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行政規(guī)制模式的建構

要建構一套行政規(guī)制模式，首先要解決的是要素齊全問題，包括確立行政規(guī)制的功能、價值、依據(jù)、范圍、對象、主體、方式、過程、結果和監(jiān)督救濟等，然后要解決不同構成要素之間的關聯(lián)性問題，保證諸構成要素相互匹配，避免出現(xiàn)“短板”。

就其實質而言，建構行政規(guī)制模式是一個試圖發(fā)現(xiàn)并改變規(guī)制關系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規(guī)制的法律設定不僅會影響規(guī)制對象的行為選擇，還會影響規(guī)制主體的行為選擇，通過保證規(guī)制主體行為選擇的理性來推動規(guī)制對象行為選擇的理性。就其形式而言，建構行政規(guī)制模式是一個制造出一種主次分明的主體關系的過程。要從事實上或者假想中一片混沌的社會現(xiàn)象中建構起一套輪廓清晰、取向明確的行政規(guī)制模式，就必須遵循某種取舍標準，首先建構一系列對立的范疇，諸如規(guī)制主體與對象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進行優(yōu)先性排序，例如公益優(yōu)先于私益、規(guī)制對象服從規(guī)制主體、公共選擇取代市場選擇等，通過承認一些變量和拒絕一些因素、強化部分變量和弱化部分變量的方式，建構起一個錯落有致的行政規(guī)制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。

建構一種行政規(guī)制模式，就是試圖通過可預期的法律之治來解決社會行動的不確定性問題，這是一個依托現(xiàn)實創(chuàng)造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價值融入社會事實之中的過程，是一個有風險的試錯過程，存在著各種可能造成行政規(guī)制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構成要素殘缺不全，例如缺乏績效評估；或者是模式的諸構成要素之間不匹配，例如權責不對稱；或者是對成本/收益比率產生非理性的制約與激勵，例如誘發(fā)行政規(guī)制的設租、尋租；或者是對模式變量的取舍不當、甚或掛一漏萬，例如行政規(guī)制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經驗、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強弱對比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強調行政規(guī)制的命令———服從性從而變異成權力本位。

傳統(tǒng)規(guī)制模式及其危機

所謂傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式，就是一種以國家為軸心的行政規(guī)制模式，它有可能滑向兩個極端：在一個方向上對應于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規(guī)制，將維護和保障國家對社會的全面控制當作法律的主題；在相反的方向上對應于夜警國家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規(guī)制，將法律的功能定位為控制權力和保障自由。大多數(shù)傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式處于兩個極端之間的某一點上。傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式盡管在兩個極端形態(tài)上形成鮮明對比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當程度上它們殊途同歸：

一是對抗性。傳統(tǒng)行政規(guī)制模式制造大量涇渭分明的對立范疇，這就使得一種非此即彼的對抗關系昭然若揭，它集中體現(xiàn)為規(guī)制主體與規(guī)制對象之間的對抗性，將公益與私益關系機械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規(guī)制主體是指令的發(fā)出者，行政規(guī)制對象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關系。三是國家壟斷。行政規(guī)制的依據(jù)只能是“體現(xiàn)國家意志、由國家創(chuàng)制或認可、依靠國家強制力保證實施”的硬法規(guī)范，行政規(guī)制的主體只能是行使國家權力的行政機關，行政規(guī)制過程只能是一個單一的權力行使過程，國家在行政規(guī)制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和其他利害關系人往往是封閉的；就其評價機制而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和觀察者、評價者往往是封閉的；就其據(jù)以決策的信息和知識而言，行政規(guī)制往往只對單一來源開放，以邏輯排斥經驗或者因經驗排斥邏輯，不同知識之間不能兼容。五是形式主義。行政規(guī)制過程被似是而非地假定為“絞肉機”式的執(zhí)法過程，重視的是形式合法性而非行政績效，注重過程導向而非結果導向，強調對上負責而非滿足公眾訴求。

這種與國家管理主義范式契合的傳統(tǒng)行政規(guī)制模式，因為公共治理的興起而越發(fā)地不合時宜，危機四起：一是行政規(guī)制的目標與手段關系出現(xiàn)斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護公共秩序、保障公共安全和促進公共福利的社會需求。二是行政規(guī)制的形式合法性背離實質正義，法律似乎得到實施，但公共安全并未隨之出現(xiàn)；或者雖然維護了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護和拓展。三是理論、制度與實踐三者之間的各自為戰(zhàn)，合乎邏輯的規(guī)制理論沒有能力指導法律制度安排，法律設定的規(guī)制“效力”難以轉化為規(guī)制實踐的“實效”，規(guī)制實踐的經驗教訓在規(guī)制理論中得不到應有的反映，這就造成了行政規(guī)制理論的自說自話，行政規(guī)制制度安排的一廂情愿和行政規(guī)制實踐的各行其是

傳統(tǒng)行政規(guī)制模式帶來嚴重的規(guī)制失靈問題。行政成本居高不下，強制性規(guī)制收效甚微，規(guī)制目標經常落空。此外，還誘發(fā)權力濫用，設租、尋租屢禁不止，經濟領域的過度規(guī)制和社會領域的規(guī)制不足并存，行政規(guī)制存在著結構性失衡，行政管理的越位和錯位與公共服務的缺位和不到位并存。更加令人擔憂的是，行政規(guī)制的初衷主要是解決市場失靈問題，那些因行政規(guī)制的擠占而致市場機制無法發(fā)揮作用的領域，會發(fā)生公共選擇與私人選擇的雙重失效。

行政規(guī)制模式的重構

這種過時的行政規(guī)制模式之所以會四面楚歌，主要在于兩方面的致命性缺陷：一方面是對行政規(guī)制嵌于其中的外在社會結構及其發(fā)展變化認知上存在著嚴重缺陷，明顯滯后于公法、體制、政治經濟社會體制、科學技術以及自然環(huán)境等影響行政規(guī)制供求關系要素的發(fā)展變化；另一方面是行政規(guī)制模式內在安排對外在約束條件反映上存在著嚴重缺陷，在確立行政規(guī)制的范圍、對象、依據(jù)、主體、方式、結果等構成要素時，深受國家管理主義理念的支配，不能適應公共治理的現(xiàn)實需要。

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證監(jiān)會；證券監(jiān)管機制；行政法；政府監(jiān)管機構；

【中圖分類號】D922.287文獻標識碼：B文章編號：1673-8500（2013）04-0036-02

1證券行政監(jiān)管理論概述

證券市場是由一系列非常復雜的、人為設計的組織體制及資本運行機制組成的龐大市場，在這個市場中，監(jiān)管者與被監(jiān)管者產生了一系列的權利義務關系。我國《證券法》是調整證券法律關系的基本法律，其中行政機關權力、程序規(guī)范、資格限制、強制規(guī)范、禁止性規(guī)定以及行政處罰均較多，本質上是部管理法。所謂證券監(jiān)管行政法律關系，是指經《證券法》及相關法律規(guī)范確認和調整的，因監(jiān)管行政權力而形成的監(jiān)管機構與其他當事人之間的證券權利義務關系。

目前，幾乎所有國家的證券監(jiān)管活動都是由政府部門、行業(yè)協(xié)會和證券交易所共同完成的。1997年8月起證券交易所的管理權從地方政府收歸到了中國證監(jiān)會。1997年11月，中央金融工作會議決定對銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)和信托業(yè)實行分業(yè)管理，并決定建立起一個全國統(tǒng)一的證券期貨管理體系，理順中央和地方多級監(jiān)管機構間的關系，并由中國證券監(jiān)督管理委員會統(tǒng)一行使對全國證券、期貨業(yè)的監(jiān)管職責。

2我國證券監(jiān)管體制存在的主要缺陷

我國在加入WTO后，國內的證券市場獲得了快速發(fā)展，也取得了巨大的成績，中國證監(jiān)會作為統(tǒng)一監(jiān)管機構體制下的監(jiān)管體系已經建立起來并逐步完善。然而鑒于以往的歷史及經驗，我國的證券監(jiān)管體制存在的問題主要存在于兩部分，一是監(jiān)管主體方面，證監(jiān)會機構定性模糊、監(jiān)管權力不足、獨立性欠缺等；二是監(jiān)管行為方面，證監(jiān)會的行政許可審批權過大、監(jiān)管行政處罰滯后、政策干預廣泛，并且又缺乏必要的規(guī)范和監(jiān)督機制。

3我國證券監(jiān)管體制的改革與完善

我國證券監(jiān)管體制的改革與完善可以從以下幾個方面著手：

1.完善證券監(jiān)管行政法規(guī)立法體系

在我國證券市場正處于“新興加轉軌”時期，不確定性因素較多，此時，行政法規(guī)具有法律無可比擬的優(yōu)勢。因此，對于證券發(fā)行、市場交易、中介機構、上市公司等各方面的監(jiān)管問題，可以行政法規(guī)加以規(guī)范。在行政法規(guī)的立法活動中，要嚴格遵循《行政法規(guī)制定程序條例》等相關法律法規(guī)，提高立法質量，并且對于已制定的行政法規(guī)，要根據(jù)實際情況，及時修訂和廢止。

2.完善監(jiān)管行為的法律規(guī)制

一套完整的行政程序制度應包括以下內容：管轄、行政委托、行政協(xié)助、回避、申請及處理、調查、證據(jù)、陳述意見、公聽會、聽證、政府信息公開、閱覽卷宗、說明理由、期間、送達、費用、簡易程序等。因此，對于我國證券監(jiān)管行政程序法制化問題提供以下兩點建議：

2.1健全監(jiān)管信息公開制度，我國監(jiān)管機構的信息公開制度仍然并不健全，如首次申請股票發(fā)行，發(fā)行審核標準的公開制度缺失就導致在證監(jiān)會經常駐有各種“公關團體”，試圖通過各種不當渠道以獲取信息爭取順利通過。因此，對于證券發(fā)行、交易等各種證券活動的監(jiān)管信息，監(jiān)管機構應及時向社會公開。

2.2健全行政聽證程序，如：聽證適用范圍應僅限于監(jiān)管機構做出的較為嚴重的行政處罰決定或者涉及到重大公共利益事項的行政許可；不應由當事人來承擔監(jiān)管機構組織的聽證費用；當事人如認為聽證主持人可能與本案存在直接利害關系的，當事人應有權申請其回避，并且聽證主持人的職能應由非本案的調查人員擔任；舉行聽證時在調查人員提出違法事實、相關證據(jù)和行政處罰建議后，當事人有權進行申辯和質證等。

3.抽象監(jiān)管行為司法救濟制度的建立

我國證券市場常被人稱之為政策市，常常存在著救濟難的問題。根據(jù)我國現(xiàn)行的行政訴訟法之規(guī)定，抽象行政行為不屬于行政訴訟受案范圍，這極不利于證券監(jiān)管中行政相對人合法權益的保障，應將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，并將行政訴訟范圍中的抽象行政行為界定為規(guī)章、以及規(guī)章以下的規(guī)范性文件。因此，我國應適當?shù)財U大行政訴訟范圍，盡快建立起對抽象行政監(jiān)管行為的司法審查制度。也只有這樣，才能更好地制約證券監(jiān)管機構的行政權力，從而達到充分保障行政相對人合法權益的目的，從根本上改變政策治市的模式，進而促進證券市場健康穩(wěn)定地發(fā)展。

4.完善監(jiān)管機構制衡機制

監(jiān)管機構監(jiān)督機制的對象是監(jiān)管機構做出監(jiān)管行為的整個過程，目的是保證監(jiān)管機構的各種監(jiān)管行為的公平、公正、合理，防止監(jiān)管機構的強制性權力被濫用。

4.1強化證監(jiān)會監(jiān)察局的獨立性，中國證監(jiān)會監(jiān)察局作為證監(jiān)會行政監(jiān)督機關，實行雙重領導，缺乏獨立性、地位不高、權威不夠，應將監(jiān)察局人事任免權收歸國務院，并直接對國務院負責；同時，各項開支費用應當單列，分別由國務院審議后列入財政預算。

4.2充分發(fā)揮新聞輿論監(jiān)督的作用，證券監(jiān)管往往能成為全社會關注的焦點，因此，充分發(fā)揮新聞監(jiān)督“第四權力”的地位，使其監(jiān)督的功能得以發(fā)揮。

4.3充分發(fā)揮自律監(jiān)管體系的作用，提升證券業(yè)協(xié)會及證券交易所等一系列自律性組織的獨立地位，并應賦予它們更多的監(jiān)管權力和責任。對于證券業(yè)協(xié)會，證監(jiān)會應放松進而放棄對證券業(yè)協(xié)會的行政控制和領導，并將其改變成對協(xié)會的依法監(jiān)督關系，使協(xié)會成為在法律和行政雙重地位上能完全獨立于證監(jiān)會的一個自治組織；對于證券交易所，應強化其獨立性，降低證監(jiān)會對其的直接控管，將證券交易所作為一個監(jiān)管的對象而非是完全附屬于自己的下屬單位，并應歸還人事任免權于證券交易所。

參考文獻

[1]洪偉力.證券監(jiān)管：理論與實踐[M].上海：上海財經大學出版社，2000.

