貨款290010元的范圍內(nèi)，但該款項(xiàng)是借款還是某甲返回某乙的貨款，抑或是雙方橡膠買賣的其他貨款。由于某甲要求另案處理，該案的終審判決沒有對該35000元款項(xiàng)的性質(zhì)作出認(rèn)定和處理。

    本案在審理中有兩種截然相反的處理意見。

    第一種意見認(rèn)為，如果某甲僅以該收條起訴某乙，要求某乙返還借款，應(yīng)駁回某甲訴訟請求。但本案的相關(guān)事實(shí)是，雙方均承認(rèn)有橡膠買賣往來款的行為，且1999年至2001年9月期間雙方因發(fā)生買賣合同糾紛訴至法院。某甲在該買賣合同糾紛案中，要求對35000元款項(xiàng)另案處理。該案的終審判決中，已確認(rèn)35000元沒有結(jié)算在雙方橡膠買賣往來的貨款290010元的范圍內(nèi)，由此可見，某乙在抗辯與反駁中的事實(shí)理由不能合理說明該款屬于雙方橡膠買賣往來款，雖然收條的書證形式不夠規(guī)范，但根據(jù)本案事實(shí)情況，某甲有事實(shí)證據(jù)證明某乙收到款項(xiàng)35000元，并有事實(shí)證據(jù)充分說明、合理排除某乙在抗辯與反駁中的所謂事實(shí)理由，因此，依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》以下簡稱《若干規(guī)定》第七十三條第一款關(guān)于高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，可在借款事實(shí)與雙方橡膠買賣關(guān)系兩者之間解釋推定為某甲與某乙之間屬于借款關(guān)系。某甲與某乙之間發(fā)生的35000元借款關(guān)系成立，某乙應(yīng)向某甲償還借款35000元。

    第二種意見認(rèn)為，本案為民間借貸糾紛，雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)是某乙有否借某甲35000元。根據(jù)舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則即“誰主張誰舉證”的規(guī)定，應(yīng)由某甲承擔(dān)舉證責(zé)任，證明雙方存在借貸關(guān)系。從某甲提供的兩份證據(jù)1、收條，2、雙方發(fā)生買賣糾紛一案的終審判決書，均未能充分說明雙方存在借貸關(guān)系，依照《若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，故應(yīng)駁回某甲訴訟請求。

    筆者傾向于第二種意見，理由如下：（1）關(guān)于本案案由的界定問題。某甲是以某乙借其35000元起訴要求某乙返還35000元借款及銀行利息，根據(jù)某甲起訴的內(nèi)容，從“不告不理”和法律尊重當(dāng)事人意思自治原則的訴訟理念出發(fā)，本案案由應(yīng)確定為民間借貸糾紛。法官應(yīng)圍繞民間借貸糾紛案件的性質(zhì)和特征來審理本案。

    （2）關(guān)于當(dāng)事人舉證責(zé)任分擔(dān)問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第4條規(guī)定“人民法院審查借貸案件的起訴時，根據(jù)民事訴訟法第一百零八條的規(guī)定，應(yīng)要求原告提供書面借據(jù)；無書面借據(jù)的，應(yīng)提供必要的事實(shí)根據(jù)……”從這個規(guī)定可以看出，民間借貸糾紛案件，原則上由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，由原告提供書面借據(jù)或欠條，證明其主張。具體到本案，應(yīng)由某甲承擔(dān)舉證責(zé)任，只有在某甲能夠提供證據(jù)證明其與某乙存在借貸關(guān)系的前提下，而某乙對借貸關(guān)系予以否認(rèn)，舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移到某乙，否則某乙無須舉證。在本案中，某甲提供兩份證據(jù)。（1）收條，證明某乙借其35000元。眾所周知，收條與借據(jù)具有不同的法律特征，收條內(nèi)容反映的是給付關(guān)系，借據(jù)反映的是借貸關(guān)系。從某甲提供的收條內(nèi)容來看，不具有民間借貸的性質(zhì)和特征，只能認(rèn)定雙方給付與收款的事實(shí)，不能反映出某乙借某甲35000元，而某乙也不承認(rèn)該借款事實(shí)存在。顯然，某甲所舉證據(jù)不足，不能說明雙方之間的借貸關(guān)系成立。（2）雙方發(fā)生買賣合同糾紛一案的終審判決書，證明某甲可以另案起訴。該案終審判決書認(rèn)定雙方存在橡膠買賣關(guān)系，并確認(rèn)35000元沒有計(jì)算在雙方橡膠買賣往來款的范圍內(nèi)。但該35000元是借款還是返還款或是其他性質(zhì)的款項(xiàng)，該案終審判決書沒有作出認(rèn)定與處理，正因?yàn)槿绱?，某甲才另案起訴。但以該份證據(jù)證明某甲與某乙存在借貸關(guān)系，顯然不能成立，所以，某甲認(rèn)為35000元是借款要求某乙返還，證據(jù)不足，應(yīng)予駁回。筆者認(rèn)為，在某甲沒有直接證據(jù)（借據(jù)或欠條）證明雙方存在借貸關(guān)系的情況下，從雙方承認(rèn)相互之間有橡膠買賣往來款的行為與存在橡膠買賣關(guān)系，并因此發(fā)生買賣合同糾紛這一事實(shí)來看，根據(jù)《若干規(guī)定》第64條的規(guī)定，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，該35000元認(rèn)定為發(fā)生在雙方之間的橡膠買賣的貨款比較客觀。

    （3）關(guān)于當(dāng)事人選擇訴因問題。我國民事訴訟一貫遵循“不告不理”和尊重當(dāng)事人意思自治的原則?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第十三條明確規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規(guī)定“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！币陨弦?guī)定都是法律尊重當(dāng)事人意思自治原則的具體化、條文化。當(dāng)事人有權(quán)行使民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，也可以放棄民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。一方當(dāng)事人的違約行為造成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時，另一方當(dāng)事人有權(quán)選擇對其有利的法律關(guān)系提起訴訟要求違約方承擔(dān)責(zé)任，也就是對訴因的選擇。人民法院應(yīng)尊重當(dāng)事人對訴因的選擇，并圍繞當(dāng)事人的訴因和與之相對應(yīng)的法律關(guān)系，合理確定當(dāng)事人的舉證責(zé)任，依據(jù)相應(yīng)的法律規(guī)范，判定當(dāng)事人的訴訟請求是否成立。從本案查明的相關(guān)事實(shí)來看，某甲與乙存在橡膠買賣關(guān)系是不爭的事實(shí)，且35000元沒有結(jié)算在雙方橡膠買賣往來款的范圍內(nèi)，可見，35000元是另外一張獨(dú)立單據(jù)，同時某乙也承認(rèn)收到某甲35000元，在此情況下，如果某甲以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，某甲無須舉證，舉證責(zé)任應(yīng)由某乙承擔(dān)。如果某乙沒有證據(jù)證明35000元包含在雙方橡膠買賣往來款290010元中，應(yīng)視為某乙多收到某甲貨款，應(yīng)予返還。但某甲沒有以橡膠買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，而是選擇以民間借貸糾紛起訴要求某乙返還借款，這是某甲對訴因的選擇。買賣合同糾紛與民間借貸糾紛是兩種性質(zhì)不同的民事法律關(guān)系，法律關(guān)系不同，選擇訴因不同，承擔(dān)舉證責(zé)任不同，裁判結(jié)果也就不同。第二種意見根據(jù)“不告不理”和尊重當(dāng)事人意思自治原則，針對某甲選定的訴因，以民間借貸糾紛作為本案案由立案受理，按照民間借貸糾紛案件的性質(zhì)和特征，確定某甲承擔(dān)舉證責(zé)任，并根據(jù)某甲舉證不能的情況，判決駁回某甲訴訟請求，筆者表示贊同。

    （4）關(guān)于運(yùn)用高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)能否推定本案借貸關(guān)系成立的問題?！度舾梢?guī)定》第七十三條第一款規(guī)定“雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。”也就是規(guī)定了高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。所謂蓋然性，是指一種可能而非必然的性質(zhì)。高度蓋然性即根據(jù)事物發(fā)展的高度概率進(jìn)行判斷的一種認(rèn)識方法。將高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用于民事審判，是指在證據(jù)對待證事實(shí)的證明無法達(dá)到確實(shí)充分的情況下，如果一方當(dāng)事人提出的證據(jù)已經(jīng)證明該事實(shí)發(fā)生具有高度蓋然性，人民法院即可對該事實(shí)予以確認(rèn)。適用任何法律規(guī)定都要遵循一定的條件，高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用于民事審判也不例外，也要符合一定的條件，（1）雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，且與待證事實(shí)有一定的關(guān)聯(lián)，但沒有足夠的依據(jù)否定對方的證據(jù)。（2）這兩個相反證據(jù)的證明力有大小之分。其實(shí)際上是法官一種邏輯推理過程，這種邏輯推理以法官收集到必要的證據(jù)和對證據(jù)的去粗取精、去偽存真的判斷認(rèn)論過程是否正確、科學(xué)，是否符合證據(jù)的“三性”即真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性的要求為前提。法官通過對證據(jù)的“三性”綜合判斷，采信證明力較大的證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。在本案中，某甲根本未能舉證證明其與某乙借貸關(guān)系成立的前提下，就不存在證據(jù)證明力大小之分，也就不能對證據(jù)的強(qiáng)弱進(jìn)行取舍。所以，第一種意見適用《若干規(guī)定》第七十三條第一款關(guān)于高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)推定某甲與某乙存在借貸關(guān)系，確有主觀臆斷、牽強(qiáng)附會之嫌。筆者認(rèn)為，根據(jù)本案查明的事實(shí)，運(yùn)用高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)推定某甲與某乙存在買賣關(guān)系更符合本案事實(shí)。因此，欲通過高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)支持某甲的訴訟請求，要么某甲另行選擇訴因，改變訴訟請求以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，或者由法官依照《若干規(guī)定》第三十五條第一款的規(guī)定，行使釋明權(quán)告知某甲變更訴訟請求在本案中是否適用法官行使釋明權(quán)有待商榷，限于篇幅不作闡述，否則應(yīng)根據(jù)《若干規(guī)定》第七十三條第二款、第二條的規(guī)定，以某甲舉證不能應(yīng)承擔(dān)不利后果為由判決駁回某甲訴訟請求。

篇2

論文關(guān)鍵詞 民事訴訟 法官釋明權(quán) 監(jiān)督機(jī)制

釋明權(quán)是指民事訴訟中，法官基于法律正當(dāng)程序和司法資源合理配置的理念，在民事訴訟當(dāng)事人的主張或陳述的意見不明確、不充分、不恰當(dāng)、或提供的證據(jù)不夠充分而誤認(rèn)為自己證據(jù)足夠充分時，由法官行使的對當(dāng)事人進(jìn)行發(fā)問、提示或啟發(fā)，引導(dǎo)當(dāng)事人澄清問題、補(bǔ)充完整、排除與法律意義上的爭議無關(guān)的事實(shí)或證據(jù)的職權(quán)。由于理論上及實(shí)踐中對法官釋明權(quán)制度研究不透，立法不全，應(yīng)用不熟，形成法官釋明權(quán)制度使用上的瓶頸，特別對法官而言，更顯無所適從，在一定程度上制約了司法審判公正高效目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。本文著重論述民事訴訟中法官釋明權(quán)行使中存在的問題，并提出相應(yīng)建議，以促使法官規(guī)范行使釋明。

一、問題的引出

分析法官釋明權(quán)行使中存在的問題，最需要的是對司法實(shí)踐中涉及釋明權(quán)行使的案件進(jìn)行實(shí)證分析。下面依據(jù)兩起典型的實(shí)例作為分析樣本來嘗試述明現(xiàn)行法官釋明權(quán)在司法實(shí)踐中遭遇的困境。

案例一：紀(jì)某向鄭某購買一輛電動汽車。由于該電動汽車沒有獲得生產(chǎn)許可而不能上牌，禁止上路，紀(jì)某起訴要求鄭某退還購車款21350元。經(jīng)審理，法院認(rèn)為雙方之間的買賣合同無效，判決鄭某退還紀(jì)某購車款21350元。鄭某不服一審判決而提起上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。案件生效后，紀(jì)某申請強(qiáng)制執(zhí)行，鄭某交納執(zhí)行款21350元，紀(jì)某于當(dāng)日將電動汽車移交至法院。因電動汽車存在損壞不能啟動，鄭某起訴要求紀(jì)某返回電動汽車，并對電動汽車恢復(fù)原狀或賠償相應(yīng)損失；若不能恢復(fù)原狀，則賠償折價(jià)損失款。審理過程中經(jīng)對車輛損失進(jìn)行評估得出評估結(jié)論為車輛損失評估值為4000元，法院判決紀(jì)某向鄭某返還電動汽車并支付車輛損失4000元。

案例二：鄒某向倪某賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)賬26萬元，后鄒某要求倪某還款未果，以雙方存在借款關(guān)系為由起訴要求倪某歸還借款并支付利息。倪某對借款事實(shí)予以否認(rèn)，認(rèn)為該款系鄒某歸還之前向倪某的借款。法院向鄒某進(jìn)行釋明，要求鄒某補(bǔ)充提供借款合意的相關(guān)證據(jù)，或者根據(jù)現(xiàn)查明的事實(shí)變更訴訟請求和理由。經(jīng)釋明后，鄒某變更了訴訟請求和理由，要求倪某返回23萬元不當(dāng)?shù)美铐?xiàng)，并賠償利息損失。經(jīng)審理，法院判決倪某返回鄒某不當(dāng)?shù)美铐?xiàng)23萬元并駁回其他訴訟請求。雙方均不服一審判決而提起上訴，二審法院認(rèn)為鄒某稱訴爭款項(xiàng)系向倪某的借款，缺乏借貸憑證，其后變更訴訟請求又稱訴爭款項(xiàng)系倪某的不當(dāng)?shù)美?，亦缺乏法律要件，故判決撤銷一審判決，駁回鄒某的訴訟請求。

