導語：如何才能寫好一篇行政立法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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關(guān)鍵詞：行政程序：主義：問題：公平：效率

制定行政程序已是理論界和實務界的共識《行政程序法》(試擬稿)在經(jīng)過實證調(diào)查、比較研究，以及多次國內(nèi)外專家研討和反復修改之后也已初步完成但是有關(guān)問題的討論乃至爭論遠沒有結(jié)束我國的行政程序立法應該堅持何種主義和關(guān)注哪此問題‘仍然是信得研討的重要問題。

一、堅持何種主義?

行政程序立法應堅持何種“主義”這涉及行政程序法的基本立場涉及我們到底要制定子下么樣的行政程序法從法治國家對行政過程的基本要求、域外行政法治比較、發(fā)達國家行政程序法制度的實踐經(jīng)驗和教訓以及我國法律文化傳統(tǒng)等方面的考慮行政程序立法應當堅持法治主義、程序主義、人文主義和現(xiàn)實主義這幾個基本立場。

法治主義的核心要求是政府遵守法律這一原則對于行政程序法制度而言著重強調(diào)的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性這表明行政程序的首要目標是規(guī)范和引導行政權(quán)的活動而不應是政府管制和約束行政相對方的規(guī)則：更進一步，法治主義的行政程序不僅要強調(diào)程序規(guī)定的法定化和形式化，也要求程序規(guī)則能體現(xiàn)基本的公平和理性精神堅持法治主義立場對于中國行政權(quán)運行之引導、行政過程問題之解決具有特別重要的意義因為我國并不缺乏“行政程序，但是缺乏對行政活動進行有效規(guī)制的、公平理性的法治主義的行政程序。

程序主義的一個基本思想是：法律程序具有自身獨立的價值和意義而不僅僅是達到特定目的的手段因此違背法律程序的行為不論是否對實體結(jié)果產(chǎn)生影響‘都構(gòu)成對某種程序“過程價值（processvalue)的侵害，必須被校正或承擔相應的法律貢任這對我國具有不可否認的針對意義完美的程序離開了嚴格有效的違法歸貢機制充其量不過是擺設(shè)。

堅持人本主義，主要是強調(diào)行政程序應當體現(xiàn)對相對方的個體權(quán)利、主體性和尊嚴的尊重簡言之在行政程序的原則和制度層面上，應體現(xiàn)“以人為本”精神，而不是將個體當作行政管制的對象和客體在行政程序的操作中‘應警惕“程序的異化”‘防止程序成為冷冰冰的規(guī)則集合或新的的借口。

所謂現(xiàn)實主義，是指行政程序立法應在充分理解行政過程所面臨現(xiàn)實問題和程序立法的現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，突出立法重點，有針對性地回應現(xiàn)實問題，逐步完善行政程序立法這暗示了中國的行政程序立法不會是一個一步到位的步驟，而是一個不斷深化的過程是一個需要“與不完美合作以追求完美”的旅程。

二、關(guān)注哪些問題?

(一)作為行政程序立法現(xiàn)實背景的問題

中國的行政程序立法，在一定程度上受到“主義”的推動，更緣于現(xiàn)實的需求改蘋開放以來，我國的行政程序制度已有了相當?shù)陌l(fā)展，但從宏觀上看，程序建設(shè)還遠遠不能滿足依法行政和建設(shè)社會主義法治國的需要，還存在許多缺陷：第一，現(xiàn)有的程序制度在體系上存在很人的零散性，缺乏必要的銜接和一致風險，可能引發(fā)程序制度體系內(nèi)部的原則或規(guī)則之間的沖突。第二，行政權(quán)的行使在程序上享有過度的自山裁量權(quán)，難以保障程序公正。第三，相對方在程序上享受的權(quán)利“m.，太小，已經(jīng)享有的某些程序權(quán)利也因缺乏相應的配套制度而難以得到保障，相對方在程序中的積極性得不到充分發(fā)揮。第四，與“程序合法性”意識的增強相比，“程序合理性”仍米得到法律的足夠關(guān)懷，缺乏實現(xiàn)程序公正的保障機制。第五，程序規(guī)則之間的抵觸現(xiàn)象比較嚴重，顯示出程序設(shè)計上的隨意性。第六，一些蘊含程序公正主要價值的基本原則既沒有得到法律的明確規(guī)定，在程序作業(yè)中也不具有自接的法律效力。第七，程序的簡化欠缺明確化、具體化的條件，為程序操作中的態(tài)意留下了空間。第八，行政管制過程和規(guī)則制定過程中的人眾參與制度有待改進，有效參與的要件(如信急公開、利益團體的組織等)仍然欠缺。第九，對于違反法律程序、侵犯程序權(quán)利行為的法律責任不夠明確，甚至沒有規(guī)定相應的法律責任。第十，行政機關(guān)及其下作人員的程序法治意識不強，程序下具主義意識仍然比較濃厚，不按程序辦事的情況比比皆是。第十一，公民、法人或其他組織的程序權(quán)利意識依然比較淡薄。

上述問題緣于兩類原因：一類是主觀原因，主要是法律傳統(tǒng)中對法律程序的誤解、偏見和冷漠如認為程序只是實現(xiàn)行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社會的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社會成員的程序權(quán)利和程序公正意識的淡薄也是一個法觀念問題另一類是客觀原因，主要是學理研究和程序設(shè)計等技術(shù)方面的原因其中包括對法律程序的結(jié)構(gòu)、程序合理性和程序公正性的條件、正當程序的制度裝置等方面的認知和把握不夠山此也會導致相應的程序設(shè)計問題相應地，程序立法和改蘋也必須從上述方面入手

(二)行政程序立法方案的選擇問題

1、行政程序的統(tǒng)一立法有必要嗎了這一問題的關(guān)鍵是如何理解程序的“統(tǒng)一性”“統(tǒng)一性”不是要求所有的行政程序整齊劃一，否認不同行政過程的特征，而是“主義”或者一原則”層面上的統(tǒng)一即通過行政程序所堅持的主義和基本立場，對多樣化的行政過程提出最低限度的程序要求這樣的統(tǒng)一性是構(gòu)成一致性的保障，又是多樣性的基礎(chǔ)

2、制定統(tǒng)一行政程序立法可行嗎了統(tǒng)一程序立法的可行性在于：首先，經(jīng)過十多年的行政法治建設(shè)，公權(quán)力及其行使過程的“程序合法性”意識正在逐步增強，營造了法律實施的可行性，為法律制定的可行性提供了“人”的基礎(chǔ)其次，行政程序的相關(guān)立法和執(zhí)法已積祟了比較豐富的經(jīng)驗，一些主要行政部門已開始了很多立法‘嘗試，這些構(gòu)成了行政程序統(tǒng)一立法的基本資源再次，一些重要的行政程序制度已經(jīng)建立并取得了很好效果，這些程序制度的建立和運行為行政程序統(tǒng)一立法提供了基礎(chǔ)和重要的實踐經(jīng)驗

3、如何進行行政程序的統(tǒng)一立法了這是立法模式選擇問題是選擇統(tǒng)一、詳盡的法典，還是通則性的規(guī)定?這在行政法學界已有過很多討論{}i基于前面所述的“主義’，、基本立場和中國的實際情況，應綜合考慮程序作業(yè)的基本要求和不同需要一方面，不同行政部門在管制過程中的實體和程序兩方面都有自己的特殊性，詳盡的程序法典可能會“削足適履”或‘顧此失彼”：另一方面，不同行政過程在具體的程序作業(yè)上雖有所不同，但都應當符合前述幾個主義的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率與公平等因此，如果程序立法不就這些共同的基本原則進行規(guī)定，立法本身就失去了必要性基于這兩個方面，可以考慮采用“通則性法典”的形式，即采用“原則+一般規(guī)定+特別規(guī)定”的法體結(jié)構(gòu)原則適用于所有的行政過程，一般規(guī)定適用于法律無特別規(guī)定的所有情形，而特別規(guī)定適用于特定的行政過程，是將原則和一般規(guī)定結(jié)合與特定行政過程的具體化

4、制定什么樣的行政程序法了這是一個目標模式的選擇問題簡言之，在目標期待中，我們?nèi)绾卧诔绦蚬胶托手g作出比較合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出發(fā)點和歸宿從程序基本立場所提出的程序公平要求可稱之謂“最低限度的公平”{2一這是一個不可妥協(xié)的目標同時目前在我國程序公平和程序效率處于“雙重缺位’，的狀態(tài)需要通過行政程序立法營造能夠促進和保障公平與效率的制度環(huán)境基于這兩方面的分析行政程序立法必須首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原則而制度在此基礎(chǔ)上根抓不同的行政過程及其不同階段對程序公平和程序效率進行適當偏重。

5沏}何交排行政程序的各項基本原則和制度了既要考慮程序立法的立場和基本目標又要考慮立法內(nèi)在的協(xié)調(diào)和相關(guān)法律規(guī)定之間的“兼客性”需要特別注意：第一規(guī)定行政程序的一般原則使多樣化的行政程序在基本的程序原則指導下運行促進多樣性的統(tǒng)一第一規(guī)定行政活動的一般程序提供基本的“程式樣本’，使之發(fā)揮“示范作用’，為非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一個標準為各部門制定特別程序提供一個基本的程序框架第三協(xié)調(diào)行政程序法與其他法律中有關(guān)行政程序規(guī)定之間的關(guān)系其他法律可以對特定行政程序作出具體規(guī)定但不得與基本原則相抵觸第四‘對已有的重要行政程序加以規(guī)范和完善特別如行政決定程序、行政規(guī)則制定程序、行政規(guī)劃程序、行政合同程序等第五規(guī)定相關(guān)的一系列制度來保障程序公平如政府信H公升制度、聽證制度、公眾參與制度等第六規(guī)定行政主體的程序違法貢任目前一此行政程序立法中對程序違法的法律貢任規(guī)定過于原則甚至缺乏規(guī)定導致程序違法行為泛濫和對程序規(guī)則的漠視乃至程序虛無主義嚴重為此必須明確規(guī)定程序違法行為的法律}I仃和追究機制

三、結(jié)語：重申“主義”與“問題”

《行政程序法》的制定涉及到價值層面上的權(quán)衡基本立場的確定也涉及到面對各種問題的制度交排而選擇面對這樣一個“政府再造”和行政權(quán)一一相對方關(guān)系重構(gòu)的歷史契機我們需要重申“主義”和“基本立場”的重要性：也需要傾聽各種問題對有效解決方案的吁求前者是宏觀的、方向性的、面向?qū)淼模汉笳呤蔷唧w的、技術(shù)性的、回應當下的我們相信我國的行政程序立法需要在堅持“主義”的前提下面對技術(shù)層面的問題。

參考文獻：

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f31應松年.行政程序法立法.-IL京：中國法制出版社，2001.

ProblemsintheLegislationoftheAdministrativeProcedureinChina

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傳統(tǒng)的觀點認為，行政法是行政機關(guān)管理國家、社會事務之法，是規(guī)制行政相對人行為之法。在行政立法中，行政目的僅僅局限于“高效的管理”，以維持社會秩序或者其他公共利益，而很少兼顧私人利益。從行政法的比例原則來看，以“高效管理”或者公共利益的名義毫無節(jié)制的漠視、犧牲私人利益的行政行為顯然是不正當?shù)摹１壤瓌t要求包括行政立法行為在內(nèi)的，一切行政權(quán)力的行使都不僅要具備追求行政目的的妥當性，而且要具備必要性和比例性。比例原則的必要性內(nèi)涵要求因行政權(quán)力的行使給人民或者行政相對人帶來的損害應當是最小的，而比例原則的比例性內(nèi)涵要求，行政權(quán)力所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱。也即是說，行政主體在行使某項行政權(quán)力前，必須將行政目的達到的利益與給人民造成的后果之間進行權(quán)衡，只有在證明行政目的重于所侵害的人民權(quán)利時才能采取。%&’在舊的《婚姻登記管理條例》之體制下為了高度監(jiān)控或者有效地“管理”人民，防止重婚等非法婚姻的滋生，也為了計劃生育之國策，無論結(jié)婚或者離婚，婚姻當事人都必須通過所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的婚姻狀況證明這一“非行政”的程序，使行政確認變質(zhì)為“非行政”確認?；橐霎斒氯怂趩挝?、村民委員會或者居民委員會，憑空擁有了本因歸屬于行政機關(guān)的行政確認權(quán)力，而又并不對此承擔相應的行政義務；婚姻當事人有獲取婚姻狀況證明的義務，而并不擁有獲取婚姻狀況證明的權(quán)利。徒然增大婚姻當事人的成本與不便，以求取行政管理之功效，顯然是不符合行政法之比例原則的。從行政法的目的來看，尋求人民之福祉是為根本。所謂行政效率之提高、行政管理之完善也必須服從于這一根本目的。故新條例之出臺，變他人證明為自我聲明，實為行政法從管理本位向服務本位轉(zhuǎn)變之彰顯。換言之，在比例原則的規(guī)劃下，行政權(quán)力之行使，須以協(xié)助相對人正確實現(xiàn)權(quán)利、完善婚姻家庭等私人利益為目的，集私人利益為公共利益。在市場經(jīng)濟體制下，行政法由管理本位向服務本位的遷移有著更多的實證經(jīng)驗證明之。事實上，以權(quán)力輔助權(quán)利，以權(quán)利協(xié)同權(quán)力，更能達到行政管理在高效軌道上的自我良性循環(huán)，使行政管理在服務權(quán)利的基礎(chǔ)上達到一個質(zhì)的飛躍。換言之，行政法的服務本位在尊崇權(quán)利的同時，并不否認行政管理的功能或者作用。服務是目的，管理是手段，在實現(xiàn)行政服務這一過程中，作為手段的行政管理也在效能上實現(xiàn)了自我飛躍！

二、行政法理念更新之二：權(quán)利自主與權(quán)力謙抑

在我國這樣一個“超大陸法系”傳統(tǒng)的國家，一般的觀點認為，以公共利益為旨意的行政權(quán)力應當是不受或者基本不受個體權(quán)利的限制的，個體權(quán)利因其所代表的狹隘的私人利益而在運行當中趨于盲目，從公共利益的宏觀角度來看，個體權(quán)利的行使往往是非理性的或者是理性的。因此，權(quán)利須在行政的范圍內(nèi)受到一定的牽制，或者權(quán)利主體在行使權(quán)力時應當接受行政主體的指導，這是權(quán)利主體的義務。在權(quán)利義務統(tǒng)一論的指導下，上述解釋被認為是完美無缺的理論體系。由于行政權(quán)力是遂行公共利益的，行政機關(guān)被假定為沒有任何自身利益——尤其是在我國這樣一個社會主義國家，因此行政機關(guān)擁有了代表社會的完整的、全能的集體理性，因此，行政權(quán)力也應當是無所不在的，對個體權(quán)利運行的規(guī)制是它的終極使命，即使是在私人關(guān)系主導的婚姻登記方面也莫能例外。在舊的《婚姻登記管理條例》體制下，婚姻當事人不僅要在結(jié)婚、離婚登記時出示所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的婚姻狀況證明，而且在結(jié)婚登記中婚姻當事人還必須到指定的醫(yī)療保健機構(gòu)進行婚前健康檢查，向婚姻登記管理機關(guān)提交婚前健康檢查證明。也就是說，只有在被輔助或者被指導下婚姻當事人才有可能“正確”地實現(xiàn)自己的權(quán)利。關(guān)于婚姻狀況證

