導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇行政法律解釋，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、行政執(zhí)法、法律適用與法律解釋

1、行政執(zhí)法的含義與特點(diǎn)

2、法律適用的含義與特點(diǎn)

3、法律解釋的含義與特點(diǎn)

4、行政執(zhí)法與法律適用、法律解釋的關(guān)系

二、法律適用中的“規(guī)范沖突”與“沖突規(guī)范”

1、“規(guī)范沖突”的含義與種類

2、“規(guī)范沖突”的成因

3、“規(guī)范沖突”的危害

4、“沖突規(guī)范”的含義與特點(diǎn)

5、“沖突規(guī)范”的種類

6、“沖突規(guī)范”的適用

三、行政法律解釋體制、原則和方法

1、法律為什么需要解釋

2、我國(guó)法律解釋體制

3、行政法律解釋原則

4、行政法律解釋方法

5、完善法律解釋的幾點(diǎn)思考

行政執(zhí)法是一項(xiàng)最經(jīng)常性的公共事務(wù)治理活動(dòng)，是維護(hù)社會(huì)秩序和自然人、法人和其他組織的權(quán)益的最主要形式。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，在我國(guó)，80％以上的法律，90％以上的法規(guī)和規(guī)章是由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行的。 一方面，行政執(zhí)法與自然人、法人和其他組織的權(quán)利和利益聯(lián)系最經(jīng)常、最廣泛、最直接、最緊密，稍有不當(dāng)，極易對(duì)自然人、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害，因此，必須對(duì)行政執(zhí)法活動(dòng)進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范?？梢哉f(shuō)，行政法中的大量規(guī)范都是羈束性規(guī)范，行政行為中的大量行為都是羈束性行為，這是保證行政執(zhí)法不被異化的重要手段。同時(shí)，為了保證行政機(jī)關(guān)能夠?qū)Ψ敝?、?fù)雜有時(shí)甚至非常緊急多變的各種事務(wù)、事態(tài)及時(shí)作出應(yīng)對(duì)和有效處置，又必須賦予行政機(jī)關(guān)（包括獲得授權(quán)或者委托的組織）以一定的自由裁量權(quán)，以提高行政執(zhí)法效率。因此，如何做到羈束得當(dāng)，裁量有度，是行政法治建設(shè)中的一個(gè)重要課題。羈束性過(guò)嚴(yán)或過(guò)寬，裁量性過(guò)小或過(guò)大，都有悖于行政目的的實(shí)現(xiàn)。

規(guī)范行政執(zhí)法活動(dòng)有多種途徑和形式，包括可以通過(guò)制定周密的實(shí)體法、完善的程序法和健全的監(jiān)督機(jī)制等來(lái)加以規(guī)范，其中通過(guò)建立健全法律適用和法律解釋制度，也是規(guī)范行政執(zhí)法活動(dòng)的重要途徑和形式。同時(shí)，在行政執(zhí)法活動(dòng)中，通過(guò)法律適用和法律解釋又往往是行政機(jī)關(guān)獲取自由裁量空間的重要途徑和形式。因?yàn)榉蓪?duì)自由裁量權(quán)往往沒(méi)有作出明示性的規(guī)定，而是隱含在法律規(guī)定之間，只有在具體法律適用和法律解釋時(shí)才能顯現(xiàn)出來(lái)。因此，健全完善的法律適用和法律解釋制度，既可以強(qiáng)化行政執(zhí)法的約束機(jī)制，克服和避免行政濫權(quán)，又可以增強(qiáng)行政執(zhí)法的靈活性和應(yīng)對(duì)能力，提高行政執(zhí)法效率，達(dá)到實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法的羈束性與裁量性的統(tǒng)一。

一、行政執(zhí)法、法律適用和法律解釋

行政執(zhí)法、法律適用與法律解釋，是既緊密聯(lián)系又有所不同的三個(gè)概念。下面分別就這三個(gè)概念的含義和特點(diǎn)作一簡(jiǎn)要探討，然后對(duì)三者之間的關(guān)系作一簡(jiǎn)要分析。

1、行政執(zhí)法的含義和特點(diǎn)

“行政執(zhí)法”這一概念在理論界有多種不同定義，大致可以分廣義、較廣義、狹義、較狹義四種。 本文所講的“行政執(zhí)法”是指行政機(jī)關(guān)貫徹執(zhí)行法律的活動(dòng)。這里的“執(zhí)行”，主要是指將抽象的法律規(guī)定具體地適用于特定的自然人、法人或者其他組織的活動(dòng)，即主要指具體行政行為，同時(shí)也包括行政機(jī)關(guān)為保證法律的貫徹落實(shí)而制定行政規(guī)范性文件的活動(dòng)，即也指抽象行政行為。這里的“法律”，主要指法律、法規(guī)、規(guī)章，同時(shí)也包括上級(jí)和本級(jí)人大及其常委會(huì)和人民政府及其部門(mén)的其他規(guī)范性文件。

行政執(zhí)法的主要特點(diǎn)是：

（1）經(jīng)常性。行政執(zhí)法不僅是行政機(jī)關(guān)最頻繁、最主要的公務(wù)活動(dòng)，也是整個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)最頻繁、最主要的公務(wù)活動(dòng)?？梢哉f(shuō)，國(guó)家機(jī)關(guān)的絕大部分公務(wù)活動(dòng)，都屬于行政執(zhí)法活動(dòng)，立法、司法和軍事活動(dòng)在整個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)活動(dòng)中只占很少部分。

（2）廣泛性。不僅行政執(zhí)法的主體非常廣泛，既包括行政機(jī)關(guān)及其工作人員，也包括根據(jù)授權(quán)或者委托進(jìn)行行政執(zhí)法的組織和個(gè)人；而且行政執(zhí)法涉及的對(duì)象和內(nèi)容也非常廣泛，既涉及公民、法人和其他組織等各種主體，也涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)生活的各個(gè)方面。

（3）多樣性。行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的形式多種多樣，既有不針對(duì)特定相對(duì)人的制定規(guī)范性文件的抽象行為，又有將法律具體運(yùn)用于特定相對(duì)人的具體行為；既有單方命令實(shí)施的強(qiáng)制性行為，又有雙方協(xié)商實(shí)施的合同行為；既有根據(jù)職權(quán)主動(dòng)實(shí)施的行為，又有根據(jù)申請(qǐng)被動(dòng)實(shí)施的行為；既有賦予相對(duì)人權(quán)利和利益的行為，又有對(duì)相對(duì)人施加不利影響的行為；既有無(wú)償實(shí)施的行為，又有有償實(shí)施的行為，等等。

（4）效率性。行政執(zhí)法任務(wù)繁重，面對(duì)的情況復(fù)雜甚至緊急，迅速、簡(jiǎn)便、快捷是行政執(zhí)法的生命力之所在。當(dāng)今世界，行政已經(jīng)滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面，因此，行政是否有效率，直接關(guān)系整個(gè)社會(huì)是否有效率。社會(huì)上流行有這樣一個(gè)說(shuō)法：“如果立法機(jī)關(guān)不講民主，這個(gè)社會(huì)就沒(méi)有民主；如果行政機(jī)關(guān)不講效率，這個(gè)社會(huì)就沒(méi)有效率；如果醫(yī)院不講道德，這個(gè)社會(huì)就沒(méi)有道德?！彪m然這個(gè)說(shuō)法不一定十分確當(dāng)，但在一定程度上反映了人們對(duì)立法、行政、醫(yī)院的不同要求。試想，在社會(huì)發(fā)展變化越來(lái)越快的今天，如果行政機(jī)關(guān)沒(méi)有效率，如何能夠使整個(gè)社會(huì)具有效率和充滿活力！因此，效率性是行政執(zhí)法的重要屬性和特點(diǎn)。

有的認(rèn)為行政執(zhí)法還具有“單方面性”和“主動(dòng)性”特點(diǎn)。 筆者認(rèn)為，隨著新公共事務(wù)治理觀和新行政觀的興起，行政合同、行政指導(dǎo)等新行政行為的出現(xiàn)和推廣，行政執(zhí)法已經(jīng)不都是單方面性和主動(dòng)性，在相當(dāng)多時(shí)候已經(jīng)表現(xiàn)為雙方面性和被動(dòng)性。因此，不宜再把“單方面性”和“主動(dòng)性”作為行政執(zhí)法的特點(diǎn)。

2、法律適用的含義和特點(diǎn)

“法律適用”，也稱“法的適用”，有廣義和狹義之分?！吨袊?guó)大百科全書(shū)。法學(xué)》認(rèn)為，廣義的法律適用是指“國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員、社會(huì)團(tuán)體和公民實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的活動(dòng)。這種意義上的法律適用一般被稱為法的實(shí)施。”狹義上的法律適用是指“國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員依照其職權(quán)范圍把法律規(guī)范應(yīng)用于具體事項(xiàng)的活動(dòng)，特指擁有司法權(quán)的機(jī)關(guān)及司法人員依照法定方式把法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件的活動(dòng)?！?nbsp;孫國(guó)華、朱景文主編的《法理學(xué)》持廣義觀點(diǎn)，認(rèn)為“法的適用也稱法律規(guī)范的適用，是指一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家授權(quán)單位按照法律的規(guī)定運(yùn)用國(guó)家權(quán)力，將法律規(guī)范運(yùn)用于具體人或組織，用來(lái)解決具體問(wèn)題的專門(mén)活動(dòng)，它使具體的當(dāng)事人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或?qū)ζ溥m用法律制裁。” 李步云主編的《法理學(xué)》持狹義觀點(diǎn)，認(rèn)為“法的適用，一般指擁有司法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)及其司法人員，依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，把法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件的專門(mén)活動(dòng)?！辈⒄J(rèn)為“在我國(guó)，司法權(quán)主要由檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)行使。公安機(jī)關(guān)、安全機(jī)關(guān)和監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)在一定范圍內(nèi)行使司法權(quán)?！?nbsp;梁慧星認(rèn)為“所謂法律的適用，指將法律規(guī)范適用于具體案件以獲得判決的全過(guò)程?！?nbsp;董皓認(rèn)為“在我國(guó)，法律適用通常即指司法適用”。

本書(shū)是專門(mén)研究行政執(zhí)法的，因此本文的“法律適用”既不是廣義上的“法律適用”，也不是狹義上的“法律適用”，而是特指行政執(zhí)法中的法律適用，即指行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將抽象的法律規(guī)定同具體的行為和事實(shí)聯(lián)系起來(lái)并對(duì)特定的自然人、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出判斷和決定的活動(dòng)。這里的“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)”，既包括有行政執(zhí)法權(quán)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)（不包括沒(méi)有行政執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)），也包括依法獲得授權(quán)或者委托的組織。