二、涉及的釋明權(quán)相關(guān)問題思考

以上兩個案例系司法實(shí)踐中的真實(shí)案例。案例一中，一審法院判決鄭某退還紀(jì)某購車款21350元，二審法院維持原判，該案件判決看似沒有問題，但從后續(xù)鄭某又起訴要求紀(jì)某返還電動汽車來看，雙方存在累訴現(xiàn)象。如果法院在雙方第一次訴訟時，向鄭某就電動汽車是否要求返還問題進(jìn)行釋明，即告知買賣合同如認(rèn)定無效，鄭某有權(quán)要求紀(jì)某返還電動汽車，并征詢雙方對汽車返還的意見，便可通過一次訴訟解決雙方的糾紛，不會再有后續(xù)的訴訟。在類似的案件中，一審法院未釋明作出判決，當(dāng)事人上訴至二審法院后，二審法院的判決也不統(tǒng)一，有的案件判決予以維持，有的案件二審向當(dāng)事人釋明后予以改判，增加了返還標(biāo)的物的判決內(nèi)容。

關(guān)于案例二，《浙江省高級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十五條規(guī)定：債權(quán)人僅提供款項(xiàng)交付憑證，未提供借貸合意憑證，債務(wù)人提出雙方不存在借貸關(guān)系或者其他關(guān)系抗辯的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)就雙方存在借貸合意提供進(jìn)一步證據(jù)。對能夠查明雙方存在借貸關(guān)系的，按照民間借貸糾紛審理；查明債務(wù)屬其他法律關(guān)系引起的，法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明，由債權(quán)人變更訴訟請求和理由后，按其他法律關(guān)系審理。該類案件中，法官行使釋明權(quán)的前提是查明債務(wù)屬其他法律關(guān)系引起，而在案例二中，一審法官在未查明雙方存在不當(dāng)?shù)美P(guān)系引起債務(wù)情況下，向當(dāng)事人進(jìn)行釋明導(dǎo)致二審改判。兩個案例均因法官釋明權(quán)把握不當(dāng)造成當(dāng)事人的上訴或累訴，成了影響司法和諧的不良因素。

司法實(shí)踐中，法官行使釋明權(quán)多依據(jù)其自身的理解來進(jìn)行，存在的問題主要表現(xiàn)在：

一是怠于行使釋明權(quán)。在訴訟案件激增的背景下，不行使釋明權(quán)無需承擔(dān)責(zé)任，而行使釋明權(quán)則可能存在錯誤風(fēng)險(xiǎn)，使得部分法官怠于行使釋明權(quán)。個別法官在認(rèn)定案件事實(shí)時，沒有進(jìn)行充分說明和必要的詢問，就直接簡單地作出認(rèn)定或否定。甚至對當(dāng)事人的陳述、主張、舉證出現(xiàn)不當(dāng)或?qū)υV訟活動的法律規(guī)定不了解時，也沒有向當(dāng)事人解釋說明和提示指導(dǎo)。案例一就屬于法官該行使釋明權(quán)卻未行使的情況，造成了當(dāng)事人的累訴。

二是錯誤行使釋明權(quán)。因法官對法律規(guī)定、案件性質(zhì)的把握不準(zhǔn)，導(dǎo)致釋明不當(dāng)，該釋明的沒有釋明或不該釋明的而釋明，甚至出現(xiàn)錯誤判斷，給當(dāng)事人指示了錯誤的方向，干擾了當(dāng)事人意識自治和處分權(quán)的行使。如案例二即屬于因一審法官錯誤釋明導(dǎo)致二審改判的案件。

三是過度行使釋明權(quán)。個別法官由于民事訴訟過程中受職權(quán)主義傳統(tǒng)的影響，行使釋明權(quán)時職權(quán)探知主義痕跡明顯，依據(jù)個人理解進(jìn)行釋明，造成釋明權(quán)的擴(kuò)大適用。如將釋明權(quán)行使變成指導(dǎo)一方當(dāng)事人提供訴訟資料，告知當(dāng)事人支持其主張所需的證據(jù)清單等。

綜上，法官在司法實(shí)踐行使釋明權(quán)存在上述諸多問題，其原因主要有以下三方面：（一）立法缺陷難把握；（二）法官素質(zhì)難匹配；（三）法官監(jiān)督機(jī)制缺失。

三、我國民事訴訟釋明權(quán)規(guī)范行使的思考

解決釋明權(quán)制度在實(shí)踐中的問題，促使法官規(guī)范行使釋明權(quán)具有重要意義。法官正確行使釋明權(quán)：

一是有利于實(shí)現(xiàn)程序和實(shí)體公正，實(shí)現(xiàn)社會正義和諧。民事訴訟要求當(dāng)事人的訴訟請求明確，證據(jù)充分。而現(xiàn)階段當(dāng)事人的素質(zhì)、法律意識還難以滿足上述要求，多數(shù)當(dāng)事人仍缺乏舉證的風(fēng)險(xiǎn)意識。法官通過行使釋明權(quán)，使當(dāng)事人明確訴訟請求，把不適當(dāng)?shù)闹鲝?、請求予以排除、更正，提供或補(bǔ)充證據(jù)，使雙方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利在平等保護(hù)下查明案件事實(shí)，使當(dāng)事人得到公正裁判。

篇3

論文關(guān)鍵詞 民間融資 金融犯罪 非法吸收公眾存款罪 

2012年5月21日，浙江省高級人民法院經(jīng)重新審理后對被告人吳英集資詐騙案作出終審判決，以集資詐騙罪判處死刑，緩期兩年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個人全部財(cái)產(chǎn)。至此，這起長達(dá)6年的吳英案似乎劃上了句號，但其帶給金融界和法學(xué)界的討論仍在繼續(xù)。早在3月28日，國務(wù)院召開常務(wù)會議就已經(jīng)決定設(shè)立溫州市金融綜合改革實(shí)驗(yàn)區(qū)，這是否意味著吳英案的結(jié)束正標(biāo)志著我國民間金融改革的開始？

一、民間融資困境下的法律障礙

隨著我國改革開放后社會主義市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，我國民營企業(yè)越來越需要更多的資金支持。但由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)遺留下的金融體系十分僵化，民營企業(yè)很難從正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)獲得資金支持，所以“非法集資”的現(xiàn)象十分普遍。造成現(xiàn)今民間融資難的困境縱然有多種因素，但其中法律的障礙卻是重要原因。

（一）罪名立法上的不明確性

從我國民間融資的現(xiàn)狀看，不論是2003年的孫大午案、2006年的德隆案，還是2012年的吳英案都引起了社會關(guān)于我國刑法對民間融資行為的規(guī)制的討論，非法吸收公眾存款罪一度成為公眾質(zhì)疑的對象。其具體表現(xiàn)在以下三方面：

1.犯罪主體的不確定性

我國《刑法》第176條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成。從行為主體看當(dāng)然包括自然人和單位，即不具有吸收存款業(yè)務(wù)的自然人和金融機(jī)構(gòu)才可以構(gòu)成本罪。但問題是具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)能否成為本罪的行為主體，法條并沒有明確規(guī)定。

2.“公眾存款”的模糊性

對“公眾”范圍存在的不同理解，其包括哪些人和單位，法律并沒有嚴(yán)格的規(guī)定，很大程度上是一種結(jié)合個案的經(jīng)驗(yàn)判斷。因此學(xué)界也存在不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)持不特定且多數(shù)說。另一種觀點(diǎn)持不特定或多數(shù)說。不論是“不特定”還是“多數(shù)”都仍然是模糊的概念，只有具體結(jié)合行為對法益侵犯的范圍、程度以及吸收對象的延散性、不可控性和廣泛性等諸多因素綜合考慮才能接近對“公眾”范圍的把握。

其次是對“存款”的爭議?！按婵睢卑凑瘴覈秲π罟芾?xiàng)l例》的規(guī)定所謂“存款”必須是存入銀行的資金，其相對應(yīng)的是“貸款”。然而非法吸收公眾存款罪中的“存款”因?yàn)榉缸镏黧w本身不具備銀行的資格，因此也就無所謂的“存款”，可見法條中將“存款”和“資金”的概念混同。為此不少學(xué)者建議將“非法吸收公眾存款罪”修改為“非法吸收公眾資金罪”。

3.“擾亂金融秩序”的誤解

非法吸收公眾存款罪中所謂“擾亂金融秩序”一句也存在較大誤解。到底是非法吸收公眾存款的行為本身就可以認(rèn)定為擾亂金融秩序？還是必須要求有造成擾亂金融秩序的嚴(yán)重后果才能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，存在爭議。換句話說就是，“擾亂金融秩序”的規(guī)定到底是非法吸收公眾存款罪的行為還是結(jié)果？這一點(diǎn)法律并沒有規(guī)定清楚。

（二）法規(guī)、司法解釋上的矛盾性

我國《刑法》第176條對非法吸收公眾存款罪的罪狀表述，既不是簡單罪狀，因?yàn)槠浞缸锾卣鞑⒉槐槐娙怂?，無需描述；又不是完整意義上的空白罪狀，因?yàn)槠錄]有指明參照的其他法律、法令。如此一來，司法實(shí)踐中對非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成的解釋則各執(zhí)一說，甚至前后矛盾標(biāo)準(zhǔn)不一，嚴(yán)重影響了法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。

1997年刑法修正將“非法吸收公眾存款罪”入律，之后第一個也是運(yùn)用最廣的法律解釋就是1998年7月13日國務(wù)院制定的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，但該解釋并沒有將非法吸收公眾存款的行為和合法的民間借貸行為區(qū)別開來，其實(shí)質(zhì)是對吸收社會公眾資金的行為嚴(yán)格管控，不失有打擊“擴(kuò)大化”之嫌。

正因?yàn)橐陨媳锥说挠绊?，因?010年最高法出臺《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，用三個條文細(xì)化規(guī)定所謂“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的行為，但過于苛刻的犯罪特征事實(shí)上又限制了對該罪的認(rèn)定。

（三）司法適用上的隨意性

非法吸收公眾存款的入罪帶有很強(qiáng)的刑事政策性，特別表現(xiàn)在兩個方面：

一是司法實(shí)踐中存在動用刑事法律手段介入民事糾紛的情況。例如一些個體老板大量借債后無法歸還，而被借款人訴之“非法吸收公眾存款”。同時也存在不少偵查人員假借“非法吸收公眾存款”插手民事糾紛的情況。

二是司法實(shí)踐中，非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定大多迫于刑事政策。例如社會上民間借貸、吸收資金的行為比比皆是，即使違法只要能按時按息歸還一般司法機(jī)關(guān)都不會主動追究，只有當(dāng)大量債務(wù)無法償還引發(fā)借款人上訪、纏訪等群體性事件后，才迫于形勢而追究債務(wù)人的刑事責(zé)任，以平民憤。這種事后追究的方式確實(shí)帶有較大的隨意性。

二、非法吸收公眾存款罪的解構(gòu)

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下四個特征來理解非法吸收公眾存款罪：

（一）吸收公眾存款的非法性

概括起來，其非法性體現(xiàn)在兩個方面：

一是主體非法，即無吸收公眾存款資格的單位或個人，不管其是否按照國家規(guī)定的利率吸收公眾存款，也不管是否采取了其他變相提高利率的手法，亦或是以實(shí)物或物質(zhì)性利益的方法，只要吸收公眾存款，擾亂金融秩序，就構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

二是主體合法但行為非法，即具有吸收公眾存款資格的金融機(jī)構(gòu)，以不法提高利率的方式或是變相提高利率的方式吸收存款，嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序，也可構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

（二）吸收公眾存款的公開性

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第二款規(guī)定，非法吸收公眾存款罪必須具備“通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳”的公開性。筆者認(rèn)為，對非法吸收公眾存款罪的公開性理解不應(yīng)當(dāng)過于嚴(yán)苛，而要結(jié)合具體案件的實(shí)際情況把握，否則就會出現(xiàn)放縱犯罪的可能。例如通過“口口相傳”的方式實(shí)際上也能起到公開宣傳的效果，因此不應(yīng)當(dāng)排除其非法吸收公眾存款的可能。

（三）吸收公眾存款的高額回報(bào)

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第三款規(guī)定，非法吸收公眾存款罪還應(yīng)具備“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)”。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定如果以利息數(shù)量來衡量非法吸收公眾存款罪，那么超過銀行同類貸款利率四倍以上就肯定構(gòu)成“高額回報(bào)”。但司法實(shí)踐中由于地區(qū)經(jīng)濟(jì)差異，案件具體情況的不同，所謂“高額回報(bào)”不能完全按照以上標(biāo)準(zhǔn)，而要視具體情況而言。

（四）吸收公眾存款的不特定性

所謂“不特定性”是指非法吸收存款的對象的不特定，即《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第四款規(guī)定：“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！逼溲酝庵馑坪跏菃挝粌?nèi)部或是親友屬于特定對象，那么如果是向單位內(nèi)部集資而職工又向其親友吸資是否還是“特定”？親友又向親友吸資是否還算“特定”？因此吸收存款的對象是否特定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情把握，而不應(yīng)嚴(yán)格劃分。

三、非法吸收公眾存款罪的適用

對非法吸收公眾存款罪的把握，不僅要從法律條文上知悉其犯罪構(gòu)成和特征，而且要在司法實(shí)踐中正確適用，才能達(dá)到刑法懲罰犯罪、保障人權(quán)的目的。以下就以司法實(shí)踐的角度正確把握非法吸收公眾存款罪的適用。

（一）正確區(qū)分其與民間借貸之間的關(guān)系

在筆者看來，兩者最大的區(qū)別其實(shí)就是兩點(diǎn)：

1.是否存在公開宣傳

非法吸收公眾存款罪必定會通過各種手段公開地向社會公眾進(jìn)行宣傳，其公開宣傳的方式可能通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑，也可能通過“口口相傳”，“推銷、傳銷”等方式。但合法的民間借貸，一般都不會采取公開的方式，因?yàn)榭紤]到安全問題，一是不愿公開進(jìn)行；二是借款的對象也是有選擇的，并非來者不拒，往往就是一對一地進(jìn)行。

2.借款對象是否特定

非法吸收公眾存款的犯罪嫌疑人之所以對外“大張旗鼓”地宣傳借款信息，其目的就是擴(kuò)大借款對象的范圍，可見犯罪嫌疑人在吸資前對借款對象的人數(shù)、范圍、構(gòu)成等因素上并沒有明確的要求。但民間借貸由于目的性明確，所以其選擇借款對象往往需要考慮人數(shù)、范圍、親疏程度、安全系數(shù)、利率高低等等因素，因此最終符合條件的借款人必然是相對特定的對象。