明，如前所述，婚姻當事人所在單位、村民委員會或者居民委員會并沒有行政法上的義務對應之，婚姻當事人亦無權(quán)利要求之。通過如此給當事人徒增成本或者障礙的制度設(shè)計，巧妙的使婚姻當事人的實體權(quán)利主張兌變?yōu)楹翢o權(quán)利支持的程序請求，可謂以權(quán)力規(guī)制權(quán)利的典范。實證經(jīng)驗已經(jīng)表明，權(quán)利的被規(guī)制意味著權(quán)利的被蔑視或者權(quán)利的被消滅，權(quán)力對權(quán)利的無所不在的要求意味著權(quán)力的膨脹和失范。在倡導相互制衡或者利益平衡的行政法國度里，膨脹和失范的權(quán)力意味著對人民的暴虐。就婚前強制體檢而言，行政權(quán)力的行使似乎是為集體的或者個體的健康、為了國家優(yōu)生的國策。從婚姻登記的行政許可之本質(zhì)這一角度來看，婚姻權(quán)是不可剝奪的固有人權(quán)，婚姻登記的行政許可本質(zhì)并不在于對婚姻權(quán)的普遍禁止或者限制，而在于對特定婚姻的確認和維護，這與行政法的謀求人民福祉之目的是完全一致的。婚前強制體檢，既體現(xiàn)了法定的社會理性對于個體理性的不信任，更體現(xiàn)了制定法對婚姻權(quán)的極大漠視或者普遍限制。就婚姻之本身而言，它既不代表性，也不代表生育。在一個法無禁止即自由的法治國度里，性、生育與婚姻都是彼此獨立的存在，相互之間并沒有必然的關(guān)聯(lián)。

因為性或者生育而禁止或者限制婚姻權(quán)都是違反自然法的，也是不合理的。當然，在婚姻法本身就存在如此缺陷的情況下，似乎也沒有譴責舊條例的可行性。但是，考慮到實際上新條例是在同一個婚姻法基礎(chǔ)上的操作，我們不只可以看到立法者的智慧，更可以看到立法者對行政權(quán)力的重新審視。由于新的《婚姻登記條例》不僅取消了婚姻當事人所在單位、村民委員會或者居民委員會出具婚姻狀況證明的規(guī)定，而且也取消了婚前強制體檢，婚姻當事人的實體婚姻自得到了程序上的尊重和實現(xiàn)，行政機關(guān)的行政權(quán)力范圍與行使方式，也因為當事人權(quán)利的自由行使而受到了一定的規(guī)制。權(quán)利因為沒有不合理的束縛而自我張揚，權(quán)力因為對權(quán)利自我運行、自我實現(xiàn)的尊重或者不干涉而保持謙抑的品質(zhì)，這是保證行政合法和行政合理的一個根本因素。

三、行政法理念更新之三：行政的人性化與程序的正當化

現(xiàn)代行政法的核心是依法行政，包括合法行政和合理行政。以傳統(tǒng)視角來看，無論是合法行政還是合理行政，都是針對實體行政而言，而與行政程序甚少關(guān)聯(lián)。在行政的手段、方式的選擇上，只以行政機關(guān)的方便或效率為依據(jù)，而行政相對人的成本和適應程度從不納入相應考量范圍。在舊的《婚姻登記管理條例》體制下，由于在婚姻登記程序中規(guī)定了種種極不合理的前置條件，使原本在中國傳統(tǒng)文化中極富人情味的婚姻登記變得冷若冰霜、毫無人情或者喜慶氛圍可言。制度設(shè)計的不對路，顯示了源自西方法律文化的婚姻登記制度在嫁接入中國的過程中，與本土文化的沖突，遠遠沒有融化為國人心悅誠服地接受的本土法律資源。理論和實證經(jīng)驗表明，盲目地追求絕對真理，機械地理解以事實為根據(jù)、以法律為準繩的執(zhí)法原則都會使制度的功能自我變異。

事實上，包括行政程序法在內(nèi)的一切法律都不是以客觀事實作為自己的終級追求，法律價值——正義、秩序與效率等，才是法律的真正使命！從程序法的角度來看，將客觀事實或者實體真實轉(zhuǎn)換為可以用證據(jù)規(guī)則演繹的程序事實，是在實際操作上連接法律原則與法律價值的唯一橋梁。在婚姻登記中，它也是避免制度擾民的一個關(guān)鍵，足以體現(xiàn)立法者的高度智慧。新的《婚姻登記條例》在廢除結(jié)婚當事人所在單位、村民委員會或者居民委員會出具婚姻狀況證明這一陋規(guī)的同時，規(guī)定申請結(jié)婚的當事人雙方必須簽署一份本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系的簽字聲明。這是一個極富象征意義的條款。一方面，它體現(xiàn)了行政程序的人性化，實際上就是行政法學者耳熟能詳?shù)男姓侠硇栽瓌t中情理性內(nèi)涵的體現(xiàn)，使婚姻當事人從繁瑣復雜的行政程序中解放出來，也為結(jié)婚登記回復到中國傳統(tǒng)的喜慶文化中創(chuàng)造了條件。另一方面，這一簽字聲明即使婚姻當事人作為程序主體的地位得到尊重，又使法定適婚條件之前提事實得到了程序上的合理證明，從而保證了行政程序的正當性。有意義的是，婚姻當事人的簽字聲明，作為誓言證據(jù)在我國證據(jù)法律中絕無僅有，該誓言證據(jù)的法律性質(zhì)還有待研究，但它在解決實體行政和程序行政中的作用顯然是無法估量的，說明了在我國行政法體系中，行政的人性化與程序的正當化已成為引領(lǐng)行政法發(fā)展的一個巨大的標識！

論文關(guān)鍵詞：行政法理念更新服務本位權(quán)利自力謙抑

論文摘要：本文以新的《婚姻登記條例》與舊的《婚姻登記管理條例》之立法區(qū)別為視角，揭示了婚姻登記制度變革后面的行政法理念更新。認為，行政法由管理本位向服務本位的遷移、權(quán)利自主與權(quán)力謙抑、行政的人性化與程序的正當化是決定婚姻登記制度變革的基本理念，也是引領(lǐng)我國行政法律制度進一步創(chuàng)新的基本方向。

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關(guān)鍵詞：行政法理論基礎(chǔ)；平衡論，兼顧思想

一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎(chǔ)的前提

行政法的理論基礎(chǔ)應當是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內(nèi)核，反映這些理論和制度之間的內(nèi)在聯(lián)系。理論基礎(chǔ)可以從作用、范圍、本質(zhì)、目標等角度進行分析?？疾焱鈬姓ǖ睦碚摶A(chǔ)，無論是強調(diào)“保障行政權(quán)”的歐陸功能主義理論，還是強調(diào)“控制行政權(quán)”的英美規(guī)范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎(chǔ)定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當長的時期內(nèi)行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和根據(jù)，它應該對該時期行政法實踐具有指導力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。

不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規(guī)范體系都有各自的特點，其理論基礎(chǔ)亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節(jié)的聯(lián)系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調(diào)整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩(wěn)定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎(chǔ)要隨著時展、社會變化而發(fā)展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1

行政法的理論源頭與行政法的目的相關(guān)聯(lián)，建立行政法規(guī)范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規(guī)范體系而存在的共同的精神內(nèi)核。分析古今中外行政法產(chǎn)生和存在的理由，2筆者認為，行政法的理論源頭應當是引導、保障行政權(quán)的有效實現(xiàn)。

首先，行政權(quán)是行政法所賴以產(chǎn)生和存在的客觀基礎(chǔ)，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2

其次，“行政權(quán)有效實現(xiàn)”的基礎(chǔ)含義是行政權(quán)的運作過程和結(jié)果與國家設(shè)定行政權(quán)的目的‘即充分有效地實現(xiàn)行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經(jīng)濟或非經(jīng)濟的代價最小。行政權(quán)的有效實現(xiàn)主要表現(xiàn)為一種價值目標，因為要完全實現(xiàn)它的可能性很??；但它作為一種事實狀態(tài)在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權(quán)的有效實現(xiàn)”無論作為一種價值目標，還是一種事實狀態(tài)都是行政權(quán)得以存在與運行的最合理的理由。3P312

行政權(quán)在實現(xiàn)過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務的復雜多樣性、情景性與發(fā)展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當前價值多元、利益多元化的現(xiàn)狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達到一致，從而導致相對人對行政權(quán)的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現(xiàn)為人的知識與經(jīng)驗的有限性，導致公務員在行使權(quán)力時無惡意地背離行政目的；其次，表現(xiàn)為感情對行為的支配力量使公務員具有消極行使權(quán)力及濫用權(quán)力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權(quán)。上述制約因素作為一種社會現(xiàn)實在人類歷史中是客觀存在的?？刂啤⑾馑枰?、經(jīng)濟、法律、文化等的協(xié)調(diào)作用，其中的法律手段主要依靠行政法。

由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權(quán)運行中制約因素的側(cè)重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎(chǔ)各有其自身的特點和內(nèi)容。一方面表現(xiàn)為用特定的民族精神、時代精神以及多數(shù)人認同的或具有權(quán)威性的價值觀念和政治、經(jīng)濟、文化等現(xiàn)實需求來說明特定行政法規(guī)范體系的合理性或建構(gòu)、完善行政法規(guī)范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎(chǔ)都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規(guī)范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關(guān)于“控權(quán)論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。

當前，對行政法理論基礎(chǔ)的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權(quán)的內(nèi)容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統(tǒng)的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎(chǔ)的比較研究有了必要性和可能性。

二、歐美行政法理論基礎(chǔ)研究中的平衡思想及其最近的發(fā)展4

學界一般認為，歐美行政法的學術(shù)傳統(tǒng)可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規(guī)范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現(xiàn)社會管制或提供公務服務的工具，即“保障行政權(quán)力之法”；后者視行政法為“控制政府權(quán)力之法”。從學術(shù)淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調(diào)整方式、具體制度等方面的區(qū)別確實很大。但這種貼標簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規(guī)范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標，功能主義模式中也有對行政權(quán)力的制約內(nèi)容。更何況從當前的發(fā)展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現(xiàn)代行政法表現(xiàn)為既對自由主義傳統(tǒng)的多元價值取向予以保留，重視公民權(quán)利對行政權(quán)力的控制，又回應行政權(quán)力在環(huán)境保護、促進經(jīng)濟發(fā)展、提供生存照顧，實現(xiàn)社會公平等方面發(fā)揮不可替代作用的發(fā)展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎(chǔ)的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關(guān)學術(shù)史的研究資料表明，在兩種學術(shù)傳統(tǒng)之外，關(guān)于行政法制度模式及其理論基礎(chǔ)的理解，歐美學界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學為例，行政法平衡思想的發(fā)展經(jīng)歷了三個歷史時期。

第一階段是20世紀初到二戰(zhàn)前。在美國以促進效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學創(chuàng)建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認為工業(yè)革命、福利國家及其相應的公共行政的職能變遷導致了傳統(tǒng)行政法理論的現(xiàn)代化。就行政法的目的和功能而言，它應當在授權(quán)與限權(quán)、行政權(quán)力與公民權(quán)利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現(xiàn)實使得當初提出平衡思想的學者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統(tǒng)的以司法為中心的行政法控權(quán)模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。

第二階段是20世紀70年代，民權(quán)運動、經(jīng)濟滯脹、能源危機、環(huán)境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環(huán)境及其相應的職能發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的行政法控權(quán)模式的有效性和合法性再次受到學界的關(guān)注。有的學者認為，傳統(tǒng)模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權(quán)力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執(zhí)行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統(tǒng)模式注重對權(quán)利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學者提出行政法的一些重要制度要進行相應

的改革?！敖鉀Q行政程序總的出路在于為有關(guān)利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據(jù)各種具體環(huán)境在相關(guān)利益中進行公平的調(diào)節(jié)。司法審查旨在確保行政機關(guān)為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現(xiàn)公正的協(xié)調(diào)。”平衡思想由此得以復興和發(fā)展。

第三階段，二十世紀八十年代以來，英美行政法學界進入學科反思及重構(gòu)時期，把行政法的理論基礎(chǔ)置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統(tǒng)社會的情境下進行考察，超越和置換兩種傳統(tǒng)的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質(zhì)、目的、功能及其法律體系。有的學者認為，傳統(tǒng)的控權(quán)模式和管理模式都未能為現(xiàn)時代的經(jīng)驗和法律現(xiàn)象提供正確的解釋，新的理論模式應該考慮如何使兩種傳統(tǒng)思想得到有機的結(jié)合，走“中間道路”。有的學者提出，行政法并不限于對政府權(quán)力的控制，而同時包括對政府的授權(quán)并維護這種權(quán)力的合法行使。新的行政法模式旨在創(chuàng)造政府和公民間良好的互動、合作關(guān)系。

總的說來，英美國家，或者更準確地說，整個歐美行政法學界正逐漸打破規(guī)范主義與功能主義、控權(quán)與保權(quán)模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權(quán)的同時受到有效的節(jié)制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權(quán)利，維護公共利益與保護私人利益成為現(xiàn)代行政法一個共同的發(fā)展趨勢。導致這一情境的主要原因有：世界經(jīng)濟的全球化和政治法律制度的趨同；現(xiàn)代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰(zhàn)以來的社會轉(zhuǎn)型，行政權(quán)本身，行政權(quán)運行的社會環(huán)境、具體目的都發(fā)生很大變化，各國行政權(quán)的發(fā)展特點有相似之處：

1.方式積極化。傳統(tǒng)行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政?，F(xiàn)代社會發(fā)展與技術(shù)進步要求政府盡最大可能去服務于社會，是服務行政。

2.目標福利化。傳統(tǒng)行政權(quán)主要保障和實現(xiàn)自由，政府不干涉或無為是正當?shù)?；現(xiàn)代行政權(quán)要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當?shù)摹?/p>

3.范圍擴大化，不限于傳統(tǒng)的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。

4.界限自由化?，F(xiàn)代社會的飛速發(fā)展使得行政事務表現(xiàn)出情景性、易變性，法律完全窮盡地規(guī)定行政事務是不可能的。

5.內(nèi)容倫理化。與現(xiàn)代法律由形式正義發(fā)展為實質(zhì)正義相一致，現(xiàn)代行政在內(nèi)容與本質(zhì)上不僅是在執(zhí)行法律，還在執(zhí)行道德，它所依據(jù)的不僅僅是法律，還有所謂的正當觀念、合理標準。5

隨著行政權(quán)力的上述變化，政府和公民的權(quán)利義務關(guān)系的內(nèi)容也發(fā)生一定的變化，行政權(quán)力與公民權(quán)已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權(quán)利內(nèi)容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務和福利相關(guān)聯(lián)，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權(quán)利，又不影響政府積極行政是行政法的最關(guān)鍵的問題。

總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎?！凹t燈理論者+規(guī)范主義模式———筆者注，接受某些行政機關(guān)的權(quán)力存在的現(xiàn)實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進行必要的法律控制的觀念?！保?P410

三、對我國當代行政法理論基礎(chǔ)的若干思考比較研究應當根植于對一些共同或相似的政治、經(jīng)濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權(quán)也表現(xiàn)出方式積極化、目標福利化、范圍擴大化、界限自由化、內(nèi)容倫理化的發(fā)展趨勢，公民權(quán)與行政權(quán)不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現(xiàn)出互相依存的良性互動關(guān)系。當然，影響行政權(quán)有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權(quán)力者錯用、濫用、怠用行政權(quán)力，行政相對人反抗或消極服從行政權(quán)力的危險仍然未減。因此，我國當代行政法的理論基礎(chǔ)的確立可以從歐美行政法學術(shù)傳統(tǒng)中尋得內(nèi)在的傳承關(guān)系，應當體現(xiàn)出兼顧思想：兼顧保權(quán)與控權(quán)兩種功能；兼顧行政權(quán)積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統(tǒng)與西風東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學術(shù)傳統(tǒng)中的平衡思想具有相似的政治、經(jīng)濟、文化前提：國家行政權(quán)積極化、充分尊重個人權(quán)利的市場經(jīng)濟、法治社會的追求。

在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：

1.防止因?qū)Α捌胶狻边@一概念的歧義認識（基于不同的文化背景、知識結(jié)構(gòu)和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關(guān)于“平衡論”“控權(quán)論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權(quán)”等基本概念缺乏基本共識，導致各說各的話，各論各的理的現(xiàn)象。

2.筆者對行政法理論基礎(chǔ)的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現(xiàn)平衡這一目標。平衡論建立在行政權(quán)與公民權(quán)二元對峙基礎(chǔ)上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權(quán)與公民權(quán)相互依存、良性互動的現(xiàn)狀與趨勢基礎(chǔ)上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。