法律適用的主要特點(diǎn)是：

（1）特定性。一方面，法律適用的主體是特定的，只有法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或者獲得授權(quán)或者委托的組織，才是法律適用的主體，其他任何機(jī)關(guān)或者組織都不享有法律適用權(quán)。另一方面，法律適用的對(duì)象是特定的，總是同特定的人（包括自然人、法人或者其他組織）、行為或者事實(shí)相聯(lián)系的。離開(kāi)了特定的人、行為或者事實(shí)，法律適用就無(wú)從談起。法律的適用過(guò)程，實(shí)質(zhì)是將法律規(guī)定從抽象到具體、從文本到現(xiàn)實(shí)的過(guò)程。

（2）平等性。“在法律面前一律平等”是我國(guó)憲法確立的一項(xiàng)重要法律原則。一律平等，既包括立法的平等，也包括法律適用的平等。過(guò)去有人認(rèn)為法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的反映，因此，立法不能講平等，這是錯(cuò)誤的。如果立法不平等，法律適用就不可能有真正的平等。但在現(xiàn)實(shí)中，更容易發(fā)生問(wèn)題、更需要特別強(qiáng)調(diào)的是法律適用的平等。在行政執(zhí)法中，平等原則要求行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)相同的行為和事實(shí)，不論行政相對(duì)人職位高低、名望大小、財(cái)富多寡，都必須同等地適用法律，不得歧視對(duì)待。

（3）確定性。一方面，抽象的法律規(guī)定一旦適用于具體的人和事，即對(duì)自然人、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生確定性的影響，除非依法通過(guò)行政復(fù)議或者行政訴訟或者其他途徑予以改變，不僅其他任何機(jī)關(guān)和組織不得隨意改變，而且作出法律適用的機(jī)關(guān)自身也不得隨意改變。另一方面，抽象的法律規(guī)定一經(jīng)適用，具體含義即加以確定，今后遇到相同情況即必須作出相同的適用，不能隨意改變。

（4）強(qiáng)制性。抽象的法律規(guī)定一旦被運(yùn)用于具體的行為和事實(shí)，即對(duì)特定的自然人、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生強(qiáng)制性的影響，一方面，任何個(gè)人和組織不得侵犯該自然人、法人和其他組織由此而獲得的權(quán)利和利益，另一方面，如果該自然人、法人和其他組織不履行其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可以依法采取措施強(qiáng)制其履行。

3、法律解釋的含義和特點(diǎn)

法律解釋不僅在行政執(zhí)法中具有非常重要的地位和作用，而且在所有執(zhí)法乃至整個(gè)法治建設(shè)中都具有非常重要的地位和作用。美國(guó)Talcott Parsons說(shuō)：“解釋功能可以說(shuō)是法律制度的核心功能。” 可以說(shuō)，沒(méi)有法律解釋，就沒(méi)有法律的正確遵守和執(zhí)行。

關(guān)于“法律解釋”的含義，理論界眾說(shuō)紛紜，理解很不一致。據(jù)張志銘教授在《法律解釋操作分析》（1999年1月）一書(shū)的歸納，我國(guó)理論界對(duì)法律解釋的界定至少有九種之多 ，再加他本人的界定和該書(shū)出版后的一些新書(shū)和文章的界定，至少有十多種。但概括起來(lái)，主要可分為四類：

第一類，認(rèn)為法律解釋是所有對(duì)法律含義進(jìn)行闡釋的活動(dòng)，既包括各個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)法律含義所進(jìn)行的闡釋活動(dòng)，也包括學(xué)者、社會(huì)團(tuán)體、訴訟當(dāng)事人或者辯護(hù)人等對(duì)法律含義所進(jìn)行的闡釋活動(dòng)。比如，孫國(guó)華主編的《法學(xué)基礎(chǔ)理論》一書(shū)的界定：“法律的解釋是科學(xué)地闡明法律規(guī)范的內(nèi)容與涵義，確切地理解法律規(guī)范中所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級(jí)的意志，從而保證法律規(guī)范的準(zhǔn)確適用。”并按法律解釋的主體與效力的不同，將法律解釋分為正式解釋與非正式解釋?！罢浇忉屢卜Q有權(quán)解釋，這是基于憲法或法律所賦予的職權(quán)而作的解釋。包括立法解釋、司法解釋與行政解釋。它們分別具有不同的效力。”“非正式解釋又稱無(wú)權(quán)解釋，它是沒(méi)有約束力的解釋，包括學(xué)理解釋與任意解釋。” 又如，孫國(guó)華、朱景文主編的《法理學(xué)》一書(shū)認(rèn)為法律解釋有廣義和狹義兩種，其中認(rèn)為“廣義的法律解釋，是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、組織或公民個(gè)人，為遵守或適用法律規(guī)范，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定、法學(xué)理論或自己的理解，對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范或法律條文的內(nèi)容、含義以及所使用的概念、術(shù)語(yǔ)等的理解和所作的各種說(shuō)明?！?nbsp;再如，張志銘認(rèn)為“法律解釋是對(duì)法律文本的意思的理解和說(shuō)明?！薄昂?jiǎn)單地說(shuō)，法律解釋就是解釋者將自己對(duì)法律文本的理解通過(guò)某種方式展示出來(lái)?！?nbsp;還有，《中國(guó)大百科全書(shū)。法學(xué)》也持這一觀點(diǎn)，認(rèn)為法律解釋是“對(duì)法律規(guī)范的含義以及所使用概念、術(shù)語(yǔ)、定義等所作的說(shuō)明?！?/p>

第二類，認(rèn)為法律解釋是有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)法律含義所進(jìn)行的闡釋活動(dòng)。比如，孫國(guó)華、朱景文主編的《法理學(xué)》中對(duì)狹義的法律解釋含義的界定即屬此類。認(rèn)為“狹義的法律解釋特指有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，根據(jù)法定權(quán)限和程序，對(duì)法律的字義和目的所進(jìn)行的闡釋?！?nbsp;張文顯主編的《法理學(xué)》認(rèn)為“法律解釋是指對(duì)法律的內(nèi)容和含義所做的說(shuō)明?！薄胺山忉尩闹黧w在本書(shū)指享有法定法律解釋權(quán)的人或組織?！?nbsp;陳金釗認(rèn)為“應(yīng)從法律解釋概念中剔除非正式解釋部分，法律解釋就是有權(quán)的機(jī)關(guān)對(duì)法律意義的闡明?！?/p>

第三類，認(rèn)為法律解釋是司法機(jī)關(guān)（主要是法院）對(duì)法律含義所進(jìn)行的闡釋活動(dòng)。比如，梁慧星認(rèn)為“為了解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范。這種獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范的作業(yè)，法解釋學(xué)上稱為廣義法律解釋?！?nbsp;又如，蘇力認(rèn)為“司法上所說(shuō)的法律解釋往往僅出現(xiàn)在疑難案件中，這時(shí)法官或?qū)W者往往將整個(gè)適用法律的過(guò)程或法律推理過(guò)程概括為‘法律解釋’，其中包括類比推理、‘空隙立法’、剪裁事實(shí)、重新界定概念術(shù)語(yǔ)乃至‘造法’。” 再如，鄭戈認(rèn)為“我們認(rèn)為發(fā)現(xiàn)有兩種基本的法律解釋模式：一種可以稱為‘法律開(kāi)示模式（discovery of law）’，即把法律視為既存的、不容違背的客觀規(guī)則，解釋者只能盡力去發(fā)現(xiàn)其真實(shí)含義，并將之揭示出來(lái)，適用于具體案件；另一種是‘法律闡釋’（interpretation of law），在這種模式中，法律條文只提供了一種解釋者在其中進(jìn)行解釋行動(dòng)的結(jié)構(gòu)，法律的含義最終取決于解釋行動(dòng)者與結(jié)構(gòu)之間的互動(dòng)以及解釋者之間的交流與共識(shí)?！?nbsp;近年來(lái)國(guó)內(nèi)理論界興起的法律解釋學(xué)研究，大多是在這一類含義上使用“法律解釋”一詞的。

第四類，認(rèn)為法律解釋不僅僅指解釋活動(dòng)，還應(yīng)包括解釋技術(shù)、解釋制度和解釋理論。如郭華成認(rèn)為“法律解釋其實(shí)包括三個(gè)方面的內(nèi)容，首先它是指確定法律規(guī)范的內(nèi)容，探求立法意圖，說(shuō)明法律規(guī)范含義的行為和活動(dòng)過(guò)程，這個(gè)過(guò)程又包括二個(gè)階段，一是解釋主體對(duì)解釋對(duì)象的理解，二是解釋主體將所理解的解釋對(duì)象通過(guò)一定形式表現(xiàn)出來(lái)，加以闡明。同時(shí)，它又包括該過(guò)程中運(yùn)用的一系列原則、技術(shù)、規(guī)則和方式，即法律解釋技術(shù)。這是法律解釋的動(dòng)態(tài)方面。其次，指一個(gè)國(guó)家在法律解釋主體、權(quán)限、程序、方式、效力等方面的法律制度，即法律解釋制度。這是法律解釋的靜態(tài)方面；最后，它是指研究上述靜態(tài)、動(dòng)態(tài)兩方面內(nèi)容的學(xué)問(wèn)或科學(xué)，即專門(mén)的法律解釋理論?！?/p>

以上四類，是學(xué)者們根據(jù)自己的知識(shí)背景和研究需要對(duì)法律解釋含義所作的界定，有各自的道理和意義。筆者認(rèn)為，如何對(duì)法律解釋一詞的含義進(jìn)行界定，必須考慮三個(gè)因素：一是國(guó)家的實(shí)際法律解釋制度是如何的，二是多數(shù)群眾的理解是如何的，三是研究對(duì)象和目的是什么。居于以上考慮，筆者認(rèn)為，在我國(guó)，法律解釋是指依法有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)以積極行為對(duì)法律含義所作的闡釋活動(dòng)。這里的“依法有權(quán)”，是指依憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定享有解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)，包括有解釋權(quán)的立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)。沒(méi)有解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、研究機(jī)構(gòu)、研究人員等所進(jìn)行的解釋活動(dòng)，是一種法律宣傳和研究活動(dòng)，不是法定的解釋，也不是多數(shù)群眾所理解的法律解釋。這里的“積極行為”，是指有解釋權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)為了使法律含義更加明確而有意識(shí)、有目的地進(jìn)行法律解釋的活動(dòng)，不是以積極行為，沒(méi)有進(jìn)行法律解釋的意識(shí)和目的所進(jìn)行的法律含義的說(shuō)明活動(dòng)，不屬于法律解釋活動(dòng)。也就是說(shuō)，有解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)法律含義所進(jìn)行的說(shuō)明活動(dòng)，并不都屬于法律解釋活動(dòng)，比如在進(jìn)行法律宣傳、研究討論問(wèn)題等場(chǎng)合時(shí)，對(duì)法律含義所作的闡釋活動(dòng)，都不屬于法律解釋活動(dòng)。只有專門(mén)作出的法律解釋或者在處理有關(guān)問(wèn)題或者案件遇到對(duì)法律含義的理解存在爭(zhēng)議或者認(rèn)為存在不清楚時(shí)對(duì)法律含義所作的闡釋活動(dòng)，才是法律解釋活動(dòng)。