（二）防止運(yùn)用刑事手段插手民事糾紛

在正確區(qū)分金融犯罪和民事糾紛的關(guān)系外，還需要在實(shí)踐中防止以下行為的出現(xiàn)：一是當(dāng)事人因?yàn)槊袷录m紛解決不當(dāng)，而控告另一方當(dāng)事人存在非法吸收公眾存款的行為；二是偵查機(jī)關(guān)和偵查人員利用經(jīng)偵職權(quán)，以非法吸收公眾存款罪插手民事糾紛，人為提高立案率。筆者認(rèn)為，對于第一種情況應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法院對民事糾紛的定紛止?fàn)幾饔?，只有法院抓住關(guān)鍵，有效地解決雙方的糾紛，就能防止矛盾的激化。對于第二種情況，應(yīng)當(dāng)正本清源加強(qiáng)對偵查人員的職業(yè)道德建設(shè)，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。同時結(jié)合實(shí)際制定合理的考核標(biāo)準(zhǔn)，才能發(fā)揮其正確的導(dǎo)向作用。

（三）寬嚴(yán)相濟(jì)地適用刑事手段

我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，一方面需要規(guī)范民間融資行為，為民間合法融資提供法律保障；另一方面也要嚴(yán)厲打擊非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序的違法犯罪行為。相比較1998年國務(wù)院制定的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》和2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》而言，筆者認(rèn)為只有寬嚴(yán)相濟(jì)的適用非法吸收公眾存款罪的刑事手段，才能在保障合法的民間融資的基礎(chǔ)上，打擊破壞金融秩序的違反犯罪行為。

一方面，對于司法實(shí)踐中已涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的犯罪嫌疑人可以適用諸如“附條件不批捕”，“附條件不起訴”的決定。如果可以達(dá)成刑事和解，犯罪嫌疑人能夠及時返還所借款項(xiàng)或是制定還款計(jì)劃，將社會危害降到最低點(diǎn)，則可以作為從輕、減輕甚至是免于刑罰的情節(jié)。如此，“寬”的一面不僅可以減少危害行為造成的損失，而且可以避免引發(fā)新的矛盾產(chǎn)生。

篇4

1. 若在審理過程中知道，E公司可以以利害關(guān)系人的身份向法院提出異議，異議內(nèi)容是擔(dān)保物權(quán)不成立。在執(zhí)行過程中知道，向執(zhí)行法院書面提出異議，主張對執(zhí)行標(biāo)的擁有足以排斥的權(quán)利，并舉證加以證明。

2. 前訴和后訴當(dāng)事人相同，訴訟標(biāo)的相同，后訴請求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果，構(gòu)成重復(fù)起訴。

3. 在二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求或者原審原告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿原則就新增加的訴訟請求或者反訴進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知另行起訴。雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。

4. 在債務(wù)人被申請破產(chǎn)后，債務(wù)人和債權(quán)人簽訂有仲裁協(xié)議的，可以通過仲裁方式解決債權(quán)債務(wù)糾紛。法院應(yīng)當(dāng)將相關(guān)債權(quán)人的分配額提存。

5. 本案一審當(dāng)事人不完全正確;溫茂昌作為原告以及郝志強(qiáng)，包童新作為被告正確，遺漏遲麗華為被告錯誤。《民法典》第1252條規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌、塌陷造成他人損害的，有建筑單位與施工單位承擔(dān)連責(zé)任，但是建設(shè)單位與施工單位能夠證明不存在質(zhì)量缺陷的除外。因所有人、使用人或者管理人的原因，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌的、塌陷造成他人損害的，由所有人、管理人或者第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

6. 溫：對郝志強(qiáng)系該樓房的所有人，包童新系該樓房的使用人，被該樓房窗戶玻璃砸傷的事實(shí)，花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)8500元的事實(shí)及進(jìn)入該樓房范圍并無故意的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。包：對掉落的窗戶玻璃的質(zhì)量問題承擔(dān)證明責(zé)任。郝：對包使用窗戶、溫擅自進(jìn)入私宅范圍承擔(dān)證明責(zé)任。

7. 遺漏被告，未向郝送達(dá)傳票，缺席判決。一審法院通過包向郝送達(dá)開庭傳票沒有法律依據(jù)，屬于違法行為；法院為依法向郝送達(dá)開庭傳票，進(jìn)而導(dǎo)致郝缺席審判，不符合作出缺席判決的條件，嚴(yán)重限制了郝的辯護(hù)權(quán)的行使。二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回重審。

8. 商作為案外第三人，有兩種救濟(jì)途徑。一、先向法院提出書面異議，若被法院駁回，可以向原審法院申請?jiān)賹?；二、可以向原審法院提出第三人撤銷之訴。

9. 第三人撤銷之訴：一、訴訟主體：有權(quán)提起第三人撤銷之訴的必須是當(dāng)事人以外的第三人，該第三人應(yīng)當(dāng)具備訴的利益，即其民事權(quán)利受到原案判決的損害。二、訴訟客體：損害了第三人民事權(quán)益的發(fā)生法律效力的判決書；三、提起訴訟的期限、條件和受理法院：期限為知道或應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)利受到損害之日起6個月內(nèi)；條件為因不能歸責(zé)于本人的原因未參加訴訟、發(fā)生法律效力的判決全部或部分內(nèi)容錯誤、判決書內(nèi)容錯誤而損害其民事權(quán)益；受理法院為作出生效判決的法院。案外人申請?jiān)賹彛?、適用一審程序再審的，得追加案外人為第三人；適用二審程序再審的，應(yīng)先調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)撤銷原審判決，發(fā)回重審，并在重審中追加案外人為當(dāng)事人。

10. 執(zhí)行和解協(xié)議產(chǎn)生的法律后果：（1）和解協(xié)議達(dá)成后，執(zhí)行程序中止，若債權(quán)人撤回執(zhí)行申請，執(zhí)行程序終結(jié)：（2）如果在執(zhí)行和解履行期內(nèi)債務(wù)人履行了和解協(xié)議，執(zhí)行程序終結(jié)，視為執(zhí)行完畢；（3）如果在執(zhí)行期屆滿后，債務(wù)人沒有履行和解協(xié)議，債權(quán)人可以申請恢復(fù)執(zhí)行，執(zhí)行和解協(xié)議失效。如果債務(wù)人履行了執(zhí)行和解協(xié)議的一部分，執(zhí)行時應(yīng)當(dāng)對該部分予以扣除。（4）債權(quán)人可以選擇就和解協(xié)議提起訴訟，要求債務(wù)人履行或承擔(dān)違約責(zé)任；（5）若債務(wù)人瑕疵履行或者遲延履行，債權(quán)人可以就和解協(xié)議提起違約之訴；（6）若和解協(xié)議無效或可撤銷，債權(quán)人可以起訴，將和解協(xié)議確認(rèn)無效或者撤銷后，申請執(zhí)行原執(zhí)行依據(jù)。

11. 參與分配的條件：（1）被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)無法清償所有債權(quán)人的債權(quán)；（2）被執(zhí)行人為自然人或者其他組織，而非法人；（3）有多個申請人對同一被申請人享有債權(quán)；（4）申請人必須取得生效的執(zhí)行依據(jù)；（5）參與分配的僅限于金錢之債；（6）參與分配必須發(fā)生在執(zhí)行程序開始之后u，被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)清償完畢之前。

12. 一般授權(quán)：不能進(jìn)行和解，變更訴訟請求、承認(rèn)對方訴訟請求、增加訴訟請求以及上訴外，其他訴訟權(quán)利均可行使。

13. 解決糾紛的途徑：自力救濟(jì)---協(xié)商，和解；社會救濟(jì)---讓第三方救濟(jì)，如調(diào)解，仲裁；公力救濟(jì)---向法院起訴。

商法

1. 《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》第32點(diǎn)：當(dāng)關(guān)聯(lián)企業(yè)成員之間存在法人人格高度混同、區(qū)分各關(guān)聯(lián)企業(yè)成員財(cái)產(chǎn)的成本過高、嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人公平清償利益時，可例外適用關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)方式進(jìn)行審理。 第36點(diǎn)：人民法院裁定采用實(shí)質(zhì)合并方式審理破產(chǎn)案件的，各關(guān)聯(lián)企業(yè)成員之間的債權(quán)債務(wù)歸于消滅，各成員的財(cái)產(chǎn)作為合并后統(tǒng)一的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，由各成員的債權(quán)人在同一程序中按照法定順序公平受償。

2. 代持股糾紛 《公司法》第32條第3款：公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。第24條第3款：實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。第25條：名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)李為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照《民法典》第311條（善意取得）的規(guī)定處理。名義股東處分股權(quán)對實(shí)際出資人造成損失，實(shí)際出資人請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

3. 實(shí)際出資人訴爭股權(quán)所有權(quán)人的身份提出執(zhí)行異議（兩種觀點(diǎn)）

根據(jù)《公司法》第32條第3款的規(guī)定和商法的外觀主義原則，股權(quán)代持協(xié)議只能約束簽訂協(xié)議雙方，對于合同以外的第三人沒有約束力。第三人有權(quán)信賴工商登記對股東的形式記載，并可據(jù)此請求法院強(qiáng)制執(zhí)行登記的股東名下的股權(quán)。故對實(shí)際出資人提出的執(zhí)行異議不應(yīng)支持。

4. 出資瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則------《公司法解釋（三）》第18條：有限責(zé)任公司知道未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或應(yīng)當(dāng)知道，公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

5. 公司收購股權(quán)-------《公司法》第74條第1款，可概括為“五五合分轉(zhuǎn)，該死不死改章程---可請求公司回購股權(quán)”。

6. 股東請求司法解散公司（公司僵局）-------《公司法》第182條：公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存在會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東，可以請求人民法院解散公司。

7. 依據(jù)《公司法》所規(guī)定的程序，公司解散后應(yīng)實(shí)行如下行為：依第183條及時成立清算組；清算組按照法律規(guī)定的期限，按第184條至187條進(jìn)行各項(xiàng)清算工作；清算結(jié)束后，根據(jù)第188條，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報(bào)告，報(bào)股東會確認(rèn)，并報(bào)送有關(guān)機(jī)關(guān)，申請注銷公司登記，公告公司終止。

8. 公司人格否認(rèn)--------《公司法》第3條：公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。第20條第3款：公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

9. 分取紅利，優(yōu)先認(rèn)購----------《公司法》第34條：股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。

10. 股東出資是否加速到期--------在注冊資本認(rèn)繳制下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人以公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請破產(chǎn)的；（2）在公司債務(wù)產(chǎn)生后，公司股東會決議或以其他方式延長股東出資期限的。

11. 《企業(yè)破產(chǎn)法》第36條規(guī)定，債務(wù)人的董事、監(jiān)事、高級管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，管理人負(fù)有追回義務(wù)。

12. 抽逃出資--------《公司法解釋（三）》第12條，第14條

13. 以不享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)出資的處理--------《公司法解釋（三）》第7條第1款：出資人以不享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)出資，當(dāng)事人之間對于出資行為效力產(chǎn)生爭議的，人民法院可以參照《民法典》第311條的規(guī)定予以認(rèn)定。

14. 股東出資履行--------《公司法》第28條：股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承當(dāng)違約責(zé)任。

行政法和行政訴訟法

1. 行政行為的認(rèn)定：主體要件----行為的作出主體是行政機(jī)關(guān)或者是有行政權(quán)的組織；職權(quán)要件----行為背后是運(yùn)用或行使行政職權(quán)；結(jié)果要件----行為對公民、組織權(quán)利義務(wù) 的具體處理、強(qiáng)制處理或者實(shí)際影響

2. 行政確認(rèn)和行政許可的區(qū)別：對象不同-----行政許可一般是使相對人獲得某種行為的權(quán)利或從事某種活動的資格；行政確認(rèn)僅僅是確認(rèn)相對人的法律地位、權(quán)利義務(wù)和法律事實(shí)等。法律效果不同-----行政許可是允許被許可人今后可以進(jìn)行某行為或活動，其法律效果具有后及性，沒有前溯性；行政確認(rèn)是對相對人既有的身份、能力、權(quán)利、事實(shí)的確認(rèn)和認(rèn)可，其法律效果具有前溯性。行政許可的設(shè)定事項(xiàng)-----《行政許可法》第12條。

3. 行政訴訟的撤訴：《行政訴訟法》第62條和第87條，《行政訴訟撤訴規(guī)定》第2條（四個要件：原告真實(shí)意思表示，被告改變被訴行政行為且合法，書面告知法院，第三人無異議）

4. 行政訴訟的判決：《行政訴訟法》第70條（撤銷或部分撤銷判決）和第72條（履行判決）

5. 行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序：《行政強(qiáng)制法》第35-38條，第44條（違法建筑物強(qiáng)制拆除的基本程序：行政機(jī)關(guān)公告---當(dāng)事人不復(fù)議、不訴訟、不履行---行政機(jī)關(guān)書面催告---當(dāng)事人陳述、申辯---行政機(jī)關(guān)聽取意見---行政機(jī)關(guān)作出書面強(qiáng)制執(zhí)行決定并送達(dá)---行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除）注：執(zhí)行中，不得在夜間或法定節(jié)假日實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，不得對居民生活采取停電、停水、停熱等方式迫使當(dāng)事人履行行政決定。

6. 行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴：對于食品藥品安全、生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、公共衛(wèi)生安全等重大公共利益、社會高度關(guān)注或者可能引發(fā)群體性事件等案件，人民法院可以通知行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴。有下列情形之一的，需要行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭的，人民法院可以通知行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴-------涉及重大人身。財(cái)產(chǎn)權(quán)益的；行政公益訴訟；被訴行政機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)規(guī)范性文件要求行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的；人民法院認(rèn)為需要的其他情形。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不能出庭應(yīng)訴的應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)理由并經(jīng)過法院審查。

7. 行政賠償?shù)呐e證責(zé)任：一般是“誰主張，誰舉證”，但因被告原因?qū)е略鏌o法舉證的，由被告對行政行為造成的損害舉證。

8. 行政許可的延續(xù)------《行政訴訟法》第50條，行政訴訟中規(guī)范性文件的附帶審查-----《行政訴訟法》第53條、《行政訴訟解釋》第146條

9. 行政訴訟的登記立案------《行政訴訟法》第51條，一審宣判------第80條。

10. 行政處罰的聽證：《行政處罰法》第42條第1款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。

11. 具體行政行為：行政主體依法就特定事項(xiàng)對特定的公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)作出的單方行政職權(quán)的行為（處分性、特定性、單方性和外部性）。