強調(diào)我國當代行政法應當兼顧“保權(quán)”與“控權(quán)”兩種功能既是實證的，也具有規(guī)范意義。

首先，從實證的角度看，我國現(xiàn)行的行政法律、法規(guī)的立法目的都是既強調(diào)保障公民權(quán)又強調(diào)維護行政權(quán)，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等都如此。另外在行政權(quán)力的運行方面，我國除繼續(xù)加強實施強制性行政行為以外，在許多領(lǐng)域還大量采用行政合同、行政指導等非強制性行政行為，充分尊重行政權(quán)與公民權(quán)的合作、信賴關(guān)系。

其次，從規(guī)范意義上看，將兼顧保權(quán)與控權(quán)功能作為行政法的理論基礎(chǔ)對我國當代行政法制理論與實踐的指導性突出體現(xiàn)在基本原則和公務員制度建設(shè)方面。

1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內(nèi)容，并以之為基礎(chǔ)的，但其精神實質(zhì)與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現(xiàn)代化的內(nèi)容?！耙婪ㄐ姓币话阒粡娬{(diào)了依照或根據(jù)法律，至于法律本身的性質(zhì)、內(nèi)容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”。現(xiàn)代法治國家，由于行政權(quán)界限自由化、內(nèi)容倫理化等特點，而表現(xiàn)為“服務行政”、“給付行政”，行政領(lǐng)域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現(xiàn)行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進步的要求，依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質(zhì)意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現(xiàn)代社會，行政法應貫徹“依法行政”與“合理行政”相統(tǒng)一的行政法治原則。

2.兼顧思想在制度層面的設(shè)計必須建立在對人（包括行使行政權(quán)的公務員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎(chǔ)上，采取激勵與約束相結(jié)

合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經(jīng)在強制性行政與非強制性行政相結(jié)合等方面充分體現(xiàn)。當前的關(guān)鍵是建立、完善公務員能動性優(yōu)點得以充分激發(fā)的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規(guī)則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權(quán)力時能夠保持良好的業(yè)務素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)。而這里的業(yè)務素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)不是沒有具體標準的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權(quán)的有效實現(xiàn)”這一客觀標準聯(lián)系起來。6P336-337

長期以來，受西方傳統(tǒng)控權(quán)思想（包括內(nèi)部行政行為和外部行政行為）努力將行政權(quán)力行使者（公務員）的人性弱點排除在行政權(quán)運行進程之外，卻漠視了人性的能動性優(yōu)點對行政權(quán)力的積極影響，忽視了激發(fā)人的能動性優(yōu)點來保證行政權(quán)力正當、積極行使的可能。自20世紀以來，歐美等國家對公務員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權(quán)力的消極行使）難以適應服務行政的需要，于是，主要表現(xiàn)為永業(yè)化、專業(yè)化、科學化與人本化的積極性公務員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內(nèi)在潛能得到最高的發(fā)揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學的知識技術(shù)及‘人性’的觀點，促進自動自發(fā)的服務精神。”7各國公務員制度都在兼顧外部招聘錄用與內(nèi)部競爭性任用配置的基礎(chǔ)上，既重視通過懲戒制度來制約公務員的違紀與違法，又重視利用各種方法激勵公務員的工作意愿。

就我國公務員制度的現(xiàn)狀而言，應當突破將公務員素質(zhì)控制僅看作是行政主體內(nèi)部事務的狹隘觀點，將行政權(quán)運行質(zhì)量的法律評價與相關(guān)的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務員素質(zhì)的控制成為立法機關(guān)、司法機關(guān)與相對人都能進行法律監(jiān)督的對象，又要在行政權(quán)運行過程的法律控制中注入激發(fā)公務員能動性來引導權(quán)力的觀念，使相對自由的行政權(quán)力能得到能動、積極、正當?shù)男惺埂?/p>

1.行政法的目的不同于行政立法的具體目的。

2.筆者對行政法的理解不限于強調(diào)控權(quán)的近現(xiàn)代行政法，而是將行政法理解為有關(guān)行政的法。

參考文獻：

1.孫笑俠。法律對行政的控制[M]：濟南：山東人民出版社，199931-38。

2.楊解君。論行政法的先決條件與客觀基點{J}法商研究，1996（4）28。

3.季濤。行政權(quán)的有效實現(xiàn)與法律導控[A]劉海年。人權(quán)與[M]+北京：中國法制出版社，1999。

4.包萬超。行政法平衡理論比較研究[J]中國法學，1999（2）52-57。

篇4

關(guān)鍵詞：行政法理論基礎(chǔ)；平衡論，兼顧思想

一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎(chǔ)的前提

行政法的理論基礎(chǔ)應當是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內(nèi)核，反映這些理論和制度之間的內(nèi)在聯(lián)系。理論基礎(chǔ)可以從作用、范圍、本質(zhì)、目標等角度進行分析?？疾焱鈬姓ǖ睦碚摶A(chǔ)，無論是強調(diào)“保障行政權(quán)”的歐陸功能主義理論，還是強調(diào)“控制行政權(quán)”的英美規(guī)范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎(chǔ)定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當長的時期內(nèi)行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和根據(jù)，它應該對該時期行政法實踐具有指導力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。

不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規(guī)范體系都有各自的特點，其理論基礎(chǔ)亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節(jié)的聯(lián)系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調(diào)整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩(wěn)定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎(chǔ)要隨著時展、社會變化而發(fā)展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1

行政法的理論源頭與行政法的目的相關(guān)聯(lián)，建立行政法規(guī)范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規(guī)范體系而存在的共同的精神內(nèi)核。分析古今中外行政法產(chǎn)生和存在的理由，2筆者認為，行政法的理論源頭應當是引導、保障行政權(quán)的有效實現(xiàn)。

首先，行政權(quán)是行政法所賴以產(chǎn)生和存在的客觀基礎(chǔ)，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2

其次，“行政權(quán)有效實現(xiàn)”的基礎(chǔ)含義是行政權(quán)的運作過程和結(jié)果與國家設(shè)定行政權(quán)的目的‘即充分有效地實現(xiàn)行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經(jīng)濟或非經(jīng)濟的代價最小。行政權(quán)的有效實現(xiàn)主要表現(xiàn)為一種價值目標，因為要完全實現(xiàn)它的可能性很?。坏鳛橐环N事實狀態(tài)在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權(quán)的有效實現(xiàn)”無論作為一種價值目標，還是一種事實狀態(tài)都是行政權(quán)得以存在與運行的最合理的理由。3P312

行政權(quán)在實現(xiàn)過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務的復雜多樣性、情景性與發(fā)展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當前價值多元、利益多元化的現(xiàn)狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達到一致，從而導致相對人對行政權(quán)的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現(xiàn)為人的知識與經(jīng)驗的有限性，導致公務員在行使權(quán)力時無惡意地背離行政目的；其次，表現(xiàn)為感情對行為的支配力量使公務員具有消極行使權(quán)力及濫用權(quán)力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權(quán)。上述制約因素作為一種社會現(xiàn)實在人類歷史中是客觀存在的?？刂?、消解它需要政治、經(jīng)濟、法律、文化等的協(xié)調(diào)作用，其中的法律手段主要依靠行政法。

由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權(quán)運行中制約因素的側(cè)重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎(chǔ)各有其自身的特點和內(nèi)容。一方面表現(xiàn)為用特定的民族精神、時代精神以及多數(shù)人認同的或具有權(quán)威性的價值觀念和政治、經(jīng)濟、文化等現(xiàn)實需求來說明特定行政法規(guī)范體系的合理性或建構(gòu)、完善行政法規(guī)范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎(chǔ)都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規(guī)范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關(guān)于“控權(quán)論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。

當前，對行政法理論基礎(chǔ)的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權(quán)的內(nèi)容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統(tǒng)的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎(chǔ)的比較研究有了必要性和可能性。

二、歐美行政法理論基礎(chǔ)研究中的平衡思想及其最近的發(fā)展4

學界一般認為，歐美行政法的學術(shù)傳統(tǒng)可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規(guī)范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現(xiàn)社會管制或提供公務服務的工具，即“保障行政權(quán)力之法”；后者視行政法為“控制政府權(quán)力之法”。從學術(shù)淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調(diào)整方式、具體制度等方面的區(qū)別確實很大。但這種貼標簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規(guī)范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標，功能主義模式中也有對行政權(quán)力的制約內(nèi)容。更何況從當前的發(fā)展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現(xiàn)代行政法表現(xiàn)為既對自由主義傳統(tǒng)的多元價值取向予以保留，重視公民權(quán)利對行政權(quán)力的控制，又回應行政權(quán)力在環(huán)境保護、促進經(jīng)濟發(fā)展、提供生存照顧，實現(xiàn)社會公平等方面發(fā)揮不可替代作用的發(fā)展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎(chǔ)的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關(guān)學術(shù)史的研究資料表明，在兩種學術(shù)傳統(tǒng)之外，關(guān)于行政法制度模式及其理論基礎(chǔ)的理解，歐美學界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學為例，行政法平衡思想的發(fā)展經(jīng)歷了三個歷史時期。

第一階段是20世紀初到二戰(zhàn)前。在美國以促進效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學創(chuàng)建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認為工業(yè)革命、福利國家及其相應的公共行政的職能變遷導致了傳統(tǒng)行政法理論的現(xiàn)代化。就行政法的目的和功能而言，它應當在授權(quán)與限權(quán)、行政權(quán)力與公民權(quán)利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現(xiàn)實使得當初提出平衡思想的學者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統(tǒng)的以司法為中心的行政法控權(quán)模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。

第二階段是20世紀70年代，民權(quán)運動、經(jīng)濟滯脹、能源危機、環(huán)境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環(huán)境及其相應的職能發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的行政法控權(quán)模式的有效性和合法性再次受到學界的關(guān)注。有的學者認為，傳統(tǒng)模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權(quán)力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執(zhí)行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統(tǒng)模式注重對權(quán)利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學者提出行政法的一些重要制度要進行相應的改革?！敖鉀Q行政程序總的出路在于為有關(guān)利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據(jù)各種具體環(huán)境在相關(guān)利益中進行公平的調(diào)節(jié)。司法審查旨在確保行政機關(guān)為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現(xiàn)公正的協(xié)調(diào)。”平衡思想由此得以復興和發(fā)展。

第三階段，二十世紀八十年代以來，英美行政法學界進入學科反思及重構(gòu)時期，把行政法的理論基礎(chǔ)置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統(tǒng)社會的情境下進行考察，超越和置換兩種傳統(tǒng)的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質(zhì)、目的、功能及其法律體系。有的學者認為，傳統(tǒng)的控權(quán)模式和管理模式都未能為現(xiàn)時代的經(jīng)驗和法律現(xiàn)象提供正確的解釋，新的理論模式應該考慮如何使兩種傳統(tǒng)思想得到有機的結(jié)合，走“中間道路”。有的學者提出，行政法并不限于對政府權(quán)力的控制，而同時包括對政府的授權(quán)并維護這種權(quán)力的合法行使。新的行政法模式旨在創(chuàng)造政府和公民間良好的互動、合作關(guān)系。

總的說來，英美國家，或者更準確地說，整個歐美行政法學界正逐漸打破規(guī)范主義與功能主義、控權(quán)與保權(quán)模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權(quán)的同時受到有效的節(jié)制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權(quán)利，維護公共利益與保護私人利益成為現(xiàn)代行政法一個共同的發(fā)展趨勢。導致這一情境的主要原因有：世界經(jīng)濟的全球化和政治法律制度的趨同；現(xiàn)代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰(zhàn)以來的社會轉(zhuǎn)型，行政權(quán)本身，行政權(quán)運行的社會環(huán)境、具體目的都發(fā)生很大變化，各國行政權(quán)的發(fā)展特點有相似之處：

1.方式積極化。傳統(tǒng)行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政?，F(xiàn)代社會發(fā)展與技術(shù)進步要求政府盡最大可能去服務于社會，是服務行政。

2.目標福利化。傳統(tǒng)行政權(quán)主要保障和實現(xiàn)自由，政府不干涉或無為是正當?shù)?；現(xiàn)代行政權(quán)要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當?shù)摹?/p>

3.范圍擴大化，不限于傳統(tǒng)的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。

4.界限自由化?，F(xiàn)代社會的飛速發(fā)展使得行政事務表現(xiàn)出情景性、易變性，法律完全窮盡地規(guī)定行政事務是不可能的。

5.內(nèi)容倫理化。與現(xiàn)代法律由形式正義發(fā)展為實質(zhì)正義相一致，現(xiàn)代行政在內(nèi)容與本質(zhì)上不僅是在執(zhí)行法律，還在執(zhí)行道德，它所依據(jù)的不僅僅是法律，還有所謂的正當觀念、合理標準。5

隨著行政權(quán)力的上述變化，政府和公民的權(quán)利義務關(guān)系的內(nèi)容也發(fā)生一定的變化，行政權(quán)力與公民權(quán)已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權(quán)利內(nèi)容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務和福利相關(guān)聯(lián)，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權(quán)利，又不影響政府積極行政是行政法的最關(guān)鍵的問題。

總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎。“紅燈理論者+規(guī)范主義模式———筆者注，接受某些行政機關(guān)的權(quán)力存在的現(xiàn)實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進行必要的法律控制的觀念。”）6P410

三、對我國當代行政法理論基礎(chǔ)的若干思考比較研究應當根植于對一些共同或相似的政治、經(jīng)濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權(quán)也表現(xiàn)出方式積極化、目標福利化、范圍擴大化、界限自由化、內(nèi)容倫理化的發(fā)展趨勢，公民權(quán)與行政權(quán)不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現(xiàn)出互相依存的良性互動關(guān)系。當然，影響行政權(quán)有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權(quán)力者錯用、濫用、怠用行政權(quán)力，行政相對人反抗或消極服從行政權(quán)力的危險仍然未減。因此，我國當代行政法的理論基礎(chǔ)的確立可以從歐美行政法學術(shù)傳統(tǒng)中尋得內(nèi)在的傳承關(guān)系，應當體現(xiàn)出兼顧思想：兼顧保權(quán)與控權(quán)兩種功能；兼顧行政權(quán)積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統(tǒng)與西風東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學術(shù)傳統(tǒng)中的平衡思想具有相似的政治、經(jīng)濟、文化前提：國家行政權(quán)積極化、充分尊重個人權(quán)利的市場經(jīng)濟、法治社會的追求。

在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：

1.防止因?qū)Α捌胶狻边@一概念的歧義認識（基于不同的文化背景、知識結(jié)構(gòu)和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關(guān)于“平衡論”“控權(quán)論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權(quán)”等基本概念缺乏基本共識，導致各說各的話，各論各的理的現(xiàn)象。

2.筆者對行政法理論基礎(chǔ)的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現(xiàn)平衡這一目標。平衡論建立在行政權(quán)與公民權(quán)二元對峙基礎(chǔ)上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權(quán)與公民權(quán)相互依存、良性互動的現(xiàn)狀與趨勢基礎(chǔ)上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。

強調(diào)我國當代行政法應當兼顧“保權(quán)”與“控權(quán)”兩種功能既是實證的，也具有規(guī)范意義。

首先，從實證的角度看，我國現(xiàn)行的行政法律、法規(guī)的立法目的都是既強調(diào)保障公民權(quán)又強調(diào)維護行政權(quán)，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等都如此。另外在行政權(quán)力的運行方面，我國除繼續(xù)加強實施強制性行政行為以外，在許多領(lǐng)域還大量采用行政合同、行政指導等非強制性行政行為，充分尊重行政權(quán)與公民權(quán)的合作、信賴關(guān)系。

其次，從規(guī)范意義上看，將兼顧保權(quán)與控權(quán)功能作為行政法的理論基礎(chǔ)對我國當代行政法制理論與實踐的指導性突出體現(xiàn)在基本原則和公務員制度建設(shè)方面。