法律解釋的主要特點(diǎn)是：

（1）明確性。任何法律解釋都在一定程度上對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)定的含義作出了進(jìn)一步明確，沒(méi)有對(duì)法律含義作出任何進(jìn)一步明確的說(shuō)明，都不是我們所說(shuō)的法律解釋。所有法律解釋，不論是對(duì)法律規(guī)定作出進(jìn)一步具體化，還是對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充、擴(kuò)張、矯正等，其實(shí)質(zhì)都是使法律規(guī)定的含義更加明了、清晰，更加易于將法律規(guī)定與當(dāng)前遇到的實(shí)際問(wèn)題聯(lián)系起來(lái)，更加便于問(wèn)題的解決。只是簡(jiǎn)單地重申法律規(guī)定，沒(méi)有對(duì)法律規(guī)定的含義作任何進(jìn)一步明確的活動(dòng)，都不是法律解釋活動(dòng)。比如，依法有解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)在一般日常工作中（如司法機(jī)關(guān)在平時(shí)案件審判中），也要對(duì)法律規(guī)定的含義進(jìn)行說(shuō)明，但只是重申眾所周知的含義，不是法律解釋，只有在遇到特殊問(wèn)題，對(duì)如何適用法律發(fā)生疑難時(shí)，通過(guò)一系列尋找法律適用依據(jù)的活動(dòng)確定了一種新的法律適用原則，才是法律解釋。所以，有解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)說(shuō)明法律含義的活動(dòng)并不都具有法律解釋意義，只有少數(shù)進(jìn)一步明確了法律含義的活動(dòng)，才具有法律解釋的意義。比如，并不是法院判決的每一個(gè)案件都具有法律解釋意義，只有少數(shù)進(jìn)一步明確了法律規(guī)定含義的案件才具有法律解釋的意義。

（2）有效性。一方面，法律解釋是依法有解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)作出的，具有一定的約束力。沒(méi)有約束力的法律含義的說(shuō)明，不是法律解釋。另一方面，依法有解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)法律含義所作的闡釋，必須對(duì)今后的法律適用產(chǎn)生一定的約束力，才是法律解釋，對(duì)今后的法律適用沒(méi)有產(chǎn)生一定的約束力，不是法律解釋。 說(shuō)法律解釋是“具有一定的約束力”，是因?yàn)槲覈?guó)法律解釋主體具有多元性，不同國(guó)家機(jī)關(guān)由于職權(quán)不同，其所作的法律解釋的效力也有所不同，不是所有的法律解釋都與法律具有同等效力。比如，行政機(jī)關(guān)的解釋，只能對(duì)自身和其下級(jí)機(jī)關(guān)具有約束力，對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)沒(méi)有約束力。司法機(jī)關(guān)的解釋也一樣。只有權(quán)力機(jī)關(guān)的解釋才對(duì)自身和本級(jí)及其下級(jí)行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)都具有約束力，只有國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的解釋才對(duì)全國(guó)具有普遍的約束力。

（3）穩(wěn)定性。法律解釋同法律一樣，具有穩(wěn)定性。不具有穩(wěn)定性不是法律解釋，或者沒(méi)有成為法律解釋。有些解釋雖然是依法有解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)作出的對(duì)法律含義的進(jìn)一步明確，但不具有穩(wěn)定性，隨意變更，不具有對(duì)法律含義作出進(jìn)一步明確的意義，不屬于法律解釋。當(dāng)然，穩(wěn)定性是相對(duì)的，不是絕對(duì)的。一方面，隨著社會(huì)的發(fā)展，法律也要不斷發(fā)展，法律解釋當(dāng)然也要相應(yīng)發(fā)展，需要根據(jù)發(fā)展變化的形勢(shì)對(duì)法律含義作出新的解釋，這是可以的也是必要的；另一方面，在我國(guó)多元解釋體制下，一個(gè)機(jī)關(guān)的解釋很可能被另一個(gè)機(jī)關(guān)的解釋所代替，也增加了解釋的不穩(wěn)定因素。但只要解釋機(jī)關(guān)在一段時(shí)間內(nèi)，對(duì)自己的解釋保持相對(duì)穩(wěn)定，連續(xù)不斷地加以重申和適用，即屬于法律解釋。

4、行政執(zhí)法與法律適用、法律解釋的關(guān)系

（1）行政執(zhí)法與法律適用

行政執(zhí)法離不開(kāi)法律適用。狹義上使用行政執(zhí)法時(shí)，實(shí)際上等同于法律適用。本文是在廣義上使用行政執(zhí)法概念的，因此，法律適用只是行政執(zhí)法的一項(xiàng)重要內(nèi)容和環(huán)節(jié)，還有許多行政執(zhí)法活動(dòng)并不涉及法律適用問(wèn)題。比如，行政機(jī)關(guān)依法制定抽象規(guī)范性文件的活動(dòng)，并不涉及法律適用。還有，一般的行政執(zhí)法檢查、評(píng)估等活動(dòng)，也不涉及法律適用問(wèn)題。只有行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法活動(dòng)中將抽象的法律規(guī)定具體運(yùn)用于人、行為和事實(shí)并對(duì)自然人、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)作出判斷和決定時(shí)，才屬于法律適用。可見(jiàn)，行政執(zhí)法包含著法律適用，法律適用是行政執(zhí)法的一部分。

而法律適用也不僅只存在于行政執(zhí)法中，在司法中也有法律適用，而且是最終、最權(quán)威的法律適用，以至于被有的學(xué)者認(rèn)為只有司法活動(dòng)才是法律適用活動(dòng)。在這個(gè)意義上講，法律適用又廣于行政執(zhí)法，行政執(zhí)法中的法律適用只是法律適用的一部分內(nèi)容。

（2）行政執(zhí)法與法律解釋

行政執(zhí)法離不開(kāi)法律解釋，不僅行政執(zhí)法中的法律適用需要法律解釋，在其他行政執(zhí)法中也需要法律解釋。比如，行政機(jī)關(guān)制定抽象規(guī)范性文件，除國(guó)務(wù)院可以依法創(chuàng)制新規(guī)范外，其他行政機(jī)關(guān)都只能根據(jù)上位法進(jìn)行具體化。這種具體化大多都具有法律解釋的性質(zhì)。但行政執(zhí)法并不總是與法律解釋聯(lián)系在一起，大量的行政執(zhí)法活動(dòng)并不需要法律解釋，沒(méi)有法律解釋的內(nèi)容，具有法律解釋內(nèi)容的行政執(zhí)法只占很少部分。在這個(gè)意義上講，行政執(zhí)法的范圍和含義比法律解釋更寬，法律解釋只是行政執(zhí)法中的一小部分內(nèi)容。

但法律解釋并只存在于行政執(zhí)法中，而且主要不是在行政執(zhí)法中，而是在立法、司法中。根據(jù)我國(guó)的法律解釋體制，立法機(jī)關(guān)對(duì)自己制定的法律、法規(guī)、規(guī)章享有最終解釋權(quán)，司法機(jī)關(guān)由于享有案件的最終裁決權(quán)，理所當(dāng)然依法享有法律解釋權(quán)，并且比行政機(jī)關(guān)的解釋更具權(quán)威。可見(jiàn)，行政執(zhí)法中的法律解釋，只是法律解釋中一部分，而且不是最主要的部分。

行政執(zhí)法中的法律解釋，相當(dāng)一部分是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自己解釋或者提請(qǐng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)解釋，同時(shí)，也有相當(dāng)部分法律解釋不能由行政機(jī)關(guān)特別是不能由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自己進(jìn)行，必須提請(qǐng)立法機(jī)關(guān)解釋或者必須遵循司法機(jī)關(guān)的已有解釋。因此，研究行政執(zhí)法中的法律解釋問(wèn)題，并只是研究行政機(jī)關(guān)的法律解釋，而是包括立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的解釋。

（3）法律適用與法律解釋

法律適用與法律解釋緊密相聯(lián)，可以說(shuō)形影相隨。以至于有學(xué)者從廣義上認(rèn)為，法律適用的過(guò)程即是法律解釋的過(guò)程。認(rèn)為法律只有經(jīng)過(guò)解釋才能被適用。沒(méi)有解釋就沒(méi)有適用。如梁慧星認(rèn)為“法律解釋乃是法適用之不可欠缺的前提，要得到妥當(dāng)?shù)姆ㄟm用，必須有妥當(dāng)?shù)姆山忉??！?nbsp;“法律之解釋乃成為法律適用之基本問(wèn)題。法律必須經(jīng)由解釋，始能適用?！?nbsp;本文是從狹義上使用法律解釋這一概念的，并不認(rèn)為所有的法律適用都涉及法律解釋。明確性、可操作性是法律的重要屬性。在一般情況下，法律的規(guī)定是很容易同具體的人、行為和事實(shí)建立起聯(lián)系的，并不需要進(jìn)行法律解釋才能確定如何適用法律。只有在遇到某種特殊的疑難情況不能確定如何適用法律時(shí)，才需要進(jìn)行法律解釋。比如，符合法定結(jié)婚年齡、健康、沒(méi)有婚姻法規(guī)定的禁止結(jié)婚的血緣關(guān)系的兩個(gè)男女要求結(jié)婚，并不需要進(jìn)行法律解釋才能給予辦理結(jié)婚手續(xù)。但如果是一對(duì)表兄妹但一方或雙方作了絕育手續(xù)后要求結(jié)婚，是否應(yīng)當(dāng)予以辦理，涉及到對(duì)婚姻法規(guī)定的原意如何理解，則需要進(jìn)行法律解釋。

篇2

關(guān)鍵詞：行政調(diào)解；適用范圍；法律效力

中圖分類號(hào)：D922.1　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1004-0544(2012)01-0114-04