12. 行政訴訟的地域管轄-------《行政訴訟法》第18-20條，級別管轄-------14至17條

民法

1. 合同解除權(quán)：《民法典》第562條---567條，第533條（情勢變更）

2. 表面買賣合同，實(shí)則后讓與擔(dān)保，其處理方式是：（1）當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求；當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。（2）根據(jù)民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)；就拍賣所得的價(jià)款與應(yīng)償還本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補(bǔ)償。（3）若標(biāo)的物為不動產(chǎn)，未辦理登記的，出借人對于不動產(chǎn)變價(jià)之價(jià)金的受償權(quán)，不具有優(yōu)先地位。

3. 孳息的收取;在買賣關(guān)系中，買賣標(biāo)的物孳息的收取權(quán)，隨標(biāo)的物占有的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。

4. 留置權(quán)的成立：合法占有，同一性（企業(yè)之間不要求）。限制：法律規(guī)定或約定不得占有的，不得留置；留置物未可分物的，留置財(cái)產(chǎn)的價(jià)值應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于債務(wù)的金額；債務(wù)人對債權(quán)人享有抗辯權(quán)的，債權(quán)人對所占有的債務(wù)人動產(chǎn)不得留置。

5. 預(yù)告登記的效力：限制出賣人未經(jīng)預(yù)告登記的買受人同意，將房屋出賣、抵押給第三人的，第三人不能取得物權(quán)，當(dāng)時出賣人與第三人之間的買賣合同。抵押合同的債權(quán)效力，不守影響。

6. 租賃合同期限和形式：《民法典》第705條，707條，734條

刑法

1. 行為人為索取債務(wù)，使用暴力、暴力威脅等手段的，一般不以搶劫罪定罪處罰。構(gòu)成故意傷害等其他犯罪的，依照刑法第234條等規(guī)定處罰。（捆綁的時間較短一般不宜認(rèn)定為非法拘禁罪）

2. 盜竊未遂，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任：（1）以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)的：（2）以珍貴文物為盜竊目標(biāo)的；（3）其他情形嚴(yán)重的。

3. 只有在離退休人員利用過去的職務(wù)便利收受財(cái)物，且與國家工作人員沒有共犯關(guān)系的場合，才有構(gòu)成利用影響力受賄罪的余地。

4. 只有在行為人創(chuàng)設(shè)了危險(xiǎn)或者具有保護(hù)、救助法益的義務(wù)時，其他法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)才能構(gòu)成刑法上的不作為的義務(wù)來源。

5. 斡旋受賄的四個條件：（1）斡旋受賄的行為人必須是國家工作人員，不包括離退休人員，也不包括單位；（2）利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件；（3）通過他人的職務(wù)行為；（4）無論是索賄還是收受財(cái)物，都必須謀取不正當(dāng)利益。如果謀取的是正當(dāng)利益，自然不屬于斡旋受賄。

6. 司法工作人員收受賄賂，犯徇私枉法罪或民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定失職罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪的，同事又構(gòu)成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定處罰。

刑事訴訟法

1. 監(jiān)察機(jī)關(guān)對于不屬于本機(jī)關(guān)管轄的，應(yīng)當(dāng)移送主管機(jī)關(guān)處理；被調(diào)查人員既涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，一般應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機(jī)關(guān)為主調(diào)查，其他機(jī)關(guān)予以協(xié)助。（《監(jiān)察法》第34-35條）

2. 人民檢察院在辦理公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件中，發(fā)現(xiàn)遺漏罪行或者有依法應(yīng)當(dāng)移送起訴的同案犯罪嫌疑人未移送起訴的，應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查或者補(bǔ)充移送起訴。對于犯罪實(shí)施清楚，證據(jù)確實(shí)充分的，也可以直接提起公訴。（《高檢規(guī)則》第356條）

3. 刑事訴訟的定罪標(biāo)準(zhǔn)是事實(shí)清楚。證據(jù)確實(shí)、充分。（1）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；（2）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；（3）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。（刑事訴訟法第55條）

篇5

民間抵押借款合同范文1甲方(出借人):

乙方(借款人): 身份證號碼：

乙方為進(jìn)行生產(chǎn)(或經(jīng)營活動)，經(jīng)夫妻雙方共同商定，自愿用財(cái)產(chǎn)抵押方式向甲方申請借款。經(jīng)雙方協(xié)商，特訂立本借款合同，以便共同遵守。

第一條 借款金額和借款期限

乙方向甲方借款人民幣 元(小寫) 整(大寫)。

借款期限為 個月，自 年 月 日起至 年 月 日止。乙方收到甲方借款的同時向甲方交付借據(jù)和抵押的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)憑證;乙方到期還清所有本協(xié)議規(guī)定的款項(xiàng)，甲方收到還款后將借據(jù)和抵押的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)憑證交還給乙方。

第二條 借款利率

在合同規(guī)定的借款期內(nèi)，月利率為 %。利息每月結(jié)算一次，乙方必須在次月 號前支付給甲方。

第三條 抵押條款

1、乙方自愿用下列財(cái)產(chǎn)所有權(quán)憑證抵押給甲方，并自愿承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

抵押物名稱：

產(chǎn)權(quán)證書名稱及證號：

產(chǎn)權(quán)所有權(quán)人：

其他：

2、抵押擔(dān)保范圍為本合同項(xiàng)下的借款本金、利息、逾期的違約金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)、抵押權(quán)的費(fèi)用。乙方如期履行合同，付清本合同約定的本息及其他費(fèi)用后，本合同即告終止，甲方將抵押物所有權(quán)憑證退還乙方。

3、乙方承諾，抵押行為已得到抵押物的其他共有人同意。

4、乙方在抵押期間應(yīng)妥善保管抵押物并負(fù)責(zé)維修、保養(yǎng)，保證抵押物完好無損，并隨時接受甲方的監(jiān)督 。

第四條 保證條款

1、乙方屬家庭夫妻雙方共同借款，夫妻雙方具有共同履行合同的義務(wù)。

2、乙方必須按照合同規(guī)定的期限支付利息，歸還借款。

3、乙方必須按照借款合同規(guī)定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款進(jìn)行違法活動。

4、乙方不得另行辦理抵押物所有權(quán)的產(chǎn)權(quán)證書，否則承擔(dān)金融詐騙等法律責(zé)任。

第五條違約責(zé)任

1、乙方如逾期不還借款，甲方有權(quán)追回借款，并按每月 %利率收取罰息;乙方如逾期不支付利息，甲方有權(quán)追收逾期支付的利息，并對逾期的利息按每月 %利率收取復(fù)利。

2、借款期到，乙方如未能按期歸還借款或未能按時付息，甲方有權(quán)向人民法院申請?zhí)幏值盅何?，亦有?quán)將抵押物轉(zhuǎn)讓、出售、再抵押或以其它方式處分。所處分抵押物所得的款項(xiàng)償還借款及利息尚有的余額，應(yīng)全部交還乙方;如處分抵押物所得的款項(xiàng)仍不足以抵還欠款本息時。甲方仍可根據(jù)原借款合同向乙方追索欠款。

第六條 合同爭議的解決方式

執(zhí)行本合同發(fā)生爭議，由當(dāng)事人雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成，提交甲方所在地人民法院裁決。

第七條 其他

本合同任何一方當(dāng)事人都不得擅自變更或解除合同。當(dāng)事人一方依照《合同法》規(guī)定要求變更或解除本借款合同時，應(yīng)及時采用書面形式通知對方當(dāng)事人，并達(dá)成書面協(xié)議。本合同變更或解除之后，乙方已占用的借款和應(yīng)付的利息，仍應(yīng)按本合同的規(guī)定償付。本合同如有未盡事宜，須經(jīng)合同雙方當(dāng)事人共同協(xié)商，作出補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議與本合同具有同等效力。

本合同正本一式兩份，出借人、借款人各執(zhí)一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民間抵押借款合同范文2借款人(以下簡稱甲方)：

貸款人(即抵押權(quán)人，以下簡稱乙方)：

抵押人(以下簡稱丙方)：

根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、 《借款合同條例》和《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》等法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，遵循自愿、平等、公平和誠實(shí)信用的基礎(chǔ)上，甲、乙雙方就借款事宜簽訂如下合同，以資共同遵守。

第一條 甲方向乙方借款人民幣計(jì)(小寫) 元整，(大寫) 元整;上述借款項(xiàng)用于 。

第二條 甲、乙雙方約定：甲方向乙方借款期限為 月，自 年 月 日至 年 月 日止，乙方自年 月 日向甲方提供本合同項(xiàng)下的資金，提供方式為下述第 種方式：

1、 現(xiàn)金交付;

2、 銀行轉(zhuǎn)帳;

3、 其它方式： 。

第三條 甲、乙雙方約定：上述借款的年息為 ，折合月息為 ，自甲方借款之日起計(jì)息，但不計(jì)算復(fù)利。如遇國家對利息作政策調(diào)整，雙方對本合同約定的借款利息采取下述第 種方式：

1、仍按本合同約定的利息執(zhí)行，不作調(diào)整;

2、對本合同約定的利息作調(diào)整，調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)為： 。

第四條 甲乙雙方約定，甲方還款方式采用下述第 種還款方式：

1、一次性還款方式;

2、每月等額還款方式，每月還款 元整;

3、其他方式： 。

第五條 甲、乙雙方約定，甲方向乙方借款必須向乙方提供房產(chǎn)抵押作為履行還款義務(wù)的擔(dān)保。如甲方以自有的房產(chǎn)作抵押擔(dān)保，則本合同所指的抵押人即為甲方;如甲方以第三人擁有的房產(chǎn)作抵押擔(dān)保，則本合同所指的抵押人即為丙方。

第六條 抵押房產(chǎn)的具體狀況為：

1、房屋所有權(quán)人：

2、房屋座落：

3、房屋所有權(quán)證號： ，房屋共有權(quán)證號： ，土地使用證號： ;

4、房屋建筑面積： 。

根據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定，上述房產(chǎn)抵押時，房屋所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。

第七條 甲、乙、丙叁方同意，上述房產(chǎn)抵押擔(dān)保的范圍為：本合同約定的借款本金、利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。

第八條 本合同約定的債務(wù)履行期限就是指由本合同約定的甲方向乙方的借款期限，債務(wù)履行期限為 月，自 年月 日至 年 月 日止。

第九條 房產(chǎn)抵押雙方當(dāng)事人約定，本合同項(xiàng)下的房產(chǎn)價(jià)值(人民幣)計(jì)(小寫) 元整，(大寫)計(jì) 元整。

第十條 抵押人與抵押權(quán)人雙方約定，在簽訂本合同之日起三十日內(nèi)共同至臨汾市房產(chǎn)管理局房地產(chǎn)交易所(以下簡稱臨汾市房產(chǎn)管理部門)申請辦理本合同項(xiàng)下的房產(chǎn)抵押權(quán)登記，在甲方按本合同約定全面履行了還款義務(wù)之日起十五日內(nèi)共同至臨汾市房產(chǎn)管理部門申請辦理房產(chǎn)抵押權(quán)注銷登記;如經(jīng)甲、乙、丙叁方協(xié)商一致變更本合同的，抵押雙方當(dāng)事人在簽訂變更協(xié)議后之日起十五日內(nèi)共同至臨汾市房產(chǎn)管理部門申請辦理房產(chǎn)抵押權(quán)變更登記，雙方應(yīng)當(dāng)相互協(xié)助并保證各自的手續(xù)證照齊全。

第十一條 甲、乙、丙叁方同意就上述抵押房產(chǎn)的占用管理人、占用管理方式、占用管理責(zé)任、意外損毀和滅失的法律責(zé)任及押權(quán)滅失的條件進(jìn)行約定：

第十二條 甲、乙、丙三方必須按照國家法律法規(guī)規(guī)定和本合同的約定全面、準(zhǔn)確地履行義務(wù)，如有違約者，叁方約定承擔(dān)下列違約責(zé)任：

l、甲方保證按本合同的約定使用所借款項(xiàng)，按本合同約定的期限和方式履行還款義務(wù)，如未按本合同約定履行使用、歸還所借款項(xiàng)義務(wù)，甲方承擔(dān)下列違約責(zé)任：

2、乙方必須保證于 年 月 日向甲方提供本合同項(xiàng)下的借款，如乙方未按本合同約定的期限和方式向甲方提供貸款，乙方承擔(dān)下列違約責(zé)任：

3.丙方必須以自己合法擁有的房產(chǎn)為甲方借款依法承擔(dān)抵押報(bào)保責(zé)任，否則承擔(dān)下列違約責(zé)任：甲、乙、丙叁方在本合同中對違約責(zé)任未作約定的從國有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。

第十三條 甲、乙、丙叁方因履行本合同或者處分抵押房產(chǎn)發(fā)生爭議的，可以協(xié)商解決;協(xié)商不成的，甲、乙、丙叁方同意按照下述第 種方式解決：

1、向 仲裁委員會申請仲裁;

2、向人民法院起訴。

第十四條本合同未盡事項(xiàng)，按照國家、省和本市相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策執(zhí)行。

第十五條本合同經(jīng)甲、乙、丙叁方簽章后成立。

第十六條 其他需要約定的事項(xiàng)：

第十七條本合同一式四份，甲、乙、丙叁方各執(zhí)一份，臨汾市房產(chǎn)管理部門存檔一份，具有同等法律效力。

甲、乙、丙叁方自愿簽署本合同，并對本合同所有條款(包括權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任條款)的法律意義均有準(zhǔn)確無誤的理解。甲、乙、丙叁方保證本合同的真實(shí)性、合法性，并愿意對因本合同條款不實(shí)引起的所有法律后果承擔(dān)全部的經(jīng)濟(jì)責(zé)任和法律責(zé)任。

借款人：

貸款人：

抵押人：

日期：

民間抵押借款合同范文3借款人(債務(wù)人)：（以下簡稱甲方）

抵 押 人：

貸款人(抵押權(quán)人)：(以下簡稱乙方）

第一部分 借貸條款

第一條 借款金額：借款金額為人民幣(大寫)： 萬元整，小寫：￥ 萬元(大小寫不一致時，以大寫為準(zhǔn)，下同)。

第二條 借款期限：借款期限為自 年 月 日起到 年 月 日止。

第三條 借款利率：借款期限內(nèi)的月利率為%。

第四條 還款方式：借款到期時還清全部本息，如貸款未到期提前還款借款人應(yīng)該按日支付利息給貸款人。

第二部分 抵押條款

第五條 抵押物：為確保借款人正當(dāng)履行還款義務(wù)，抵押人自愿以其所有權(quán)并有權(quán)處分權(quán)的房產(chǎn)(產(chǎn)權(quán)證編號： )抵押給貸款人，作為借款人歸還借款的擔(dān)保。