1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內(nèi)容，并以之為基礎(chǔ)的，但其精神實質(zhì)與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現(xiàn)代化的內(nèi)容?！耙婪ㄐ姓币话阒粡娬{(diào)了依照或根據(jù)法律，至于法律本身的性質(zhì)、內(nèi)容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”?，F(xiàn)代法治國家，由于行政權(quán)界限自由化、內(nèi)容倫理化等特點，而表現(xiàn)為“服務行政”、“給付行政”，行政領(lǐng)域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現(xiàn)行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進步的要求，依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質(zhì)意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現(xiàn)代社會，行政法應貫徹“依法行政”與“合理行政”相統(tǒng)一的行政法治原則。

2.兼顧思想在制度層面的設(shè)計必須建立在對人（包括行使行政權(quán)的公務員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎(chǔ)上，采取激勵與約束相結(jié)合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經(jīng)在強制性行政與非強制性行政相結(jié)合等方面充分體現(xiàn)。當前的關(guān)鍵是建立、完善公務員能動性優(yōu)點得以充分激發(fā)的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規(guī)則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權(quán)力時能夠保持良好的業(yè)務素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)。而這里的業(yè)務素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)不是沒有具體標準的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權(quán)的有效實現(xiàn)”這一客觀標準聯(lián)系起來。6P336-337

長期以來，受西方傳統(tǒng)控權(quán)思想（包括內(nèi)部行政行為和外部行政行為）努力將行政權(quán)力行使者（公務員）的人性弱點排除在行政權(quán)運行進程之外，卻漠視了人性的能動性優(yōu)點對行政權(quán)力的積極影響，忽視了激發(fā)人的能動性優(yōu)點來保證行政權(quán)力正當、積極行使的可能。自20世紀以來，歐美等國家對公務員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權(quán)力的消極行使）難以適應服務行政的需要，于是，主要表現(xiàn)為永業(yè)化、專業(yè)化、科學化與人本化的積極性公務員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內(nèi)在潛能得到最高的發(fā)揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學的知識技術(shù)及‘人性’的觀點，促進自動自發(fā)的服務精神?！?各國公務員制度都在兼顧外部招聘錄用與內(nèi)部競爭性任用配置的基礎(chǔ)上，既重視通過懲戒制度來制約公務員的違紀與違法，又重視利用各種方法激勵公務員的工作意愿。

就我國公務員制度的現(xiàn)狀而言，應當突破將公務員素質(zhì)控制僅看作是行政主體內(nèi)部事務的狹隘觀點，將行政權(quán)運行質(zhì)量的法律評價與相關(guān)的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務員素質(zhì)的控制成為立法機關(guān)、司法機關(guān)與相對人都能進行法律監(jiān)督的對象，又要在行政權(quán)運行過程的法律控制中注入激發(fā)公務員能動性來引導權(quán)力的觀念，使相對自由的行政權(quán)力能得到能動、積極、正當?shù)男惺埂?/p>

參考文獻：

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篇5

1.1比例原則的價值

首先,我們把比例原則比喻為公平與正義的代言人,正義價值的實現(xiàn)要靠它的幫助。假設(shè)為了得到效果非常不明顯的行政目的,而采用極具破壞性的的行政措施，這實際上是在浪費社會資源。設(shè)置和行使行政權(quán)力的目的，就是為了更好的實現(xiàn)自由和民主這一現(xiàn)代社會人類的終極目標?？梢赃@樣說，為了追求最大效率的平衡而創(chuàng)設(shè)的行政權(quán)力，對人權(quán)和自由的影響必須適當?shù)摹⒑侠淼?。不能為了得到一些蠅頭小利，而犧牲多數(shù)人的利益。其次,公共利益的價值和保護行政相對人利益也是比例原則首要關(guān)注問題之一。兼顧公共和私人利益的平衡就成了行政主體在實施行政行為的時候,必須考慮的。例如，有時要犧牲掉行政相對人的最低利益,在這同時，還要注意想辦法解決對方的不滿情緒和對抗，化干戈為玉帛。這一切都是為了最終達到一個穩(wěn)定的社會秩序的目的。再次,比例原則可以幫助實現(xiàn)行政程序和效率動態(tài)平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的關(guān)系。他們相互制約，彼此牽制。涉及到行政資源該如何節(jié)約、行政目的怎樣作為才能實現(xiàn)，以及如何保護行政相對人等問題上。該如何平衡的問題就成了首先要考慮的了。而比例原則實際上是指，行政主體能夠用最小的投入取得最大的行政效益,換句話說，就是以小產(chǎn)出換大效能。這樣一來還能夠最大限度地節(jié)省行政資源。我國雖然還沒有明確立法行政比例原則，但相關(guān)的實例比比皆是。例如“匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局”就是一個鮮明的例子。在這個案子中，最高人民法院在其判決中適用了行政比例原則。雖然不是行政比例原則在我國司法領(lǐng)域的首秀之舉，但也起到了舉一反三的作用。同時意味著學者們的努力沒有白費，終于有了結(jié)果。這樣說來，這個開先河的案例勢必會在很大程度上影響我國未來的行政立法，極有可能轉(zhuǎn)變過去行政程序法立法對行政比例原則所持有的懷疑觀望的態(tài)度。最早在法律領(lǐng)域中的比例思想的體現(xiàn)，是設(shè)想建立一個能體現(xiàn)罪行相適應的刑罰體系。偷盜者與殺人者不能處以同樣的刑罰，這樣一來，也無法體現(xiàn)公平的正義精神。不謀而合的是，這個體系也可以適用到比例原則上。

1.2引入比例原則的構(gòu)想

盡管其中的一些在中國的立法，基本體現(xiàn)了比例原則的精神。但由于立法分散，與比例原則在國外的實踐,仍有很大的差距。但引入比例原則，筆者認為可以起到以下的作用：（1）對國家權(quán)力的一種強力約束。比例原則作為一項憲法原則,可以起到約束國家權(quán)力的作用。同時是一切國家機關(guān)都應遵循的原則,它在我國有著特殊的意義。特別是對于規(guī)范立法的行為方面起到了很重要的作用。（2）比例原則具有很強的操作性。從合理性原則的內(nèi)涵，我們可以看到，合理性原則是高度抽象的。如何把握其尺度對行政機關(guān)來說是一件比較難的事。要求法官能夠透過現(xiàn)象看到本質(zhì)，準確判斷事實與法律。精準衡量合法與合理的尺度，同時對法官的司法技能要求也相當高。相比之下,比例原則的引入,它可以通過對數(shù)量的比較，來確定權(quán)力行為標準，提供了一種更直觀的證據(jù)。

2比例原則在我國行政法上的應用

2.1行政立法上的應用雖然比例原則

在我國法律中沒有明文規(guī)定,但在我國，一些相關(guān)法律的立法或在一定程度上反映和體現(xiàn)了比例原則。例如,我國《行政復議法》第一條；《行政處罰法》第一條規(guī)定、第四條規(guī)定等:《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定。此條文含有“必要性原則”中的“最少侵害”因素。我國地域遼闊，人口眾多、行政事務繁瑣和復雜，一定要求立法機關(guān)對于行政做到面面俱到，幾乎是不可能的，也是不現(xiàn)實的。想要解決這個問題就只有是原則規(guī)定,制定一些難以定位，法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段,它的作用是給一些人權(quán)利，而對另外一些人施以義務。行政法也不例外。對于如何平衡和調(diào)節(jié)公共利益和私人利益之間的利害沖突，也是行政法律關(guān)系所具有的特殊性所要求的。這樣一來就可以保護公民和其他組織的權(quán)利，和制定與利益相關(guān)的最小的最優(yōu)立法。

2.2行政執(zhí)法上的應用

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工傷保險是指勞動者在生產(chǎn)勞動和工作中遭受意外傷害或因長期接觸職業(yè)性有毒有害因素引起的職業(yè)病傷害后，由國家或社會給予負傷、致殘者，死亡者本人及其家屬物質(zhì)幫助的一種社會保障制度。它關(guān)系到維護千百萬勞動者的基本權(quán)利和切身利益，關(guān)系到人民生活、經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，我國目前的工傷保險制度難以適應經(jīng)濟發(fā)展的需要。本文從以下幾方面對我國工傷保險法律制度的改革與完善提出一些建議。

一、工傷保險的覆蓋范圍

（一）我國現(xiàn)行工傷保險法律制度在覆蓋人員范圍上存在的問題

我國現(xiàn)行的工傷保險制度基本上是“全民企業(yè)執(zhí)行”、“集體企業(yè)參照執(zhí)行”。改革開放后，涌現(xiàn)出大量的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、“三資企業(yè)”和私營企業(yè)，在這些企業(yè)中，有不少企業(yè)勞動條件較差，不重視安全管理，工傷事故及職業(yè)病的發(fā)生率較高，而國家又沒有及時出臺相應的勞動保護法規(guī)，在“預防”上予以強制及約束，也沒有相應的工傷保險法規(guī)強制對職工進行工傷保險，甚至出現(xiàn)有些企業(yè)與勞動者簽訂只發(fā)工資、不管傷亡的“生死合同”現(xiàn)象。

工人為了賺錢與雇主簽訂“生死合同”，一旦發(fā)生傷亡事故，一切損失由工人自己負責。雖然法律明確規(guī)定此種免責條款是無效的，但是如果沒有強制的工傷保險作為后盾，賠償也是不可期待的。即使很多勞動者沒有簽訂所謂的“生死合同”，用人單位也往往是在出現(xiàn)工傷事故后，草率處理或僅付給受傷害者醫(yī)療費用，或索性與受傷害者“解除合同”，將其踢出單位大門，對于死者的賠償也不一致。尤其是在三資、私營、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)中的職工中缺乏勞動保護，發(fā)生工傷后，以雙方“私了”方式對工傷職工只支付極低補償金的現(xiàn)象仍大量存在。由于工傷保險沒有立法，大部分外資、港澳臺及私營企業(yè)不愿參保，嚴重制約了工傷保險的發(fā)展速度。

（二）必須進行改革以擴大工傷保險的覆蓋面

工傷保險是我國目前政府文件唯一提出在“中國境內(nèi)”實行的社會保險項目，范圍比較廣泛，但目前社會化工傷保險的覆蓋范圍較低。工傷保險范圍的擴大是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求，也是經(jīng)濟體制改革順利進行和取得成功的重要條件。它保證社會公平原則的貫徹和社會成員的安全，并保證企業(yè)機會均等、效率優(yōu)先的競爭原則得以實施。

在市場經(jīng)濟條件下，工傷保險制度要逐步覆蓋所有用人單位。在我國，當務之急是通過立法盡快把鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私營企業(yè)等納入到工傷保險范圍中來。這些企業(yè)安全生產(chǎn)意識差、設(shè)備陳舊，發(fā)生工傷事故的數(shù)量已占全國工傷事故的一半。只有實行工傷保險的“廣覆蓋”，才能促進勞動力的合理流動，減輕企業(yè)的負擔，保證職工發(fā)生工傷時得到公平合理的保險待遇。如果沒有一種社會統(tǒng)籌的工傷保險機制，一旦發(fā)生事故或意外，企業(yè)就要單獨承擔全部風險，這無疑會增加企業(yè)的負擔，不利于企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展。實行工傷保險就是要通過社會共濟，達到風險分擔的目的，免去企業(yè)的后顧之憂，從而改善整個投資環(huán)境。深圳市在全市范圍內(nèi)建立了工傷保險制度，受到了企業(yè)的歡迎，更保障了勞動者的權(quán)益。國外一些國家的工傷保險社會化程度都是很高的，職工和企業(yè)雙方面都得利。當然“廣覆蓋”是一個滾動發(fā)展逐步推進的過程，不可能一蹴而就，而且參加工傷保險，權(quán)利義務應該是對等的，不能少繳費甚至不繳費也享受同等待遇。

二、工傷的認定標準問題

（一）我國工傷認定的標準及其存在問題

1.現(xiàn)行制度中工傷的認定標準

在工傷保險中，最核心的問題是對于工傷的認定問題，因為工傷保險制度建立的目的，就在于給予因工傷亡者優(yōu)于非因工傷亡和疾病受害人的待遇。我國目前對于工傷的認定，立法主要采用列舉的方法，這種方法的優(yōu)點在于明確、具體。但是，其最大的弊端就是，可能使應當按照工傷處理的工傷傷亡被排斥在工傷范圍之外。

我國現(xiàn)行工傷認定的依據(jù)是勞動部1996年的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》（以下簡稱《辦法》）?！掇k法》對工傷的認定，規(guī)定了10條界定標準，對全國企業(yè)統(tǒng)一工傷標準和認定工傷，起到了積極和重要的作用，使大量的工傷得到工傷保險的認可和法律的保護。但實際中仍有一些工傷事件按10條標準難以界定，例如，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否應當認定為工傷？職工于深夜在辦公室被害可否認定為工傷？職工值班期間外出用餐突發(fā)疾病能否認定為工傷？

2.現(xiàn)行工傷認定的10條標準存在著詞匯界定不明晰的問題

《辦法》界定工傷的標準表達含混，很多詞匯的含義難以界定。例如，“履行職責”的范圍有多大？如果包括了職工正常上班從事本職工作的行為，為何上班時間遭人蓄意傷害卻得不到工傷認定；因“公”與因“工”又該作如何劃分？版權(quán)所有

筆者認為，可對“履行職責”作擴大理解，在正常生產(chǎn)工作中遭受的不法侵害導致的人身傷、殘、亡，也應劃入工傷范圍。只要勞動者在工作生產(chǎn)的時間和區(qū)域內(nèi)從事正常工作生產(chǎn)，遭遇來自他人的傷害，就應認定為工傷，給予工傷保險待遇。至于因“工”作為工傷，應該是無可非議的。目前難以把握的主要就是因“公”。公與私相對，因“公”是為了區(qū)分因“私”，由于個人私事而造成的傷害不屬工傷范圍。這也許就是因工與因公這兩個詞同時出現(xiàn)在工傷保險法規(guī)中的原因。但是因“公”的尺度較難把握，因“公”與因“私”某些時候不能完全的區(qū)分。目前，勞動和社會保障部辦公廳勞社廳函[2000]4號文件規(guī)定，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認定工傷的問題，應該根據(jù)具體情況規(guī)定。因履行職責遭致人身損害的應當認定為工傷；對暫時缺乏證據(jù)，無法判定受傷害原因是因公還是因私的，可先按照疾病和非因工負傷、死亡待遇處理，待傷害原因確定后，再按有關(guān)規(guī)定進行工傷認定。筆者以為，從保護勞動者角度出發(fā)，此規(guī)定對受傷害的弱勢勞動者的保護不利。應當先認定為工傷，使受傷害的勞動者能盡快康復和恢復勞動能力，若確認不是工傷，則可向勞動者追償。

3.不認定為工傷的6種情況

《辦法》中還規(guī)定職工由于下列情況造成負傷、致殘、死亡的不應認定為工傷：（1）犯罪或違法；（2）自殺或自殘；（3）斗毆；（4）酗酒；（5）蓄意違章；（6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

工傷保險中的一個主要原則就是“無過失責任”原則。所謂無過失責任是指勞動者在各種傷害事故中只要不是受害者本人故意行為所致，就應當按照規(guī)定標準對其作出傷害賠償。在這個原則中排除了受害的勞動者本人的故意行為，也就是說，如果勞動者故意實施的行為導致自身的致傷、殘或致死，用人單位及雇主可免責。工傷保險制度源于近代私法中的雇工賠償制度。最初，勞動者只要存在過失或過錯，雇主即可免除責任。后來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，對勞動者權(quán)利的保護不斷加強，發(fā)展到現(xiàn)在，勞動者的嚴重故意才能構(gòu)成雇主免責的要件。