當(dāng)前，我國(guó)正處于改革發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期和社會(huì)矛盾的凸顯時(shí)期。的“高燒不退”和訴訟的“爆炸式增長(zhǎng)”，一方面反映了社會(huì)轉(zhuǎn)型期利益的多元化訴求造成的社會(huì)矛盾錯(cuò)綜復(fù)雜的發(fā)展態(tài)勢(shì)，另一方面也說(shuō)明現(xiàn)行矛盾糾紛解決機(jī)制的單調(diào)和不暢。建立和完善協(xié)商、調(diào)解和仲裁等非訴訟糾紛解決機(jī)制，既是解決社會(huì)矛盾的現(xiàn)實(shí)需要，也是“改革、發(fā)展、穩(wěn)定”的政治要求和構(gòu)建和諧社會(huì)的需要。行政調(diào)解歷來(lái)就是非訴訟糾紛解決機(jī)制的重要組成部分，它體現(xiàn)了政府民主管理與民眾自主行使權(quán)利相結(jié)合的現(xiàn)代行政精神，更是日益受到重視。而現(xiàn)實(shí)中行政調(diào)解范圍的狹窄性和行政調(diào)解協(xié)議效力的非強(qiáng)制執(zhí)行性，大大削弱了其在糾紛解決中的作用。因此，進(jìn)一步明確行政調(diào)解的適用范圍，并賦予行政調(diào)解協(xié)議一定的法律強(qiáng)制力，對(duì)其化解社會(huì)糾紛，解決社會(huì)矛盾，促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康、協(xié)調(diào)、快速發(fā)展具有重大現(xiàn)實(shí)意義。

一、我國(guó)行政調(diào)解的內(nèi)涵及特點(diǎn)

從廣義上理解，行政調(diào)解是指行政主體參與主持的。以國(guó)家法律法規(guī)、政策和公序良俗為依據(jù)，以受調(diào)解雙方當(dāng)事人自愿為前提，通過(guò)勸說(shuō)、調(diào)停、斡旋等方法促使當(dāng)事人友好協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，消除糾紛的一種調(diào)解機(jī)制。我國(guó)現(xiàn)行的法律制度中尚沒(méi)有關(guān)于行政調(diào)解的專門(mén)法律規(guī)定，大多散見(jiàn)于《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》等專門(mén)的程序法及其司法解釋和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等法律及《行政復(fù)議法實(shí)施條例》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、《道路交通安全法實(shí)施條例》等行政法規(guī)中。此外，《交通事故處理程序規(guī)定》等規(guī)章中也有相關(guān)的具體規(guī)定。從我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定來(lái)看，行政調(diào)解具有以下特點(diǎn)。

1.行政性。行政調(diào)解是行政主體行使職權(quán)的一種方式。它的主體是依法享有行政職權(quán)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)和一些經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)的組織。在我國(guó)目前的法律體系中，基本上都將行政調(diào)解的主體設(shè)定在行政機(jī)關(guān)，而對(duì)于法律法規(guī)授權(quán)組織行使行政調(diào)解職權(quán)的規(guī)定較少。

2.專業(yè)性。隨著經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，現(xiàn)代社會(huì)分工呈現(xiàn)出越來(lái)越細(xì)致化和專業(yè)化的特征，有些分工細(xì)致化的程度已經(jīng)達(dá)到了使普通非專業(yè)人士難以掌握的程度。而對(duì)于相關(guān)的行政主體來(lái)說(shuō)，憑借其專業(yè)化的知識(shí)、處理此類糾紛的日常經(jīng)驗(yàn)積累和對(duì)此類規(guī)則經(jīng)常運(yùn)用而帶來(lái)的熟練程度，使其可以快速高效的解決此類糾紛。

3.綜合性?，F(xiàn)實(shí)生活中，產(chǎn)生糾紛的原因總是多種多樣的，社會(huì)的復(fù)雜性，也就決定了糾紛的多樣性。一個(gè)事件引發(fā)的糾紛，可能涉及多種法律關(guān)系，既是民事的，又是行政的。由于行政機(jī)關(guān)在處理糾紛過(guò)程中可以一并調(diào)解民事糾紛，可以在民事責(zé)任與行政責(zé)任之間進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)適，這不僅可以避免重復(fù)勞動(dòng)，而且有利于促進(jìn)糾紛的最終和迅速解決。

4.權(quán)威性。行政權(quán)力的強(qiáng)制性使行政機(jī)關(guān)具有天然的權(quán)威，且在我國(guó)公民社會(huì)不發(fā)達(dá)的情況下，老百姓對(duì)政府的權(quán)威感和依賴感尤其強(qiáng)烈。這將促使當(dāng)事人認(rèn)真考慮行政機(jī)關(guān)在糾紛解決過(guò)程中的各種建議、指示和決定，促使糾紛的合理解決。

5.自愿性。行政調(diào)解程序的啟動(dòng)運(yùn)行以至被執(zhí)行，完全是行政管理相對(duì)方之間合意的結(jié)果。在行政調(diào)解中行政主體是以組織者和調(diào)解人的身份出現(xiàn)，它的行為只表現(xiàn)為一種外在力量的疏導(dǎo)教育勸解協(xié)調(diào)。是否申請(qǐng)調(diào)解、是否達(dá)成協(xié)議以及達(dá)成什么樣的協(xié)議，當(dāng)事人完全是自愿的，行政主體不能強(qiáng)迫。

6.非強(qiáng)制性。行政調(diào)解屬于訴訟外活動(dòng)。在一般情況下，行政調(diào)解協(xié)議主要是靠雙方當(dāng)事人的承諾信用和社會(huì)輿論等道德力量來(lái)執(zhí)行。調(diào)解協(xié)議一般不具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力，調(diào)解協(xié)議的實(shí)施過(guò)程中，遭到行政相對(duì)方的拒絕，行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行。

二、我國(guó)行政調(diào)解的適用范圍

(一)行政爭(zhēng)議案件

對(duì)于行政調(diào)解行政糾紛的分歧比較大，現(xiàn)有的法律只肯定了對(duì)行政賠償和行政補(bǔ)償糾紛的行政調(diào)解。但是。隨著行政法觀念的改變。筆者認(rèn)為部分行政糾紛也可以進(jìn)行行政調(diào)解。首先，現(xiàn)代行政已經(jīng)從權(quán)力行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)變，政府更多的是為市民社會(huì)提供一種公共產(chǎn)品。這種行政模式要求行政相對(duì)方積極的加入到行政管理中，政府與民眾進(jìn)行民主協(xié)商，根據(jù)民眾提出的建議和要求，做出行政決定，分配公共產(chǎn)品。行政糾紛被調(diào)解，正是對(duì)不符合公共服務(wù)的行政行為的糾偏，是民眾參與政府管理社會(huì)的新型行政手段的體現(xiàn)。其次，由于自由裁量權(quán)的存在，行政行為內(nèi)容的幅度范圍很大，很可能由于程度把握不準(zhǔn)確而引起與行政相對(duì)人的糾紛。行政自由裁量權(quán)不僅僅存在于行政行為的決策階段，在行政行為做出后，行政主體也有在裁量幅度內(nèi)重新修改的權(quán)利。行政主體與相對(duì)方進(jìn)行調(diào)解，實(shí)際上是重新確定裁量幅度，改良行政行為的活動(dòng)。最后，從實(shí)踐中看，很多行政糾紛發(fā)生的原因是由于行政機(jī)關(guān)利用其優(yōu)越地位，有意識(shí)地或無(wú)意識(shí)地給當(dāng)事人造成困難，而這種困難可以由于行政機(jī)關(guān)改變態(tài)度而消滅。同時(shí)，行政主體享有的行政職權(quán)并不都是職權(quán)職責(zé)的合一，其中一部分是具有權(quán)利性質(zhì)的行政權(quán)。對(duì)具有權(quán)利性質(zhì)的行政職權(quán)，行政主體可以在法定范圍內(nèi)自由處分。當(dāng)然，基于各種現(xiàn)實(shí)因素限制，行政主體不可能對(duì)所有行政糾紛進(jìn)行調(diào)解。行政調(diào)解適用行政爭(zhēng)議案件主要包括以下幾種類型。

1.內(nèi)部行政糾紛案件。發(fā)生在具體行政隸屬關(guān)系內(nèi)部各單位成員之間的有關(guān)行政爭(zhēng)議，這類爭(zhēng)議適用調(diào)解更容易解決。

2.行政合同糾紛案件。行政合同是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同訂立后，相對(duì)方可以對(duì)合同的內(nèi)容提出修正的建議，行政機(jī)關(guān)也可以作出一定的讓步。因此，對(duì)因行政合同引起的爭(zhēng)議可以進(jìn)行調(diào)解。

3.不履行法定職責(zé)糾紛案件。通常有四種情形，即行政機(jī)關(guān)拒絕履行法定義務(wù)、遲延履行法定義務(wù)、不正當(dāng)履行法定義務(wù)或逾期不予答復(fù)。根據(jù)法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)行使特定的行政職權(quán)時(shí)必須讓其承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)既不得放棄更不能違反。經(jīng)法院或上級(jí)行政機(jī)關(guān)主持調(diào)解而自動(dòng)履行職責(zé)，相對(duì)人獲得救濟(jì)，就可避免再次或敗訴危險(xiǎn)。因此，調(diào)解機(jī)制在此類案件中不存在障礙。

4.行政自由裁量糾紛案件。即相對(duì)人對(duì)行政主體在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)做出的具體行政行為不服產(chǎn)生的爭(zhēng)議。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸縮空間，調(diào)解該類案件亦應(yīng)是適用的，并且是切實(shí)可行的。

5.行政賠償與補(bǔ)償糾紛案件。相對(duì)人對(duì)行政賠償和行政補(bǔ)償數(shù)額不服產(chǎn)生的爭(zhēng)議，因《行政訴訟法》已作出明確規(guī)定不再贅述。

(二)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件

勞動(dòng)爭(zhēng)議案件既不同于一般的行政爭(zhēng)議案件，也不同于一般的民事糾紛案件，具有自身獨(dú)特的特點(diǎn)：(1)在調(diào)整對(duì)象上，勞動(dòng)關(guān)系中存在著形式上平等與實(shí)質(zhì)上不平等的矛盾。(2)在調(diào)整方法上，多為強(qiáng)制性規(guī)范，確認(rèn)勞動(dòng)組織對(duì)違紀(jì)職工的紀(jì)律處分權(quán)，同時(shí)貫徹保護(hù)弱小一方勞動(dòng)者利益的基本原則。(3)在社會(huì)影響上，勞動(dòng)關(guān)系既涉及勞動(dòng)者的切身利益，又關(guān)系到經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定，涉及面較廣。勞動(dòng)行政主管部門(mén)以及地方政府相關(guān)行政部門(mén)和事業(yè)單位，對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件進(jìn)行調(diào)解可充分發(fā)揮其權(quán)威性、專業(yè)性、公正性、效率性的優(yōu)勢(shì)，既可以及時(shí)有效地處理用人單位的違法行為，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。又可以向企業(yè)發(fā)出行政建議，有效地宣傳勞動(dòng)法律法規(guī)規(guī)章和政策，指導(dǎo)企業(yè)完善相關(guān)規(guī)章制度，更直接地預(yù)防勞動(dòng)爭(zhēng)議的再次發(fā)生。具體的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件包括以下幾種類型。