第六條 抵押擔(dān)保范圍：為本合同項(xiàng)下的貸款本金、利息。

當(dāng)借款人未按照本合同約定履行其還款義務(wù)時，無論貸款人對本合同項(xiàng)下的債權(quán)是否擁有其它擔(dān)保，貸款人均有權(quán)直接要求抵押人以該房產(chǎn)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

第三部分 違約責(zé)任及其他約定

第七條 違約責(zé)任：下列情況均構(gòu)成違約，違約方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任：

1.借款人提供的證件有虛假、非法的情況，貸款人可要求借款人立即償還全部借款及相應(yīng)利息，可依法行使對本合同項(xiàng)下抵押房產(chǎn)的抵押權(quán);

2.借款人在還款期限屆滿時，未能足額償還借款本息的，視為嚴(yán)重違約，應(yīng)另行向貸款人支付全部貸款本金 20%的違約金，并承擔(dān)貸款人為實(shí)現(xiàn)債權(quán)支付的全部費(fèi)用;

3.抵押人因隱瞞抵押物存在共有、爭議、被查封、已抵押或者已出租等情況，而給貸款人造成損失的，應(yīng)當(dāng)向貸款人承擔(dān)賠償責(zé)任。

第八條 爭議解決方式:本合同在履行過程中發(fā)生的爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決;協(xié)商不成的，依法向人民法院提起訴訟。

第九條 生效、變更、解除、終止：

1.在簽訂本合同前，合同各方已完全理解并接受本合同的內(nèi)容，在本合同項(xiàng)下全部意思表示均真實(shí)有效。合同自各方當(dāng)事人簽字后生效。

2.本合同項(xiàng)下借款本息和相關(guān)費(fèi)用全部清償完畢后，本合同終止。

3.本合同如需要變更或解除，應(yīng)由合同各方共同達(dá)成書面協(xié)議。

第十條 本合同一式兩份，合同各方各執(zhí)一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

篇6

一、人民法庭立案的現(xiàn)狀

據(jù)調(diào)查，當(dāng)前人民法庭受理案件主要有兩種形式：一是人民法庭沒有立案權(quán)，而由人民法院的立案庭統(tǒng)一立案，再按一定的標(biāo)準(zhǔn)分派到各個法庭；另一種是由人民法庭自行負(fù)責(zé)立案?；仡櫸覈乃痉w制發(fā)展的過程，人民法庭與立案權(quán)也是幾度分離。人民法庭設(shè)立之初，擁有立案權(quán)，后為規(guī)范司法權(quán)的行使，防止權(quán)力集中，國家實(shí)行立案與審判相分離，基層法院收回立案權(quán)。[1]筆者認(rèn)為產(chǎn)生上述現(xiàn)象，最主要的原因是相關(guān)法律法規(guī)的不健全和不完善。目前對人民法庭的立案做出專門、具體規(guī)定的法律依據(jù)，僅有最高法院在1997年4月21日出臺的《最高人民法院關(guān)于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》。該規(guī)定第18條規(guī)定了人民法庭立案的具體程序：人民法庭經(jīng)審查認(rèn)為符合受理?xiàng)l件的起訴，報(bào)庭長批準(zhǔn)；當(dāng)事人直接向基層人民法院起訴的，基層人民法院應(yīng)當(dāng)審查受理。人民法庭決定立案后，應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的姓名、單位、案由、簡要案情報(bào)基層人民法院統(tǒng)一編立案號。對符合受理?xiàng)l件的起訴人民法庭不予立案的，基層人民法院應(yīng)當(dāng)決定立案，交由人民法庭審理。按該司法解釋，人民法庭是享有立案權(quán)。但眾所周知，人民法庭存在管轄地域廣、案件數(shù)量多、審判任務(wù)繁重，人員編制嚴(yán)重不足，沒有專門負(fù)責(zé)立案的人員的缺陷，使得立案者同時極有可能是審判者。這樣又就該暫行規(guī)定第5條規(guī)定的“人民法院實(shí)行立案與審判分開的原則”原則相違背，甚至?xí)?dǎo)致審判者在立案之時以“方便自己”為原則，對沒有把握解決的新型案件或者社會壓力較大的案件，以拒絕立案為途徑，逃避審理，使得本應(yīng)經(jīng)過實(shí)體審理作出裁判的案件在受理階段即被拒之門外，嚴(yán)重侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益。[2]還有該規(guī)定第18條中規(guī)定的對于人民法庭不予立案的案件，立案庭可以再次立案，也與我國現(xiàn)行法律規(guī)定不符。根據(jù)民訴法第112條規(guī)定，如果當(dāng)事人不服不予立案的裁定，可以向上級法院起訴。而人民法庭是法院的派出機(jī)構(gòu)，其生效的不予立案裁定是代表法院做出的，如果立案庭還可以再次審查立案的，造成了不必要的司法資源的浪費(fèi)和剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)等違法之嫌。該規(guī)定指導(dǎo)思想是：“遵循便利人民群眾訴訟、便利人民法院審判的原則”，賦予人民法庭立案權(quán)便是該思想的具體體現(xiàn)，但是由于該規(guī)定本身不夠完善，與相關(guān)法律存在沖突，同時，自身法律位階過低，無法發(fā)揮該規(guī)定應(yīng)有的作用。

在法律法規(guī)尚未完善的前提的下，我們應(yīng)該首先承認(rèn)而非批判各地法院關(guān)于立案的不同的作法，即如黑格爾所言的“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實(shí)的，凡是現(xiàn)實(shí)的東西都是合乎理性的”—— “存在即合理”。[3]筆者在此從對策法學(xué)角度先分析人民法庭有立案權(quán)的利弊，然后根據(jù)功利主義原理提出最佳對策，以期能解決是否應(yīng)賦予人民法庭立案權(quán)問題，并盡力將該項(xiàng)制度的消極作用降到最低。使人民法庭的職能在符合“便利當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和人民法院審判案件”的宗旨的同時，能保障司法的公平、公正。

二、人民法庭有立案權(quán)的利弊分析

(一)人民法庭有立案權(quán)的優(yōu)勢

據(jù)筆者所了解，主張人民法庭具有立案權(quán)的理由大致有以下幾條：一、能減輕當(dāng)事人訴累，方便當(dāng)事人訴訟。人民法庭是基層法院的派出機(jī)構(gòu)，主要設(shè)置在農(nóng)村或者城鄉(xiāng)結(jié)合部，直接面向最基層，面對最普通群眾。由于這些地區(qū)的群眾大都不知法、懂法，而且，目前農(nóng)村地區(qū)鮮有可以進(jìn)行法律咨詢的法律服務(wù)機(jī)構(gòu)；僅有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所或者農(nóng)民不熟悉，或者處于虛置的狀態(tài)。[4]常常會出現(xiàn)當(dāng)事人因不知道如何準(zhǔn)備起訴材料，導(dǎo)致往返數(shù)趟遙遠(yuǎn)的基層法院的立案庭才能立好案。如果賦予人民法庭立案權(quán)的話，當(dāng)事人就可以就近立案，不必去法院的立案庭。法庭工作人員還可在為他們提供法律咨詢時，指導(dǎo)當(dāng)事人書寫起訴狀，告知其應(yīng)收集哪方面的證據(jù)，避免出現(xiàn)有的當(dāng)事人因?yàn)椴皇煜し傻囊?guī)定，避免其跑數(shù)趟才能完成并實(shí)現(xiàn)受理立案，使案件在審理過程中能更順利。二、能節(jié)約司法資源、提高審判效率?，F(xiàn)階段，我國法院的還存在明顯的“案多人少的”突出矛盾，若案件能在人民法庭就能立案，不必經(jīng)過立案庭立案審查再分發(fā)到法庭這些程序。通過受理立案，人民法庭就已對案件有大致了解，不必再重新對案件情況及相關(guān)證據(jù)進(jìn)行了解和審查，這樣就能減少不必要的資源浪費(fèi)，有利于合理配置有限司法資源的。而且倘若出現(xiàn)那些情況特殊而又緊急的，需要采取訴前保全措施的案件時，當(dāng)事人在法庭立案時就可以提出申請?jiān)V訟保全，法庭也可以在對案件已有一定的了解時，及時作出是否同意采取保全措施的裁定，并以最快的速度采取措施防止債務(wù)人轉(zhuǎn)移、隱匿相關(guān)的財(cái)產(chǎn)和證據(jù)，對案件的審判和執(zhí)行都能帶來極大的便利，提高司法效率。三、能使法庭掌握主動性，減少辦案風(fēng)險(xiǎn)。目前人民法庭大都地理位置較偏僻，安全保衛(wèi)措施非常不到位，不僅不能按規(guī)定做到配備司法警察，甚至很多法庭連安保人員都沒有。而人民法庭審理的案件往往是涉及面較廣、人數(shù)眾多且法治意識淡薄的訴訟當(dāng)事人的涉農(nóng)案件或雙方情緒對立嚴(yán)重的婚姻家庭類案件，因此常出現(xiàn)不明事理的群眾對辦案法官的圍攻，甚至傷害，嚴(yán)重?cái)_亂審判秩序，破壞司法權(quán)威性。若人民法庭能具有立案權(quán)的話，在實(shí)現(xiàn)對案件在立案審查時就有一定了解的基礎(chǔ)上，對上述案件可及時啟動訴前調(diào)解機(jī)制將矛盾化解在訴前，或者啟動多方聯(lián)動調(diào)解機(jī)制，通過當(dāng)?shù)卣?，社區(qū)工作人員將矛盾化解在基層。部分案件，在立案之時就能夠預(yù)見發(fā)生危害的可能性，進(jìn)而能夠及時采取預(yù)防保衛(wèi)措施，保障辦案法官的人身安全，維持審判秩序，維護(hù)司法的權(quán)威。

（二）人民法庭有立案權(quán)的弊端

事實(shí)證明，賦予人民法庭立案權(quán)，在司法實(shí)踐中確實(shí)能起到相當(dāng)?shù)姆e極作用。但是，同時筆者了解到，賦予人民法庭立案權(quán)這一政策，在其運(yùn)作的過程中負(fù)面的作用同樣十分明顯。實(shí)踐中有很多司法工作者認(rèn)為會與立案庭的職能相重疊，導(dǎo)致浪費(fèi)司法資源。對于該看法，筆者認(rèn)為并不是矛盾的，反而是相互利用優(yōu)勢，節(jié)約司法資源。如果人民法庭有立案庭權(quán)的話，當(dāng)事人可以就近選擇最近的地方立案，節(jié)約了司法成本，而且立案庭的人員的工作壓力也可以減輕，人員編制也可以相應(yīng)的縮小，并沒有導(dǎo)致重復(fù)浪費(fèi)司法資源。其次存在最突出的問題就是可能會導(dǎo)致“立審不分”。立審不分是指立案者與審判者是同一工作人員。為何要實(shí)現(xiàn)立審分離呢？“在法院內(nèi)部實(shí)行立審分立，由專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)立案和程序?qū)彶?，其目的就是從訴訟經(jīng)濟(jì)和便于管理的原則出發(fā)，既方便當(dāng)事人，又更加科學(xué)、合理地配置審判資源，以利于案件的管理。”[5]立審不分將導(dǎo)致主辦法官因?yàn)橼吚芎Φ闹饔^心態(tài)去“選擇性”立案，比如，案件標(biāo)額大的或“關(guān)系戶”的案件則會通過各種非法手段爭取做到“親力親行，實(shí)行一條龍服務(wù)”。這樣極易于滋生司法腐敗，嚴(yán)重的甚至?xí)绊懓讣徟泄托省?/p>

同時，立審不分將侵害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，產(chǎn)生的審判效率低下。比如遇到?jīng)]有把握解決的新型案件或社會壓力復(fù)雜的案件，就極有可能以各種理由不予立案。如果人民法庭具有立案權(quán)，立案法官與審判法官極有可能是同一人時，其在立案審查時，就已經(jīng)承擔(dān)了部分庭前準(zhǔn)備職能，包括審查“基本”事實(shí)和證據(jù)。而根據(jù)我國民事訴訟法相關(guān)規(guī)定，立案審查僅限于形式審查，負(fù)責(zé)程序性案件的審理，解決的是原告的起訴是否符合受理?xiàng)l件的問題。立案審查者這種實(shí)質(zhì)審查（對當(dāng)事人是否具有訴訟利益、是否提供了主要證據(jù)），將會導(dǎo)致從實(shí)質(zhì)上看起來不合起訴要求的裁定不予立案，將嚴(yán)重侵害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。因?yàn)椤拔唇?jīng)正當(dāng)審判程序和雙方當(dāng)事人參與，法院在立案階段對屬于當(dāng)事人權(quán)利事項(xiàng)的起訴進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查是對訴權(quán)侵犯和不當(dāng)司法干預(yù)。”[6]原告要求立案是行使程序上訴權(quán)的行為，訴權(quán)是由憲法和法律規(guī)定保障的公民基本權(quán)利之一。按照權(quán)利與權(quán)力配置的原則，公共機(jī)構(gòu)都不得隨意干預(yù)屬于公民權(quán)利事項(xiàng)的正當(dāng)行為。[7]

該問題，實(shí)質(zhì)上是法理學(xué)上中對于法律價(jià)值沖突產(chǎn)生時該如何抉擇，也即是司法公正與效率的沖突。“不講公正的司法是沒有效率的司法”[8]，同樣“不講效率的司法是不公正的司法”[9]但是運(yùn)用法律就是要在不同利益之間進(jìn)行著價(jià)值的選擇，故在面對價(jià)值沖突時筆者傾向采用邊沁所主張的“功利主義”是即效益主義，提倡追求最大幸福。[10]來解決問題。效益主義運(yùn)用在法律方面是指任何法律的功利，都應(yīng)由其促進(jìn)相關(guān)的愉快、善與幸福的程度來衡量的。因此，在對待人民法庭是否應(yīng)享有立案權(quán)問題上，筆者通過對法庭有立案權(quán)的利弊分析，認(rèn)為解決該問題的關(guān)鍵是如何做到方便當(dāng)事人訴訟的同時，實(shí)現(xiàn)司法權(quán)濫用侵害當(dāng)事人的訴權(quán)。這樣才能使派出庭在構(gòu)建和諧社會中發(fā)揮最大價(jià)值，使良好的司法環(huán)境給予人民群眾最大幸福價(jià)值。