我國的勞動法律規(guī)范中沒有明確限定雇主免責的要件，但基于對勞動者權(quán)利的傾斜保護，筆者以為也應該對用人單位及雇主的免責條件進行嚴格限制。而《辦法》中的6條內(nèi)容規(guī)定不明確，存在著難界定、尺度難把握的問題。如果一概不認定為工傷，不利于對勞動者權(quán)利的保護。比如蓄意違章，蓄意與故意的尺度如何把握？在工作過程中明知是違反工作紀律的，仍然故意違章，這是否算蓄意違章？目前還缺乏對蓄意違章的權(quán)威的解釋。有學者認為，蓄意違章，一般是指職工憑主觀臆斷，故意制造事故以達到個人目的；或因違章行為發(fā)生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其擴大；或經(jīng)常違章作業(yè)屢教不改的。勞動者及其家人蒙受著巨大的不幸，因此要朝有利于勞動者的方向傾斜。而且相對于受傷害的勞動者而言，單位取證要容易一些。但是，如果所有的舉證責任都由單位一方承擔，又會過度加重單位的責任，所以勞動者一方也應承擔部分舉證責任。在西方國家，沒有獨立的勞動法律部門，勞動法包含于民商法之內(nèi)，而民商法一般都涉及平等當事人之間的法律關(guān)系。我國用人單位和勞動者之間也是平等的法律關(guān)系，勞動者雖然處于相對弱勢地位，但用人單位的強勢地位還無法也不可能達到與行政法律關(guān)系中行政主體同等的地位，因此不可能由用人單位單方面承擔所有的舉證責任。簡單地說，如果用人單位否認勞動者的傷亡屬于工傷，舉證責任的分擔就是“誰主張，誰舉證”，用人單位主張不屬于工傷，就要由用人單位承擔主要的舉證責任。

三、工傷保險的待遇問題

（一）我國目前工傷保險待遇制度存在的缺陷版權(quán)所有

我國目前工傷保險的待遇構(gòu)成還是比較合理的，但待遇標準和水平均偏低。現(xiàn)行的工傷傷殘待遇和死亡待遇都是按本人標準工資計發(fā)的，基本上還是五六十年代的標準。改革開放后職工收入提高了，工傷待遇標準與工資收入的比重逐年下降，再加上待遇沒有正常的調(diào)整機制，傷殘待遇及死亡撫恤就顯得更低。傷殘職工及死亡者遺屬本來就屬于社會最困難的群體，在此情況下，他們的基本生活難以得到保障。

1.待遇項目不完全，缺乏明確的、專門的工傷保險待遇項目規(guī)定。職工無論輕傷、重傷或死亡，只有醫(yī)療免費及勉強維持最低生活的待遇，死亡待遇和殘疾待遇都過低；沒有一次性撫恤待遇的制度，不能適當彌補職工及其家屬突然遭受不幸所造成的損失；勞動者自身勞動價值得不到承認，工傷職工在心理上失衡，損失得不到適量的彌補，這是社會對具有不同風險等級的行業(yè)、企業(yè)的價值不予承認的表現(xiàn)。工傷保險待遇項目中沒有明確規(guī)定各項目隨工資或物價水平的增長而變動，使工殘職工生活水平相對降低。由于待遇長期不作調(diào)整，全殘退休職工基本生活難以保障。

篇7

人民法院應當作出確認其違法或者無效的判決。關(guān)于此處“行政行為依法不成立”的含義，學者們爭議頗多，比較典型的觀點有三∶（1）不成立的行為不僅僅限于無效的行為，還包括不成熟的行為；（2）被訴行政行為依法不成立是指行政行為還在運作過程中，沒有發(fā)生效力，也就是說，還不成其為行政行為；（3）判斷一個具體行政行為是否成立的標準最主要的是看其是否經(jīng)過了法定的程序，這些程序包括步驟、時限、方式、形式等諸方面要求，不符合這些法定的程序即為具體行政行為依法不成立。這三種觀點都值得商榷。

第一，行政行為是否成立與行政行為是否無效是兩個不同層面的問題。行政行為的不成立，是指行政行為在事實上并未作出或形成，而無效行政行為則指成立后的行政行為不產(chǎn)生任何法律效力。這是因為，法律行為的成立與否是一個事實判斷問題，其著眼點在于：某一法律行為是否已經(jīng)存在，行為人從事的某一具體行為是否屬于其他表示行為。而法律行為有效與否則是一法律價值判斷問題，其著眼點在于：行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認許的效力。

第二，不成熟的行政行為一般不能作為行政訴訟的對象。為避免法院過早卷入行政決定的程序，許多國家確立了司法審查的成熟原則。所謂成熟原則，是指行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段，即已達到成熟的程度，才能允許進行司法審查。在美國，衡量行政行為是否成熟的標準，除是否存在法律問題之外，主要看最后的行政決定是否已經(jīng)產(chǎn)生，即通常情況下，只有當行政決定具有最后性時，司法審查才有可能。在日本，最高法院判例嚴格要求紛爭的成熟性。即行政機關(guān)的行為，只要沒有到達對當事人權(quán)利義務作出最終決定的所謂終局階段，便不承認其具有處分性。雖然近幾年來，各國判例發(fā)展的趨勢是放寬成熟原則的解釋，以方便當事人。

在我國，行政訴訟也同樣只能針對已存在的行政行為提起。根據(jù)《行政訴訟若干問題解釋》第40條的規(guī)定，即使行政主體作出行政行為時，沒有制作或者沒有送達法律文書，相對人不服向人民法院時，也必須證明行政行為存在。據(jù)此，不成立或不成熟的具體行政行為就不適宜運用確認無效判決，因為如果一個正在運作、尚未正式對外作出的行政行為被提訟，法院應該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無效。

篇8

關(guān)鍵詞：公告違法行為；間接強制執(zhí)行；行政處罰

Abstract：Publicannouncementofillegalactisanadministrativemeasureemployedbyadministrativepunishmentagencyaimingatthosewhopracticesevereillegalactsandrefusetocorrectorceasetheiracts.Publicannouncementofillegalacts，however，isneitheradministrativepunishmentandenforcementofadministrativepunishment，norisadministrativeinformationpublicity.Itcanbeanenforcementmeasuretocorrectorceaseillegalactsoftheconcerningparty，whichshouldbetakenasthepremiseofpublicannouncementofillegalact，andtherelationshipbetweenadministrativeeffects，thepublic‘sknowledgeandrightsoftheadministrativepartiesshouldbeappropriatelydealtwith.Asaresult，muchimprovementshouldbedoneastotheapplicationconditionanditsprocedureofpublicannouncementofillegalact，andrighttolegalremedyshouldbeendowedtoadministrativeparties.

KeyWords：Publicannouncementofillegalact；indirectenforcement；administrativesanction

公告即公開告示，公開告誡。在行政法理論中往往是作為一種程序性、附屬來談的?！案嬲]就性質(zhì)而言，它不是一個具體行為而是督促義務人履行義務的一種準法律行為（通知）而已?！薄?〕（P222）而準行政行為是“行政機關(guān)就某種具體事實所作出的判斷、認識，以觀念表示的精神作為構(gòu)成要素，依法發(fā)生法律效果的行政活動，又稱觀念行為、表明行為”?！?〕（P428）盡管目前在理論上對準行政行為缺乏深層次探索，但“在行政活動復雜的過程中，法律規(guī)制后行政主體的行為會經(jīng)常出現(xiàn)不直接發(fā)生法律效果，但往往間接發(fā)生法律后果的一類行為，即必須認可準行政行為存在的客觀性與必要性”?！?〕（P13）行政實務部門在具體運作上促進了這一行為的發(fā)展。以2002年國家計委頒布的《價格主管部門公告價格違法行為的規(guī)定》為例，價格主管部門針對經(jīng)營者價格違法情節(jié)嚴重，在作出處罰決定后不停止或改正違法行為，“應當”在經(jīng)營者營業(yè)場地的公告欄、通道、窗口、柜臺、攤位等顯著地方公告違法行為。公告違法行為所針對的是：一、不停止違法行為的；二、未恢復到法律、法規(guī)等規(guī)定狀態(tài)的；三、其他拒不改正的.此規(guī)章較為詳細地規(guī)定了公告違法行為的目的、條件、形式及救濟。若按照傳統(tǒng)行政法學理論觀念以及就國家計委規(guī)章中的語義本身理解，公告違法行為似乎是一種程序性、附屬。筆者認為公告違法行為是行政主體為督促行政相對人履行義務而采取的一種以公告違法事實為方式的強制執(zhí)行。本文試以此概念為基礎(chǔ)，對公告違法行為的性質(zhì)、法律設(shè)定及其完善加以合理定位。

一、性質(zhì)定位

根據(jù)《價格違法行為行政處罰規(guī)定》以及《價格主管部門公告價格違法行為的規(guī)定》，我們可以粗略地歸納出公告違法行為所顯現(xiàn)出來的外在特征。

第一，公告違法行為是行政機關(guān)依據(jù)職權(quán)所作出的行為。此特征僅從權(quán)力性質(zhì)角度說明了其權(quán)力及手段的行政屬性色彩及其特征，而并非著眼于其權(quán)限的法律依據(jù)與來源的合法性。

第二，公告違法行為是針對違法行為嚴重，且已作出行政處罰決定后，行政相對人尚未停止或改正違法行為的情況。任何一種依職權(quán)作出的行為都有其針對的法律事實和情形。公告違法行為適用條件、情形方面的限定性，反過來又決定了針對違法行為的適時性。

第三，公告違法行為實施方式具有特殊性。即不是直接依靠物理力量的強制、壓迫，而是在顯著位置公告其違法行為，通過公開并借助社會輿論達到行政執(zhí)法效果。但它又不僅僅停留在輿論角度的層面，還進一步通過影響信譽以及引導消費者，最終影響其經(jīng)營而達到迫使其改正之目的與效果。

（一）與相關(guān)行為的辨析

1．與行政處罰行為的辨析

公告違法行為盡管是在行政處罰決定之后作出，與行政處罰有類似之處，但其并不等同于行政處罰。第一，在行政處罰的法定種類當中并無明確規(guī)定公告違法行為此種類型，而在《行政處罰法》所允許的新處罰種類中，也只有法律、行政法規(guī)才能夠明確規(guī)定新的種類?！缎姓幜P法》第12條規(guī)定：“國務院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定”，而不能規(guī)定新的處罰種類。第二，公告違法行為和行政處罰中的警告都有告誡和譴責的因素在內(nèi)，雖然《行政處罰法》第12條規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)，前款規(guī)定的國務院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為可以設(shè)定警告和一定數(shù)量的罰款?！钡皬牧⒎ㄉ峡?，警告一般適用于情節(jié)輕微尤其是尚未造成具體損害后果的情形，法律在排列處罰輕重措施時，也將警告排列于最輕處罰位置”?！?〕（P179）而公告違法行為主要針對的是違法情節(jié)嚴重的情形，兩者適用違法情形的輕重程度不同?？梢?，公告違法行為也不是警告。第三，公告違法行為是以行政相對人行為違法且情節(jié)嚴重為適用的事實條件的，而行政處罰是以行政相對人違法并應受處罰為適用的事實條件。即凡能被適用公告違法行為的事實也必然適用處罰；反之，則不一定適用。其焦點在于是否“情節(jié)嚴重”。第四，公告違法行為是在行政處罰決定作出之后，受處罰人仍然繼續(xù)實施違法行為，即在被處罰的情形下，并未停止或改正違法行為。顯然公告違法行為既不是在原處罰基礎(chǔ)上又適用的另一類處罰，也不是針對當事人繼續(xù)違法實施的新處罰，皆緣于明顯違反“一事不再罰”原則。而只是針對當事人不停止違法行為所采取的一種迫使其停止的措施。第五，“行政處罰是一種制裁行為，以損害違法者的自由、財產(chǎn)能力或其他利益為目的，行政處罰的直接目的并不是促使行政法上義務的實現(xiàn)，而是要造成違法者精神、自由和經(jīng)濟利益受到限制或損害的后果，懲罰違法者的違法行為”?！?〕（P464）而公告違法行為是通過公告的手段迫使違法行為人停止繼續(xù)狀態(tài)下的違法行為或違法事實，其目的是為了實現(xiàn)行政法上的義務。

2．與行政處罰決定的執(zhí)行行為的辨析

公告違法行為非行政處罰，但亦非對行政處罰決定的執(zhí)行。在《行政處罰法》第51條已明確規(guī)定：“當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關(guān)可以采取下列措施：（1）到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰額。（2）根據(jù)法律規(guī)定，將查封、扣押的財物拍賣或者將凍結(jié)的存款抵繳罰款。（3）申請人民法院強制執(zhí)行。”在法定職權(quán)范圍內(nèi)行政機關(guān)不能也不應該再給自己另行設(shè)置執(zhí)行手段。

3．與公開行為的辨析

公開是民主的前提，公開是民主的保障。行政公開是指行政主體行使職權(quán)對凡涉及相對人的行政行為內(nèi)容均應依照法定形式使其知曉，凡涉及相對人的權(quán)利均應在作出的行政決定中明確告知。行政公開與公告違法都有“公開”、“公示”的意思，但兩者之間有何邏輯關(guān)系呢？作為行政法基本理念與價值趨向之一，行政公開是對行政機關(guān)依法行政的必然要求。公告違法行為作為一種具體行政行為，在具體執(zhí)法中必然要體現(xiàn)行政公開這一基本原則，這不僅是對違法事實的公開、公布，同時對行政機關(guān)而言，也是對行政處理決定和處理后果的公開，更能促使行政機關(guān)依法行政。兩者盡管有緊密聯(lián)系，但并非等同關(guān)系。首先，兩者的立法價值趨向不同。行政公開主要是為了促使行政主體及其工作人員的勤政、廉政，防止行政權(quán)力的濫用，保護行政相對人的合法權(quán)益；而公告違法行為則是促使行政相對人履行義務的一種強制執(zhí)行方式，其目的是為實現(xiàn)行政法上的特殊義務。其次，行政公開是適用于整個行政法律制度的普適性原則，而公告則屬于具體的行為設(shè)計，有其特殊的適用方式，不具有普遍性。再次，行政公開主要是從程序角度而言的，為了防止和限制恣意，可分為事前公開、事中公開和事后公開；而公告違法行為主要是從實體上對行政主體和被公告人的權(quán)利義務進行設(shè)計，更強調(diào)公告違法行為所達到的執(zhí)法效果。最后，在適用范圍上，行政公開以公開為原則、不公開為例外，把涉及國家秘密、個人隱私和商業(yè)秘密明確排除在應公開范圍之外；公告違法行為由于涉及到行政相對人的合法權(quán)益，不能濫用，故只能對行政法律規(guī)范明確規(guī)定的情形才可以適用公告違法行為。

（二）性質(zhì)探討

《行政處罰法》第23條規(guī)定：“行政機關(guān)實施行政處罰時，應當責令當事人改正或限期改正違法行為。”據(jù)此可以看出盡管實施處罰與責令當事人改正或限期改正違法行為是針對同一違法行為與事實的，但這是包含著不同內(nèi)容與要求的兩個具體行政行為。行政處罰是針對違反行政法律規(guī)范的行為事實本身所實施的，盡管責令改正是伴隨行政處罰作出的，但兩者并非同種性質(zhì)的行為。首先，兩者的著眼點不同。行政處罰對違法行為的否定和譴責是通過增添對被處罰人的義務負擔實現(xiàn)的，制裁性是行政處罰的最本質(zhì)特征，著眼于過去；而責令改正則是在處罰基礎(chǔ)上的發(fā)展，使違法行為從惡性轉(zhuǎn)向良性，糾正性和制止性是責令改正的最本質(zhì)特征，著眼于未來。另外，也不是針對所有違法行為，在實施行為處罰時，都需要責令改正違法行為。其次，在調(diào)整對象上也有所不同。對于即時性違法行為，由于違法的一瞬間，客觀上并無責令改正或限期改正的可能和必要，僅以處罰來否定其行為的法律正當性即可；而針對具有連續(xù)性、重復性的違法行為，前一階段或前一時期行為的違法，并不必然影響后一階段或后一時期行為的合法，故有必要采取責令改正方式使后繼階段行為趨于合法。因此，雖然公告違法行為是處于行政處罰決定作出之后，但行政處罰決定并非必然是公告違法行為的依據(jù)?！缎姓幜P法》第39條在規(guī)定行政處罰決定書應具備的法定事項時，并未涉及到責令改正的規(guī)定。顯而易見，公告違法行為僅僅是對“責令改正”處理行為的執(zhí)行。之所以在處罰決定作出之后，是緣于公告違法行為的行為依據(jù)與行政處理決定綜合在一起，表現(xiàn)為隱性的處理決定。究其原因就在于處理決定與處罰決定是針對同一違法事實，只是各自著眼點不同而導致兩種在內(nèi)容和目的上完全不同的具體行政行為。因而，此種行政處理決定可與行政處罰決定聯(lián)合作出，也可單獨作出。