1.去職爭(zhēng)議案件。用人單位開(kāi)除、除名、辭退勞動(dòng)者，或者勞動(dòng)者辭職、自動(dòng)離職發(fā)生的爭(zhēng)議。

2.勞動(dòng)合同爭(zhēng)議案件。包括履行、變更、解除、終止、續(xù)訂合同、合同效力的確認(rèn)以及事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系等過(guò)程中所發(fā)生的爭(zhēng)議。如果勞動(dòng)者與用人單位之間沒(méi)有訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但已形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，因事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系而發(fā)生的糾紛也屬于此類爭(zhēng)議。

3.勞動(dòng)待遇爭(zhēng)議案件。主要包括：一是勞動(dòng)條件待遇糾紛，即執(zhí)行國(guó)家有關(guān)工資、工時(shí)與休息休假、安全與衛(wèi)生、勞動(dòng)保護(hù)、以及職業(yè)教育培訓(xùn)等規(guī)定所發(fā)生的爭(zhēng)議；二是社會(huì)保險(xiǎn)待遇糾紛，即養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險(xiǎn)待遇等；三是社會(huì)福利待遇糾紛，即按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定給付勞動(dòng)者的各項(xiàng)福利待遇。

4.其他爭(zhēng)議案件。法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動(dòng)爭(zhēng)議以及許多新類型的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。

(三)民事糾紛案件

對(duì)行政調(diào)解是否可以介入民事糾紛案件。目前主要有三種觀點(diǎn)：(1)行政調(diào)解不能適用民事糾紛案件。行政權(quán)力只能用于行政管理。而不能過(guò)多介入處理民事糾紛；應(yīng)主要通過(guò)訴訟解決民事糾紛，否則便有違法治的原則，也會(huì)為行政權(quán)的濫用創(chuàng)造條件。(2)行政調(diào)解適用一切民事糾紛案件。凡是涉及人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的民事糾紛以及一切權(quán)屬和利益糾紛，都可以納入行政調(diào)解范圍。(3)行政調(diào)解應(yīng)限于與行政管理相關(guān)的民事?tīng)?zhēng)議。凡是與行政管理密切相關(guān)的民事糾紛，只要當(dāng)事人愿意行政調(diào)解，有管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)均可對(duì)之進(jìn)行調(diào)解。行政調(diào)解不適用民事糾紛案件的觀點(diǎn)已于實(shí)際不符。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)調(diào)解治安糾紛、醫(yī)療糾紛、交通事故糾紛、知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛、權(quán)屬爭(zhēng)議糾紛以及行政活動(dòng)中附帶民事糾紛的現(xiàn)象已非常普遍。而行政調(diào)解適用一切民事糾紛案件的觀點(diǎn)顯然范圍又太寬。行政機(jī)關(guān)主要履行行政管理和行政服務(wù)功能。將一切民事糾紛案件交由行政調(diào)解不但不符合行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)和定位，還會(huì)混淆行政調(diào)解與人民調(diào)解、仲裁、訴訟的界限。筆者認(rèn)為納入行政調(diào)解的民事?tīng)?zhēng)議應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備二個(gè)條件：一是在行政行為實(shí)施的過(guò)程中；二是與行政職權(quán)有關(guān)的案件。一般而言，在行政行為實(shí)施的過(guò)程中與行政職權(quán)有關(guān)的民事糾紛，本身屬于相關(guān)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)管理范圍。相關(guān)行政機(jī)關(guān)一般也能夠提供解決該糾紛所需要的專業(yè)技術(shù)，更容易使當(dāng)事人信服。而對(duì)于許多突發(fā)性的民事糾紛。在第一時(shí)間趕到第一現(xiàn)場(chǎng)獲取第一手證據(jù)的是負(fù)有行政管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，該類糾紛由行政機(jī)關(guān)調(diào)解解決，符合及時(shí)便利的原則，同時(shí)也能保證調(diào)查取證的準(zhǔn)確性。具體包括以下類型。

1.行政管理相對(duì)人既違反行政管理秩序又侵害他人合法權(quán)益的民事糾紛，如行政治安糾紛、環(huán)境污染糾紛、醫(yī)療事故糾紛、電信服務(wù)糾紛、電力服務(wù)糾紛、產(chǎn)品質(zhì)量糾紛、侵犯消費(fèi)者權(quán)益糾紛、農(nóng)村承包合同糾紛、廣告侵權(quán)糾紛、知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛等。此類民事糾紛一般具有民事侵權(quán)和行政違法雙重屬性，行政機(jī)關(guān)介人此類民事糾紛的緣由是其對(duì)當(dāng)事人的投訴或者請(qǐng)求負(fù)有回應(yīng)的義務(wù)，對(duì)違法行為負(fù)有查處的責(zé)任。行政機(jī)關(guān)在履行行政管理職責(zé)時(shí)，可附帶對(duì)行政違法行為引發(fā)的民事糾紛進(jìn)行調(diào)解，有利于及時(shí)化解糾紛，保護(hù)受害人的合法權(quán)益。

2.行政機(jī)關(guān)具有裁決權(quán)、確認(rèn)權(quán)的民事糾紛，如土地權(quán)屬爭(zhēng)議、海域使用權(quán)爭(zhēng)議、林木林地權(quán)屬爭(zhēng)議、企業(yè)名稱爭(zhēng)議、知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬爭(zhēng)議(著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種、地理標(biāo)志等)、拆遷補(bǔ)償爭(zhēng)議、企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)糾紛等。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)在對(duì)這類糾紛進(jìn)行裁決、確認(rèn)前，都會(huì)先行調(diào)解。

3.對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序可能產(chǎn)生重大影響的民事糾紛，如涉及人員較多的勞資糾紛、影響較大的合同糾紛等。對(duì)此類糾紛主動(dòng)進(jìn)行調(diào)解，有利于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

三、我國(guó)行政調(diào)解的法律效力

(一)行政調(diào)解協(xié)議效力的現(xiàn)狀考察

司法實(shí)踐中，行政調(diào)解協(xié)議的效力分兩種情況：(1)不具有法律強(qiáng)制力?！靶姓{(diào)解協(xié)議主要靠雙方當(dāng)事人的承諾、信用和社會(huì)輿論等道德力量來(lái)執(zhí)行，不能因經(jīng)過(guò)了行政調(diào)解便限制當(dāng)事人再申請(qǐng)仲裁或另行的權(quán)利?！奔葱姓{(diào)解協(xié)議一般不具有法律強(qiáng)制執(zhí)行力，一方當(dāng)事人在達(dá)成調(diào)解協(xié)議后反悔的，另一方當(dāng)事人無(wú)權(quán)請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)或法院強(qiáng)制執(zhí)行，而只能以原爭(zhēng)議向人民法院提訟。(2)承認(rèn)部分行政調(diào)解協(xié)議的法律效力。我國(guó)《治安管理處罰法》第9條規(guī)定：“對(duì)于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財(cái)物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的。公安機(jī)關(guān)可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機(jī)關(guān)調(diào)解，當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者達(dá)成協(xié)議后不履行的。公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定對(duì)違反治安管理行為人給予處罰，并告知當(dāng)事人可以就民事?tīng)?zhēng)議依法向人民法院提起民事訴訟?！苯K省高級(jí)人民法院2001年全省民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要第七部分第九條規(guī)定：“就道路交通事故損害賠償或者一般人身?yè)p害賠償，當(dāng)事人自行達(dá)成和解協(xié)議，或者在公安機(jī)關(guān)主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，一方反悔向人民法院的，應(yīng)保護(hù)其訴權(quán)。但其不能證明在訂立協(xié)議時(shí)具有無(wú)效或者可撤銷情形的，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議有效?！边@里，確認(rèn)了公安機(jī)關(guān)調(diào)解的部分治安案件賠償協(xié)議、交通事故損害賠償協(xié)議以及一般人身?yè)p害賠償協(xié)議這種特定的行政調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。

總的來(lái)看，行政調(diào)解協(xié)議基本上不具有法律約束力。當(dāng)事人對(duì)達(dá)成的協(xié)議可以任意違反或再行尋求司法救濟(jì)。然而，無(wú)法律約束力及缺乏相應(yīng)的強(qiáng)制執(zhí)行力已經(jīng)給行政調(diào)解帶來(lái)了較大的負(fù)面影響。一方面使行政調(diào)解的糾紛解決功能盡失，大量糾紛在實(shí)質(zhì)上直接涌入訴訟程序，導(dǎo)致法院系統(tǒng)不堪重負(fù)，案件積壓現(xiàn)象嚴(yán)重，嚴(yán)重浪費(fèi)了司法資源，大大降低了利用司法資源解決重大疑難案件的能力。另一方面也使行政機(jī)關(guān)調(diào)解糾紛的積極性下降。行政權(quán)力自古以來(lái)就在我國(guó)發(fā)揮著調(diào)解糾紛的作用，但由于調(diào)解協(xié)議本身不具有任何的法律效力，所以往往出現(xiàn)調(diào)解人員費(fèi)了很大的力氣才調(diào)解成功而達(dá)成的調(diào)解協(xié)議。最終卻因?yàn)楫?dāng)

事人的反悔而導(dǎo)致調(diào)解努力白白浪費(fèi)的現(xiàn)象比比皆是。這既挫傷了行政機(jī)關(guān)參與調(diào)解民事糾紛的積極性，又浪費(fèi)了大量的行政資源。

(二)行政調(diào)解協(xié)議效力的改革完善

2010年8月28日通過(guò)的《人民調(diào)解法》第31、33條規(guī)定：經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議。具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行。經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請(qǐng)司法確認(rèn)。人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查，依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。人民法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。人民調(diào)解委員會(huì)是依法設(shè)立的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。村民委員會(huì)、居民委員會(huì)以及企業(yè)事業(yè)單位根據(jù)需要可設(shè)立人民調(diào)解委員會(huì)。群眾自治性組織組成的人民調(diào)解委員的調(diào)解協(xié)議具有法律約束力，而行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的行政調(diào)解協(xié)議卻無(wú)法律約束力。在傳統(tǒng)體制下，我國(guó)的行政權(quán)力一直處于較為強(qiáng)大的優(yōu)勢(shì)地位。行政機(jī)關(guān)不僅掌握著豐富的權(quán)力資源，在民眾心中也較有威望。老百姓有困難多把希望寄托于政府，對(duì)政府的處理結(jié)果也相對(duì)的尊重。因此。應(yīng)對(duì)行政調(diào)解協(xié)議的效力進(jìn)行改革與完善，使其具有一定的法律約束力。

1.調(diào)解協(xié)議具有良事合同效力。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實(shí)的基礎(chǔ)上自愿達(dá)成的一種協(xié)議。行政機(jī)關(guān)主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，作為民事法律行為的一種，一般符合民事法律行為的生效要件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(2)意思表示真實(shí)；(3)不違反法律或者社會(huì)公共利益。因此，經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字蓋章后具有民事合同性質(zhì)，任何一方都不應(yīng)擅自變更或解除，違反的應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。對(duì)調(diào)解協(xié)議的無(wú)效、可變更、可撤銷只能由當(dāng)事人達(dá)成一致或通過(guò)法院實(shí)現(xiàn)。