（三）人民法庭立案制度的構(gòu)想及完善

根據(jù)上述價(jià)值目標(biāo)，依據(jù)相關(guān)法律，結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在人民法庭是否應(yīng)該具有立案權(quán)這一問題上，筆者認(rèn)為應(yīng)該賦予法庭“一定”的立案權(quán)。原因在于，正如英國法律格言所講的“遲來的正義非正義”，人民法庭的設(shè)立目的就是為了方便當(dāng)事人訴訟，方便法院就地審判，及時快速解決糾紛，是貫徹司法為民的集中體現(xiàn)。在維護(hù)司法公正方面，可通過設(shè)計(jì)更好的監(jiān)督制度來防止司法權(quán)濫用侵害當(dāng)事人的訴權(quán)的發(fā)生。

法庭擁有“一定”的立案權(quán)是相對于立案庭的廣泛、全面的立案權(quán)而言的。詳之，對于立案法院應(yīng)實(shí)行雙軌立案方式：人民法院設(shè)立的立案庭，對其轄區(qū)內(nèi)所有符合立案的案件（民事、刑事、行政）都享有立案權(quán)；人民法庭參照民事訴訟法管轄范圍規(guī)定在其轄區(qū)內(nèi)對傳統(tǒng)的民事案件享有立案權(quán)。當(dāng)事人可以去人民法庭立案，也可以直接到人民法院的立案庭去立案。如果當(dāng)事人對法庭不予立案的裁定不服的，只能向上級法院上訴而非《立案規(guī)定》所規(guī)定的向立案庭申請立案。改變以往的只能由立案庭立案或法庭立案的單一方式，這樣當(dāng)事人能夠選擇最經(jīng)濟(jì)的立案地點(diǎn)，最大程度的方便訴請人。

賦予人民法庭立案權(quán)，在當(dāng)前具有技術(shù)上的可行性，隨著人民法院信息化建設(shè)的開展，由于實(shí)行立案系統(tǒng)內(nèi)網(wǎng)統(tǒng)一編號，使得案號重復(fù)出現(xiàn)的差錯得到了避免，并能使人民法院及時了解人民法庭的受案情況，再根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分案。同時不斷完善郵寄立案、電話預(yù)約立案等方式，對于行動不便的當(dāng)事人實(shí)行上門立案，切實(shí)為群眾訴訟創(chuàng)造便利條件。[11]

就弊端而言，為使該項(xiàng)制度發(fā)揮出最大作用，還應(yīng)設(shè)立配套的監(jiān)督機(jī)制防止出現(xiàn)“立審不分”而侵害當(dāng)事人的訴權(quán)的情況發(fā)生。筆者建議應(yīng)該規(guī)定由人民法庭的書記員專門負(fù)責(zé)審查立案。首先，立案審查僅限于形式審查，書記員是完全可以勝任的。其次，書記員是審判工作的事務(wù)性輔助人員，是不具有審判權(quán)的，一般只負(fù)責(zé)審判的記錄工作，不可能影響到案件的審理過程，同時避免了辦案法官在立案時接觸當(dāng)事人和產(chǎn)生先入為主的偏見，只管“坐堂辦案”和確定案件的判決方式，保證了審理過程的公平、公正。書記員雖然沒有審判權(quán)，但其在審判過程中向法官提出個人對案件的評價(jià)，對法官的審判權(quán)也具有一定的制約性和監(jiān)督性。這樣就可以有效的做到立審分離，防止權(quán)力集中，影響司法公正。第三，書記員能夠及時將立案信息以最快的速度通知法庭的其他審判員，使審判員能盡快辦理案件，提高審判效率，使案件能早日案結(jié)了事。第四，這樣可以解決“案多人少”的問題，使有限的審判員能有更多的精力投入到案件的審理過程，有助于提高案件審判的質(zhì)量，更好維護(hù)當(dāng)事人的合法利益，體現(xiàn)司法的公平、公正?；蛟S有人會擔(dān)心，書記員在法庭里屬于級別最低，不可能不受到其他因素的干擾。誠然，在當(dāng)今法治觀念不強(qiáng)，權(quán)利意識較淡薄，司法防腐機(jī)制尚未健全、這種現(xiàn)象的發(fā)生，或許不可避免，但是隨著法官素質(zhì)的提升，司法隊(duì)伍廉政建設(shè)的推進(jìn)和監(jiān)督機(jī)制的完善，我相信上述現(xiàn)象只會是越來越少直至沒有。

綜上，通過賦予人民法庭立案權(quán)，最大程度上方便群眾訴訟，減輕當(dāng)事人的訴累。同時在人民法庭內(nèi)部設(shè)立由書記員專門負(fù)責(zé)立案，可以有效的防止立審不分，避免權(quán)力集中而產(chǎn)生腐敗和保障當(dāng)事人基本訴訟權(quán)利。這也是人民法庭踐行司法為民的根本宗旨的要求。是人民法庭以維護(hù)人民利益為根本，以促進(jìn)社會和諧為主線，以加強(qiáng)權(quán)利制約和監(jiān)督為重點(diǎn)，解決前人民群眾不滿意的“訴訟難、不便”的實(shí)際問題，更好的規(guī)范影響和制約司法公正、司法效率、司法權(quán)威的立案環(huán)節(jié)，讓立案更加便捷。

注釋:

[1]司法為民，讓立案更加便捷。 siac-at.com/news/ShowArticle.asp?ArticleID=6077，2010年1月12日訪問。

[2] 《暢通訴求與機(jī)制改革》，鄧志偉 秦飛雁，載《人民司法》2009年第12期。

[3]黑格爾著，《法哲學(xué)原理》第11頁。

[4]《派出人民法庭調(diào)查》賀胤應(yīng)。keluji.com.cn/shuizhongyou/a9/6050.html，2010年1月11日訪問。

[5]《關(guān)于立案庭的職能及其職能發(fā)揮》，載于法律論壇。bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=2581092010年1月12日訪問。

[6]《民事審判監(jiān)督制度整體的程序設(shè)計(jì)》王亞新 教授 中國民商事法律網(wǎng)， civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=40302，2010年1月11日訪問。

[7] 中國法律信息搜索網(wǎng)，《立審分離”管理模式的質(zhì)疑》傅郁林fsou.com/html/text/art/3355672/335567260.html。

[8] 任群先著《司法公正與效率的法理學(xué)思考》載《人民司法》2001年第12期。

[9] 同上。

篇7

關(guān)鍵詞 強(qiáng)制執(zhí)行 執(zhí)行證書 公證

作者簡介：趙菁，河南省鄭州市黃河公證處。

強(qiáng)制執(zhí)行公證的設(shè)計(jì)對于確保債權(quán)及時得到實(shí)現(xiàn)、促進(jìn)交易活動的順利進(jìn)行，預(yù)防和減少訴訟，節(jié)約司法資源具有明顯作用。近年來，強(qiáng)制執(zhí)行公證已成為各地一項(xiàng)發(fā)展迅速的公證業(yè)務(wù)，被越來越多的群眾所認(rèn)識和了解，在實(shí)踐中產(chǎn)生了良好的效果。公證債權(quán)文書程序簡便，快捷高效，這是優(yōu)點(diǎn)但同時也是把雙刃劍。由于法律規(guī)定的不明確，實(shí)踐中，在強(qiáng)制執(zhí)行公證的適用范圍和執(zhí)行證書的簽發(fā)程序上產(chǎn)生了許多爭議。尤其是在執(zhí)行證書簽發(fā)后，各級法院對公證債權(quán)文書的審查標(biāo)準(zhǔn)和處理方式各不相同，弊端和爭議日益凸顯。本文擬結(jié)合自身工作實(shí)際，就執(zhí)行證書制度中存在的問題進(jìn)行分析，提出一些建議和對策。

一、 執(zhí)行證書制度的含義和來源

執(zhí)行證書是指當(dāng)債務(wù)人不履行或者不完全履行具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書中所規(guī)定的義務(wù)時，債權(quán)人向原公證機(jī)構(gòu)要求出具的直接向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行的憑證。

值得注意的是，我國《民事訴訟法》和《公證法》中僅規(guī)定了關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，其中并沒有提及執(zhí)行證書制度?！睹袷略V訟法》第二百三十八條指出，對公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行?！豆C法》中也提及，對經(jīng)過公證的賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行的，債權(quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。可以看出在上述法律中具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書本身就是執(zhí)行名義。

執(zhí)行證書第一次出現(xiàn)是在最高人民法院和司法部2000年下發(fā)的《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》（以下簡稱“《聯(lián)合通知》”）中。其中規(guī)定，債務(wù)人不履行或不完全履行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，債權(quán)人可以向原公證機(jī)關(guān)申請執(zhí)行證書。第七條也指出，債權(quán)人憑原公證書和執(zhí)行證書可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。2006年司法部通過的《公證程序規(guī)則》對執(zhí)行證書制度也做了確定，提出債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行的，公證機(jī)構(gòu)可以根據(jù)債權(quán)人的申請，依據(jù)有關(guān)規(guī)定出具執(zhí)行證書。

有學(xué)者指出，執(zhí)行證書是由最高人民法院、司法部創(chuàng)設(shè)出來的，創(chuàng)設(shè)目的只是為了記載執(zhí)行標(biāo)的，而公證文書所具有的執(zhí)行力實(shí)際來源于當(dāng)事人的意思自治。也就是說，是來源于債權(quán)債務(wù)當(dāng)事人在公證時所作出的愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行的承諾，與執(zhí)行證書本身無關(guān)。 因此，在具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書中，當(dāng)事人一旦放棄訴權(quán)、同意公證后，該債權(quán)文書就具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，當(dāng)事人不能就同一事項(xiàng)提起訴訟，除非該公證書確有錯誤。

二、 執(zhí)行證書制度的優(yōu)點(diǎn)

執(zhí)行證書制度和賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力公證債權(quán)文書，形成一個整體，具有獨(dú)特的法律和社會價(jià)值。

一是能夠有效降低當(dāng)事人的交易成本。當(dāng)事人通過申請強(qiáng)制執(zhí)行與通過訴訟相比，實(shí)現(xiàn)債權(quán)的成本較低。申請強(qiáng)制執(zhí)行公證債權(quán)文書的公證費(fèi)為債權(quán)標(biāo)的額的3‰，沒有經(jīng)過公證的債權(quán)文書發(fā)生糾紛后進(jìn)行訴訟需要交納訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等各種費(fèi)用。舉例來說，標(biāo)的金額為30萬的財(cái)產(chǎn)案件，公證費(fèi)僅為900元，而法院案件受理費(fèi)則為5800元，這還沒有計(jì)算當(dāng)事人所需要支出的律師費(fèi)和可能發(fā)生的保全費(fèi)、評估費(fèi)等其他經(jīng)濟(jì)支出。可以說，沒有經(jīng)過公證的債權(quán)文書發(fā)生糾紛后當(dāng)事人的潛在成本要遠(yuǎn)高于公證費(fèi)。

二是執(zhí)行證書簽發(fā)便捷、快速。相比法院訴訟程序，公證程序時間短。如果通過訴訟實(shí)現(xiàn)債權(quán)，一般需要經(jīng)過法院的一審二審程序。根據(jù)民事訴訟法，從立案之日起算，普通程序一般在六個月內(nèi)審結(jié)，特殊情況還可以延長。如果不服一審判決提起上訴的，二審?fù)ǔＪ侨齻€月，有特殊情況的也可以延長。即使適用簡易程序?qū)徖戆讣淖铋L期限也需要三個月。判決下來才能申請執(zhí)行，也就是說一個案件從立案到執(zhí)行通常要經(jīng)過大半年甚至一年多的時間。而根據(jù)公證法的規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自受理公證申請之日起十五個工作日內(nèi)向當(dāng)事人出具公證書。可以說，公證書的出具期間大大低于訴訟程序，這一時間的縮短能有效防止債務(wù)人拖延時間、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等各種逃避債務(wù)行為的發(fā)生。

三是經(jīng)過公證的債權(quán)文書違約率低，同時被法院裁定不予執(zhí)行的比例也低。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，經(jīng)過公證的債權(quán)文書相對沒有強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)文書履約率較高，80%左右的債務(wù)人在執(zhí)行證書簽發(fā)前主動履行了義務(wù)，只有約10%的債權(quán)文書通過簽發(fā)執(zhí)行證書進(jìn)入法院執(zhí)行程序。

三、執(zhí)行證書制度的缺點(diǎn)和形成原因

執(zhí)行證書制度的缺點(diǎn)主要表現(xiàn)在沒有嚴(yán)格、統(tǒng)一的送達(dá)、異議程序。相比訴訟程序中的應(yīng)訴、舉證、質(zhì)證、判決、二審、送達(dá)等一系列嚴(yán)密的流程，執(zhí)行證書的簽發(fā)過程欠缺程序的對抗性、嚴(yán)格性，債務(wù)人不能很好的行使其抗辯權(quán)，這樣的審查給核實(shí)內(nèi)容的客觀真實(shí)性增加了難度。 一是核實(shí)程序?qū)拠?yán)不一?！堵?lián)合通知》第五條對公證機(jī)構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書前應(yīng)當(dāng)對債務(wù)事實(shí)的發(fā)生、債權(quán)債務(wù)人履行情況、債務(wù)人有無異議等方面的審查做了嚴(yán)格規(guī)定，但對具體的程序則沒有作進(jìn)一步的明確。因此，導(dǎo)致各公證機(jī)構(gòu)采用的核實(shí)方式都不一樣，主要分為債務(wù)人履約備案方式、信函核實(shí)方式、電話核實(shí)方式。而各公證機(jī)構(gòu)采用何種核實(shí)方式主要是源于當(dāng)事人在公證債權(quán)文書中的約定，沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。除了核實(shí)的方式不固定，被核實(shí)的對象也不固定。有的公證機(jī)構(gòu)核實(shí)范圍較窄，僅向債務(wù)人核實(shí)；有的公證機(jī)構(gòu)核實(shí)范圍較寬，包括債務(wù)人、擔(dān)保人和抵押人。

二是送達(dá)方式單一。《公證程序規(guī)則》規(guī)定，公證書出具以后，可以由當(dāng)事人或人到公證機(jī)構(gòu)領(lǐng)取，也可根據(jù)當(dāng)事人的要求由公證機(jī)構(gòu)發(fā)送。當(dāng)事人或人在收到公證書后應(yīng)當(dāng)在送達(dá)回執(zhí)上簽收。可以看出，公證書的送達(dá)是以當(dāng)事人或人主動領(lǐng)取為主，公證處發(fā)送給當(dāng)事人為輔。公證機(jī)構(gòu)一般認(rèn)為自身沒有義務(wù)向被申請執(zhí)行人（債務(wù)人）送達(dá)執(zhí)行證書。但在執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人和法院對這點(diǎn)也提出質(zhì)疑最多。實(shí)踐中，有的法院就明確要求執(zhí)行證書也必須要送達(dá)給債務(wù)人。