[2]李東方.證券監(jiān)管法律制度研究[M].北京：北京大學出版社，2002.

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一、在行政法價值取向上幾種觀點介評

80年代初以來,學者們圍繞行政法的理論基礎這一問題提出了諸多有益的見解和觀點。這些觀點中包含或主要回答了行政法的價值取向問題,以下僅就幾種主要觀點做簡要介紹和評價。

1.行政法是控權法。強調行政法對行政權力的控制。認為行政法就是對行政權力進行控制之法。這一主張主要被英美行政法所采納?！靶姓ň推渚A而說(它是在保持政府效率的同時)是控制政府權力行使的法律。簡而言之,行政法即‘控權法’。”①美國由于19世紀下半葉以來行政管理機構大量出現(xiàn),其權力行使往往不利于保護人民的權利和自由,并且隨著行政擴張出現(xiàn)了行政立法、行政司法脫離國會控制的趨勢。為了防止行政專權,1946年通過了《聯(lián)邦行政程序法》,標志著美國在行政法的價值取向上部分接受了“控權”的觀點,與英國行政法的發(fā)展極為相似。

控權論以權利為本位主張對行政權力進行控制,它對于防止行政權力的濫用,保障行政相對方的權利起到了積極作用。但是也應該看到,片面地強調控權往往導致過多的強調司法審查和行政程序的作用,不注意行政效率,忽視了現(xiàn)代行政實踐時積極行政的行政法要求,在實踐中往往陷入被動。而且就我國目前的實際情況而言,社會變革日新月異,行政對象的變化性比較大,客觀上需要對之行使有效的管理調節(jié),而控權說在許多現(xiàn)實問題面前則顯得束手無策,尷尬不堪。

2.行政法為管理法。主張行政法是管理公民的法。歷史上這一觀點曾經在德國、法國、日本等風行一時,戰(zhàn)后前蘇聯(lián)也采納和發(fā)展了這一理論。有些學者認為管理說回避了行政法的本質,對行政法無價值判斷,對行政法與行政學無明確之區(qū)分。②但我認為,從這一基本觀點中仍然可以評判它對行政法之價值取向所做的判斷,即:強調行政法在于注重國家利益的實現(xiàn),適當?shù)丶s束個體利益。這一觀點對于維護行政行為的權威,有效進行行政管理是有一定積極意義的。但它本身是有缺陷的,表現(xiàn)為強調了行政主體的權威,忽視了行政相對方的權益,打破了權力的制衡機制,與現(xiàn)代法治發(fā)展的方向是背道而馳的。當前我國改革開放的內在動力很大程度上來源于人民群眾的創(chuàng)造性,而這一觀點會在實踐中不利于群眾創(chuàng)造性的發(fā)揮。

3.平衡論。該說80年代在我國由羅豪才教授首倡。它主要主張在行政主體與相對方之間實現(xiàn)權利義務的統(tǒng)一,公共利益與個體利益兼顧③。這一理論試圖從行政法理論基礎的高度來說明行政法的本質,但并不為多數(shù)學者所首肯。皮純協(xié)、馮君先生在《關于‘平衡論’疏漏問題的幾點思考》④一文中認為:“平衡論如要證明自身價值就必須放棄原來的思想,回到自己應有的位置,即把自己定位在我國體制轉軌時期行政法的理論基礎上。”但我認為,“回到自己應有的位置”當不是皮、馮二先生所稱之“轉軌時期行政法的理論基礎”而是要回到說明、論證我國行政法當前追求的價值取向上來。因為“平衡論”并沒有系統(tǒng)回答行政法的本質、背景和原因以及行政法的特征、目標等問題,而僅僅就行政法的價值取向做了理論上的探討。設計了行政法價值的結構模式,即“總體平衡”思想。它認為在實體法上行政主體與相對方不平衡、程序上二者不平衡以及司法審查關系中原、被告權利義務不平衡三種主要態(tài)勢是行政之客觀存在。但后兩種不平衡與前者相比,形成一種“倒置的不平衡”,通過此倒置,行政主體與相對方可在全過程上趨于平衡。⑤

通過以上論述我們可以認為:平衡論僅僅回答了如何通過總體平衡模式調整行政相對方與行政主體之間的權義失衡問題,它所構建的也僅僅限于在法律關系中所體現(xiàn)的權利義務這一純粹法律意義的層面上所要解決的行政法價值取向問題,即:法律關系雙方的權利、義務是什么,要實現(xiàn)怎樣的法律調整效果。

以上我們把平衡論定位于回答行政法的價值取向是什么的一種觀點。那么僅就這個層面而言,它是否正確回答了行政法的價值取向問題呢?我認為對此亦不好做簡單回答。誠然,這一觀點設計了比較理想的行政法規(guī)范下的行政管理的理想狀態(tài),但就實際操作、對行政法體系構建的指導作用、具體制度的可行性等諸多問題都有待進一步探討。關于這一點,容留下文詳述。

二、確立行政法價值取向應考慮的幾個因素

考察以上諸多觀點我們不難發(fā)現(xiàn),盡管學者們都試圖在自己的理論中說明行政法追求的目標,體現(xiàn)的價值。但由于觀察的視角不同,加之這一問題本身的復雜性,各種觀點到目前為止均只能稱為“一家之言”,欲達成共識,尚為時過早。我認為要比較全面地回答行政法的價值取向,需要考慮的因素至少包括以下幾個。

1.體現(xiàn)行政法在我國民主、法治建設中的特殊作用。社會主義民主與法治的關系在法學中已經得到科學的概括:“社會主義民主是社會主義

法治的政治基礎,政治民主建設內在的需要法治的保障,因此民主建設必須納入法治軌道。”⑥從行政法的局限看,它在社會主義民主和法治建設中的作用很大程度上表現(xiàn)為協(xié)調。從本質上社會主義民主與法治是并行不悖的,但就某個特定階段而言,比如,在當前我國向社會主義市場經濟體制轉軌過程中,則需要考慮現(xiàn)實可以提供的可供選擇的并進模式。一方面,就中國目前生產力發(fā)展水平的狀況來講,法治的民主性又不可能推進得過快。民主和效率雖然不是截然矛盾的,但民主如果脫離生產力的發(fā)展水平而推進過快,公民個人權利的保障如果脫離社會公益的維護而強調過分,就確實可能影響效率,影響經濟發(fā)展速度,不利于社會生產力的發(fā)展;⑦另一方面,在轉軌時期,行政管理面臨大量的、復雜的調整任務,如何在行政法大有作為的特殊歷史過程中,規(guī)范不同的利益主體,促進社會的健康發(fā)展,就使得民主與法治的價值尤為重要。所以在確立行政法的價值取向時必須充分考慮到現(xiàn)實提供的可能性與現(xiàn)實需要的有機結合。

2.體現(xiàn)行政管理的內在規(guī)律和原則。行政法作為以行政管理為主要規(guī)范領域的部門法主要應以行政管理的內在規(guī)律為出發(fā)點?？梢哉f,行政管理的內在規(guī)律反映到法律上便是行政法應體現(xiàn)的原則。學者們對于行政管理的內在規(guī)律亦是眾說紛紜。考察西方國家的行政立法和行政管理實踐,我們會發(fā)現(xiàn)依法合理行政不僅是行政管理的規(guī)律性要求也是行政法應堅持的原則。而且事實上雖然人們在行政法的價值取向上意見不同,但不難發(fā)現(xiàn)都圍繞著如何有效地行使行政權力,如何保護行政相對方的利益等問題展開討論?？貦嗾f如此,管理說如此,平衡說亦如此,只不過它們強調了不同的側面而已。從依法合理行政本身的內涵看,合理行政是行政管理中內在的、本質的東西,它根源于人類對公平、正義的追求。依法行政是合理行政在法律上的反映和體現(xiàn)。只有做到了依法行政方能使行政主體、行政相對方的地位明確,各自的權利有所依據(jù),有所保障,才能真正實現(xiàn)合理行政。所以,依法不僅僅是行政法形式上的要求,而且更是合理行政內在規(guī)律的要求。

3.體現(xiàn)行政法的價值目標的時代性與地域性。法的價值目標為適應不斷的社會變遷也應不斷變遷。這與法的穩(wěn)定性并不矛盾。法的穩(wěn)定性所要回答的是維護法的權威性、有序性問題,而法的變動,尤其是價值目標的變動則是維持法的活力、體現(xiàn)法的適應性問題。雖然提出問題的角度不同,但都體現(xiàn)和反映了法作為調節(jié)社會關系的手段的有效性。所以行政法的價值目標不是一成不變的,在不同的時期會有所側重,這已為各國行政立法的長期實踐所證明。法的目標的地域性是指法在不同的國別、地區(qū),同一法律部門,甚至同一法律規(guī)范所反映或要實現(xiàn)的調控目標會有所差別。由于各個國家,不同民族的文化背景不同,社會發(fā)展方向、水平各異,這一點是顯而易見的。行政法在這方面顯得尤為突出。許多行政法理論和規(guī)范在不同的社會制度,不同的地域所面對的行政環(huán)境不同,所要確立的管理秩序各異,故而其價值也就不同。

同時還要看到,即使在同一地區(qū),不同時代下同一行政法規(guī)范所面對的法律環(huán)境也是不同的。比如我國建國時期,改革開放以前和以后的行政環(huán)境就不同,行政法所要實現(xiàn)的目標也有很大差別。

4.體現(xiàn)行政法的實際可操作性。這雖然僅是一個行政法立法技術上的因素,但不無現(xiàn)實意義。胡建淼先生曾指出:在當前的行政法學研究中存在把行政法學體系憲法學體系和行政學體系化的傾向。⑧這從一個側面反映著當前行政法學研究的現(xiàn)狀。僅從行政法的價值取向上看,增強行政法規(guī)范,乃至整個行政法體系的實際可操作性,使之脫離其它學科在研究方法、理論特點、立法技術和價值取向上的影響,形成自己獨立的特征是必要的。行政法是應用性極強的部門法,它不應像憲法那樣僅從宏觀角度對基本制度、原則做抽象性的規(guī)定,也不應過多的偏重于行政學的理論探討,而應立足于行政實踐中汲取經驗教訓,形成自己靈活高效、協(xié)調統(tǒng)一的規(guī)范體系。我還認為考慮到行政法規(guī)范的廣泛性和變動性,亦不應將行政法法典化,如果那樣會過多地窒息行政法自身的活力,不利于具體操作。

需要指出,這四個標準不是孤立的,在確定行政法的價值取向時,必須同時兼顧這些因素才不至有失偏頗。

三、當前我國行政法的價值取向

楊建順教授在《從哲學、學、法學的視角反思行政法之理論基礎》⑨一文中說:“對行政法的理論基礎的研究,起碼應包括哲學理論基礎,學理論基礎和法學理論基礎三部分。”這里我們不涉及其設計的理論基礎的內容,僅借鑒其分析問題的形式來界定當前我國行政法之價值取向。我認為這種借鑒是合理的,因為它大致包括了我們以上提出的幾個因素。

1.行政法在哲學意義上的價值取向。孟德斯鳩曾經說過:“一切有權力的人,都容易濫用權力。這是萬古不變的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇到有界限的地方為止。”這段論述表明行政法必須以規(guī)范、監(jiān)督、制約行政權力,保護個人權利為第一要旨。特別是在轉軌時期,與計劃經濟體制相比社會主義市場經濟體制強調經濟、社會各項事業(yè)發(fā)展的內

在規(guī)律性,注重人民群眾創(chuàng)造歷史的合力。只有有效地保護群眾的權益,才會激發(fā)群眾的積極性,創(chuàng)造性,取得人民群眾的配合。所以行政法必須為個人權利的保護提供適當、充分的機制。

2.行政法憲法意義上的價值取向。這里有兩重含義:一是憲法統(tǒng)一的價值要求;二是行政法自身的特點和規(guī)律。區(qū)分二者的主要原因就在于行政法所能達到的價值目標取決于憲法的根本要求和行政法在現(xiàn)實條件下所能提供的有效的法律調整機制的結合。具體而言,憲法規(guī)定的“一切權力來源于人民”是行政權力的憲法依據(jù)和歸宿。但行政法作為調整社會關系的一種工具只能在其本身所能提供的機制范圍內、程度上貫徹這一原則。這往往導致理想狀態(tài)與現(xiàn)實狀態(tài)的偏差。所以行政法追求的目標應當是盡量減少這種偏差。

3.行政法在法律意義上的價值取向。在這個層面上,可以區(qū)分行政法在法律形式上的和法律內容上的價值取向。在法律形式上行政法追求的主要價值應是具備較強的協(xié)調統(tǒng)一性和實際可操作性。我國以往的行政法律、法規(guī)往往出現(xiàn)“政出多門”的現(xiàn)象,就同一問題多頭立法,相互脫節(jié)甚至矛盾,導致法律系統(tǒng)內部失調。這樣既不利于執(zhí)法也不利于守法,且往往為濫用行政權力提供機會。所以有效規(guī)范行政立法的程序和權力勢在必行。行政法在形式上又缺乏實際可操作性,法律條文本身的含糊不清,或過于抽象導致實踐中雖有法可言,但無法可依,解決不了實際問題。