2.允許約定調(diào)解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。該調(diào)解書(shū)經(jīng)行政機(jī)關(guān)確認(rèn)、當(dāng)事人簽收后具有生效法律裁判的效力。除非當(dāng)事人能夠證明該協(xié)議是違背了自愿原則和損害國(guó)家集體和他人利益，則不能隨意撤銷或不履行，否則，對(duì)方有權(quán)直接向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。而不必再行。當(dāng)然，是否這樣約定由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，行政調(diào)解主持人在調(diào)解時(shí)只須盡到提示義務(wù)即可。

3.調(diào)解協(xié)議的公證執(zhí)行效力。經(jīng)行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛調(diào)解后達(dá)成的具有給付內(nèi)容的協(xié)議，當(dāng)事人可以按照《公證法》的規(guī)定，申請(qǐng)公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證文書(shū)的，債權(quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。

4.調(diào)解協(xié)議的支付令效力。對(duì)于具有合同效力和給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，債權(quán)人可以根據(jù)《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，向有管轄權(quán)的基層人民法院申請(qǐng)支付令。因支付拖欠勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金事項(xiàng)達(dá)成調(diào)解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的，勞動(dòng)者可以持調(diào)解協(xié)議書(shū)依法向人民法院申請(qǐng)支付令。

篇3

一、刑事和解概述

刑事和解是中國(guó)語(yǔ)境下的概念，在其發(fā)源地的西方則被稱之為“加害人與被害人的和解”（Victim –offender Reconciliation，簡(jiǎn)稱VOR）。其基本內(nèi)涵是在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛，其目的是為了恢復(fù)被加害人所破壞的社會(huì)關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害、以及恢復(fù)加害人與被害者之間的和睦關(guān)系，并使加害人改過(guò)自新、復(fù)歸社會(huì)。其背后有恢復(fù)正義理論、平衡理論和敘說(shuō)理論的支撐。

首先，恢復(fù)正義理論認(rèn)為犯罪是對(duì)社會(huì)關(guān)系的侵犯，破壞了加害人、被害人和社會(huì)之間的正常利益關(guān)系，刑事司法程序的任務(wù)就是在三者之間重建平衡，使社會(huì)恢復(fù)和諧。刑事和解排除了政府對(duì)犯罪行為權(quán)力獨(dú)占，實(shí)現(xiàn)了被害人和社會(huì)對(duì)司法權(quán)的參與，是恢復(fù)正義的有效途徑。

其次，平衡理論認(rèn)為加害人的犯罪行為打破了先前的平等和公正的游戲規(guī)則，被害人傾向于選擇一種最為簡(jiǎn)單的能幫助他們恢復(fù)他們所期待的那種平衡的策略和司法技術(shù)。刑事和解是低成本、高效率的糾紛解決方式，被受害人選擇的可能性較大。

最后，敘說(shuō)理論認(rèn)為被害人通過(guò)敘說(shuō)釋放積存的痛苦，減輕內(nèi)心深處的緊張和壓力。加害人則充當(dāng)了被害人情感的最佳發(fā)泄對(duì)象，而這種角色不可能由心理治療專家真正替代。在訴說(shuō)理論模式下，其意義就在于敘說(shuō)的過(guò)程和被害人與加害人之間的共鳴。

二、刑事和解與傳統(tǒng)刑事法律文化的矛盾性分析

（一）個(gè)人本位價(jià)值觀與國(guó)家本位價(jià)值觀的沖突

在我國(guó)傳統(tǒng)的刑事司法中，犯罪分析是線性的國(guó)家——個(gè)人模式。國(guó)家利益被置于最為重要的位置，犯罪被視為犯罪者個(gè)人對(duì)國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的侵害，國(guó)家?guī)缀鯄艛嗔诵淌掳讣淖吩V權(quán)。因此，盡管犯罪主體享有一定的訴訟權(quán)利，但是，其在我國(guó)職權(quán)主義訴訟模式中的受動(dòng)地位并沒(méi)有任何改變。它所體現(xiàn)的是國(guó)家本位的價(jià)值觀。

刑事和解則將犯罪視為對(duì)社會(huì)關(guān)系的破壞，其分析模式是社會(huì)居于頂點(diǎn)，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人與受害人，與社會(huì)的利益，從而構(gòu)建和諧的社會(huì)關(guān)系。在這種模式下，被害人的地位得到承認(rèn)，國(guó)家將糾紛解決權(quán)力交由加害人與被害人自己，并委托一定的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)。刑事和解注重被害人的損失填補(bǔ)和加害人的再社會(huì)化，體現(xiàn)的是個(gè)人本位的價(jià)值觀。

（二）與罪行法定原則相沖突

貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中對(duì)罪刑法定原則做了最原初的表述。我國(guó)刑法第三條亦明確了此項(xiàng)原則。罪刑法定的本質(zhì)就在于保證刑法的確定性，作為其他法律得以貫徹實(shí)施的堅(jiān)強(qiáng)后盾和最終保障，刑法所規(guī)定的不利后果是最為嚴(yán)厲的。因此，是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，是否要刑罰處罰等均由刑法明確規(guī)定，以保障公民行為的“可預(yù)期性”。在刑事和解的語(yǔ)境下，對(duì)于達(dá)成和解的可以免于處罰，未達(dá)成和解的則依法處罰。這似乎會(huì)出現(xiàn)部分犯罪分子通過(guò)刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罰現(xiàn)象。這恰恰是和罪刑法定原則相背離的。

（三）與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則沖突

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則同樣由貝卡里亞最早提出。他認(rèn)為如果對(duì)兩種不同程度地侵犯社會(huì)的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實(shí)施能帶來(lái)較大好處的較大犯罪了。我國(guó)刑法第五條對(duì)這一原則也予以承認(rèn)。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罰，出現(xiàn)有罪不罰局面；另一方面，受害人敘說(shuō)、賠禮道歉、賠償經(jīng)濟(jì)損失等方式似乎也可以說(shuō)是一種“罰”，但這存在兩個(gè)問(wèn)題：一是這和刑法所規(guī)定的自由刑、生命刑等不具有對(duì)等性；二是刑事和解是雙方自由意志的體現(xiàn)，具有很大的隨意性，可能相同的案件，但雙方合意的內(nèi)容不一樣，加害人所受到的“罰”也不同。因此，刑事和解極易和罪行相當(dāng)原則沖撞。

（四）與適用法律人人平等原則沖突

我國(guó)刑法第四條確立了適用刑法人人平等原則，也即要求對(duì)任何人犯罪，在定罪和量刑上，都應(yīng)當(dāng)平等的適用統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)和事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，不允許任何人有法律特權(quán)。但是在刑事和解中很容易導(dǎo)致一種客觀現(xiàn)象出現(xiàn)：同樣的犯罪行為，部分人因可利用的資源豐富，取得獲得原諒而免于刑罰的較高可能性，部分人因其可支配資源匱乏而難以和受害人達(dá)成和解，必須承擔(dān)刑罰的不利后果。這就造成兩種截然不同的結(jié)局。“相對(duì)于屬于社會(huì)底層的行為人因經(jīng)濟(jì)能力的缺乏而無(wú)力履行經(jīng)濟(jì)賠償，刑事和解為白領(lǐng)犯罪人提供了逃避刑事審判法網(wǎng)的可能性”，形成事實(shí)上的不平等。

三、刑事和解的合理性分析

（一）與傳統(tǒng)的訴訟觀念相吻合

“和為貴”、“無(wú)訴”、“息訴”是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的基本價(jià)值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先賢均提倡要“合和”。在古代社會(huì)，統(tǒng)治者一直重視民間調(diào)解和和解，對(duì)于一些“民間細(xì)事”交由鄉(xiāng)里或宗族調(diào)和解決。刑事和解有其悠久的文化土壤，且這種觀念并沒(méi)有中斷，直至今天，包括“無(wú)訴”觀在內(nèi)的傳統(tǒng)文化仍然頑強(qiáng)的傳承下來(lái)，對(duì)我們的行為產(chǎn)生隱性的影響。刑事和解將糾紛置于私立合作下解決，避開(kāi)了“對(duì)簿公堂”，這實(shí)際上就是“和”與“無(wú)訴”觀的具體體現(xiàn)。刑事和解盡管作為新的司法模式，卻有文化傳統(tǒng)的支撐，二者的匹配符合了孟德斯鳩的論斷：為某一國(guó)人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)的人民的。實(shí)際上就是指出了法律與本土文化的融合關(guān)系。

（二）與能動(dòng)司法的提倡相吻合

作為新形勢(shì)下人民法院服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展大局的必然選擇，能動(dòng)司法要求法官不要僅僅消極被動(dòng)地坐堂辦案，不顧后果的刻板適用法律和程序，還應(yīng)當(dāng)在形成進(jìn)程中的中國(guó)司法制度限度內(nèi)，充分發(fā)揮個(gè)人的積極性和智慧，通過(guò)審判以及司法主導(dǎo)的各種替代糾紛解決方法有效解決社 會(huì)各種復(fù)雜的糾紛和案件，努力做到案結(jié)事了，實(shí)現(xiàn)司法的社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一。刑事和解是新形勢(shì)下的符合能動(dòng)司法的制度選擇。轉(zhuǎn)型時(shí)期社會(huì)矛盾激烈，法院受理案件數(shù)不斷上升。而司法實(shí)踐則處于一種尷尬的境地：司法資源嚴(yán)重不足，底層社會(huì)的訴訟成本較高，執(zhí)行困難等。而刑事和解低成本、經(jīng)濟(jì)性，較高的履行可能性和效率，對(duì)雙方利益和社會(huì)利益的平衡等優(yōu)點(diǎn)，體現(xiàn)了能動(dòng)司法服務(wù)性、主動(dòng)性和高效性的特征，尤其與大局相協(xié)調(diào)，理應(yīng)具有內(nèi)在的和社會(huì)性。

（三）與現(xiàn)代刑法的謙抑性相吻合

刑法的謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰以獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。隨著市民社會(huì)和政治國(guó)家的分立，在二元制社會(huì)結(jié)構(gòu)中，市民社會(huì)要求國(guó)家能夠有效地實(shí)施保障市民社會(huì)多元性及其必要自由的法律。體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域就要求刑法尊重人權(quán)，刑法只是起最后的保障作用而非無(wú)所不及。刑法的謙抑性在當(dāng)今社會(huì)體現(xiàn)的尤為明顯。如2011年《最高人民法院工作報(bào)告》指出全國(guó)各級(jí)法院認(rèn)真貫徹執(zhí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策；5月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》取消13個(gè)非暴力經(jīng)濟(jì)性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罰之責(zé)，給予其改過(guò)自新，重新融入社會(huì)的機(jī)會(huì)，更是刑法保障人權(quán)，體現(xiàn)其謙抑價(jià)值的具體體現(xiàn)。