在行政處罰決定書中，為了便于行政執(zhí)法，提高行政效率，將“責令改正”規(guī)定在處罰決定書中，一方面公告違法行為起到了促進、落實行政處罰書得以實施的作用，避免啟動《行政處罰法》第51條規(guī)定的執(zhí)行程序；另一方面，行政處罰決定也在客觀上促進了“改正違法行為”的實施，起到了威懾作用，兩者之間形成了一種良性互動關(guān)系。

公告違法行為的公告對象包括兩方面：一是原違法行為和事實，二是新的違法行為及事實，即對原違法行為拒不改正的行為和事實。原違法行為和事實，行政處罰已作出制裁性的否定評價。公告違法行為主要是針對新的違法行為和事實，但由于行為人拒不改正原違法行為，而使此違法行為繼續(xù)下去。那么對此部分的行為及事實是否屬實，違法行為及事實是否已得到糾正，需要行政主體進行調(diào)查、取證及核實。此時會出現(xiàn)兩種結(jié)果：若沒有改正違法行為，則作出公告違法行為的處理決定；若違法行為及事實已得到糾正，則可作出相應的認定、證明，記錄在案。

公告違法行為雖是對責令改正處理決定的執(zhí)行，但也具有一定的制裁性。與行政處罰不同的是，公告違法行為要促使不履行改正義務的當事人履行其義務?！皬男再|(zhì)上講，行政處罰是對不履行義務的當事人科處新的義務，而行政強制執(zhí)行則是對不履行義務的當事人強迫其履行原來的義務，這是行政強制執(zhí)行與行政處罰的一般分界線。”〔6〕（P9－22）從行為方式上看，公告違法行為類似于間接強制中的執(zhí)行罰?！傲x務人不履行法定義務，而該義務又不能由他人代為履行，有執(zhí)行權(quán)的機關(guān)可通過使不履行義務的法定義務人承擔新的持續(xù)不斷的給付義務，促使其履行義務，稱為執(zhí)行罰?！薄?〕（P9一22）“盡管執(zhí)行罰也有科以新的義務的內(nèi)容，但這種科以新的義務的目的仍是為了履行原行政義務，并不以科以新的義務為結(jié)束?！薄?〕（P9一22）無論是執(zhí)行罰還是公告違法行為都不是目的，而是一種間接強制執(zhí)行手段，以期望產(chǎn)生間接的法律后果，促使相對人履行其法定義務。

從執(zhí)行對象上看，行政強制執(zhí)行的對象，比較廣泛，可以是物，也可以是行為和人身。那么，人格尊嚴、名譽等不具有具體形體的人格權(quán)能否作為行政強制的執(zhí)行對象呢？首先，從立法目的上看，行政強制執(zhí)行的目的在于強迫公民、法人或其他組織履行行政義務或達到法律規(guī)定的狀態(tài)。公告違法行為正是通過對相對人的道德評價以引起法律效果的變化，這完全符合立法目的。其次，從執(zhí)行對象的分類上看，行政強制執(zhí)行的對象既包括財產(chǎn)也包括人身及行為。而其中人身權(quán)又包括人格權(quán)和身份權(quán)，人身是人格權(quán)的當然載體，對人格權(quán)產(chǎn)生影響，必然是以對人身的影響為前提的。再次，從法律規(guī)定和學理上看，盡管行政強制執(zhí)行在法律、法規(guī)中有強制傳喚、強制拘留及強制履行兵役義務等規(guī)定（如《治安管理處罰條例》第34條、第35條和《兵役法》中第6l條規(guī)定），表現(xiàn)為一種物理上的強力，但筆者認為關(guān)于人身自由的強制執(zhí)行僅是起到了舉例、示范的作用，是行政強制執(zhí)行對人身規(guī)定的子集合，而非全部?！耙驗橥{使用物理強力，并不是實施強制的唯一的方式。”〔7〕（P166）

公告違法行為本身并不能給不服從行政處理決定的行政相對人直接帶來法律上的不利后果?！叭绻粋€人不能正常地被指望去履行責任和義務，我們就不會尊重他（她）?！薄?〕（P11）隨之而來的將導致名譽等人格權(quán)受損以及降低社會對違法相對人的社會評價，間接帶來經(jīng)濟利益的不利及生活上、心理上的壓力和不便。“作為一種廣泛意義上的懲罰，應是社會或個人對違秩序者所給予的譴責和否定性評價，它不能僅歸結(jié)為暴力手段，而應該涵蓋道德懲罰，社會輿論譴責，社會組織或個人給予的懲處以及國家運用的各種法律懲罰手段，因為暴力或刑罰畢竟只是懲罰手段中的一種，有時其他懲罰措施如輿論譴責甚至比暴力手段更能發(fā)揮作用?！薄?〕（P3）

在日本行政法理論與實踐當中也有類似的規(guī)定，即公布違反事實。相對人有義務的不履行或者對行政指導不服從時，將該事實向一般公眾公布?！肮急旧聿⒉皇菍Σ环闹甘?、勸告者直接帶來法律上的不利，但公布將導致受損或降低社會對他的評價，進行有可能間接帶來經(jīng)濟上的不利，從而損害交易關(guān)系等。為了避免這種事態(tài)的發(fā)生，期待人們服從指示和勸告，因而設(shè)立了公布這一制度?！薄?0〕（P171）其目的在于通過公布違反事實引起社會的關(guān)注，從心理上迫使其服從行政指導，或者通過事先設(shè)定該制度以確保行政指導的實效性……實際上，被認為具有通過執(zhí)行罰等金錢進行心理壓迫同樣的機能。在這種意義上，公布違反事實可以定位為間接強制的一種形體?！?1〕（P173）

有一個值得討論的問題，就是行政主體在作出行政處罰決定后，是否已經(jīng)必然包含了對違法行為的否定性評價和責令其停止或者改正違法行為與事實狀態(tài)的要求？我們認為，在此情況下，在法律程序與法律效果上確已形成了對相對人行為的違法性作出r否定性評價（因為違法事實的存在并被認定是行政處罰成立的前提），但這僅僅是對行政處罰決定成立前的違法行為及事實的一種否定性評價。而就該違法行為與事實狀態(tài)進一步處理，在處罰決定成立之后仍然會有許多不確定的可能性，有些即時性、一次性違法行為僅需作出處罰決定即可，由于違法行為的不可彌補性沒有再做其他行為之必要，大多數(shù)違法行為屬于此類；有些違法行為會因受到處罰而停止，如無照經(jīng)營行為或未經(jīng)許可而從事某項活動的，此類行為多是長期性、持續(xù)性的行為；有些違法行為會因受到處罰而繼續(xù)存在或?qū)嵤?，但需責令補辦手續(xù)，如《陜西省國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓辦法》第35條規(guī)定：“違反本辦法規(guī)定轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)或地上建筑物、其他附著物不履行登記手續(xù)的，分別由縣級以上土地管理部門、房產(chǎn)管理部門責令限期補辦手續(xù)，并可處以土地使用權(quán)價款1％以上5％以下的罰款?！庇行┻`法行為會因為受到處罰的同時，還需消除違法行為所造成的事實狀態(tài)，如責令拆除違章建筑.這些不確定的狀態(tài)會讓當事人無所適從。按照依法行政的要求，行政行為的決定應當具體、明確，應當讓相對人充分知曉行政主體的意思表示。故在行政處罰法中規(guī)定行政機關(guān)作出行政處罰決定時應當責令改正違法行為。公告違法行為是在義務人拒不改正違法行為的情況下作出的。我們認為在沒有“責令改正”的前提下直接作出公告違法行為是不符合“依法行政”要求的，公告違法行為應當而且只能在“責令改正”的前提下作出。

綜上所述，我們認為公告違法行為是一種復合型行政行為，形式上是一種準行政行為，但實質(zhì)上卻由準行政行為演化為一種法律性行政行為，是行政主體為督促行政相對人履行義務而采取的一種以公告違法事實方式實施的行政強制執(zhí)行。

二、權(quán)益沖突

“強制意味著我仍進行了選擇，只是我的心智已被迫淪為了他人的工具，因為我所面臨的種種替代性選擇完全是由他人操縱的，以致于強制者想讓我選擇的行為，對于我來講，乃是這些選擇中痛苦最少的選擇?！薄?〕（P164）公告違法行為盡管沒有直接給相對人的人身、財產(chǎn)及精神造成痛苦、損失，但卻以將來的不確定的名譽降低、人格貶損、社會評價降低為脅迫手段，以及隨之帶來的經(jīng)濟利益損失迫使相對人就范。

公告違法行為就是要通過社會公眾對違法相對人的道義譴責、說服、教育，使相對人履行義務，但行政主體仍然應對公告違法行為采取程序上、實體上的控制。公告違法行為雖不直接引起法律上權(quán)利義務的變化，但由于其公告行為的目的是為實現(xiàn)行政法上的義務，從責任歸屬角度講，應由公告違法行為的作出主體，在實現(xiàn)其職能的同時，要承擔相應的法律后果。

在現(xiàn)代法律上，利益雖不可量化，但卻可以權(quán)衡。“有的利益具有更強屬性，具有優(yōu)先性。名譽等人格權(quán)有時還受到其他更高利益的限制，這些更高利益有時是相對的，有時是絕對的，例如國家?！薄?2〕（P326）“個人隱私應受法律保護，但當個人私事甚至陰私與最重要的公共利益——政治生活發(fā)生聯(lián)系的時候，個人的私事就不是一般意義的私事，而屬于政治的一部分，它不受隱私權(quán)的保護。”〔13〕（P591）那么，此時公共利益毫無例外地對人格權(quán)也應具有絕對的優(yōu)先地位?！肮怖姘ㄐ姓实睦?、執(zhí)法效果的利益和公眾了解權(quán)的利益在內(nèi)?！薄?4〕（P1060）

第一，行政效果與人格權(quán)沖突。這主要表現(xiàn)在以下兩個方面：首先，行政行為需要追求效率，追求效率的行政行為主要是強調(diào)行政行為的運行周期短、簡易程序多，注重的是方便、快捷。而公告違法行為恰恰是為了把行政相對人的損失降到最低限度，避免物理強力對行政相對人造成更大的創(chuàng)傷，避免使用直接強制以片面地犧牲效率而換取公平，使相對人的合法權(quán)益得到充分保護。這并不意味著對效率的背離，行政行為要追求效率，但在執(zhí)法過程中也要追求公平和正義。公告違法行為正是期待相對人自覺履行義務而作出的，給了相對人充分的選擇權(quán)利，體現(xiàn)了對人性尊嚴的尊重。其次，行政主體在公告違法行為上追求的執(zhí)法效果就是促使當事人自覺履行行政決定中的法定義務，改正違法行為，來達到法定狀態(tài)?！肮妗奔础案婀保@也是行政決定要公開的一個表現(xiàn)，能夠使廣大人民群眾監(jiān)督行政機關(guān)以事實為基礎(chǔ)、以法律為準繩進行文明、公正執(zhí)法，使行政機關(guān)執(zhí)法規(guī)范化、制度化?！肮妗毙袨橐嘤小皻⒁毁影佟?、“示眾”的意義在內(nèi)，對那些違法亂紀的行政相對人起到威懾的作用，但又可以避免社會資源及物質(zhì)財富不必要的浪費。

第二，公眾了解權(quán)與人格權(quán)之沖突。了解權(quán)，又稱“知的權(quán)利”、“知悉權(quán)”、“知情權(quán)”，它作為行政相對人的政治民利最早出現(xiàn)于1946年美國第79屆國會通過的《聯(lián)邦行政程序法》中，該法以排除陛立法方式規(guī)定除數(shù)種政府行為公民無權(quán)了解外，其余均可了解。公民一方面要保護自己的自由，不愿意讓自己的個人信息和其他私人事務讓別人接近，別人知道，公開和傳播，其結(jié)果是讓別人較少地對他的情況有所了解；另一方面，他又要求了解自己應當知道的一切，要求社會尤其是與公民生活息息相關(guān)的方面多一些公開性，增加透明度，以滿足其政治上與精神上的需求。其結(jié)果是盡量擴大信息視野，拓寬信息來源。這就存在著主張知悉與逃避知悉的二律背反。公告違法行為是對個案的公開，是在相對人拒不履行責令改正義務的前提下，把對相對人的公開擴展到對社會的公開。但這種公開不是沒有條件限制的，而是要求行政機關(guān)在盡量滿足社會公眾對違法現(xiàn)象的知情權(quán)時，必須以充分保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益為前提。

無疑，人類社會選擇或設(shè)立政府的最終目的是保障公民的自由和權(quán)利，行政主體必然要為社會公共利益服務，但這并不意味著漠視私權(quán)益。在公共利益與私權(quán)益發(fā)生沖突時私權(quán)益成為必然的犧牲品。隨著法治行政的發(fā)展，行政主體在行使權(quán)力時有著越來越多的自由裁量權(quán)，“比例原則”應運而生?！捌渥钕绕鹩凇煨姓摹毂壤瓌t’，而‘警察比例原則’是根據(jù)警察作用具有威脅市民自由的危險性，為抑制其權(quán)力行使而構(gòu)成的?！薄?1〕（P59）這主要涉及到目的與手段的關(guān)系。首先，公告違法行為必須是針對行政相對人拒不履行的事實而實施，即須在行政主體職權(quán)范圍之內(nèi)，為追求行政法上的效果而實施的。其次，禁止過度規(guī)則，即為了追求行政執(zhí)法效果而不能不惜一切代價和采取一切手段。公告違法行為正是為避免采用直接強制給行政相對人造成物質(zhì)上和精神上的更大損失和痛苦，而采取的間接強制使損失降到最低限度，通過道德上的譴責及內(nèi)心自我反省，而達到法律效果。

三、缺陷與完善

經(jīng)上述分析，公告違法行為無論在理論研究還是法律制度上都存在不規(guī)范之處，這就迫切需要進一步研究和完善。任何一種法律制度從設(shè)立到實施運行以及法律后果上并非都是一致的。就公告違法行為而言，盡管本身并不涉及權(quán)利義務的增減，但客觀上仍是一種行政強制執(zhí)行的方式。而且正如德國刑法學家耶林所言：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害?！薄?5〕（P126）同樣，公告違法行為若運用不當，亦如雙刃之劍。

（一）法律制度之缺陷

法律的不周延性極易導致權(quán)力行使的“真空”。目前關(guān)于公告違法行為的規(guī)定大多是由地方性法規(guī)、部門規(guī)章所規(guī)定，法出多門，極不統(tǒng)一，且差異性也較大。行使范圍、手段及救濟途徑也各不相同，把設(shè)立權(quán)和實施權(quán)混為一談。法律、法規(guī)、規(guī)章之間沒有很好地聯(lián)結(jié)起來。在《立法法》中明確規(guī)定，對公民政治權(quán)利的剝奪以及限制人身自由的強制措施和處罰只能由法律進行規(guī)定，盡管尚未明確規(guī)定涉及名譽權(quán)是否只能由法律規(guī)定，但根據(jù)法理精神以及人格權(quán)在社會生活中的日益重要性，對名譽權(quán)實施的行政強制或行政處罰只能由法律來規(guī)定。因此，筆者認為，行政法規(guī)、地方法規(guī)和行政規(guī)章無權(quán)設(shè)定公告違法行為。當法律明確設(shè)定后，行政法規(guī)、地方法規(guī)及行政規(guī)章只能規(guī)定具體的實施程序，但不能對法律規(guī)定的公告違法行為的對象、范圍、條件、方式以及實施機關(guān)作出變更或補充規(guī)定。