三是執(zhí)行證書內(nèi)容簡單。相比法院判決，執(zhí)行證書一般在簡要敘述當(dāng)事人雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系之后，就確認(rèn)債權(quán)金額，內(nèi)容較簡單。而且執(zhí)行證書上一般沒有關(guān)于債務(wù)人的抗辯內(nèi)容，由此容易導(dǎo)致債務(wù)人在法院執(zhí)行程序中對公證債權(quán)文書的公平、公正提出質(zhì)疑，對執(zhí)行標(biāo)的額、利息、遲延履行金以及其他費(fèi)用產(chǎn)生爭議，影響了法院執(zhí)行的順利開展。

可以發(fā)現(xiàn)造成上述弊端的原因有主觀的，也有客觀的，有制度層面的，也有操作層面的，主要表現(xiàn)在：

第一，現(xiàn)行學(xué)術(shù)界對執(zhí)行證書的存廢有爭議，法律規(guī)定不細(xì)化。由于現(xiàn)行《民事訴訟法》和《公證法》并沒有規(guī)定執(zhí)行證書制度，而《聯(lián)合通知》中對執(zhí)行證書的規(guī)定，用的詞語也是“可以”而非“必須”。實(shí)踐中，關(guān)于執(zhí)行證書制度的存廢之爭在學(xué)術(shù)界存有爭議。支持者認(rèn)為，執(zhí)行證書可以明確執(zhí)行標(biāo)的。反對者認(rèn)為，執(zhí)行證書制度缺少存在的法律依據(jù)，并無存在的必要，而且執(zhí)行證書制度是對執(zhí)行名義重復(fù)審查，增加了執(zhí)行程序的繁瑣。

第二，現(xiàn)行體制下，不同公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)不同，公證員的個人素質(zhì)和工作責(zé)任心也有偏差，導(dǎo)致部分公證文書質(zhì)量下降。自從2006年公證體制改革開始，公證機(jī)構(gòu)正不斷走向市場?，F(xiàn)在的公證機(jī)構(gòu)存在行政體制、事業(yè)體制、合伙制等幾種形態(tài)。不同的體制導(dǎo)致不同公證機(jī)構(gòu)的發(fā)展?fàn)顩r不同，發(fā)展差異較大。同時由于公證機(jī)構(gòu)存在著營利性的一面，公證處與公證處之間，公證員與公證員之間也存在著競爭。另外由于公證員的個人素質(zhì)和工作責(zé)任感不同，導(dǎo)致個別公證債權(quán)文書和執(zhí)行證書在辦理中有不規(guī)范現(xiàn)象。

第三，公證機(jī)構(gòu)失去調(diào)查權(quán)，加大了核實(shí)債權(quán)債務(wù)情況的難度。核實(shí)債權(quán)債務(wù)原本就是個復(fù)雜的問題，可以說，生效的法院裁判文書、仲裁文書同樣也存在著查明債務(wù)履行情況的問題。對于沒有調(diào)查權(quán)的公證機(jī)構(gòu)，如何核實(shí)更加是個難題。在我國《公證暫行條例》頒布實(shí)施后相當(dāng)長的時間內(nèi)，公證行為被認(rèn)為屬于行政行為，公證處被認(rèn)為屬于行政機(jī)關(guān)。隨著公證體制改革，公證制度的行政屬性在逐漸減弱，同時也喪失了調(diào)查取證權(quán)等法定權(quán)力。目前公證員對公證事項(xiàng)的審查很大程度上靠的是個人經(jīng)驗(yàn)和感覺。

第四，和法院法官的銜接溝通不夠。相對其他法律行業(yè)來說，公證從業(yè)人員較少，屬于一個相對封閉的團(tuán)體。許多法律專業(yè)人士對公證的理解也仍停留在表面上，更別提普通群眾了。由于公證機(jī)構(gòu)和法院分屬不同部門管轄，法律地位不同，兩者之間的制度建設(shè)和依據(jù)的法律法規(guī)也存在較大差異，所以實(shí)踐中兩者在對公證債權(quán)文書和執(zhí)行證書的理解上容易出現(xiàn)偏差。同時一旦公證債權(quán)文書或執(zhí)行證書的內(nèi)容中出現(xiàn)爭議或文意表示不清需要釋疑的時候，執(zhí)行法官很少主動征詢公證機(jī)構(gòu)的回復(fù)和解釋，公證機(jī)構(gòu)也很少主動介入執(zhí)行案件，與法官溝通。

四、完善執(zhí)行證書制度

作為一種影響訴權(quán)的程序，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)對出具債權(quán)文書公證書和簽發(fā)執(zhí)行證書單獨(dú)制定詳細(xì)的程序規(guī)則，同時出具執(zhí)行證書時應(yīng)嚴(yán)格把關(guān)，慎之又慎。

一是，從源頭抓起，在簽訂債權(quán)文書時，公證員就必須嚴(yán)格履行告知義務(wù)。

第一，告知當(dāng)事人不能把公證過的債權(quán)文書當(dāng)做保證，公證只是一種法定證據(jù)。告知當(dāng)事人要具有相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)意識，切實(shí)按合同條款履行。

第二，明確告知強(qiáng)制執(zhí)行條款的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果。公證機(jī)構(gòu)面對的當(dāng)事人素質(zhì)有高有低，文化程度也不一樣。公證人員應(yīng)當(dāng)用通俗易懂的語言向當(dāng)事人解釋清楚強(qiáng)制執(zhí)行條款的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果。

第三，告知債權(quán)人申請出具執(zhí)行證書的程序、期限和舉證責(zé)任。要告知債權(quán)人申請簽發(fā)執(zhí)行證書的期限以及取得執(zhí)行證書后向有管轄權(quán)的法院申請強(qiáng)制執(zhí)行的期限，不然債權(quán)人的預(yù)期利益將會落空。根據(jù)《民事訴訟法》，申請執(zhí)行的期間為二年。債權(quán)人如果申請執(zhí)行證書時超出了法律規(guī)定的執(zhí)行期限，公證機(jī)構(gòu)便有權(quán)拒絕簽發(fā)執(zhí)行證書。同時告知債權(quán)人，簽發(fā)執(zhí)行證書后，也要在法定期限內(nèi)向法院申請執(zhí)行。

第四，告知債務(wù)人對公證機(jī)構(gòu)出具執(zhí)行證書提出異議的程序、期限、舉證責(zé)任和法律后果。

二是，在簽訂債權(quán)文書時，公證員必須嚴(yán)格審核合同內(nèi)容是否真實(shí)合法。如果公證員發(fā)現(xiàn)合同中的條款不符合有關(guān)法律規(guī)定的，要認(rèn)真指導(dǎo)當(dāng)事人修改。

公證債權(quán)文書的給付內(nèi)容要確定，公證的債權(quán)應(yīng)當(dāng)符合《聯(lián)合通知》規(guī)定的條件和范圍，屬于給付貨幣、物品和有價(jià)證券的性質(zhì)。公證的債權(quán)應(yīng)當(dāng)是合法的債權(quán)，非法債權(quán)如賭博債權(quán)、非法集資、集資詐騙、高利貸等無效。公證員還要核實(shí)出資人資金來源，借款用途，核實(shí)債務(wù)人的意思表示是否真實(shí)。

合同中關(guān)于執(zhí)行的規(guī)定要細(xì)化，以防止糾紛。比如，根據(jù)河南省公證協(xié)會擬定的《民間借貸公證業(yè)務(wù)提示》，民間借貸合同中要明確約定債權(quán)人申請強(qiáng)制執(zhí)行時執(zhí)行標(biāo)的的計(jì)算方式和計(jì)算依據(jù)。同時還應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定核實(shí)的方式。除電話核實(shí)之外，建議在合同中增加郵寄送達(dá)的核實(shí)方式。采取郵寄送達(dá)方式的，合同當(dāng)中應(yīng)當(dāng)載明被核實(shí)人的郵件接收地址。 三是，在執(zhí)行證書出具過程中，嚴(yán)格程序，加強(qiáng)審查。審查內(nèi)容主要包括：核實(shí)債務(wù)人是否已經(jīng)履行還款義務(wù)或部分履行還款義務(wù)，核實(shí)債權(quán)是否確實(shí)存在，債權(quán)人是否已經(jīng)按債權(quán)文書的約定支付款項(xiàng)、履行義務(wù)。給予債務(wù)人或擔(dān)保人合理的回復(fù)和說明情況時間，并不少于5個工作日。

四是，規(guī)范執(zhí)行證書的文本，借款本金、利息、罰息等的計(jì)算要清楚。執(zhí)行證書應(yīng)當(dāng)包括申請人、被申請執(zhí)行人、申請執(zhí)行標(biāo)的和申請執(zhí)行的期限。債務(wù)人已經(jīng)履行的部分，還應(yīng)在申請執(zhí)行標(biāo)的中進(jìn)行扣除。對于債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行而發(fā)生的違約金、罰息等，根據(jù)債權(quán)人的要求也可以列入申請執(zhí)行標(biāo)的。

五是，規(guī)范《不予出具執(zhí)行證書的決定書》。如果經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)不符合簽發(fā)證書的條件的，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人明確出具《不予出具執(zhí)行證書的決定書》。該決定書應(yīng)當(dāng)就不予出具執(zhí)行證書的理由和事實(shí)進(jìn)行說明，以使債權(quán)人可以尋找其他的救濟(jì)渠道，另行到法院起訴等。

六是，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)主動加強(qiáng)與法院的協(xié)調(diào)溝通。一份公證書對當(dāng)事人來說最關(guān)鍵的是有用。強(qiáng)制執(zhí)行公證近年來之所以能發(fā)展迅速，受到越來越多當(dāng)事人的歡迎，也是因?yàn)槟軌蚣皶r保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、防范風(fēng)險(xiǎn)。這項(xiàng)業(yè)務(wù)的發(fā)展得益于法院系統(tǒng)的大力支持，也得力于廣大公證人員的努力實(shí)踐。 因此，我們應(yīng)精心呵護(hù)這一制度，在法院與公證機(jī)構(gòu)之間建立良好的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制，及時交流遇到的各種難點(diǎn)和熱點(diǎn)問題，盡量達(dá)成共識，實(shí)現(xiàn)雙贏。同時公證機(jī)構(gòu)可以和法院聯(lián)合起來加強(qiáng)對強(qiáng)制執(zhí)行效力公證債權(quán)文書制度的宣傳，使廣大群眾對這一制度有更加深刻的了解，達(dá)到快速解決糾紛的目的。

五、結(jié)語

篇8

中國是有幾千年文明史的禮儀之邦。歷來推崇誠實(shí)守信、“一諾千金”，鄙視背信棄義、“食言而肥”。但是，當(dāng)世界向更加文明的境界進(jìn)發(fā)、中國及其企業(yè)信用日益增長之時，仍有不少人對信用文明有所輕視甚至忽視。在一些領(lǐng)域和一部分人心目中，誠實(shí)守信者竟成了傻瓜，“食言而肥”者卻為一些人羨慕。 

在市場經(jīng)濟(jì)的大背景下，信用就成了市場經(jīng)濟(jì)的基石。尤其是在中國成為世貿(mào)組織的正式成員之后，信用低下則必然成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶頸，信用危機(jī)則必然成為市場的“癌種”，信用缺失則必然成為企業(yè)敗死主因。 

[關(guān)鍵詞 信用制度　市場經(jīng)濟(jì)　保障

 

一、市場經(jīng)濟(jì)與信用的關(guān)系 

信用作為一種能利用的資源，可以進(jìn)行融資、理財(cái)、配置資源等。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，隨著商品生產(chǎn)和商品交換活動的高度發(fā)達(dá)，信用的地位也變得越來越重要。因?yàn)樯唐坊顒釉趲砭揞~利潤的同時，也往往蘊(yùn)涵著巨大的市場風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)直接來自于商品交換雙方的給付行為與給付行為之間的時間差，即信用“使買和賣的行為可以互相分離較長的時間”［2］（p492－494），它使得所期待的給付處于不確定狀態(tài)。而信用的作用就在于使將來的給付行為變得更加可以預(yù)期和確定，從而避免或減少市場風(fēng)險(xiǎn)。信用越高，風(fēng)險(xiǎn)越??；反之，信用越低，風(fēng)險(xiǎn)越大。為了規(guī)范市場交易秩序，保障市場安全，信用的這種價(jià)值特性使得它從一開始就成為商品社會的一個重要法律問題。 

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代，信用制度并不特別重要，社會上所有信用都是國家給的，不存在企業(yè)和個人的信用。進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)以后，個人和企業(yè)之間面臨大量的經(jīng)濟(jì)交往，信用就顯得特別重要，市場經(jīng)濟(jì)愈發(fā)達(dá)就愈要求誠實(shí)守信，這是現(xiàn)代文明的重要基礎(chǔ)和標(biāo)志。金融是發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)的核心，而金融正是建立在信用的基礎(chǔ)上的。它的初始是由日漸發(fā)達(dá)的市場關(guān)系派生出借貸關(guān)系，而借貸則以雙方恪守信用為前提，失去信用，也就毀壞了金融的道義基礎(chǔ)，從而也就葬送了它自身?；谏鲜龇治?，可以說市場經(jīng)濟(jì)必然是信用經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)愈發(fā)達(dá)愈要強(qiáng)化信用倫理。 

著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家厲以寧指出，市場經(jīng)濟(jì)既是法制經(jīng)濟(jì)，又是信用經(jīng)濟(jì)。法制經(jīng)濟(jì)是從市場經(jīng)濟(jì)制度的角度上而言的，信用經(jīng)濟(jì)是從市場經(jīng)濟(jì)的道德基礎(chǔ)上而言的。所謂法律是“他律”，道德是“自律”。要一個人兌現(xiàn)他的承諾可以用法律的手段，但如果時時處處都靠法律，那這個社會的交易成本就會高得無法承受。因此，恪守信用道德對維系市場經(jīng)濟(jì)社會的正常運(yùn)轉(zhuǎn)具有極其重要的意義，即“誠實(shí)信用屬于市場活動的道德準(zhǔn)則”。自從有商品以來，市場交易行為也就伴隨而產(chǎn)生。無論市場交易行為有多么復(fù)雜的形式，共同一條就是必然也必須要遵守交易行為自身的要求：信用。我國自古就有“人無信不立”之說。市場經(jīng)濟(jì)是法