（四）與刑法基本原則沖突的新解

1. 罪行法定原則與罪刑相當(dāng)原則的相對(duì)化

罪行法定原則和罪行相當(dāng)原則是刑事古典學(xué)派貢獻(xiàn)給人類法學(xué)的里程碑式原則，相較于封建時(shí)代司法擅斷而言是巨大的進(jìn)步。但是一旦走向絕對(duì)化就會(huì)產(chǎn)生不可避免的弊端：它們忽略了犯罪的具體情形，以犧牲個(gè)別正義為代價(jià)而獲得法的普遍正義。限制了裁判者的主觀能動(dòng)性，把法官變成了機(jī)械適用法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”。以刑罰的報(bào)應(yīng)論為基礎(chǔ)而沒(méi)有顧及對(duì)犯罪的個(gè)別預(yù)防與矯治。因此，罪行法定原則的相對(duì)化和刑罰的個(gè)別化理論觀念應(yīng)運(yùn)而生。它們建立在個(gè)別正義和個(gè)別預(yù)防的基礎(chǔ)之上，要求是否認(rèn)定為犯罪、是否要處以刑罰等要根據(jù)行為人的人身危險(xiǎn)性、社會(huì)后果等來(lái)斷定。如李斯特認(rèn)為：“刑罰以犯人的性格、惡性、反社會(huì)性或危險(xiǎn)的強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)犯人進(jìn)行分類，并據(jù)此實(shí)行所謂刑罰個(gè)別化，以期達(dá)到社會(huì)防衛(wèi)的目的。”

刑事和解制度因其本身使用條件和適用范圍的內(nèi)在規(guī)定性決定了其仍然以普遍正義為基礎(chǔ)，作為一種補(bǔ)充的糾紛解決手段，它注重案件當(dāng)事人的意愿，將合法與合理的因素結(jié)合起來(lái)，追求個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義。這種個(gè)案效果和社會(huì)效果兼顧的模式恰恰體現(xiàn)了罪行法定原則與罪刑相當(dāng)原則走向相對(duì)化的價(jià)值追求。

2. 適用法律人人平等原則的相對(duì)性

恩格斯指出“平等僅僅存在于同不平等的對(duì)立中”。實(shí)際上，我們?cè)谡務(wù)撈降葧r(shí)就已經(jīng)承認(rèn)了不平等的存在。平等本身是一個(gè)復(fù)雜的多面體，不存在一般的，超越時(shí)空的“平等”概念。適用法律人人平等原則同樣面臨這個(gè)問(wèn)題。刑法的適用強(qiáng)調(diào)人人平等實(shí)際上首先是承認(rèn)不平等的。人類社會(huì)共同體因?yàn)橛辛死鏇_突，才產(chǎn)生了人身、財(cái)產(chǎn)和社會(huì)地位上的不平等，而要維護(hù)自己的既得利益就非有一種經(jīng)常的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)不可。國(guó)家是統(tǒng)治階級(jí)個(gè)人借以實(shí)現(xiàn)其共同利益的形式，法律則是其意志的表現(xiàn)，以確認(rèn)和維護(hù)種種最終落腳為利益的不平等。因此，刑法適用人人平等并非是指內(nèi)容和結(jié)果的平等，而是權(quán)利和機(jī)會(huì)的平等。

據(jù)此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即機(jī)會(huì)和形式平等。盡管前文主張刑事和解違背平等原則，這實(shí)際上是從結(jié)果平等的角度出發(fā)，將問(wèn)題的核心從法律轉(zhuǎn)移到個(gè)人的社會(huì)地位、財(cái)富等問(wèn)題上。盡管法律面前人人平等”從形式平等變?yōu)閷?shí)質(zhì)平等既是歷史發(fā)展的必然規(guī)律，也是現(xiàn)代法治國(guó)家的基本任務(wù)，但刑事和解本身是沒(méi)有違背刑法適用人人平等原則的初衷，且要實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等也是法律所不能獨(dú)自承擔(dān)的。

盡管刑事和解在實(shí)踐中面臨著：和解方式單一、缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；適用不均勻（包括地區(qū)分布和處理方式的不均勻）；加害人通過(guò)威脅、引誘等方式強(qiáng)迫受害人與之達(dá)成和解協(xié)議，對(duì)被害人的潛在危險(xiǎn)性大等問(wèn)題。但實(shí)際上最為主要的原因在于刑事和解在我國(guó)才剛剛起步，在制度構(gòu)建上亟待完善，才凸顯出各種問(wèn)題。任何新事物都要經(jīng)歷從弱到強(qiáng)的過(guò)程，即便是西方發(fā)達(dá)國(guó)家無(wú)論是在觀念上，還是在制度上都趨于成熟，仍然不可能避免一些固有的問(wèn)題。刑事和解作為多元糾紛解決機(jī)制的一種，是社會(huì)生成與國(guó)家理性建構(gòu)相結(jié)合的產(chǎn)物。是對(duì)犯罪控制司法模式和正當(dāng)程序司法模式的超越，而這種超越完全取決于國(guó)家和社會(huì)的文化傳統(tǒng)以及解決犯罪的需要。當(dāng)務(wù)之急，莫過(guò)于對(duì)于刑事和解制度的完善，而不是對(duì)其進(jìn)行否定。

參考文獻(xiàn)

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篇4

根據(jù)“行政法”的字面意義和行政法內(nèi)在的“法”的屬性與“行政”的屬性,傳統(tǒng)行政法學(xué)課程知識(shí)體系的建構(gòu)視角可分為兩種基本方向,一是“法學(xué)”視角,二是“行政”的視角。

1.1“法學(xué)”的視角:傳統(tǒng)的建構(gòu)行政法學(xué)課程知識(shí)體系的視角

所謂“法學(xué)”的視角,就是指基于行政法的法理基礎(chǔ)構(gòu)建行政法學(xué)課程知識(shí)體系。從“法學(xué)”視角上理解,行政法學(xué)是研究行政法和行政法律的發(fā)展規(guī)律的學(xué)科。從行政法的起因來(lái)看,“所謂行政法者,為公法之一部分而規(guī)定行政官吏之組織及其能力;且指定權(quán)利利害之時(shí),而以救濟(jì)之道予個(gè)人者也”[1],也就是說(shuō),行政法的實(shí)質(zhì)就是“規(guī)范和控制行政權(quán)的法”[2],行政法的產(chǎn)生目的在于“保障國(guó)家行政權(quán)運(yùn)行的合法性和合理性”[3]。由此,“法學(xué)”視角關(guān)注行政權(quán)的合法合理運(yùn)用問(wèn)題,行政權(quán)成為傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念。但是,行政權(quán)是一個(gè)行政法內(nèi)在的抽象性概念,單靠行政權(quán)概念無(wú)法描繪行政法意義上的行政活動(dòng),這就需要尋找和借助能夠體現(xiàn)行政權(quán)目的和本質(zhì)的外部性概念———行政行為這一特殊的社會(huì)行為。因?yàn)樽鳛橐环N具有國(guó)家強(qiáng)制力的社會(huì)行為規(guī)范,法律規(guī)制的對(duì)象主要是社會(huì)行為。正如馬克思所指出的:“對(duì)于法律來(lái)說(shuō),除了我的行為以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的對(duì)象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領(lǐng)域,因?yàn)樾袨榫褪俏覟橹笊鏅?quán)利,要求現(xiàn)實(shí)權(quán)利的唯一東西,而且因此我才受現(xiàn)行法的支配”[4]。由此,“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系,關(guān)注的是作為行政權(quán)行使行為的行政行為的法律依據(jù)。行政法學(xué)課程教學(xué)目的是使學(xué)生掌握行政立法、行政執(zhí)法、行政司法等行政權(quán)運(yùn)行活動(dòng)所需相關(guān)的規(guī)范性法律依據(jù)和理論依據(jù),透徹理解行政法律條文之法理內(nèi)涵,培養(yǎng)處理行政爭(zhēng)訟的法律思維,掌握適用法律文件的能力和處理行政案件的技巧技能,進(jìn)而使學(xué)生培育成法律專業(yè)工作者如法官、檢察官和律師等。這就要求“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系必然包容所有的行政法理論知識(shí)和案件處理技能。但是,對(duì)于公共管理類專業(yè)而言,行政法學(xué)課程教學(xué)目的是培養(yǎng)學(xué)生的法治觀念和依法從事公共管理的行為方式以及對(duì)自己管理行為承擔(dān)法律責(zé)任的能力。在此,因行政法本身所具有的涉及領(lǐng)域極為廣泛、內(nèi)容非常豐富、實(shí)體性規(guī)范與程序性規(guī)范相交織并共存于一個(gè)法律文件之中的特點(diǎn)決定,“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程教學(xué)無(wú)法使原本缺乏基本法學(xué)理論基礎(chǔ)和法律思維能力的公共管理類專業(yè)學(xué)生在規(guī)定的有限學(xué)期時(shí)間段內(nèi)能夠全面有效地領(lǐng)會(huì)這種龐雜的知識(shí)體系之內(nèi)容,“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系也無(wú)法適合于以培養(yǎng)公共管理人才(而不是法律專業(yè)人才)為目的的公共管理專業(yè)行政法學(xué)教學(xué)要求。而且“行政法學(xué)的知識(shí)積累明顯不足,且沒(méi)有以一種開(kāi)放的姿態(tài)接受其他學(xué)科研究成果對(duì)自身的影響”[5],使“法學(xué)”視角的行政法學(xué)知識(shí)體系無(wú)法適應(yīng)和解釋當(dāng)代公共行政(行政管理)的多樣化、復(fù)雜性發(fā)展趨勢(shì),無(wú)法適應(yīng)當(dāng)代行政體制的改革要求,無(wú)法適應(yīng)公共管理類專業(yè)的人才培養(yǎng)目的。