在法律內容上行政法追求的主要目標應該合乎行政效率、行政公正、行政合法的要求。行政法本身的特點表明行政主體和行政相對方的權利義務在不同情形下是不平衡的;但不管這種不平衡在多大程度上、多大范圍內存在著,行政法都應當以提高行政效率,保證行政公正和堅持行政合法為要求來確定行政主體和相對方的權利義務。我國行政法規(guī)在不同歷史時期執(zhí)行不同的行政管理任務,其立法的出發(fā)點也不同。就當前形勢看,行政法規(guī)作為國家管理社會經濟文化事業(yè)的重要手段,更多的應考慮從計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制轉軌過程中的效率、公正問題,如行政效率和經濟效率,實質公正與形式公正等。在這里行政法價值目標遵循行政管理內在規(guī)律因素體現(xiàn)無遺。

我們注意到,以上對我國當前行政法價值取向的分析并沒有完全集中于控權、保權或平衡上,而是在較為廣泛的意義上說明這一問題的。這樣做主要是因為行政法的價值目標本身是多層次的,客觀上需要從不同角度加以論述,我想這也是符合這一問題的本來面貌的。

注釋

①參見《外國行政法概論》,人民大學出版社1990年版,第135頁。

②楊解君《關于行政法理論基礎若干觀點的評析》,載《中國法學》1996年第3期。

③羅豪才《現(xiàn)代行政法的平衡理論》,北京大學出版社1997年版,第3頁。

④參見《中國法學》,1997年第2期。

⑤皮純協(xié)、馮君《關于‘平衡論’疏漏問題的幾點思考》,載《中國法學》1997年第2期。

⑥孫國華《法理學教程》,人民大學出版社,1994年版,第314頁。

⑦姜明安《行政處罰立法價值目標模式的確立》,載《行政法研究》1995年第2期。

篇4

我國土地分為農用地、建設用地和未利用地。憲法規(guī)定:土地屬于國家和集體所有;土地使用權可以依照法律規(guī)定轉讓。雖然我國法律體系上至憲法，下到地方法規(guī)都針對土地及土地管理進行了系統(tǒng)的規(guī)定，但在現(xiàn)階段新型城鎮(zhèn)化過程中已經顯得滯后和力不從心，我國農村土地權益的現(xiàn)狀不容樂觀，具體表現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)農村集體土地所有權主體不明確

財產權要求主體明確，即便是共有，也要求要有明確的主體。主體不明確，直接導致法律關系模糊，權利責任不清，造成剪不斷理還亂的混亂局面。比如“農村集體”這個概念，“農村集體”由誰來行使權利?是村委會還是本村農民整體?現(xiàn)實的做法是由村委會代表“農村集體”行使主體權利，但很少承擔責任。這樣的機制直接導致在城鎮(zhèn)化進程中，本應作為農民的既得利益，卻被鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、村組織侵占。我國農村集體所有權主體的不明確，是立法上的缺失和法律解釋的模糊是造成的。

(二)農村集體土地所有權權能不完整

土地權益作為物權的一種，享有絕對權力的主體只有國家和集體兩種，而廣大農民和市民只享有土地權益中的用益物權，而沒有處分權。即用益物權人對土地依法享有占有、使用和收益的權利，比如土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權等等。集體土地所有權權能的不完整，直接導致集體土地流轉機制不暢通。作為財產權的一種，沒有處分權的物權直接導致財產性收入偏低，這也是城鄉(xiāng)二元制體制帶來的弊端。

(三)土地征收和補償制度不完備

現(xiàn)行法律體系框架下，國家作為土地征收唯一權利人在土地征收過程中，征地權力過于集中，征地目的過于寬泛，征地程序不夠嚴謹，征地范圍過于寬松，征地監(jiān)督缺乏機制，特別是征收補償標準沒有隨著國民經濟發(fā)展而適時調整，標準明顯偏低，加之被征地農民的安置和社會保障工作不到位，導致社會矛盾累積甚至激化，增加了社會不穩(wěn)定因素。特定個人為了社會的公共利益做出了犧牲，就應該給予他們公平合理的補償。在我國，土地征收補償僅僅按土地生產性收益對被征地農民進行經濟補償，是一種不完全補償，明顯有失公平，這是直接導致農民財產性收入偏低的主要原因之一。

(四)農村土地管理制度不嚴謹

我國人口眾多而土地資源有限，農村土地中耕地面積已經不能再觸及底線，城市建設用地越來越少，而地方各級政府出于對GDP的片面追求，屢屢超常規(guī)征用土地，甚至是耕地，造成土地流失嚴重。土地大部分被開發(fā)成房地產和工業(yè)園，造成GDP增長結構問題和“土地財政”依賴兩個難題。而在新農村建設中，分散的宅基地管理與建設資源節(jié)約型社會相背道而馳，且農村宅基地房由于沒有完全產權而不能自由轉讓，這也是直接導致農民財產性收入缺少渠道的主要原因之一。

(五)農村土地流轉機制不配套

土地流轉即土地使用權流轉，是指農戶在保留承租權的前提下將土地權益中的使用權轉讓給其他農民或經濟組織，從中收取適當流轉費用而實現(xiàn)土地財產性收入的一種契約。目前，我國農村青壯年大多外出務工，農村家庭有效勞動力減少，大量土地閑置甚至拋荒，加之閑置的未利用建設用地，造成土地利用率較低。針對上述問題，如何建立一套土地科學管理，合理使用的法律機制，解決土地權益調整相關問題，為農業(yè)發(fā)展注入新的動力，為新型城鎮(zhèn)化進程掃清障礙已經迫在眉睫。

二、土地權益之法律調整原則

“有效益的增長、有質量的城鎮(zhèn)化、有節(jié)奏的改革”預計將成為下一階段中國經濟的三條關鍵線索;則有望成為連接這三條線索的重要切入點。歷史經驗表明，有什么樣的土地條件，就會有什么樣的增長方式，也就相應有什么樣的城鎮(zhèn)化模式。［2］我們有理由相信，新型城鎮(zhèn)化過程中，土地權益調整應由法律手段主導，運用法律手段調整土地權益關系需要確立基本原則。

(一)土地權益法定原則

土地權益應該由法律明文規(guī)定。我國立法中應規(guī)定與土地相關的各種所有權及其權益，特別是農村集體土地所有權及其權益。這是運用法律對土地權益進行調整的基礎和首要原則。

(二)土地權益共享原則

該原則是指對土地權益收益的分配應當綜合考慮國家、集體、個人等多方主體的利益，實現(xiàn)收益的普遍與合理分享，這也是法律公平公正價值的體現(xiàn)。在新型城鎮(zhèn)化過程中，土地作為推動這一進程的重要因素，確立土地權益共同分享的原則意義重大。

三、土地權益之法律調整方法

土地權益法律關系是指市場主體之間對土地及土地權益的實現(xiàn)與分配在法律層面的各種關系之總和。現(xiàn)行調整土地權益的主要法律有《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國土地管理法實施條例》、《物權法》、《中華人民共和國刑法》以及散見于各種法律法規(guī)中的土地相關規(guī)定。從法律層面來講，對于土地權益調整有民事、行政、經濟、刑事等方法。

(一)土地權益之民法調整

民法調整人身關系和財產關系針對的是平等主體。土地權益本身是一種財產權，民法調整土地權益主要是通過確認財產權來保護土地權益主體的。但由于土地權益各主體地位的不對等，特別是個人土地權益的不完整性，導致民法調整土地權益能力有限。

(二)土地權益之行政法調整

行政法律關系圍繞行政職權行使過程展開，行政自由裁量權的廣泛存在容易侵犯行政相對人的權益和造成相同案件，不同裁量的不公平現(xiàn)象。而抽象行政行為要先經行政復議才可訴訟的制度設計，為行政相對人維護權益增加了難度。比如土地征收補償標準，非經國家立法調整，其標準是不會輕易改變的。很明顯，行政相對人在行政法律關系中處于弱勢，而行政法調整土地權益只能是一種通過限制公權而保護私權的一種土地權益保護方法。

(三)土地權益之刑法調整

刑法是規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律。刑法調整土地權益法律關系只針對土地相關犯罪行為，體現(xiàn)在打擊土地相關犯罪上，從某種角度講，刑事方法是一種事后懲戒的土地權益保護方法。

(四)土地權益之經濟法調整

經濟法強調國家宏觀調控和市場機制相結合，注重經濟權益的保護和經濟利益的總體平衡。事實上，土地權益關系的核心就是收益權，即土地權利主體對土地產生的利益參與分配并受益的權利。由于土地是我國農民的基本生產資料和基本生活保障，且流轉途徑有限，加之農村社會保障功能的覆蓋面不足，導致農民對土地的依賴度過高，已經嚴重影響到土地有序流轉，進而影響新型城鎮(zhèn)化進程。如何在土地流轉和土地權益保護二者之間找到平衡點，也就是國家在協(xié)調土地流轉過程中如何宏觀調控以及制定好相關保障機制，為深化掃清障礙。綜上所述，土地權益之法律調整是一個系統(tǒng)工程，要綜合運用各種法律手段，各部門要盡職盡責，特別是土地執(zhí)法部門，要管好土地，依法管地。在立法技術、執(zhí)法過程和法律監(jiān)督各環(huán)節(jié)創(chuàng)新機制，確保土地權益在法律層面的全面調整。

四、完善土地權益之法律調整相關措施

時至今日，距離農村家庭承包制改革已經30多年了，城鄉(xiāng)差距正在逐漸拉大，為了讓廣大農民共享改革發(fā)展成果，使農民與城市居民權利平等，對城鄉(xiāng)二元體制進行實質性的改革都是必需的。在十召開以后，首要的、具有關鍵性意義的體制改革無疑是城鄉(xiāng)一體化的改革，其中包括城鎮(zhèn)化的推行、土地確權、城鄉(xiāng)社會保障一體化、戶籍一元化等等改革與發(fā)展措施。這是關系到“以人為本”原則得以貫徹的大事，也是確保農民分享包括土地權益在內的改革紅利的大事。

(一)完善土地確權，加強土地管理

調整土地權益，必須保護好農民的土地權益:首先在立法層面，要明確界定農民的土地財產權利歸屬，給權要給的完整，確權要確的及時。不完整的財產權在對抗第三方時終會顯得蒼白無力，不完整的財產權在享受權益時也會大打折扣。其次盡快完成土地承包經營權、宅基地使用權等權證證書制度，由國家正式進行確權，用制度的落實彌補法律的模糊，讓農民親自掌控屬于自己的合法權益，防止第三方以任何形式侵占農民的合法土地權益。具體措施如下:1．借全國經濟普查之機，搞清土地現(xiàn)狀，為土地立法提供數(shù)據(jù)支撐;2．確認發(fā)放農村房屋房產證和宅基地使用權證，為農村房產流通掃清障礙，開通農民財產性收入主渠道。3．確認發(fā)放農村土地(承包地，自留地，林地，山地，灘地等)使用權證，為土地有序流轉鋪平道路。

(二)調控土地流轉方向，實現(xiàn)土地有序流轉

土地本身的特殊性決定了它在國民經濟發(fā)展中的重要地位，調控土地在一二級市場的流轉方向，遵循土地利用的社會利益本位，實現(xiàn)土地有序流轉，其意義不言而喻。遵照契約精神，按照合同原則，鼓勵農民有序流轉土地權利，集中優(yōu)勢發(fā)展各類專業(yè)大戶或農村專業(yè)合作社等多種形式的規(guī)?；洜I，真正做到農地農用，有序流轉。具體措施如下:1．優(yōu)先向關系國計民生的農業(yè)生產專業(yè)大戶提供用地，確保農地農用。2．倡導農產品深加工公司加農戶的集約化生產模式，努力提高農業(yè)生產附加值，提高農民收入。3．國家有計劃對農村專業(yè)大戶和農村專業(yè)合作社提供資金支持和稅費減免，甚至是財政補貼，調動農業(yè)生產積極性。

(三)遵循市場經濟規(guī)律，確保土地合理使用

在當前我國經濟發(fā)展方式轉型與社會轉型的關鍵時期，各種矛盾逐漸顯現(xiàn):國家與集體土地所有權與個人土地權益之間的矛盾;國家對土地宏觀調控與地方財政對土地依賴之間的矛盾;土地資源有限與土地資源浪費之間的矛盾;城鄉(xiāng)差距拉大與共享改革成果之間的矛盾。通過法律對土地權益的配置與調控，削弱政府對土地利用與收益的權力，賦予個人更多土地權益，優(yōu)化產業(yè)結構，豐富經濟發(fā)展模式，集約化用地，提高土地使用率，在符合國家土地宏觀調控目標的基礎上，合理使用土地，逐步縮小城鄉(xiāng)差距，讓農民享有土地帶來的更多財產性收入和社會主義市場經濟成果。具體措施如下:1．土地管理部門應注重宏觀調控，重點控制用地方向，減少審批環(huán)節(jié)，間接提高用地效率。2．土地管理部門應注重事后監(jiān)管，嚴厲打擊圈地行為和不按審批用地性質用地行為，涉嫌犯罪的移交司法機關，讓土地不法者產生敬畏，不敢違法用地。