制經(jīng)濟(jì)，它需要有序地發(fā)展，同時它又是一種平等、開放、統(tǒng)一的競爭經(jīng)濟(jì)，也是一種不斷擴(kuò)大的分工合作經(jīng)濟(jì)和一切合作主體、交易主體的信用經(jīng)濟(jì)。信用經(jīng)濟(jì)的歸宿只能是守信，市場經(jīng)濟(jì)條件下的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系，諸如商品、貨幣、買賣、支付、借貸、合同、證券等無不體現(xiàn)信用關(guān)系，市無信則亂。市場經(jīng)濟(jì)條件下的法律最核心的內(nèi)容就是維持市場經(jīng)濟(jì)的信用秩序，確?！肮健⒐?、公開”的信用法則不受踐踏。

二、我國的市場信用現(xiàn)狀

市場經(jīng)濟(jì)必須是全社會都講信用的，用嚴(yán)密的法律、制度來規(guī)范各種信用關(guān)系的經(jīng)濟(jì)，必須是從政府到民間在一切管理、經(jīng)營、交易等活動中都講信用的經(jīng)濟(jì)。但事實(shí)上，我們迄今為止所建立的市場經(jīng)濟(jì)還遠(yuǎn)未達(dá)到以信用作基礎(chǔ)的階段，而信用觀念弱化和信用體系殘缺恰恰成了中國改革20多年以來一系列經(jīng)濟(jì)問題的重要根源。很多經(jīng)濟(jì)界人士對始于20世紀(jì)80年代中期的“三角債”問題至今得不到根除，甚至愈演愈烈的狀況表示深深的擔(dān)憂。盲目負(fù)債及負(fù)債后的逃債、廢債行為，這種例子比比皆是，泛濫成災(zāi)。近年來更有不少經(jīng)營管理差且債務(wù)多的企業(yè)把破產(chǎn)、兼并、債轉(zhuǎn)股當(dāng)做逃債廢債的機(jī)會，道德風(fēng)險(xiǎn)增大，信用環(huán)境更加惡化。

盡管我國《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則”，在現(xiàn)實(shí)社會中，市場交易行為的違法情況相當(dāng)嚴(yán)重，其信用出現(xiàn)了嚴(yán)重危機(jī)。市場信用缺失嚴(yán)重困擾企業(yè)經(jīng)營和金融市場秩序，成為目前制約生產(chǎn)力發(fā)展的“瓶頸”。

1.市場交易秩序混亂。市場交易行為主體之間嚴(yán)重缺乏信任，在經(jīng)營過程中不守信、不對外提供信用的情況非常普遍。具體表現(xiàn)在生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務(wù)不能達(dá)到規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，假冒偽劣商品充斥市場，普遍存在賬款拖欠現(xiàn)象，在市場活動過程中拒絕對客戶提供信用支持等。這說明我國的企業(yè)缺乏信用意識，沒有意識到信用是市場競爭中的理性選擇。

2.交易的規(guī)則遭到嚴(yán)重破壞。信用缺失本質(zhì)上是一種違約行為。經(jīng)濟(jì)活動主體是否選擇違約，主要看違約成本的高低。當(dāng)違約的預(yù)期收益超過將時間及另外的資源用于從事其他活動所帶來的收益時，經(jīng)營者便會選擇違約。而目前的狀況是，守信者未得到有效的保護(hù)，失信者未受到嚴(yán)厲的制裁。如一些企業(yè)或中介機(jī)構(gòu)提供虛假信息已成為一個公開的“游戲規(guī)則”，但作假企業(yè)或中介機(jī)構(gòu)受到懲處的僅是極少數(shù)，許多人和企業(yè)都從“失信”中撈到了好處，一些擅長做假賬的人員還成了一些企業(yè)爭相聘請的“人才”。在這樣一個失信不受懲罰的環(huán)境下，“好人也會變壞”。要改變這一局面，一定要制定和推行使“失信成本”遠(yuǎn)高于“守信成本”的懲治制度，制定有關(guān)的法律法規(guī)，讓失信者得不償失，不敢冒失信的風(fēng)險(xiǎn)。

3.不正當(dāng)競爭屢禁不止。不正當(dāng)競爭是指違犯國家有關(guān)法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。社會上不正當(dāng)競爭行為比比皆是，如假冒他人的注冊商標(biāo)、侵犯他人商業(yè)秘密等。不正當(dāng)競爭行為違背了誠實(shí)信用的原則，造成競爭秩序的混亂，從而影響市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制功能的正常發(fā)揮。 

信用環(huán)境惡化已對社會經(jīng)濟(jì)生活產(chǎn)生諸多危害：（1 ）信用惡化地區(qū)的企業(yè)和資本外逃，經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重倒退，造成投資環(huán)境惡化，使投資者望而卻步；（2）信用缺失直接增加了企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營成本， 成為企業(yè)沉重的負(fù)擔(dān)；（3）虛假的廣告宣傳、營銷人員信口雌黃、 產(chǎn)品夸大事實(shí)的說明介紹、質(zhì)量保證的承諾使人眼花繚亂，但卻讓人屢屢上當(dāng)，嚴(yán)重地抑制了人們的消費(fèi)欲望和消費(fèi)需求，使消費(fèi)受阻，經(jīng)濟(jì)增長失去消費(fèi)拉動或消費(fèi)支持，阻礙資金合理流動，嚴(yán)重?cái)_亂了金融秩序，形成巨大的潛在金融風(fēng)險(xiǎn)；（4）造成社會風(fēng)氣敗壞，道德水平滑坡；（5）增加了教育成本，降低了效益，使交易者喪失了信心。 

誠實(shí)守信是為人處世的基本準(zhǔn)則，是維系人與人之間關(guān)系的基礎(chǔ)，是社會生活不可缺少的先決條件。它不僅是社會道德要求，同時也是每個公民應(yīng)盡的義務(wù)與應(yīng)享有的權(quán)利。在一個社會中，不能真誠待人或被人真誠地對待，就會造成信任、信用、信譽(yù)的缺失，人與人的正常關(guān)系就會為猜疑、猜忌所代替，其交流、交往、交易就難以正常進(jìn)行，經(jīng)濟(jì)生活、社會生活就會發(fā)生混亂。信用的鏈條一旦斷裂，企業(yè)交易不規(guī)范、財(cái)務(wù)接待不對稱，所有的交易就難以發(fā)生，消費(fèi)、投資就會停止不前，最后受到傷害的是金融系統(tǒng)。在信用奇缺的情況下，加大財(cái)政政策力度，不僅收不到應(yīng)有的效果，反而使政府赤字“超載”，最后重返計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的老路。在信用不足的情況下，貨幣政策的作用減弱，銀行所冒的風(fēng)險(xiǎn)就會加大。信用不足阻礙消費(fèi)與投資，使國家財(cái)政和中央銀行兩個錢袋子縮水，政府推出的多項(xiàng)政策也會大打折扣。改革開放以來，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對信用提出了愈來愈高的要求，而目前我國信用制度和信用管理體系的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于這種要求，建立和健全國民經(jīng)濟(jì)的信用體系已成為當(dāng)務(wù)之急。 

強(qiáng)化市場主體重承諾、講信譽(yù)、守信用的道德信用觀念也是我國加入wto以后，進(jìn)一步擴(kuò)大對外開放，提高產(chǎn)品市場競爭力， 營造公平和諧的市場環(huán)境和投資環(huán)境的需要。加入wto 將促進(jìn)我國市場的全方位開放。市場經(jīng)濟(jì)是開放型經(jīng)濟(jì)，它要求社會生產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)生活突破一切市場障礙，納入全國乃至世界的大市場中?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)具有完備的市場體系，市場要向所有的生產(chǎn)者、經(jīng)營者和消費(fèi)者開放，向國內(nèi)外開放。市場交易和競爭要公平，對各類企業(yè)都應(yīng)一視同仁。隨著我國進(jìn)一步融入經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程之中，我國經(jīng)濟(jì)的對內(nèi)開放和對外開放將進(jìn)一步結(jié)合在一起。而信用是進(jìn)入國際市場的通行證，面對加入wto 的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，在以信用為準(zhǔn)則的國際市場上，不遵守市場規(guī)則者，就一定會被罰出市場的軌道。 

三、創(chuàng)新信用制度和機(jī)制，重建市場信用體系 

信用體現(xiàn)了最根本的法律關(guān)系和社會關(guān)系，體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)必備的道德理念和法律意識，體現(xiàn)了整個社會交往的基礎(chǔ)。加強(qiáng)市場經(jīng)濟(jì)的信用體系建設(shè)，規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的各種經(jīng)濟(jì)行為，強(qiáng)化全社會重合同、守信用的商業(yè)道德，在全社會形成誠實(shí)守信、扶正祛邪的良好社會風(fēng)氣，是整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序，保障市場經(jīng)濟(jì)健康運(yùn)行的迫切需要，是中國入世后進(jìn)一步擴(kuò)大對外開放和增強(qiáng)企業(yè)市場競爭力的不可缺少的手段。信用還是企業(yè)進(jìn)入市場的通行證，良好信譽(yù)是寶貴的無形財(cái)富，甚至比有形資產(chǎn)更為珍貴。建構(gòu)信用體系既要靠道德約束，要建立強(qiáng)大的輿論體系，同時又要靠法律約束，要建立嚴(yán)格的法規(guī)體系。 

1.要在全社會進(jìn)行信用教育，樹立全民信用意識。要使人們明白市場經(jīng)濟(jì)乃是信用經(jīng)濟(jì)，弄清信用倫理對完善市場經(jīng)濟(jì)的重大作用，懂得沒有信用就沒有秩序，市場經(jīng)濟(jì)就不能健康發(fā)展的道理。要宣傳普及信用、契約等市場經(jīng)濟(jì)觀念。企業(yè)是市場的主體，也是維護(hù)社會信用的主體。要加快企業(yè)改革，建立和完善現(xiàn)代企業(yè)制度，使企業(yè)成為真正的市場主體，真正把信譽(yù)當(dāng)成企業(yè)的生命，合法經(jīng)營，講究信譽(yù)。加快企業(yè)制度的改革，建立信用制度的微觀基礎(chǔ)，要通過政企分開、產(chǎn)權(quán)明晰的改革，確立企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，建立所有者對工商企業(yè)和銀行運(yùn)營的督導(dǎo)機(jī)制，防止銀行和企業(yè)管理人員利用公司治理結(jié)構(gòu)的漏洞，通過信用關(guān)系進(jìn)行舞弊和詐騙活動。

2.加強(qiáng)維護(hù)信用制度的法治建設(shè)。市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，但由于目前的市場經(jīng)濟(jì)體系不完善，在市場經(jīng)濟(jì)的某些領(lǐng)域內(nèi)還存在著“法律真空”現(xiàn)象，這就需要道德規(guī)范來調(diào)整，實(shí)現(xiàn)“德治”和“法治”的統(tǒng)一?！胺ㄖ巍焙汀暗轮巍弊鳛槲覈蠈咏ㄖ慕M成部分，都是維護(hù)社會秩序、調(diào)整人們行為方式的手段，二者相輔相成，相互促進(jìn)。道德在提高人們的思想境界，改善人們的社會關(guān)系，維護(hù)社會秩序等方面有著特殊的作用，但當(dāng)?shù)赖乱?guī)范不足以約束人們的行為時，就需要適時地上升為法律，賦予其強(qiáng)制性。

3.強(qiáng)化信用管理。國內(nèi)外成功的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)證明，信用管理是現(xiàn)代企業(yè)管理的核心內(nèi)容之一，企業(yè)沒有健全的信用管理，就沒有競爭力。所以建立信用管理體系，增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防御能力，是當(dāng)前我國企業(yè)走出信用困境的根本出路。因此，在建立國際信用管理體系的初始階段，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)市場競爭機(jī)制，強(qiáng)調(diào)與國際行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)接軌，以便能夠?yàn)閲H同行所接受，開展國際業(yè)務(wù)。

4.建立信用激勵機(jī)制。發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家中的通行做法是，信用良好、信用等級較高的企業(yè)在股票和企業(yè)債券發(fā)行中就能夠給予優(yōu)先安排，信用等級高的企業(yè)，可以獲得較高的信用額度和更為優(yōu)惠的利率價(jià)格；企業(yè)如果數(shù)次不能如期償還債務(wù)，就會被吊銷營業(yè)執(zhí)照。我國還沒有形成對守信用的企業(yè)給予必要的鼓勵，對不守信用的企業(yè)給予嚴(yán)厲懲罰的制度和規(guī)則。政府有關(guān)部門在制定各項(xiàng)政策時，應(yīng)當(dāng)注意獎勵守信行為，懲罰背信行為，鼓勵企業(yè)和個人不斷提高自身的信用水平。

四、市場信用還要依靠司法強(qiáng)制力來約束

市場紀(jì)律可以約束大多數(shù)人，但是總會有少數(shù)人違反市場紀(jì)律，這時就要用司法紀(jì)律來約束。所以，司法強(qiáng)制力是維護(hù)信用的保障。

在金融市場上，對于少數(shù)不講信用的人，信用記錄對他們不起威懾作用，例如，某些不講信用的客戶違反銀行借款協(xié)議，或違反信用卡合同的約定，貸款到期不還，或信用卡惡意透支。這時，就要訴諸于司法強(qiáng)制力，銀行或信用卡公司就會派律師到法院對他們起訴。

在法庭上，這些案件沒有復(fù)雜的證據(jù)證明過程，因?yàn)樽C據(jù)比較容易取得，也容易認(rèn)證。所以，法院作出判決的時間是比較快的。如果有借款抵押或質(zhì)押品的話，執(zhí)行就更加容易。對于不自覺執(zhí)行法律判決的個別人來說，法院的法警還可以采用強(qiáng)制手段來執(zhí)行。 

我們最近從新聞中看到，美國總統(tǒng)因?yàn)閭€人生活中的一些小節(jié)問題，被獨(dú)立檢察官和大陪審團(tuán)詢問，還將詢問的報(bào)告通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)向全世界。這種作法實(shí)在令東方人吃驚。美國總統(tǒng)雖然有極大的特權(quán)，但是在法律上，卻人人平等，他也不能豁免作證的義務(wù)。連總統(tǒng)尚且如此，更不要說普通老百姓。這就是法律的力量，這就是司法紀(jì)律的學(xué)習(xí)過程。