（二）實際效果之缺陷

效益為法律追求的價值之一，是衡量行為、制度的優(yōu)劣標準之一，而實際效果則是追求效益的實現(xiàn)狀態(tài)及程度。公告違法行為是通過社會輿論，以引起自身譴責及評價降低，“迫使”行政相對人“自覺”履行法律義務。在日本行政法理論中“公布的實效取決于被指示者或被勸告者的態(tài)度以及一般居民、國民的反應，所以在被指示者或被勸告者不介意這種對自己的譴責或批判的情況下，公布是無力的”。〔10〕（P171）若行政相對人毫無廉恥之心，無慚愧之感，對社會評價降低聽之任之，置若罔聞，則公告違法行為并不能達到追求的效果，“作為確保行政法上的義務履行的手段，其效果是有限的”?！?0〕（P171）因此，如何使公告違法行為與其它行政強制執(zhí)行行為銜接起來，相互配套與協(xié)調(diào)使其成為行政強制執(zhí)行體系的組成部分，以最終達到實現(xiàn)責令改正行為所要求的履行義務之狀態(tài)和效果，尚待進一步思考和研究。

（三）程序設(shè)置之缺陷

在程序設(shè)置上，公告違法行為亦有不妥之處：第一，應當適當放寬行政處罰決定的履行期限，給行政相對人充分的時間自覺履行，盡量避免行政強制的實施。第二，在實施公告違法行為的過程中，對于相對人的違法事實應盡量本著客觀、公正的原則，不擴大、不丑化、不失真的態(tài)度，不使用污辱、貶損的詞語和語氣。第三，由于處罰行為是針對相對人本人，故應在法律中進行明確規(guī)定，當公告違法行為期限屆滿，行政相對人仍不履行義務，行政主體為了維護法律的尊嚴和權(quán)威，可采用直接行政強制。第四，在救濟程序中，大多僅規(guī)定行政救濟，并未規(guī)定是否可提起行政訴訟和國家賠償，“無權(quán)利則無救濟”，法律應對此進行明確規(guī)定救濟途徑。

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政和職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！惫孢`法行為作為一種行政強制行為，理應作為司法審查的對象，公民對于公告違法行為的不當行使，及造成的損失可向人民法院提訟。

公告違法行為雖然針對特定的行政相對人實施，但有可能損害其他公民或組織的合法權(quán)益。為充分保護每一個公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，法律應賦予每一個與強制執(zhí)行行為有利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，即利害關(guān)系人，請求救濟的權(quán)利，而不僅僅限于行政相對人。公告違法行為是一動態(tài)的行為過程，根據(jù)行政強制執(zhí)行的一般構(gòu)成理論，公告違法行為由告誡、決定公告違法、實施公告違法等階段復合而成。不同階段的行為性質(zhì)都會因其方式及內(nèi)容不同而可能變化，這就導致不同的階段會有不同的法律救濟途徑。公告違法行為的基礎(chǔ)是責令改正行為而非行政處罰，這直接影響到利害關(guān)系人以何種行為作為被申訴、復議、司法審查的對象。正是由于行政相對人在法定期間既不停止違法行為或未主動恢復到法律規(guī)范所要求的狀態(tài)，也未在法定救濟期間提起法律救濟，行政機關(guān)才啟動公告違法行為，因而為了保持社會關(guān)系的穩(wěn)定性以及行政執(zhí)法的權(quán)威性，行政相對人在進入公告違法行為階段時已喪失了向人民法院申請質(zhì)疑責令改正行為合法性的權(quán)利，故不宜對責令改正行為再提訟.

盡管公告違法行為已包涵“告誡”的意思，但作為行政公開的要求，公告機關(guān)還是應把履行期限、擬采取的公告違法事實的方式等事項告知義務人，以督促其自覺履行義務?！案嬲]是行政行為還是單純的通知、強制執(zhí)行的法定條件？從法律保護的觀點來看，任何情況下都應當視為行政行為?！薄?6〕（P489）利害關(guān)系人應具有對告誡提起行政訴訟的權(quán)利。在作出公告違法決定階段，雖然尚未對行政相對人和利害關(guān)系人設(shè)定新的權(quán)利義務，但從保護當事人合法權(quán)益角度來看，也應該賦予利害關(guān)系人一定訴權(quán)。而在實施階段利害關(guān)系人具有訴權(quán)則毫無異議。

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篇9

國家級開發(fā)區(qū)快速發(fā)展得益于靈活高效、精簡便捷的體制機制優(yōu)勢。但由于政策普惠、法律地位不明確諸多原因,一些開發(fā)區(qū)走向了“體制回歸"?！绑w制回歸”是全國開發(fā)區(qū)共性的問題,即回歸到過去老政府、老鄉(xiāng)鎮(zhèn)的管理方式,功能太全、包袱太重,不能集中精力搞經(jīng)濟建設(shè)、搞對外開放。開發(fā)區(qū)應該是專注于經(jīng)濟發(fā)展的政府派出機構(gòu),一旦變成了大政府,必將不利于開發(fā)區(qū)的發(fā)展。一些明文規(guī)定下放給開發(fā)區(qū)有關(guān)管理權(quán)限,有的沒有下放到位,有的下放后又被收回。如果體制優(yōu)勢不能維持,可以說開發(fā)區(qū)就失去了發(fā)展的原動力和重要保證。新時期促進開發(fā)區(qū)又好又快發(fā)展,首要的還是要把維護體制機制優(yōu)勢放到突出位置,真正把管理權(quán)限落實到位。為充分發(fā)揮先行先試試驗田的作用,招遠開發(fā)區(qū)大力推進體制機制創(chuàng)新。一是加強社會管理創(chuàng)新。成立社會治理中心,整合辦公資源,集中街道轄區(qū)居民戶口管理、流動人口管理、計生服務、司法綜治、、社區(qū)黨建等業(yè)務,實行業(yè)務一站式集中辦理、工作統(tǒng)一管理的模式。建立健全失地農(nóng)民保障機制,同時,通過實施免費培訓、搭建就業(yè)載體、強化政策引導,實現(xiàn)了失地居民向企業(yè)職工的轉(zhuǎn)變。二是加強人事和行政管理創(chuàng)新,建立健全以激勵與考核并重的人事干部管理機制:強化競爭擇優(yōu)意識,建立民主公開的干部選拔任用機制和輪崗交流機制;突出干事創(chuàng)業(yè)主題,建立獎罰分明的考核激勵機制;發(fā)揮制度管人作用,建立制約有力的干部監(jiān)督機制。雖然縣級市國家級開發(fā)區(qū)沒有項目審批權(quán)力,但常熟、昆山開發(fā)區(qū)作為縣級市開發(fā)區(qū)’在開發(fā)區(qū)設(shè)立了規(guī)劃和土地部門的服務窗口,這極大促進了開發(fā)區(qū)發(fā)展。招遠開發(fā)區(qū)在項目審批中,新項目從達成投資意向開始,要經(jīng)歷公司注冊、核準及備案、項目環(huán)評、土地手續(xù)、建設(shè)手續(xù)等程序’在有土地指標及項目不屬于特殊行業(yè)的前提下,6個月內(nèi)完成上述事項審批,屬于進展比較快的。在整個過程中,耗時比較長的是備案及建設(shè)手續(xù)的審批。其中,備案牽扯到環(huán)保、水務、土地、安監(jiān)等部門;而建設(shè)手續(xù)’需要到市建設(shè)局辦理審批手續(xù)。一個項目要牽扯到W余個部門審批蓋章,收費項目較多。針對這種情況,我們在公司注冊過程中采取全過程代辦、全天候服務、全要素對接的“三全工作法”,打造高端、高效、高質(zhì)的服務軟環(huán)境。在項目落地簽訂意向后采取領(lǐng)導包幫制,對項目進行跟蹤服務,隨時協(xié)調(diào)與各相關(guān)職能部門的溝通聯(lián)系,確保最短時間內(nèi)項目開工。今后,隨著審批權(quán)的下放,我們將協(xié)調(diào)相關(guān)部門減少審批環(huán)節(jié),采取合署辦公、“一個窗口一條龍服務”等方式提高辦事效率;同時,加快投融資平臺建設(shè),在更廣范圍、更深層次上促進銀企合作,進一步優(yōu)化配套建設(shè),更好地為企業(yè)服務。

二、完善開發(fā)區(qū)體制機制的建議

(一)調(diào)整用地思路,爭取用地擴容’突破土地瓶領(lǐng)

一是集約利用土地。調(diào)整用地指標,將單個項目的建筑密度提高10%;調(diào)整用地方式,能建多層廠房的不建單層,分期建設(shè)的項目規(guī)定項目建設(shè)期限,逾期依法強制收回土地;調(diào)整用地門檻,對人園項目設(shè)置投資、技術(shù)和環(huán)保門檻,重點引進投資密度大、占地面積小、技術(shù)含量高、市場前景好的企業(yè)。二是盤活存量土地。充分利用閑置用地,實行“空地”招商;對已投產(chǎn)企業(yè),按照園區(qū)新的投資政策,要求其追加投資或引進新的投資項目,充分利用企業(yè)現(xiàn)有資源,實行“無地”增資或“零地”招商,把現(xiàn)有企業(yè)做大做強。三是創(chuàng)新土地報批方式。認真梳理建設(shè)項目,會同有關(guān)部門向上積極爭取國家和省市用地計劃,通過多種途徑申報各級各類產(chǎn)業(yè)基地,借牌“生地”擴容,接納人園項目。建議省政府和國土資源廳對位于縣級市的國家級開發(fā)區(qū)單獨供地,這樣會極大加快開發(fā)區(qū)發(fā)展。四是抓緊擴區(qū)申報。建議省發(fā)改委、商務廳、科技廳深人各地調(diào)研摸底,調(diào)查審核各地園區(qū)建設(shè)發(fā)展的實際和擴區(qū)的必要性,省、市政府及各級業(yè)務部門要給國家級開發(fā)區(qū)以指導和支持,抓緊開展擴區(qū)申報試點工作。建議把招遠開發(fā)區(qū)作為山東省國家級開發(fā)區(qū)土地擴容、擴區(qū)申報的試點園區(qū)。

(二)拓寬融資渠道,創(chuàng)新融資方式,緩解資金壓力

建議設(shè)立對國家級開發(fā)區(qū)主干道路國債貸款和基本建設(shè)貸款貼息,適當增加經(jīng)濟落后地區(qū)的開發(fā)區(qū)貸款數(shù)額,幫助其完成區(qū)內(nèi)主干道路建設(shè),降低園區(qū)貸款成本。建議省內(nèi)各大金融機構(gòu)在國家級開發(fā)區(qū)融資方面給予大力支持,多渠道解決園區(qū)發(fā)展過程中遇到的資金緊張的問題,緩解資金壓力。建議將國家級開發(fā)區(qū)作為省市發(fā)展的重點區(qū)域,積極取得銀行信用支持,減少貸款手續(xù),提高貸款到位速度,加大信用貸款數(shù)額,節(jié)約貸款成本。建議成立國家級開發(fā)區(qū)發(fā)展扶持專項基金,在金融和資金配套上向國家級開發(fā)區(qū)傾斜,在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、企業(yè)發(fā)展創(chuàng)新等方面給予扶持。

(三)創(chuàng)新管理體制,優(yōu)化運行機制,破解招商難題

在園區(qū)體制機制創(chuàng)新方面,要給國家級開發(fā)區(qū)“正名”,賦予相應法律地位,理順管理關(guān)系和管理體制,強化對開發(fā)區(qū)建設(shè)開發(fā)的管理,實現(xiàn)資源統(tǒng)一調(diào)度、政策統(tǒng)一落實、企業(yè)統(tǒng)一管理、項目統(tǒng)籌運作,解決傳統(tǒng)體制不順造成的諸多麻煩。在招商引資方面,創(chuàng)新招商措施與機制,強化領(lǐng)導和組織機制,廣開招商渠道,把專業(yè)招商和全民招商、產(chǎn)業(yè)招商和功能配套招商、工業(yè)招商和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化招商有機統(tǒng)一起來。要注重“項目立企、項目興區(qū)”,鼓勵企業(yè)策劃項目、開發(fā)項目、包裝項目,完善和充實項目儲備,用項目去吸引資金。要注重吸引投資的環(huán)境建設(shè),為投資者創(chuàng)造投資成本最省、運行成本最低、市場機會最多、投資環(huán)境最優(yōu)、效益回報最好的投資發(fā)展條件。建議全省多搭建平臺,實現(xiàn)園區(qū)招商引資信息共享,經(jīng)驗交流渠道通暢,互相學習、優(yōu)勢互補,共同促進開發(fā)區(qū)發(fā)展。

(四)完善功能配套,創(chuàng)建生態(tài)工業(yè)園區(qū),實施品牌園區(qū)戰(zhàn)略,培育園區(qū)特色產(chǎn)業(yè)

篇10

[論文摘要】2000年以來，從減輕農(nóng)民負擔入手的農(nóng)村稅費改革，規(guī)范了農(nóng)村稅費制度和分配行為，減輕了農(nóng)民負擔，取得了顯著的階段性成果，同時增大了鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政壓力。改革的局限使農(nóng)村稅費改革面臨困境，農(nóng)村稅費改革的必然趨勢是財政體制創(chuàng)新，財政體制創(chuàng)新的核心是統(tǒng)一城鄉(xiāng)稅制，建立現(xiàn)代公共財政體制。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政發(fā)展是財政體制創(chuàng)新的邏輯要求與必要保證，鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政發(fā)展必須考慮整個國家行政系統(tǒng)與國家總財力的關(guān)系。

一、農(nóng)村稅費改革的背景、成果以及對鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政的影響

在我國改革開放前期，農(nóng)民收人持續(xù)增加。按不變價格計算，1978-1984年，農(nóng)民人均純收人年均增長率達15.6%0}’}到1985年以后，農(nóng)民收人的增長速度急劇放慢。據(jù)國家統(tǒng)計局有關(guān)公報，“七五”時期(1986-1990年)，農(nóng)民人均純收人年均實際增長率為4.2%,“八五”時期為4.3%,“九五”時期為4.7%01989年農(nóng)民人均純收人竟出現(xiàn)負增長，為一1.6%oX27cr9a)影響農(nóng)民收人增長的因素很多，其中最受人們關(guān)注的莫過于農(nóng)民負擔過重。實際上，1980年代后期開始，農(nóng)民負擔逐步增加。1990年代，農(nóng)民負擔總體呈上升趨勢，基本在高位運行，農(nóng)民負擔年均增長幅度一般都超過同期農(nóng)民收人增長幅度。

1994年農(nóng)民負擔增長幅度更是高出農(nóng)民人均純收人增長幅度12.6個百分點。f31c}s}面對日益突出的農(nóng)民負擔問題，中央政府采取了不少嚴厲的減負措施，但是農(nóng)民負擔過重問題始終未能從根本上得到解決。

農(nóng)民負擔過重，極大地妨礙了農(nóng)村社會經(jīng)濟發(fā)展和農(nóng)民生活水平的提高。出現(xiàn)了農(nóng)業(yè)經(jīng)濟滑坡、農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施落后、農(nóng)村教育文化衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展緩慢、農(nóng)民生活困難、城鄉(xiāng)差別擴大等等令人擔憂的現(xiàn)象。

某些地方，一些農(nóng)民不堪重負，被迫背井離鄉(xiāng)，甚至出現(xiàn)自殺等讓人觸目驚心的事件。農(nóng)民負擔過重還嚴重影響了黨和政府在農(nóng)村群眾中的形象，引發(fā)了農(nóng)民對農(nóng)村基層政府的不滿情緒。農(nóng)民拒絕交納稅費、抵制政府工作、集體上訪等對抗屢有發(fā)生。很明顯，農(nóng)民負擔過重引起的種種問題已經(jīng)危及農(nóng)村的社會秩序和政治穩(wěn)定，一定程度上動搖了基層政府行政管理的基礎(chǔ)。在這種背景下，中央政府推出了以減輕農(nóng)民負擔為重要目的的農(nóng)村稅費改革舉措。