(四)調整土地收益分配，切實做到權益共享

十報告提出，“提高農民在土地增值收益中的分配比例”。怎樣提高農民的土地財產性收入，讓農村土地權益最大化，是的重要內容。當上述措施都還不足以保障這一目標實現(xiàn)時，就只有運用稅收這一宏觀經濟調節(jié)杠桿來調整土地權益分配。具體措施如下:1．針對現(xiàn)行土地管理制度將農民排斥在土地增值收益分配體系之外，那么在利益分配的最后環(huán)節(jié)可創(chuàng)設土地增值收益補償稅來保障農民土地權益。2．開征房產稅，增強地方政府提供基本公共服務的能力，以此來反哺新型城鎮(zhèn)化過程中的農民。

(五)完善農村社會養(yǎng)老保險制度，淡化土地養(yǎng)老模式

我國農村居民養(yǎng)老保障模式單一，隨著城鎮(zhèn)化進程的不斷深入，家庭和土地的養(yǎng)老保障功能越來越弱。失地農民怎樣養(yǎng)老?他們?yōu)閲窠洕l(fā)展付出了最寶貴的生產資料土地，理應由國家統(tǒng)籌納入社會養(yǎng)老保障體制一并解決這一社會問題。農村土地流轉機制要想加快，就必須通過各種途徑宣傳農村社會養(yǎng)老保險制度，引導農民積極參加新型農村社會養(yǎng)老保險。至2009年試行新型農村社會養(yǎng)老保險以來，截至2013年3月底，全國城鄉(xiāng)居民參保人數(shù)達到4．86億人，其中領取養(yǎng)老金的老年居民達到1．33億人，有12個省整合新農保和城居保，制定實施統(tǒng)一的城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險制度，有13個省級和1572個縣級行政區(qū)提高了基礎養(yǎng)老金標準，全國月人均養(yǎng)老金水平78．6元，基金累計結余2504億元，其中個人賬戶基金累計結余2200億元。［3］就目前而言，規(guī)范農村養(yǎng)老保險金相關的運行機制，最大程度的保障老年農民的利益，是新型城鎮(zhèn)化建設和保障社會和諧所必須做到的。具體措施如下:1．降低個人繳存比例，努力提高農村社會養(yǎng)老保險覆蓋率。2．逐步統(tǒng)一城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險和農村養(yǎng)老保險，為經濟二元制破冰探索可行途徑。

五、結語

篇5

(一)無效無效就是針對行政行為在程序上存在明顯的違法或者違法情況較為嚴重，那么其自始都屬于無效的行政行為，即使行政主體的正確的。

(二)撤銷如果行政程序只是屬于一般違法，并且還未構成無效程序時，那么行政行為的法律無效性可以經過特定機關進行撤銷。行政行為判定為可撤銷范圍時，雖然其屬于程序違法，但還是具有法律效力。不同于無效行為，假如撤銷行為被認為不具備法律效力，需要經過相對人提出，再通過法院或者相關行政機關再進行撤銷。

(三)補正補正只是針對行政行為屬于程序違法，但是違法程度并不嚴重，只要行政主體可以自行事后糾正，或者通過其他政府機關責令，將其補正為合法行為。且這種程序下行政行為就開始并不認為是行政程序瑕疵，借此來保持該行為本就具有的法律效力。

(四)變更在程序規(guī)則中，法律除了制定一些強制性程序之外，還列舉了部分任意程序規(guī)則。行政主體在選擇合適的程序的時候要在平衡公共利益與個人利益基礎上，只有這樣，立法的目標和精神才可以實現(xiàn)。針對程序不當?shù)男姓袨?，雖然行政相對人無法主張無效或者撤銷，但是可以通過申請的方式，對行政主體進行變更，進而保證行政程序的合法性。

二、行政程序瑕疵的救濟機制

程序權利的獨立性是相對的，所以，行政程序瑕疵也要根據(jù)相關法律規(guī)定進行規(guī)制。具體法律規(guī)制途徑主要有三種形式，即行政內救濟、行政訴訟和行政賠償。

(一)行政內救濟行政內救濟的主要含義是行政主體自身進行的救濟，其本質是行政主體的內部系統(tǒng)各環(huán)節(jié)進行的自我救濟。因此，行政內救濟就包括了兩種關系，一種是行政主體自身行政行為存在程序瑕疵的救濟，另一種就是以領導關系作為基礎的上級行政主體救濟下級行政主體存在的行政行為瑕疵?；谶@種關系，行政內救濟不僅可以對行政程序的合法性和合理性進行審查，也可以根據(jù)程序瑕疵來改變程序，借此實現(xiàn)變更行政行為的法律效力。

(二)行政訴訟行政訴訟實際上是一種監(jiān)督的性質。針對行政程序瑕疵，其作用就是司法監(jiān)督。在我國《行政訴訟法》相關明文中指出，一旦出現(xiàn)程序違法，就可以判決撤銷或部分撤銷，并且就行政機關實施的行政行為可以作出重新判決。不難看出，該規(guī)定將程序與實體進行集合，即是程序違法而實體合法。如此，就缺失了從行政程序相對獨立的性質上對行政行為的法律效力作出恰當?shù)呐袛?。故而，就需要在行政訴訟中假如確認判決，從而可以實現(xiàn)司法機關確認行政不作為的違法性，進而就可以為相對人的訴訟請求提供依據(jù)。

(三)行政補償根據(jù)我國《國家賠償法》的規(guī)定，國家機關或者機關工作人員利用職權侵害國家公民、法人或者其他組織的法益時，受害可以依據(jù)該法獲得國家賠償?shù)臋嗬?。其中“職權”必然包括了行政權，“合法權益”必然包括行政相對人的程序權益。早我國法律中就明確指出行政機關沒有按照法定程序作出行政行為，這樣不僅是對相對人人身權利的侵犯，也是對相對人財產權利的侵犯，相對人就有權利單獨、行政復議時或者行政訴訟時要求國家機關進行賠償。如果因為行政機關在履行法定責任時消極怠工，從而出現(xiàn)行政不作為造成當事人權益被侵犯，那么相對人可以先提出判定行政機關不作為是屬于行為違法，然后要求獲得行政賠償。

三、結束語

篇6

關鍵詞：土地征用；公共利益；征地補償

土地是一切生產和一切存在的源泉，是人類賴以生存和發(fā)展的最重要的資源。土地的歸屬和利用關涉到社會的安寧和發(fā)展，與社稷的興衰與人民的福祉息息相關。在當下，隨著我國城市化步伐的大大加快，城市向郊區(qū)迅速擴張，以及各地掀起了建設經濟技術開發(fā)區(qū)的熱潮，農民的土地被大量征用，出現(xiàn)了大量的種地無土地、進城無工作、拆遷無家園、“非農”無保障、告狀無門路的“五無農民”群體[1]。從而引發(fā)了大量和上訪事件。一組國土資源部統(tǒng)計數(shù)字顯示，2002年僅上半年群眾反映征地糾紛違法占地等問題的占接待部門受理總量的73%。其中40%的上訪訴說的是征地糾紛問題，這其中87%是征地補償安置問題，而在反映征地問題的上訪中，又有一多半是集體上訪。因此農地征用補償問題是導致政府和農民關系緊張的關鍵問題。這一問題不僅關涉到政府的公信力以及農民合法權益的保護，而且也關系到我國社會主義和諧社會的建設。黨的十六屆四中全會指出“要適應我國社會的深刻變化，把和諧社會的建設擺在重要位置”。但是農地征用補償?shù)牟缓侠硎沟霉怖婧退饺死嫖茨艿玫接行У膮f(xié)調，農民的生存權、發(fā)展權未能得到有效保障。因此農地征用補償?shù)牟缓侠沓蔀樽璧K農村和諧社會實現(xiàn)的一大障礙。

一、征用補償?shù)睦碚撘罁?jù)和補償原則

所謂農地征用補償是指國家為了社會公共利益的需要，按照法律規(guī)定的批準權限和程序批準并依法給予農村集體經濟組織和農民個人補償后，強制性的變更農村土地所有權或使用權的行政行為[2]。從理論上講“征用”本身僅僅指使用權的轉移，而征收是指所有權的變更。而且我國2004年的憲法修正案也明確了這一點。但是在以往的法制實踐以及理論研究中大多使用“土地征用”這一概念，因此為了與以往的理論研究相銜接避免不必要的麻煩，本文也使用土地征用這一概念。但是在此，土地征用的內涵既包括所有權也包括使用權的有償轉移。土地征用是基于公共利益的需要而限制或剝奪私人權益，而且是對人賴以生存和發(fā)展的最重要的財產權的克減。那么實現(xiàn)公共利益和私人利益的平衡就是我們首先需要面對的一個問題。在強調“私有財產神圣不可侵犯”的權利本位時代，土地征用制度的存在空間是有限的。但是隨著強調財產義務性的社會本位時代的到來，基于公共利益的需要而對私人的財產權予以限制和剝奪逐漸被人們所接受。但是基于公平正義的觀念，“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某些法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當?shù)?，不承認許多人享受的較大利益能綽綽有余補償強加于少數(shù)人的犧牲。所以，在一個正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權利決不受制于政治的交易或社會利益的權衡。[3]”土地征用作為一種土地公共取得制度，對于個人因為公共利益所遭受的損失必須給予補償。圍繞土地征用補償問題，形成了眾多的學說，通過分析這些學說，可以把握征地補償合理性的依據(jù)。

（一）農地征用補償?shù)睦碚撘罁?jù)

1、既得權說。此說以自然法思想作為基礎認為財產權是人民的天賦人權，是合法取得的既得權，因此應該得到絕對的保障，即使是基于公共利益的需要使其遭受經濟上的特別損失，也應當基于公平的原則給予補償。

2、恩惠說。此說強調絕對的國家權力，認為土地征用權是國家與生俱來的權力，主張公益至上和法律萬能。此說認為個人沒有與國家相對抗的理由，甚至完全否認國家對私人有提供補償?shù)谋匾?。國家侵犯個人權利給予補償那完全是出于國家的恩惠。

3社會職務說。此說摒棄了權利天賦的觀念，認為國家為了使個人盡其社會一份子的責任，首先應該承認個人的權利，這是實現(xiàn)社會職務的手段，因為權利的本質具有義務性，人民的財產被征用后，國家酌量給予補償，才能使得社會職務得以繼續(xù)履行。

4、社會協(xié)作說。該說基于法國狄驥的社會連帶理論，認為社會作為一整體系統(tǒng)，其存在和運轉依賴社會成員的相互協(xié)作，因此社會成員為保證社會的存在和發(fā)展只能犧牲部分權利和自由，而社會則以其整體的力量保障社會成員的生存和發(fā)展，對其利益所受損失和損害給予救濟。

5、公共負擔說。由于國家行為的受益者是社會全體，故當一部分人或個別人因為國家行為而承擔的義務超出其因該承擔的份額時，國家就應該基于平等原則，將其平均分擔給社會全體，實現(xiàn)權利義務的平衡。

6、特別犧牲說。該說由德國奧托·麥耶提出，認為國家的合法征地行為對人民權益所造成的損失與國家課以人民的一般的負擔不同，它是使無義務的特定人對國家所做得特別犧牲，這種特別犧牲應當由社會全體人民共同分擔，給其以補償，才符合公平正義的精神，實現(xiàn)私人利益與公共利益的協(xié)調。[4]

上述第一種以及第二種學說，前者強調權利的絕對保障而后者強調絕對的國家權力，在當下都無法得到社會一般觀念的認同，因此均被摒棄。社會職務說、社會協(xié)作說以及公共負擔說都從一個側面反映了征用補償?shù)暮侠硇?，但是都可以被特別犧牲理論所涵蓋，所以特別犧牲說成為當下的主流學說，也極容易被廣大的民眾所理解和接受。因為在當今社會財產權的平等保護被視為一項重要的憲法原則。財產權雖然有社會義務性但是也應該適用平等保護原則。一般情況下，對于法律明文規(guī)定的公法上的義務，財產權利人可以預期因為承擔該義務所遭受的損失。但是土地征用則不然，其權利人只有等到具體的征用行為公告后才能獲悉自己的財產因為征用而遭受的損失。這對于權利人來說無疑是一種十分不確定的社會風險。針對此種少數(shù)人為了公共利益所做得特別犧牲如果不給予補償是違反平等原則的，因此補償義務得以確立。補償?shù)哪繕嗽谟趯崿F(xiàn)公共利益和私人利益的協(xié)調。征用必須建立在補償基礎上也為世界各國的憲法所明文規(guī)定。1789年法國的《人權宣言》就已經規(guī)定“財產是神圣不可侵犯的權利，除非當合法認定的公共需要所顯然必須時，且在公平且預先賠償?shù)臈l件下，任何人的財產不受剝奪?！泵绹鴳椃ǖ?條修正案規(guī)定，“沒有正當程序不得剝奪任何人的生命、自由和財產；沒有公平的補償不得征用私有財產供公共使用?！蔽覈稇椃ā返?0條：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”。征用補償原則基本上成為各國法律的一項重要原則，但是如何補償各國法律規(guī)定得并不一致。有的國家采用完全補償原則，有的則采用不完全補償原則，還有的國家采用相當補償原則。

（二）征用補償?shù)脑瓌t

1、完全補償原則。該原則認為土地征用的受益者是全體人民，對于國家土地征用而遭受特別犧牲的人，理應由公眾受益人負完全補償責任才符合平等原則的精神。而且確保權利人不因土地征用而處于財產狀況惡化的狀態(tài)，也是憲法保障財產權的宗旨所在。從生存權的保障來看，土地作為人民尤其是農民的生活依靠，不僅僅是生活之源而且是生存之本。因此補償不應該僅僅限于征用的客體，而且還應包括與該客體直接或間接關聯(lián)的經濟上和非經濟上的利益。

2、不完全補償原則。該原則從強調“所有權的社會義務性”觀念出發(fā)，認為財產權因負有社會義務而不具有絕對性，可以基于公共利益的需要，而依法加以限制，但是應該給予合理的補償。補償僅僅限于財產上的損失，對于精神上的損失，應該被視為特別犧牲，個人有忍受的義務。

3、相當補償原則。該原則認為，由于“特別犧牲”的標準是相對的、活動的，因此征地補償應斟酌征用的目的及必要程度等各種要素，并結合社會的現(xiàn)實，選擇采用完全補償原則或者不完全補償原則。一般說來，基于平等原則，對于特別財產的征用損害，應當給予完全補償，但是特殊情況下，可以準許給予不完全補償。[5]

目前我國土地征用過程中，采用的以土地年產值倍數(shù)作為補償標準的不完全補償原則。這一補償原則未將農民的生存權損失納入補償范圍并且基本未考慮土地發(fā)展權價格，而只是一種生活補貼性的補償，而在現(xiàn)實生活中那些非公益性的征地，政府在征地前對于被征用農地并不享有所有權，征地后一般對農地也沒絲毫的投入，政府僅靠征地權就將征地補償費與市地批租價之間的巨大利益據(jù)為己有，無疑是對農民發(fā)展權的剝奪。在當下國家的價值取向正開始轉變，2004年的憲法修正案明確規(guī)定了“國家尊重和保障人權”，“公民個人的私有財產不可侵犯”。在注重人權保障的國家價值觀下，個人的權利應當決定國家權力，個人是一個目的性存在，個人權利的保障應該是社會的最高價值。對于失地農民來說，土地關系到其生存權和發(fā)展權，因此對于土地征用制度，我們應該從人權保障的角度進行重新審視，探究當前農民和政府關系緊張的法律制度層面的原因。

二、我國農地征用補償法律制度透析

土地作為一種稀缺性的資源，各個國家都有嚴格保護土地資源的規(guī)定。從“十分珍惜和合理利用每一寸土地”的基本國策出發(fā)，我國立法機關在1998年修改《土地管理法》時旨在建立世界上最嚴格的土地管理制度。基于這一宗旨，我國土地征用法律制度幾乎完全行政化，建立了嚴格的土地征用審批制度。但是嚴格的制度并不等于是完善的制度，尤其是在市場經濟條件下，城市發(fā)展對土地需求日益增大，客觀上要求土地的利用和流轉市場化。征地補償工作中存在的一系列問題折射出現(xiàn)行征地補償法律制度的不完善。

（一）征地補償未區(qū)分“公益性征地”和“非公益性征地”

在現(xiàn)代國家，對公民財產權的限制和剝奪只能基于公共利益已為世界各國的法律所明文規(guī)定，政府作為行政主體，其行為必須以公共利益為依歸?！霸诿裰鞣ㄖ螄?、社會國家和環(huán)境國家，公共行政的目的是維護和促進公共利益或者大眾福祉，這是任何公共行政的一個不成文的基本原則，以公共利益為目的是公共利益的概念屬性和功能屬性，是公務員執(zhí)行職務的基礎?！盵6]我國憲法第10條也規(guī)定國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。但是《土地管理法》在將憲法具體化的過程中，對于征地的前提規(guī)定的卻不一致。《土地管理法》第2條：“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”。但是《土地管理法》43條規(guī)定任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。根據(jù)《土地管理法實施條例》“農民集體所有的土地依法用于非農業(yè)建設的，由土地使用者向土地所在地的縣級人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)集體土地使用權證書，確認建設用地使用權。”可見政府將公益性征地和非公益性建設用地都納入統(tǒng)一的征地工作中，均按照統(tǒng)一的補償標準對農民進行補償。《土地管理法》將非公益性用地納入征地工作中本身就是違反我國憲法的。如果不考慮其違憲性因素，僅從這一征地補償規(guī)定來看，也是十分不合理的。因為在非公益性征地過程中，農地有很大的增值空間，尤其是城市郊區(qū)的土地，土地轉手間可以增值10多倍。據(jù)統(tǒng)計，2002年全國土地使用權招標拍賣收入平均每畝為35.67萬元，而對征地農民的補償通常每畝只有1.5萬-3.5萬元。我國現(xiàn)行的土地征用補償規(guī)定并未考慮非公益性征地所帶來的土地增值收益，未考慮土地發(fā)展權的價格。土地發(fā)展權的收益本來應該歸農民所有，現(xiàn)在的現(xiàn)實卻是政府僅靠征地權就將征地補償費與市地批租價之間的巨大利益據(jù)為己有，不僅是對農民合法權益的剝奪，而且激發(fā)了政府征地的內在沖動。據(jù)統(tǒng)計，自改革開放至今，中國政府利用計劃經濟的征地方式和市場經濟的賣地方式從農民手中拿走的土地出讓和補償安置差價超過了2億人民幣，有人稱之為“政府請客，農民買單”。[7]因此，公益性征地因其關乎公共福祉而不考慮土地發(fā)展權的價格還有一定的合理性，但是非公益性征地也剝奪農民的土地的增值收益，無論從理論上講還是從社會公平正義的角度考慮都是不合理的。因此，征地補償未區(qū)分公益性征地和非公益性征地是我國農地征用補償法律制度的一大缺陷。

（二）征地補償標準不合理

1、按土地原用途給予補償違反公平正義原則

土地作為一種稀缺性的資源具有巨大的增值空間，尤其是城市郊區(qū)的土地，由于具備發(fā)展的區(qū)位優(yōu)勢，土地用途的改變可以帶來巨大的增值收益。按照馬克思的地租理論，由于區(qū)位不同可以產生級差地租，這部分土地收益由于并非是土地權利人投資形成的，所里理應在土地的所有者、國家和用地單位之間合理分配。但是按照現(xiàn)行法律規(guī)定，國家征用土地再出讓時決定不同地價的級差地租是國家投資形成的，原則上這項收益應當屬于國家。作為被征地農民的利益被剝奪了，因此是違反法律的公平正義理念的。

2、以年產值的倍數(shù)作為補償標準不科學

按照年產值的倍數(shù)計算補償數(shù)額雖然簡便易行，但是在市場經濟高度發(fā)展的今天，土地價格的確定很大程度上同被征地所處的區(qū)域經濟發(fā)展狀況緊密相關，而同農業(yè)用地年產值的關聯(lián)性程度并不明顯，而現(xiàn)行的征地補償標準不能反映土地的位置、地區(qū)經濟發(fā)展水平、市場交易價格以及人均耕地面積等影響土地價值的經濟因素，也不能體現(xiàn)同一宗土地在不同投資情況下出現(xiàn)產出差別的真實價值。尤其值得注意的是當前我國農產品價格普遍偏低，以土地的年產值倍數(shù)作為補償標準，農民得到的補償僅僅也就幾萬元，無法保障農民的長遠生計。

3、確立征地補償?shù)淖罡哐a償限額不合理

我國《土地管理法》47條規(guī)定“征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征用耕地的土地補償費，為該耕地被征用前三年平均年產值的六至十倍。征用耕地的安置補助費，按照需要安置的農業(yè)人口數(shù)計算。每一個需要安置的農業(yè)人口的安置補助費標準，為該耕地被征用前三年平均年產值的四至六倍。但是，每公頃被征用耕地的安置補助費，最高不得超過被征用前三年平均年產值的十五倍?！币勒毡緱l第二款的規(guī)定支付土地補償費和安置補助費，尚不能使需要安置的農民保持原有生活水平的，經省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，可以增加安置補助費。但是，土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征用前三年平均年產值的三十倍。”根據(jù)2006年國務院《關于加強土地調控有關問題的通知》征地補償安置必須以確保被征地農民原有生活水平不降低，長遠生計有保障為原則。因此，在征地補償中設定一個征地補償?shù)淖畹拖揞~有利于保障農民的合法權益，但是設定一個最高不超過30倍的最高限額卻是不合理的。因為在當前我國農村尚未建立有效的社會保障體系，因此土地對于農民來說不僅僅是生活之源，而且具有生存保障的社會功能。所以規(guī)定一個補償?shù)淖罡呦揞~，很有可能使得失地農民生活無保障，所以這一規(guī)定是不合理的。

（三）征地補償方式單一，補償分配不合理

1、征地補償方式單一

根據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，征地補償以金錢補償為主。對于安置補助費，征得被安置人員同意后，可用于支付被安置人員的保險費用。政府采用金錢補償?shù)姆绞?，將各項費用一次性的支付給農民，可以避免采用其他方式所帶來的麻煩?，F(xiàn)實的情況卻是當前農民的市場意識還比較差，除少數(shù)農民將所得土地補償費用于長遠投資外，大多數(shù)的農民得到補償費后，用來建設房屋等，因此本來就不多的補償費，很快就被花光，進而成為生活無保障的邊緣人。在此種情況下，失地農民有的再向政府要錢，有的甚至走向極端，實施違法犯罪活動。因此，單一的金錢補償方式雖然簡便易行，但是卻忽視了現(xiàn)實，不利于社會的長遠發(fā)展。在此，我們可以借鑒國外的有益做法，采用多種補償方式。

2、補償分配不合理

根據(jù)《土地管理法實施條例》26條“土地補償費歸農村集體經濟組織所有；地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。征用土地的安置補助費必須?？顚Ｓ?，不得挪作他用。需要安置的人員由農村集體經濟組織安置的，安置補助費支付給農村集體經濟組織，由農村集體經濟組織管理和使用；由其他單位安置的，安置補助費支付給安置單位；不需要統(tǒng)一安置的，安置補助費發(fā)放給被安置人員個人或者征得被安置人員同意后用于支付被安置人員的保險費用?！钡侵贫热∠螅r村集體經濟組織在很多地方已經不復存在，而且很多村組沒有章程辦事，所以支付給農村集體經濟組織的安置補助費，缺乏有效的監(jiān)督控制。而且從目前中國農村基層組織體制看，村委會和農村集體經濟組織，處于“政府職能代表”和“群眾自治代表”的沖突之中，無法真正代表農民的利益。作為農民集體代表的農村權勢階層受自身利益的驅動，又往往有著與農民集體不一致的個人利益，他們往往利用特殊的身份和地位，擴大尋租空間。[8]所以村集體留存的征地補償費比例過大，而且留存在村集體的征地補償費使用和管理缺乏有效的監(jiān)督。而土地收益中的主要成分是土地補償費，至少應當占到土地收益總額的70%以上，土地補償費歸集體所有以后由于集體經濟組織的利益和農戶的利益并不完全一致，因此對于土地補償費農民僅能得到5%-10%。

（四）征地補償法律程序不完善

在我國這樣一個缺乏法治傳統(tǒng)的國度，數(shù)千年的人治傳統(tǒng)已經深深地影響了人們的思維方式和行為模式，在君主與父母官的支配下，子民永遠都是受政者，他們只有服從命令和安排的義務而沒有所謂的權利，因此在這樣一個缺乏權利意識的社會，法律權威的最終確立更多地需要依靠程序的力量。因為“任何實體目標的定位都需要借助程序的技巧以安排和落實，也就是說，法律上實體性目標的追求只能被置于程序性的邏輯框架中，才能真正體現(xiàn)其現(xiàn)實意義?！盵9]但是，在我國土地征用程序在限制公權力運作方面卻未能發(fā)揮其應有的作用。

1、程序性法律規(guī)范本身有漏洞

許多征地法律法規(guī)僅僅有原則性的規(guī)定，缺乏操作的具體標準，為政府濫用自由裁量權打開了方便之門。例如，《土地管理法實施條理》25條規(guī)定，如果對征用補償?shù)臉藴视幸闪x，最終將由批準征地的機關裁量。但是對裁量的程序和標準未做出具體的規(guī)定。再如，我國雖然對土地征用聽證作了規(guī)定，但是在聽證代表的選拔和總體名額的分配上缺乏明確的規(guī)定?？傊?，關于土地的法律規(guī)范本身存在許多的漏洞和不足，需要進一步完善。