農(nóng)村稅費改革是我國農(nóng)村繼、家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營之后的第三次重大改革。從2000年開始，農(nóng)村稅費改革試點由點到面，穩(wěn)步推進。2003年在總結(jié)經(jīng)驗、完善政策的基礎(chǔ)上，農(nóng)村稅費改革試點工作在全國全面推行。農(nóng)村稅費改革的基本內(nèi)容是“三取消、二調(diào)整、一改革”，即取消鄉(xiāng)統(tǒng)籌費、農(nóng)村教育集資等專門向農(nóng)民征收的行政事業(yè)性收費和政府性基金、集資，取消屠宰稅，取消統(tǒng)一規(guī)定的勞動積累工和義務工；調(diào)整農(nóng)業(yè)稅和農(nóng)業(yè)特產(chǎn)稅；改革村提留征收使用辦法等。2004年，農(nóng)村稅費改革進一步深化，取消了除煙葉外的農(nóng)業(yè)特產(chǎn)稅，進行減征、免征農(nóng)業(yè)稅試點，并將在5年內(nèi)取消農(nóng)業(yè)稅。4年多的農(nóng)村稅費改革取得了顯著成果。通過農(nóng)村稅費改革，用稅來代替向農(nóng)民征收的各種收費、集資和攤派，用稅法來規(guī)范農(nóng)村的分配關(guān)系，保障了廣大農(nóng)民的利益，規(guī)范了農(nóng)村稅費制度和分配行為，有利于現(xiàn)代公共財政體制的建立。大大減輕了農(nóng)民負擔，各地試點情況表明，農(nóng)民負擔減輕幅度一般都達到30％。明顯改善了政府與農(nóng)民的關(guān)系和農(nóng)村干群關(guān)系，促進了農(nóng)村上層建筑的調(diào)整和完善。

農(nóng)村稅費改革試點工作初步達到了“減負”、“規(guī)范”的目的，但是農(nóng)民負擔的減輕意味著鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府收人的減少，農(nóng)村稅費制度的規(guī)范意味著對鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府收取稅費行為的制約。這對鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政產(chǎn)生了明顯的影響，一是擴大了鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政缺口，加劇了鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政危機。農(nóng)村稅費改革以前，鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政已經(jīng)存在較大缺口，當時可以通過稅外收費、借債等途徑解決。統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，從1996年到2000年，全國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政總收人中，超過30％的收人是鄉(xiāng)鎮(zhèn)自籌、統(tǒng)籌資金。2000年，全國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政總收人為1026．65億元，其中自籌、統(tǒng)籌資金達403．34億元，占39．29％。4農(nóng)村稅費改革，取消了鄉(xiāng)統(tǒng)籌費等行政事業(yè)性、政府性基金、集資和屠宰稅，又開始取消除煙葉外的農(nóng)業(yè)特產(chǎn)稅，降低農(nóng)業(yè)稅稅率。這樣，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府財政收人中，稅收沒有太多增加，甚至逐漸減少，而原來可以納人鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政收人的統(tǒng)籌費等又被取消，鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政收人大大減少，鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政缺口迅速擴大。為了支持農(nóng)村稅費改革，解決鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政困難，中央財政和省財政增加了轉(zhuǎn)移支付金額。2001-2004年中央財政對試點地區(qū)的轉(zhuǎn)移支付金額分別為33億元、245億元、305億元、396億元。盡管如此，鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政缺口仍然很大。二是鄉(xiāng)鎮(zhèn)債務償付能力大幅度下降。由于各種原因，全國絕大多數(shù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)背負沉重債務。財政部科研所課題組認為，如果采用中間值推斷，全國鄉(xiāng)村債務總額不會低于6000億元；如果采用高值推斷，全國鄉(xiāng)村債務總額應突破10000億元。5湖南桃源縣4o個鄉(xiāng)鎮(zhèn)總計負債11．49億元，平均每個鄉(xiāng)鎮(zhèn)負債近2900萬元，最高的達10933萬元。農(nóng)村稅費改革以前，鄉(xiāng)鎮(zhèn)化解債務的能力已經(jīng)不足。農(nóng)村稅費改革以后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)償付債務的能力大大降低，沉重的債務帶來的問題和矛盾更加尖銳。農(nóng)村稅費改革的方向無疑是正確的，但它客觀上加劇了鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政壓力，使原本十分困難的鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政雪上加霜，難以為繼。

農(nóng)村稅費改革以后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政危機降低了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府供給公共產(chǎn)品和服務的能力，不少鄉(xiāng)鎮(zhèn)尤其是以農(nóng)業(yè)為主要產(chǎn)業(yè)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)，基層政府根本無力或難以滿足農(nóng)村龐大的公共需求，水利設(shè)施的建設(shè)和維護、農(nóng)村義務教育、公共衛(wèi)生保健等問題突出。另一方面，財政危機影響了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的社會控制能力和行政管理活動，可能引起鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府行政管理危機。

二、農(nóng)村稅費改革的趨勢：財政體制創(chuàng)新

農(nóng)村稅費改革之后的鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政壓力增大和潛在的行政管理危機，使農(nóng)村稅費改革進人了一個兩難的境地。在目前的財政體制和行政管理體制下，要么繼續(xù)推進農(nóng)村稅費改革，減輕農(nóng)民的負擔，但嚴重制約鄉(xiāng)村正常運轉(zhuǎn)；要么讓鄉(xiāng)村正常運轉(zhuǎn)，犧牲農(nóng)村稅費改革，加重農(nóng)民負擔，讓改革走回頭路。I7事實上，已經(jīng)出現(xiàn)了轉(zhuǎn)移、加重農(nóng)民負擔的一些新動向。有些地方，亂收費由農(nóng)業(yè)稅費向行業(yè)稅費轉(zhuǎn)移，如對農(nóng)民建房收“空間占用稅”，巧立名目變相提高學雜費。一些地方鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府“強迫提供服務”，美其名目“有償服務”，如強令農(nóng)民購買質(zhì)次價高的果樹苗，通過代辦保險從中牟利。有些地方克扣農(nóng)民應得的征地補償費、補助金等。諸如此類損害農(nóng)民利益，加重農(nóng)民負擔的現(xiàn)象，不禁令人擔心農(nóng)村稅費改革陷入“黃宗羲定理”。

農(nóng)村稅費改革的困境，究其緣由，首先是因為農(nóng)村稅費改革本身的局限。政府財政是財政收人和財政支出的統(tǒng)一，農(nóng)村稅費改革屬于財政收人方面的改革，規(guī)范的是政府、集體和農(nóng)民三者之間的分配關(guān)系。農(nóng)村稅費改革使鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政收人的數(shù)量、結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政支出沒有全面、系統(tǒng)的改革和調(diào)整。即就是在財政收人內(nèi)部，稅費改革也只是財政收人改革的部分內(nèi)容，也沒有改變我國長期存在的城鄉(xiāng)二元稅制和分配體制。農(nóng)村稅費改革的局限說明，要使農(nóng)村稅費改革走出困境，必須同時進行財政支出方面的改革，統(tǒng)一城鄉(xiāng)稅制，完善基層政府收人結(jié)構(gòu)。歸根到底，農(nóng)村稅費改革的趨勢必然是財政體制創(chuàng)新，建立現(xiàn)代公共財政體制。從這個意義上講，財政體制創(chuàng)新既是農(nóng)村稅費改革的邏輯要求，也是農(nóng)村稅費改革順利進行和成功的必要保證。

農(nóng)村稅費改革是財政體制創(chuàng)新的開端和有機組成部分。財政體制創(chuàng)新之所以必要，不僅僅是為了使農(nóng)村稅費改革走出困境，根本理由在于消除現(xiàn)有財政體制的弊端?，F(xiàn)行財政體制是1994年分稅制改革后形成的，本身是財政體制創(chuàng)新的成果。然而，隨著時間的推移，分稅制基礎(chǔ)上的財政體制顯現(xiàn)了新的問題。中央財政收人占全國財政總收人的比重大大提高，同中央財力集中度提高相一致，省級財政相對于市級財政，市級財政相對于縣級財政，縣級財政相對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政，財力集中度不斷提高。財力向上集中，而事權(quán)、財政支出責任并沒有發(fā)生同向變化，甚至反向下移。縣鄉(xiāng)財政收人功能、財力逐漸減弱，但財政支出功能日益增強。縣鄉(xiāng)政府在提供維持性和社會福利性公共物品方面承擔著更大的作用，在提供與基層民眾權(quán)利和生活息息相關(guān)的服務功能方面比任何層級政府發(fā)揮著更大的作用。L8這樣形成縣鄉(xiāng)政府(財政轉(zhuǎn)移支付之前)事權(quán)與財權(quán)、財政支出責任與財政收人功能的不對稱。按理，財政轉(zhuǎn)移支付可以縮小，乃至解決不同級政府間、不同地區(qū)間財政的不對稱。但是，由于財政轉(zhuǎn)移支付制度尚不夠完善，使地區(qū)間的財政差距、基層政府財政的不對稱難以有效解決。另外，上級政府可以通過上收財力和下放事權(quán)來轉(zhuǎn)嫁財政負擔。鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政處于國家財政體系的末端，承受轉(zhuǎn)嫁的上級財政負擔，無法將自己的財政負擔在財政體系內(nèi)部轉(zhuǎn)嫁，通常的做法就是向農(nóng)民伸手，解決財政困難。通過分析，我們就不難理解農(nóng)村基層政府財政特別是鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政困難，以至于農(nóng)民負擔過重的財政體制方面的原因了。現(xiàn)行財政體制的弊病遠不止這些，但是已足以說明必須進行新的財政體制創(chuàng)新。

適應社會主義市場經(jīng)濟和城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展要求，財政體制創(chuàng)新的內(nèi)容至少包含以下方面。

第一，統(tǒng)一城鄉(xiāng)稅制，建立現(xiàn)代公共財政體制。城鄉(xiāng)二元稅制以至于城鄉(xiāng)二元財政體制，使收人較低的農(nóng)民承擔了比收人較高的城市居民相對高的稅賦，而政府對農(nóng)村地區(qū)的投人卻明顯低于城市，是對農(nóng)民的歧視性待遇的重要表現(xiàn)。從2004年起，免征、減征，并將在5年內(nèi)取消農(nóng)業(yè)稅，使完全取消專門面向農(nóng)民征收的各種稅費呼之欲出。完全取消專門面向農(nóng)民征收的各種稅費之后，實行城鄉(xiāng)統(tǒng)一稅制，使農(nóng)民履行同其他納稅人一樣的義務；同時，財政支出制度進行相應調(diào)整，使農(nóng)民享受同城市居民一樣的由國家財政負擔費用的公共產(chǎn)品。在稅制和財政支出制度城鄉(xiāng)統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，建立覆蓋城鄉(xiāng)的現(xiàn)代公共財政體制，這是財政體制創(chuàng)新的核心。第二，合理界定各級政府的事權(quán)和財政支出責任。界定各級政府的事權(quán)和財政支出責任要遵循事權(quán)和財權(quán)、財政支出責任與財政收人功能相統(tǒng)一原則。如果把事權(quán)和財權(quán)、財政支出責任與財政收人功能相統(tǒng)一，理解為在實行財政轉(zhuǎn)移支付之后形成的各級政府的事權(quán)、責任與其總財力的基本匹配，_9那么政府的事權(quán)和財政支出責任的界定可以不拘泥于政府本級征收的收人的數(shù)量，而更多地考慮國家總財力、政府管理能力和公共產(chǎn)品的屬性、供給效率。以農(nóng)村義務教育為例，屬于全國性公共產(chǎn)品，應由中央財政(按照一定時期義務教育發(fā)展的基本標準所需要的費用數(shù)額)通過向農(nóng)村基層政府轉(zhuǎn)移支付的方式負擔費用；而從效率看，發(fā)展義務教育的事權(quán)和責任適宜農(nóng)村基層政府承擔。第三，合理界定各級政府的財政收人。由于地區(qū)經(jīng)濟差距會長時期存在，應適當提高中央政府等上級政府財政收人在國家財政總收人中的比重。這對中央政府等上級政府統(tǒng)籌國民經(jīng)濟和社會發(fā)展，調(diào)節(jié)地區(qū)經(jīng)濟差距，保證所有的基層政府給本地區(qū)居民供給最起碼的公共產(chǎn)品，是必須的和有利的。

基層政府的財政收人主要包括本級征收的收人，如稅收，以及上級財政轉(zhuǎn)移支付等。一般對于農(nóng)村基層政府尤其是欠發(fā)達地區(qū)的農(nóng)村基層政府而言，上級財政轉(zhuǎn)移支付應是最重要的收人來源之一。即使在一些發(fā)達國家，地方政府財政收人的30％～40％來源于上級政府的轉(zhuǎn)移支付，美國的學區(qū)財政收人近60％來源于上級政府的轉(zhuǎn)移支付。叫在明確劃分和完善各級政府財政收人和財政支出的基礎(chǔ)上，建立和完善符合國情的財政轉(zhuǎn)移支付制度。

三、財政體制創(chuàng)新對鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政發(fā)展的要求

從理論上說，政府對物質(zhì)基礎(chǔ)的需要規(guī)定了財政規(guī)模，而財政規(guī)模對政府的行政管理活動又具有制約作用。一方面，社會成員在社會生產(chǎn)、生活中的共同需要即社會公共需要從根本上決定了政府的職能范圍，政府依據(jù)履行行政職能的需要，組建行政機構(gòu)和配置行政人員。政府為實施行政職能和供給公共產(chǎn)品、維持行政機構(gòu)和行政人員的公務活動，所產(chǎn)生的對物質(zhì)基礎(chǔ)的需要，規(guī)定了財政支出的范圍和數(shù)量，進而提出了財政收入的數(shù)量要求。另一方面，財政具有反作用，財政為政府的運轉(zhuǎn)、高效的行政管理和公共產(chǎn)品的供給提供財力，財政收入的數(shù)量限定了行政組織和行政人員的規(guī)模，確定了政府所能供給的公共產(chǎn)品的數(shù)量和質(zhì)量的最大值。

財政與政府活動的關(guān)系說明，財政狀況的變化必定要求行遷，財政體制創(chuàng)新必然要求行政發(fā)展。使用行政發(fā)展概念，是要強調(diào)行政系統(tǒng)(政府)的調(diào)整、改革與完善要以整體功能優(yōu)化、行政效率提高為方向，以促進社會全面協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展為目的。農(nóng)村稅費改革引發(fā)和為開端的，實際上正在平緩推進的財政體制創(chuàng)新，使公共財力的數(shù)量、公共財力在各級政府間的分配，以及各級政府財政支出責任的劃定等方面發(fā)生了新的變化。假如沒有政府變革的配合，財政體制創(chuàng)新避免不了夭折或半途而廢的可能。如同財政體制創(chuàng)新是農(nóng)村稅費改革的邏輯要求和必要保證，行政發(fā)展是財政體制創(chuàng)新的邏輯要求與必要保證。

行政發(fā)展是復雜、宏大的系統(tǒng)工程。這里以鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政發(fā)展即鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政系統(tǒng)(政府)的創(chuàng)新為分析對象。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政系統(tǒng)(政府)是包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委、政府、人大主席團、紀委等在內(nèi)的擔負農(nóng)村地區(qū)社會公共事務管理職責的整體，這種理解似乎違背公共行政理論，但不得不承認這種理解與我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)管理實際是吻合的。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政發(fā)展不僅有著寬廣的背景，國家政治制度、經(jīng)濟發(fā)展水平、社會思想文化、農(nóng)村村民自治等各種因素構(gòu)成了鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政發(fā)展的外部環(huán)境，而且有著復雜的內(nèi)因。顯而易見，鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政發(fā)展不能僅僅著眼于農(nóng)村稅費改革、財政體制創(chuàng)新。在此，無意設(shè)計一個全面的鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政發(fā)展的藍圖，主要探討農(nóng)村稅費改革、財政體制創(chuàng)新對鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政發(fā)展的影響和要求。以農(nóng)村稅費改革為開端的財政體制創(chuàng)新對鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政發(fā)展的要求，不是鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政發(fā)展的全部的卻是必須的依據(jù)。