2、農民的程序性權利無保障，缺乏有效的法律救濟機制

現(xiàn)行法律規(guī)定征地補償方案由市、縣人民政府土地行政主管部門會同有關部門制定，補償方案制定后公告農民，新出臺的《征用土地公告辦法》、《國土資源聽證規(guī)定》賦予了被征地的農村集體經濟組織、農村村民或者其他權利人對征地補償方案有提出不同意見和要求聽證的權利，對農民提出的意見確需修改的時候，土地行政主管部門應當修訂，并在報同級人民政府批準的時候附上相關意見和聽證筆錄。但是程序規(guī)范的法律約束力不足。我國的《征地公告辦法》、《國土資源聽證規(guī)定》等等的程序性規(guī)定本身僅僅屬于部門規(guī)章。

在我國的土地征用過程中，政府往往追求效率而忽視程序，但是農民的權益卻與程序密切相關。對于農村征用補償爭議的處理由縣級以上政府協(xié)調，協(xié)調不成的由批地政府裁決，對土地征用的決定不服申請行政復議，且復議為終局裁決。這樣一來，農民在自身權益受損時，如果得不到行政救濟，也就失去了司法救濟的途徑。而且實踐中法院基于自身在權力體系中的地位，往往對涉及征地的案件拒絕司法，致使農民的訴訟權得不到保障，更使得政府肆無忌憚。

三、實現(xiàn)我國農地征用補償法律制度完善之路

（一）實現(xiàn)“非公益性用地”市場化

通過上面的分析我們知道，非公益性征地剝奪了農民的發(fā)展權，違的公平正義法理念，最重要的是土地管理法規(guī)定的非公益性征地是違反憲法的，破壞了以憲法為基礎的法制秩序。因此，應該取消政府非公益性用地的審批權，實現(xiàn)非公益性用地市場化。從經濟學的角度看，由市場來配置土地資源，也有利于提高土地資源的利用效率。布坎南認為“國家不是神造物，它并不具有無所不在和正確無誤的天賦。因為國家乃是一種人類的組織，它并不一定比其他任何社會組織的規(guī)則和結構更加正確無誤，因為在這里作決定的人—政治家和官員與其他人沒有什么差別，既不更好也不更壞，這些人也一樣會犯錯誤?！盵10]因此，政府試圖憑借公權力對土地資源進行嚴格控制的做法，往往不能實現(xiàn)其最初的愿望，恰恰相反，反而降低了土地資源的利用率，而且極易導致權力尋租現(xiàn)象。因為在土地利用者看來，用較低的賄賂成本可以獲取較高的收益。同樣官員也可以憑借公權力謀私利。因此，雖然市場調節(jié)土地資源存在諸多的缺陷，市場調節(jié)也可能出現(xiàn)失靈，但是這并不是把問題交給政府處理的充分條件，市場調節(jié)不好的問題，政府未必解決得好，甚至會把事情處理得更遭。

為了保證以憲法為基礎的法制秩序的統(tǒng)一，也為了實現(xiàn)社會的公平正義，保證土地資源的有效配置，我國法律應該取消非公益性用地的審批權，實現(xiàn)非公益性用地市場化。土地權利人和土地使用者就土地價格等問題直接磋商，達成協(xié)議后經政府土地管理部門確認后即發(fā)生土地使用權轉移的法律效力。由于農民在信息方面處于劣勢，所以政府應建立土地價格的信息公布機制，克服單純依靠市場調節(jié)所帶來的弊端。

因此，實現(xiàn)非公益性用地市場化，可以實現(xiàn)法制的統(tǒng)一，有利于土地資源的有效利用，也有利于政府公權力的合法運行。

（二）提高補償標準，實行完全補償原則

在計劃經濟體制下包括土地在內的一切生產要素均實行非市場的配置方式。土地被征用以后，農民轉為城市戶口，可以享受城市戶口所帶來的福利待遇，因此失地農民的生活水平在當時是提高了而非下降了。征地所帶來的風險沒有分散給農民個人家庭。但是在市場經濟條件下，失地農民必須考慮就業(yè)問題。但是由于農民缺乏生存技能，因此失地農民的再就業(yè)非常困難。而且在當下，農村沒有建立起完善的社會保障機制，對于農民來說，失去土地實際上失去一筆家庭財富，失去基本的就業(yè)崗位，失去一種低成本的生活方式，失去一種低成本的發(fā)展方式，失去生存和發(fā)展的保障基礎[11]。因此失去土地不僅意味著失業(yè)，而且意味著生計沒有保障。所以征地補償必須著眼于農民的長遠生計，采取完全補償原則。

基于完全補償原則，在具體的制度設計時，應該細化補償項目，擴大補償范圍?？梢越梃b國外關于補償范圍的規(guī)定，補償?shù)姆秶ǎ和恋丶捌涓街锏闹苯訐p失，因征地而發(fā)生的可預期利益的損失，殘余地分割損害，征用發(fā)生的必要費用損失等。另外，基于農民生存權和發(fā)展權保障的考慮，被征地農民的社會保障費用，應該納入征地補償安置費的范圍。借鑒經濟學關于相關問題的研究，我國的土地征用完全補償費用=地價+青苗等地上附著物價格+由征地外部不經濟引起的損害連帶補償價格+土地發(fā)展價格。其中地價以馬克思地租理論為基礎，地價=地租/資本化率=[農地級差地租Ⅰ+農地級差地租Ⅱ+絕對地租（農用）+壟斷地租（農用）]/資本化率。[12]

（三）采取多種補償方式，健全征地補償分配機制

首先，要改變單一的補償方式，以金錢補償為主，多種補償方式并存。目前我國征地補償?shù)姆绞街饕獮橐淮涡缘慕疱X貨幣補償。但是土地是農民的生存之本，失地農民在缺乏其他謀生手段的條件下，僅憑土地補償費難以維持其長久的生存，加上我國農村社會保障制度不完善，無疑使失地農民的生活陷入絕境。因此我應該借鑒國外的做法實現(xiàn)，補償方式多樣化。日本的征地補償方式除現(xiàn)金補償外，還有替代地補償、遷移代辦和工程代辦補償（即被征地由物件時在土地被征用人的請求下，由需用地人遷移改物件以替代遷移費的補償）。德國的土地征用補償方式除金錢補償外，還有代償?shù)氐难a償，代償權利的補償?shù)鹊?。我國的征地補償方式，應該在借鑒外國有益經驗的基礎上，結合我國的具體實踐經驗，例如咸嘉“三集中、三統(tǒng)一”的安置模式，南海模式以及蕪湖模式等等。可以考慮征地補償費入股，社會保險方式，留地方式，債券方式以及其他方式。

其次、要完善我國的土地補償分配方式。由于我國的征地補償分配不合理，占土地收益總額的70%以上土地補償費根據(jù)法律規(guī)定歸屬農民集體經濟組織，但是在當下村委會和農村集體經濟組織，處于“政府職能代表”和“群眾自治代表”的沖突之中，無法真正代表農民的利益。甚至犧牲農民的利益換取政治資本或者牟取個人私利?，F(xiàn)行補償金發(fā)放環(huán)節(jié)過多，時限不明確。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村、組、農民缺乏統(tǒng)一的可操作的分配方法?！霸趯嵉卣{查中發(fā)現(xiàn)，集體宣布的土地補償金額為每畝600～40000元，但絕大多數(shù)宣布的土地補償金為每畝12000元以下，甚至還有征地補償全部付給了村里，村里一分錢都沒有給村民組的情況發(fā)生。”2004年1月18日《中國建設報》報道有關資料顯示，我國目前在土地征用時，許多地方在實際操作中采取法定標準的最低限，有的甚至低于法定標準；在土地轉變增值的土地收益分配中，地方政府大約獲得60%-70%；村級集體組織25%-30%；真正到農民手里的不足10%。因此為了保障農民的合法權益，必須健全征地補償?shù)姆峙浞绞剑瑢⑼恋匮a償費直接發(fā)放個農民個人，并完善征地補償費用的監(jiān)督機制，保障農民的合法權益。

（四）完善征地補償法律程序，保障農民的程序性權利

在法治條件下，對于公民財產權的限制和剝奪除合乎公共利益的需要外，還要遵循正當程序。美國憲法第5條修正案規(guī)定，“沒有正當程序不得剝奪任何人的生命、自由和財產；沒有公平的補償不得征用私有財產供公共使用。”在土地征用過程中，完善的土地征用程序，可以防止政府權力的恣意，使公權力在法律預設的軌道上運行，同時法律程序的設計可以使財產權利人預知公權力的運行模式，從而監(jiān)督其運行，防止其濫用而侵犯自身的合法權益。

通過本文第二部分的分析我們知道，農民的程序性權利無保障。在補償安置公告并聽證的過程中，由于我國的《征地公告辦法》、《國土資源聽證規(guī)定》等等的程序性規(guī)定本身僅僅屬于部門規(guī)章，所以程序規(guī)范的法律約束力不足。例如法律雖然規(guī)定了依法應當聽證的事項，當事人要求舉行聽證，主管部門不組織聽證的，法律并沒有對因程序違法而造成的當事人實體權利損害給予任何的救濟途徑和規(guī)則原則。對于農村征用補償爭議的處理由縣級以上政府協(xié)調，協(xié)調不成的由批地政府裁決，對土地征用的決定不服申請行政復議，且復議為終局裁決。這樣一來，農民在自身權益受損時，如果得不到行政救濟，也就失去了司法救濟的途徑。所以必須完善我國的征地補償法律程序，明確違法征地補償法律程序而實施的行政行為是無效的行為，農民對此可以提起行政訴訟。對于農民的，法院可以根據(jù)《行政訴訟法》54條的規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新做出具體行政行為。

四、小結

在當代，傳統(tǒng)的“管得越少的政府越是好政府的”理念已經被“最好的政府、最大的服務”理念所取代，所以基于公共利益的需要的土地征用是實現(xiàn)社會福祉的必然要求。但是，土地征用必須建立在合理補償?shù)幕A上，這是實現(xiàn)正義原則的必然要求，也為世界各國的實踐所廣泛認可。我國憲法也規(guī)定國家為了公共利益的需要可以對土地進行征收、征用并給予補償。但是相關的具體法律并沒有將這一憲法的原則性規(guī)定具體化，因此在土地征用的過程中，出現(xiàn)了政府公權力的異化，嚴重的損害了農民的利益。因此，征地行為必須基于公共利益的需要且必須給予充分的補償，以實現(xiàn)土地征用目的的合理性。同時，政府征地補償必須履行法律規(guī)定的正當程序，實現(xiàn)征地行為形式的合理性。如果因為土地征用補償引起矛盾沖突，侵犯了農民的合法權益，法律必須規(guī)定救濟機制，使矛盾可以通過合法的方式解決，防止出現(xiàn)救濟無門而引發(fā)集體暴力事件。建立在完善的征地補償法律規(guī)范基礎上的土地征用行為，可以使政府和民眾之間相互信任，實現(xiàn)農村的和諧穩(wěn)定。

注釋：

[1]鐘偉：《誰擁有土地》，《南方周末》，2004年7月29日，第19版。

[2]劉燕萍：《征地制度創(chuàng)新與合理補償標準的確定》，《中國土地》，2002（2）。

[3]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國社會科學出版社1988年版，1-2頁。

[4]以上原則參照陳泉生：《論土地征用之補償》，《法律科學》，1994（5）。

[5]參照陳泉生：《論土地征用之補償》，《法律科學》，1994（5）。

[6]漢斯.J.沃爾夫等：《行政法》(第一卷)，高家偉譯，商務印書館2002年版，324頁。

[7]於忠祥、李學明、朱林：《論農地征用的經濟補償與失地農民的安置》，《農村經濟問題》，2004年（12）。

[8]廖小軍：《中國失地農民研究》，社會科學文獻出版社2005年版，193頁。

[9]謝暉、陳金釗：《法理學》，高等教育出版社2005年版，173頁。

[10]轉引自張慧芳：《土地征用問題研究：基于效率與公平框架下的解釋與制度設計》，經濟科學出版社2005年版，145頁。

[11]廖小軍：《中國失地農民研究》，社會科學文獻出版社2005年版，16頁。

[12]張慧芳：《土地征用問題研究：基于效率與公平框架下的解釋與制度設計》，經濟科學出版社2005年版，231頁。

參考書目：

[1]鐘偉：《誰擁有土地》，《南方周末》，2004年7月29日，第19版。

[2]劉燕萍：《征地制度創(chuàng)新與合理補償標準的確定》，《中國土地》，2002（2）。

[3]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國社會科學出版社1988年版。

[4]陳泉生：《論土地征用之補償》，《法律科學》，1994（5）。

[5]漢斯.J.沃爾夫等：《行政法》(第一卷)，高家偉譯，商務印書館2002年版

[6]於忠祥、李學明、朱林：《論農地征用的經濟補償與失地農民的安置》，《農村經濟問題》，2004年（12）。

[7]廖小軍：《中國失地農民研究》，社會科學文獻出版社2005年版

篇7

關鍵詞：采購法律制度競爭市場

政府采購是政府影響國民經濟的一種強有力的宏觀調控手段。建立規(guī)范的政府采購制度是規(guī)范政府采購行為，保障我國經濟健康發(fā)展的需要。我國在建立市場經濟體制的過程中，要從自身實際出發(fā)，借鑒國外經驗，并根據(jù)國際慣例，建立適合我國國情的政府采購制度。

一、政府采購法律制度亟待建立

政府采購是當今世界各國政府管理社會經濟生活的一種重要手段，它是指各級政府及其所屬部門和機構，為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要，在財政的監(jiān)督下，以法定的手段、方法和程序，從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經濟發(fā)展的初期。人們對政府采購的認識不夠全面、深入，使在國內、國際市場上都具有相當規(guī)模的我國政府采購，缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。

在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中。對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內容、管理政府采購的機構等都規(guī)定的不盡相同。在其它方面，也存在同樣的差異，因此導致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度，可以克服上述弊端，統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。

由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度。各級政府的財政支出各自為政，環(huán)節(jié)多，單價高，采購方式不規(guī)范、不透明，導致盲目采購、重復采購等浪費現(xiàn)象依然存在。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關規(guī)定，但由于其效力低，內容差異大，也難以發(fā)揮其應有的效果。

二、政府采購法律制度的基本原則

“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則．因為政府采購合同是采購機關使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同。在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此。要求政府采購依據(jù)的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開，以便公眾和檢察、監(jiān)督機構進行審查、監(jiān)督。

效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經濟效率和管理效率兩個方面，經濟效率要求政府在采購過程中，能大幅度的節(jié)約開支，強化預算約束。有效提高資金使用效率，實現(xiàn)市場機制與財政政策的最佳結合。

三、政府采購法律制度的功效

政府采購是政府與供應商之間進行的交易。由于政府是市場中的最大消費者。而且政府采購遵循公開、公平、公正的原則，在競標過程中執(zhí)行嚴密、透明的“優(yōu)勝劣汰”機制。所有這些都會調動供應商參與政府采購的積極性，而且能夠促使供應商不斷提高產品質量、降低生產成本或者改善售后服務。以使自己能夠贏得政府這一最大的消費者。所以．供應商競爭能力的提高叉能夠帶動整個國內市場經濟的繁榮昌盛。

四、政府采購法律制度的作用

1．提高供應商的競爭能力

政府采購的方式很多，有公開招標、兩階段招標、尋價采購、單一來源采購等多種方式，其中公開招標是運用最多的一種方式。但不論是采取哪種方式，在政府采購的過程中都要遵循競爭性的原則。通過公開招標采購，政府可以邀請到很多的供應商、承包商或勞務供應者來競標，形成一種有利于政府的買方市場，從而使政府能夠獲得比較價格利益和更優(yōu)質的產品或服務。因此。各供應商必須不斷地提高自己的競爭能力，從而在眾多的供應商中嶄露頭角，被政府“相中”。

2．給整個市場經濟注入活力

政府采購必須遵循公平、公開、公正的原則，這三條原則可以維護供應商的利益．極大地調動供應商的參與熱情，為社會主義市場經濟注入新的活力，并帶動整個市場經濟的繁榮。

首先，政府采購遵循公平原則。具體來說，這包括三個方面：一是競爭主體準人的公平性．即允許所有有興趣的供應商均可參加投標；二是競爭規(guī)則的公平性，即資格預審和評標的標準要一致；三是供應商獲取信息的公平性，即所有參與投標的供應商都應平等地從政府那里獲得完全信息。

其次，政府采購遵循公開原則。這一原則主要是通過嚴密的政府采購法律、法規(guī)來體現(xiàn)的。由于政府采購的批量大，對經濟的影響也大，所以采購活動的程序、過程一定要體現(xiàn)透明、公平的原則。公開的采購程序一方面具有可預測性，使投標供應商可以計算出他們參加采購活動的代價和風險。從而提出最有利的競爭價格：另一方面可以最大限度地避免“內部交易”或“黑箱操作”，從而增強潛在投標商參與采購并中標的信心。

再次，政府采購遵循公正原則。其核心是“標準的統(tǒng)一”。該原則要求采購部門給予所有的供應商相同的待遇。而不應該存在歧視性。它是提高供應商廣泛參與政府采購活動的有效保證。

3．有助于我國產品打入國際市場

這可以從兩個方面進行解釋：一是由于國內政府采購市場的不斷完善，調動了國內供應商的參與積極性，并促進其競爭能力的提高．這種競爭能力的提高有可能使這些供應商步人國際市場；二是從政府采購市場開放的對等性來看．我們可以充分利用雙邊或多邊條約的優(yōu)惠待遇參與國際競爭．使供應商能夠在國際市場上得到更多錘煉的機會．提高國際競爭實力。

從長遠看，經濟全球化、一體化的趨勢不可阻擋．政府采購市場的開放也是必然趨勢。雖然我國沒有正式聲明開放政府采購市場，實際上國外供應商早已進入我國政府采購市場。我國政府機關采購商品或服務的領域也早已延伸到國外。

4．有效防治腐敗

首先，政府采購制度，能克服以往分散購買的弊端。可有效地防范公共采購領域的腐敗。政府采購，不僅是一種簡單的消費行為。而且是一種制度。在這種制度下，各種支出納入統(tǒng)一賬戶．受到財政部門全方位監(jiān)督。它的主要實現(xiàn)形式是招標。這一方式以公平、公正、公開為基礎，通過招標廣告，公開采購信息，使有能力的企業(yè)，都有機會參與競爭。

其次．統(tǒng)一的政府采購，特別是公共招標方式．可以依托于法制而明顯地提高政府采購過程的透明度和嚴密性，減少產生“權錢交易”等腐敗行徑的土壤。

政府采購是政府支出的一個重要的方面，因此．加強對政府采購的管理是強化公共支出管理的一個重要手段。公共支出管理被看做是一個長的價值鏈。政府通過公共支出向人們提供公共產品與服務．如何有效地提供公共產品與服務．核心問題之一是加強對公共資源的合理配置和有效使用。因此，作為公共支出管理的政府采購，是保證實現(xiàn)公共資金合理有效使用的重要環(huán)節(jié)。

篇8

關鍵詞：傳統(tǒng)法律文化； 現(xiàn)代價值

一、中國傳統(tǒng)法律文化的主要特征

中國傳統(tǒng)的政治思想以儒家思想為主體，在今后幾千年的發(fā)展中，又融合了法家、道家以及佛家的思想，最K形成了以“禮制”為核心的、獨特的法律文化。其主要特征表現(xiàn)在以下方面：

（一）家族本位、倫理中心

在中國傳統(tǒng)法律文化中， 人們的行為必須維護家族的利益，符合倫理的要求。家族主義是指個人的行為必須以家族和家族利益為目的，個人必須服從于家族。張晉藩先生認為：“中國古代社會是沿著由家而國的途徑進入階級社會的，因而宗法血緣關系對于社會的許多方面都有著強烈的影響，尤其是宗法與政治的高度結合，造成家國一體、親貴合一的特有體制?！奔曳ㄅc國法不僅在本質上一到致，而且適用時想通，凡屬違犯國法的行為定為家法所嚴禁，反之，違反家法的行為也必定為國法所不容，由家法與國法共同組成的傳統(tǒng)法律，是中國所獨有的。倫理中心是對人們在血緣、輩份方面作出的規(guī)定， 也是評價人們行為是否得體的標準。人一出生， 就陷入一個由血緣和地緣共同編織的人際關系的網絡中， 這個網絡構成了人們生活、勞動、交往的大致范圍， 親屬關系成為人們主要的社會關系，親情義務滲透到人們生活的各方面，作為家庭成員，他們在嚴密的倫理關系的束縛下，幾乎是做為家長的附屬物而存在，年長的對年幼的具有強制的權力， 這是血緣社會的基礎。

（二）禮法互補，差序格局

中國古代最早的“禮”是原始社會祭祀的一種宗教儀式，隨著社會的發(fā)展，“禮”包含的內容越來越多，涉及到生活中的方方面面。由于“禮”的主要功能在于“別貴賤”、“序尊卑，確定了“尊尊、親親、長長、男女有別”的宗法等級秩序。這樣就有了一定的約束功能，因此受到統(tǒng)治者的青睞。經過長期的演變，“禮”就由原來單純的風俗習慣演變成了規(guī)范人與人之間行為規(guī)范，人人必須遵循，“禮”就逐漸有了法律的作用，后來就以國家制度的形式規(guī)定下來便有了強制性?？梢赃@樣說，“禮”是法的核心內容，法只是“禮”的外在表現(xiàn)形式。

需要指出的是傳統(tǒng)社會中的“禮”并不是一視同仁的，因血緣和地緣的不同，“禮”本身也呈現(xiàn)出一定的層次性?！八且砸蛉硕惖牡炔钚詾樘卣鞯?，它的作用就是論證等差的秩序和結構的合理性，并使之固定化、永久化。”禮的等差性的一個直接后果就是人際關系中的等差性，人和人的血緣不同，親疏關系也就不同。這種以自己為中心所形成的有遠有近的關系，就形成了所謂的“差序格局”， 差序格局具有極強的伸縮性，會隨著位于中心的人的地位而有所變化，但無論怎么變化，以自己為中心的格局卻始終不會改變。

（三）無訟是求， 道德教化

無訟”理念提倡謙和、無爭、互讓互愛、道德教化，包含了適應當時社會的和諧價值。首先，和諧是“無訟”理念追求的最高價值理想，也是調解最終的追求目標。人與人之間的和諧，在社會關系中協(xié)調與和睦是第一位的。民眾往往以爭訟為道德敗壞的標志，以無訟為教化有道的標志。其次，古代中國人以訟為兇，以和為貴。傳統(tǒng)的中國社會是以鄉(xiāng)土社會為主的熟人社會。民眾消極的訴訟觀念使人們不愿用國家公權力來解決各種糾紛。在熟人社會中，民眾處于相互依存的社會關系中，而法律所能處理的法律關系只是其中的某一方面或一小部分，其他方面的社會關系則往往被排除在外。因此，儒家所憧憬的理想社會是人們各守本分、和睦相處，不為私利而爭斗，每個社會成員都能享受良好的社會秩序所帶來的實惠和福利，這種和諧、安定、平靜、有序的社會狀態(tài)一直是中國人所崇尚和追求的。“無訟”作為和諧的表象和我國傳統(tǒng)法律文化的基本價值取向，自然也為人們所想往。

二、中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價值

通過對傳統(tǒng)法律文化的研習，我們不僅可以從中找出其在歷史發(fā)展中出現(xiàn)的合理性和曾具有的積極作用，而且也可以從中領會到許多值得現(xiàn)在及將來借鑒的東西。

（一）“重義輕利”與現(xiàn)代社會的義利取向

儒家的義利觀集中體現(xiàn)在“見利思義”和“義以生利”這兩個觀點上?！耙娎剂x”，即是當一個君子面臨利益關系時，要以是否合乎“義”為標準，來判斷是否獲得或占有這些“利”。這是一個基本的道德自律原則。這就是所謂“君子愛財，取之有道”，否則就是“見利忘義”。對于那些損害他人和社會道德準則的獲利機會，則一個正直的君子應摒棄的。

目前，我國已逐步建立了社會主義市場經濟，市場經濟給人們的物質生活帶來了巨大變化的同時，也給人們的思想帶來了深刻的影響。一方面，它改變了人們的思想觀念，人們可以充分的發(fā)揮自己的積極性和創(chuàng)造性，盡可能地創(chuàng)造更多的財富和更大的價值。另一方面，也由于經濟的發(fā)展和制度的不協(xié)調性，市場經濟在發(fā)展初期還具有盲目性。市場經濟提供的寬松的環(huán)境容易導致人們拜金主義、極端個人主義甚至等腐敗現(xiàn)象的出現(xiàn)。這些都是不可避免的，也是我們在完善市場經濟體制中需要重視的。在追求最大限度的“利”的同時，必須遵循一定的“義”的規(guī)范，達到了這個標準的經濟行為就是將“義”與“利”統(tǒng)一的行為，就是合乎法律規(guī)范和道德規(guī)范的行為。

（二）“無訟息爭”與現(xiàn)代社會的調解機制

應當承認的是，誕生于儒家背景下的“無訟”思想有它的歷史局限性，一定程度上導致了古代法學的不發(fā)達等等。這些缺陷無疑對當代的法制現(xiàn)代化是不利的，但是其中所蘊含的追求和諧的精神仍具有現(xiàn)代價值?！盁o訟”就是中國傳統(tǒng)社會中人們對于秩序和穩(wěn)定追求的集中體現(xiàn)。當前的中國社會正處在由計劃經濟體制向市場經濟體制的轉型時期，原有的經濟政治體制正在慢慢的瓦解，但是新的體制還沒有完全的建立起來，調節(jié)人們之間利益的標準并沒有完全的形成，這本身就是一個矛盾叢生的時期，因此，穩(wěn)定就成為了壓倒一切的中心任務。在這種情況下，傳統(tǒng)文化中所追求的秩序價值就有了現(xiàn)實的意義。

我國現(xiàn)行的人民調解制度是人民群眾的創(chuàng)舉，也是我國古代的調解制度的一種繼承和發(fā)揚。通過一些社會組織或是有資歷的人充當“法院”的角色，進行調解解決一些社會糾紛，不僅可以維護當事人原本良好的人際關系，更重要的可以防止矛盾的進一步激化，達到“大事化小，小事化了”的目的。這在一定程度上大大減輕了司法機關的壓力，節(jié)省了司法資源。

（三）“民本思想”與現(xiàn)代社會的以人為本

中國傳統(tǒng)社會中的民本思想主要體現(xiàn)在重民、貴民、安民、恤民、憂民、親民、愛民等方面。告誡統(tǒng)治者只有以民為本，做一個賢明的君主，才能得到老百姓的愛戴和尊重，維護國家的長治久安。一旦統(tǒng)治者“失德”，就沒有資格也不符合“天意'來完成統(tǒng)治，新的、道德高尚的統(tǒng)治者也必然會取而代之。

如今我黨的群眾路線教育實踐活動正在如火如荼的進行，一切為了群眾，一切依靠群眾，從群眾中來，到群眾中去是我黨以人為本的執(zhí)政理念。因此，我們在踐行群眾路線中要重視發(fā)揮傳統(tǒng)民本文化的作用，借鑒弘揚傳統(tǒng)的民本思想，古為今用，得出有益的啟示，用新時代君子的標準嚴格要求自己、對待群眾，樹立在群眾中的良好形象和威信，用真情實感去愛民，啟發(fā)我們一切為群眾著想，重視民生，全心全意為人民服務，狠剎“”，防患于未然，做到為民務實清廉，不斷提高執(zhí)政能力，永葆黨的先進性和純潔性，為實現(xiàn)中國夢而努力奮斗。

參考文獻：

篇9

行政管理畢業(yè)論文

工傷保險是指勞動者在生產勞動和工作中遭受意外傷害或因長期接觸職業(yè)性有毒有害因素引起的職業(yè)病傷害后，由國家或社會給予負傷、致殘者，死亡者本人及其家屬物質幫助的一種社會保障制度。它關系到維護千百萬勞動者的基本權利和切身利益，關系到人民生活、經濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。隨著社會主義市場經濟體制的建立，我國目前的工傷保險制度難以適應經濟發(fā)展的需要。本文從以下幾方面對我國工傷保險法律制度的改革與完善提出一些建議。

一、工傷保險的覆蓋范圍

（一）我國現(xiàn)行工傷保險法律制度在覆蓋人員范圍上存在的問題

我國現(xiàn)行的工傷保險制度基本上是“全民企業(yè)執(zhí)行”、“集體企業(yè)參照執(zhí)行”。改革開放后，涌現(xiàn)出大量的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、“三資企業(yè)”和私營企業(yè)，在這些企業(yè)中，有不少企業(yè)勞動條件較差，不重視安全管理，工傷事故及職業(yè)病的發(fā)生率較高，而國家又沒有及時出臺相應的勞動保護法規(guī)，在“預防”上予以強制及約束，也沒有相應的工傷保險法規(guī)強制對職工進行工傷保險，甚至出現(xiàn)有些企業(yè)與勞動者簽訂只發(fā)工資、不管傷亡的“生死合同”現(xiàn)象。

工人為了賺錢與雇主簽訂“生死合同”，一旦發(fā)生傷亡事故，一切損失由工人自己負責。雖然法律明確規(guī)定此種免責條款是無效的，但是如果沒有強制的工傷保險作為后盾，賠償也是不可期待的。即使很多勞動者沒有簽訂所謂的“生死合同”，用人單位也往往是在出現(xiàn)工傷事故后，草率處理或僅付給受傷害者醫(yī)療費用，或索性與受傷害者“解除合同”，將其踢出單位大門，對于死者的賠償也不一致。尤其是在三資、私營、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)中的職工中缺乏勞動保護，發(fā)生工傷后，以雙方“私了”方式對工傷職工只支付極低補償金的現(xiàn)象仍大量存在。由于工傷保險沒有立法，大部分外資、港澳臺及私營企業(yè)不愿參保，嚴重制約了工傷保險的發(fā)展速度。

（二）必須進行改革以擴大工傷保險的覆蓋面

工傷保險是我國目前政府文件唯一提出在“中國境內”實行的社會保險項目，范圍比較廣泛，但目前社會化工傷保險的覆蓋范圍較低。工傷保險范圍的擴大是社會主義市場經濟發(fā)展的客觀要求，也是經濟體制改革順利進行和取得成功的重要條件。它保證社會公平原則的貫徹和社會成員的安全，并保證企業(yè)機會均等、效率優(yōu)先的競爭原則得以實施。

在市場經濟條件下，工傷保險制度要逐步覆蓋所有用人單位。在我國，當務之急是通過立法盡快把鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私營企業(yè)等納入到工傷保險范圍中來。這些企業(yè)安全生產意識差、設備陳舊，發(fā)生工傷事故的數(shù)量已占全國工傷事故的一半。只有實行工傷保險的“廣覆蓋”，才能促進勞動力的合理流動，減輕企業(yè)的負擔，保證職工發(fā)生工傷時得到公平合理的保險待遇。如果沒有一種社會統(tǒng)籌的工傷保險機制，一旦發(fā)生事故或意外，企業(yè)就要單獨承擔全部風險，這無疑會增加企業(yè)的負擔，不利于企業(yè)的經營和發(fā)展。實行工傷保險就是要通過社會共濟，達到風險分擔的目的，免去企業(yè)的后顧之憂，從而改善整個投資環(huán)境。深圳市在全市范圍內建立了工傷保險制度，受到了企業(yè)的歡迎，更保障了勞動者的權益。國外一些國家的工傷保險社會化程度都是很高的，職工和企業(yè)雙方面都得利。當然“廣覆蓋”是一個滾動發(fā)展逐步推進的過程，不可能一蹴而就，而且參加工傷保險，權利義務應該是對等的，不能少繳費甚至不繳費也享受同等待遇。

二、工傷的認定標準問題

（一）我國工傷認定的標準及其存在問題

1.現(xiàn)行制度中工傷的認定標準

在工傷保險中，最核心的問題是對于工傷的認定問題，因為工傷保險制度建立的目的，就在于給予因工傷亡者優(yōu)于非因工傷亡和疾病受害人的待遇。我國目前對于工傷的認定，立法主要采用列舉的方法，這種方法的優(yōu)點在于明確、具體。但是，其最大的弊端就是，可能使應當按照工傷處理的工傷傷亡被排斥在工傷范圍之外。

我國現(xiàn)行工傷認定的依據(jù)是勞動部1996年的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》（以下簡稱《辦法》）?！掇k法》對工傷的認定，規(guī)定了10條界定標準，對全國企業(yè)統(tǒng)一工傷標準和認定工傷，起到了積極和重要的作用，使大量的工傷得到工傷保險的認可和法律的保護。但實際中仍有一些工傷事件按10條標準難以界定，例如，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否應當認定為工傷？職工于深夜在辦公室被害可否認定為工傷？職工值班期間外出用餐突發(fā)疾病能否認定為工傷？

2.現(xiàn)行工傷認定的10條標準存在著詞匯界定不明晰的問題

《辦法》界定工傷的標準表達含混，很多詞匯的含義難以界定。例如，“履行職責”的范圍有多大？如果包括了職工正常上班從事本職工作的行為，為何上班時間遭人蓄意傷害卻得不到工傷認定；因“公”與因“工”又該作如何劃分？

筆者認為，可對“履行職責”作擴大理解，在正常生產工作中遭受的不法侵害導致的人身傷、殘、亡，也應劃入工傷范圍。只要勞動者在工作生產的時間和區(qū)域內從事正常工作生產，遭遇來自他人的傷害，就應認定為工傷，給予工傷保險待遇。至于因“工”作為工傷，應該是無可非議的。目前難以把握的主要就是因“公”。公與私相對，因“公”是為了區(qū)分因“私”，由于個人私事而造成的傷害不屬工傷范圍。這也許就是因工與因公這兩個詞同時出現(xiàn)在工傷保險法規(guī)中的原因。但是因“公”的尺度較難把握，因“公”與因“私”某些時候不能完全的區(qū)分。目前，勞動和社會保障部辦公廳勞社廳函[2000]4號文件規(guī)定，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認定工傷的問題，應該根據(jù)具體情況規(guī)定。因履行職責遭致人身損害的應當認定為工傷；對暫時缺乏證據(jù)，無法判定受傷害原因是因公還是因私的，可先按照疾病和非因工負傷、死亡待遇處理，待傷害原因確定后，再按有關規(guī)定進行工傷認定。筆者以為，從保護勞動者角度出發(fā)，此規(guī)定對受傷害的弱勢勞動者的保護不利。應當先認定為工傷，使受傷害的勞動者能盡快康復和恢復勞動能力，若確認不是工傷，則可向勞動者追償。

3.不認定為工傷的6種情況

《辦法》中還規(guī)定職工由于下列情況造成負傷、致殘、死亡的不應認定為工傷：（1）犯罪或違法；（2）自殺或自殘；（3）斗毆；（4）酗酒；（5）蓄意違章；（6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

工傷保險中的一個主要原則就是“無過失責任”原則。所謂無過失責任是指勞動者在各種傷害事故中只要不是受害者本人故意行為所致，就應當按照規(guī)定標準對其作出傷害賠償。在這個原則中排除了受害的勞動者本人的故意行為，也就是說，如果勞動者故意實施的行為導致自身的致傷、殘或致死，用人單位及雇主可免責。工傷保險制度源于近代私法中的雇工賠償制度。最初，勞動者只要存在過失或過錯，雇主即可免除責任。后來，隨著經濟的發(fā)展，對勞動者權利的保護不斷加強，發(fā)展到現(xiàn)在，勞動者的嚴重故意才能構成雇主免責的要件。

我國的勞動法律規(guī)范中沒有明確限定雇主免責的要件，但基于對勞動者權利的傾斜保護，筆者以為也應該對用人單位及雇主的免責條件進行嚴格限制。而《辦法》中的6條內容規(guī)定不明確，存在著難界定、尺度難把握的問題。如果一概不認定為工傷，不利于對勞動者權利的保護。比如蓄意違章，蓄意與故意的尺度如何把握？在工作過程中明知是違反工作紀律的，仍然故意違章，這是否算蓄意違章？目前還缺乏對蓄意違章的權威的解釋。有學者認為，蓄意違章，一般是指職工憑主觀臆斷，故意制造事故以達到個人目的；或因違章行為發(fā)生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其擴大；或經常違章作業(yè)屢教不改的。勞動者及其家人蒙受著巨大的不幸，因此要朝有利于勞動者的方向傾斜。而且相對于受傷害的勞動者而言，單位取證要容易一些。但是，如果所有的舉證責任都由單位一方承擔，又會過度加重單位的責任，所以勞動者一方也應承擔部分舉證責任。在西方國家，沒有獨立的勞動法律部門，勞動法包含于民商法之內，而民商法一般都涉及平等當事人之間的法律關系。我國用人單位和勞動者之間也是平等的法律關系，勞動者雖然處于相對弱勢地位，但用人單位的強勢地位還無法也不可能達到與行政法律關系中行政主體同等的地位，因此不可能由用人單位單方面承擔所有的舉證責任。簡單地說，如果用人單位否認勞動者的傷亡屬于工傷，舉證責任的分擔就是“誰主張，誰舉證”，用人單位主張不屬于工傷，就要由用人單位承擔主要的舉證責任。

三、工傷保險的待遇問題

（一）我國目前工傷保險待遇制度存在的缺陷

我國目前工傷保險的待遇構成還是比較合理的，但待遇標準和水平均偏低?，F(xiàn)行的工傷傷殘待遇和死亡待遇都是按本人標準工資計發(fā)的，基本上還是五六十年代的標準。改革開放后職工收入提高了，工傷待遇標準與工資收入的比重逐年下降，再加上待遇沒有正常的調整機制，傷殘待遇及死亡撫恤就顯得更低。傷殘職工及死亡者遺屬本來就屬于社會最困難的群體，在此情況下，他們的基本生活難以得到保障。

1.待遇項目不完全，缺乏明確的、專門的工傷保險待遇項目規(guī)定。職工無論輕傷、重傷或死亡，只有醫(yī)療免費及勉強維持最低生活的待遇，死亡待遇和殘疾待遇都過低；沒有一次性撫恤待遇的制度，不能適當彌補職工及其家屬突然遭受不幸所造成的損失；勞動者自身勞動價值得不到承認，工傷職工在心理上失衡，損失得不到適量的彌補，這是社會對具有不同風險等級的行業(yè)、企業(yè)的價值不予承認的表現(xiàn)。工傷保險待遇項目中沒有明確規(guī)定各項目隨工資或物價水平的增長而變動，使工殘職工生活水平相對降低。由于待遇長期不作調整，全殘退休職工基本生活難以保障。