1.2“行政”的視角:對(duì)“法學(xué)”視角的發(fā)展

在傳統(tǒng)的“法學(xué)”視角的基礎(chǔ)上,一些研究者們也重視“行政”視角的行政法研究,試圖從“行政”的視角構(gòu)建行政法學(xué)課程知識(shí)體系?！靶姓敝傅氖恰肮残姓?在此,按照傳統(tǒng)行政法理論和傳統(tǒng)行政學(xué)理論,“公共行政”主要指“國(guó)家行政”即國(guó)家行政機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)行使國(guó)家行政職能的公共組織對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的組織、管理、決策與調(diào)控。換句話講,“公共行政是指政府特別是執(zhí)行機(jī)關(guān)為公眾提供服務(wù)的活動(dòng),行政官員或行政人員在這種活動(dòng)中主要是執(zhí)行由別人(政治家)所制定的政策和法律,關(guān)注的焦點(diǎn)是過(guò)程、程序以及將政策轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)際的行動(dòng),并以內(nèi)部定向關(guān)心機(jī)構(gòu)和人員以及辦公室的管理”[6]。據(jù)此,公共行政實(shí)際上就是國(guó)家行政權(quán)行使主體,依照行政法律規(guī)范的規(guī)定,具體行使國(guó)家行政權(quán),對(duì)社會(huì)公共事務(wù)進(jìn)行管理和提供公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的活動(dòng)。如果說(shuō)“法學(xué)”視角側(cè)重于國(guó)家行政權(quán)運(yùn)行的法律依據(jù)和運(yùn)行條件的合法性,那么“公共行政”視角則更加關(guān)注國(guó)家行政權(quán)運(yùn)行的過(guò)程或程序的合法性與合理性。在此,行政權(quán)的實(shí)現(xiàn)是通過(guò)行政行為來(lái)完成的,因此在以行政權(quán)控制為本位的理念下,“公共行政”視角的出發(fā)點(diǎn)和歸屬只能是國(guó)家行政層面上的行政行為論,據(jù)此“公共行政”視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系在“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系的基礎(chǔ)上,更加關(guān)注行政行為的主體資格、行政行為的構(gòu)成與合法、效力、撤銷要件等行政行為之一般法理基礎(chǔ),增加了行政征收、行政給付、行政裁決、行政合同、行政責(zé)任等具體行政行為之具體法律制度及其法理解釋?？梢哉f(shuō),關(guān)注行政權(quán)行使過(guò)程的合法合理性是“公共行政”視角對(duì)“法學(xué)”視角的發(fā)展和豐富,更加符合公共行政部門(mén)及其行政實(shí)踐的發(fā)展要求。然而,隨著20世紀(jì)后期公共行政的改革,很多過(guò)去國(guó)家(政府)包辦的社會(huì)公共管理事務(wù),轉(zhuǎn)由社會(huì)的非政府性質(zhì)的公共機(jī)構(gòu)來(lái)承擔(dān)。公共行政已經(jīng)不再僅指國(guó)家行政,“也指國(guó)家以外的非營(yíng)利為目的,以為一般社會(huì)公眾和本組織成員提供服務(wù)為宗旨的社會(huì)公共組織(如律協(xié)、醫(yī)協(xié)、消協(xié)、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等)的職能、作用和活動(dòng)”[7]。據(jù)此,傳統(tǒng)的公共行政行為主體,從過(guò)去單一的行政機(jī)關(guān),擴(kuò)大成包含特別授權(quán)的公共組織(即法律法規(guī)授權(quán)的組織)、受行政機(jī)關(guān)授權(quán)的組織、受行政機(jī)關(guān)委托的組織等多元化主體的復(fù)雜系統(tǒng)。也就是說(shuō),傳統(tǒng)的“行政法”字面意義上的“行政”內(nèi)涵,已經(jīng)演變成主體、內(nèi)容、方式日趨多元化的“公共管理”。在此,“行政”視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系,因其研究對(duì)象(國(guó)家行政權(quán)的行使活動(dòng))的局限性,無(wú)法完整地解釋公共行政范式向公共管理范式的轉(zhuǎn)向,無(wú)法解釋社會(huì)公共組織的公共管理活動(dòng)的合法性問(wèn)題,更無(wú)法滿足公共管理類人才培養(yǎng)要求。

2公共管理視角重構(gòu)行政法學(xué)課程知識(shí)體系的分析邏輯

2.1“公共管理”視角:對(duì)傳統(tǒng)“行政”視角的發(fā)展

關(guān)于如何定義公共管理,國(guó)內(nèi)外學(xué)術(shù)界一直沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的看法,有的甚至相去甚遠(yuǎn),國(guó)外有一定影響的概念不下十幾種,近年來(lái),國(guó)內(nèi)的定義也是不勝枚舉。按照曹現(xiàn)強(qiáng)等人的觀點(diǎn),所謂公共管理,就是公共管理主體主要是政府部門(mén)、非政府公共機(jī)構(gòu)和公共企業(yè)為促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展、維護(hù)和增進(jìn)公共利益、滿足公眾的需要而對(duì)公共事務(wù)和公共部門(mén)進(jìn)行管理的活動(dòng)[8]。非政府部門(mén)和公共企業(yè)成為管理主體是公共管理區(qū)別于以國(guó)家行政為內(nèi)涵的傳統(tǒng)公共行政的特點(diǎn)之一。如果說(shuō),傳統(tǒng)的公共行政是國(guó)家集權(quán)形式的一元主休對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的官僚制管理形態(tài),那么公共管理則是國(guó)家放權(quán)或還權(quán)形式的多元主體(國(guó)家行政機(jī)關(guān)、非政府組織、公共企業(yè)等)對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的合作管理形態(tài)。按照休斯的觀點(diǎn)[9],“行政”基本上指服從指令和服務(wù),而“管理”則指:(1)取得某些結(jié)果;(2)取得這些結(jié)果的管理者的個(gè)人責(zé)任。據(jù)此,如果說(shuō)傳統(tǒng)公共行政關(guān)注的是國(guó)家行政權(quán)的運(yùn)行過(guò)程,強(qiáng)調(diào)服從上級(jí)的指令,提供公共服務(wù),那么公共管理包含的內(nèi)容更為廣泛,就國(guó)家行政權(quán)而言,公共管理不僅是關(guān)注國(guó)家行政權(quán)的運(yùn)行過(guò)程,更加關(guān)注行政權(quán)運(yùn)行的結(jié)果及其個(gè)人責(zé)任,更加關(guān)注社會(huì)公共組織如非政府組織、公共企業(yè)等為社會(huì)提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的結(jié)果與責(zé)任。由此,公共管理多元化主體的角色、地位、行為方式以及公共管理主體與國(guó)家、公眾之間的法律關(guān)系,進(jìn)入到行政法學(xué)研究對(duì)象范疇,公共管理視角的行政法學(xué)研究必然成為當(dāng)代行政法學(xué)研究的一種新的視角。比起傳統(tǒng)的“法學(xué)”視角和“行政”視角,“公共管理”視角的思維方式,更有利于解釋當(dāng)代社會(huì)公共事務(wù)管理的主體、方式、內(nèi)容的多元化發(fā)展,更加符合公共管理類專業(yè)等非法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)的要求。在此,如何基于當(dāng)代公共管理實(shí)踐構(gòu)建行政法學(xué)課程知識(shí)體系,就成為公共管理類專業(yè)行政法學(xué)教學(xué)改革的時(shí)代課題。當(dāng)前公共管理視角的行政法學(xué)研究和教學(xué)所面臨的挑戰(zhàn)是:如何理解公共管理類專業(yè)中的行政法學(xué)課程地位?如何根據(jù)公共管理實(shí)踐需求構(gòu)建行政法學(xué)課程知識(shí)體系?如何選擇適應(yīng)公共管理專業(yè)人才培養(yǎng)要求的教學(xué)方法?就當(dāng)前的課程建設(shè)要求來(lái)看,當(dāng)務(wù)之急是重構(gòu)符合公共管理實(shí)踐和教學(xué)對(duì)象需求的行政法學(xué)課程知識(shí)體系的問(wèn)題。因?yàn)檎n程知識(shí)體系決定課程教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法。

2.2公共管理視角重構(gòu)行政法學(xué)課程知識(shí)體系的分析邏輯

近年來(lái),一些高校行政法學(xué)教學(xué)及研究人員開(kāi)始嘗試從公共管理視角建構(gòu)行政法學(xué)課程知識(shí)體系。如皮純協(xié)與張成福主編的公共管理碩士(MPA)系列教材《行政法學(xué)》[10]、蘇祖勤主編的《行政法概論》[11]、溫晉鋒主編的《行政法學(xué)》[12]等是針對(duì)公共管理專業(yè)人才培育而編寫(xiě)的代表性行政法學(xué)教材。但是這些教材在建構(gòu)行政法學(xué)課程知識(shí)體系的思路上仍然殘留傳統(tǒng)行政法學(xué)的視角的影響,并且沒(méi)有能夠理清各知識(shí)模塊與公共管理實(shí)踐之間的銜接關(guān)系和各知識(shí)模塊內(nèi)容之間的邏輯關(guān)系,進(jìn)而無(wú)法真正體現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的公共管理實(shí)踐的發(fā)展,無(wú)法真正滿足公共管理專業(yè)人才培養(yǎng)方面的行政法學(xué)知識(shí)需求。在此,關(guān)鍵的問(wèn)題是如何確定公共管理視角的建構(gòu)行政法學(xué)課程知識(shí)體系的行政法學(xué)分析邏輯的問(wèn)題。按照關(guān)保英教授的觀點(diǎn)[13],行政法學(xué)分析邏輯既是一個(gè)理論體系,又是一個(gè)能夠幫助我們認(rèn)識(shí)行政法現(xiàn)象的操作工具;行政法學(xué)分析邏輯是對(duì)行政法認(rèn)識(shí)的一個(gè)方法論,它所包含的哲學(xué)原理是以具體的操作得到體現(xiàn)的;行政法學(xué)分析邏輯是一個(gè)行政法學(xué)研究的實(shí)用理性問(wèn)題,它的最大效果是對(duì)行政法分析過(guò)程的指導(dǎo)和在行政法分析過(guò)程中的具體應(yīng)用;行政法學(xué)的分析邏輯是以一定的分析范疇為依據(jù)的,沒(méi)有一定的分析范疇我們將無(wú)法對(duì)行政法現(xiàn)象進(jìn)行具體的分析;行政法學(xué)分析邏輯中的范疇是可以進(jìn)行選擇的,即我們可以根據(jù)自己的認(rèn)識(shí)進(jìn)行范疇上的選擇,取一些范疇而舍另一些范疇。據(jù)此,從“公共管理”視角上看,應(yīng)當(dāng)從規(guī)范公共管理活動(dòng)和公共管理類專業(yè)人才培養(yǎng)目的角度去選擇行政法學(xué)課程知識(shí)體系的主要內(nèi)容。在此,需要明確三個(gè)基本點(diǎn);首先,要明確如何從“公共管理”視角認(rèn)識(shí)行政法?這是公共管理視角構(gòu)建行政法學(xué)知識(shí)體系的基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)。其次,要明確公共管理活動(dòng)所要依據(jù)的基本的行政法律制度有哪些?這一問(wèn)題的回答決定公共管理視角構(gòu)建行政法學(xué)知識(shí)體系的基本框架。在此需要特別指出的是公共管理類專業(yè)行政法學(xué)課程的教學(xué)目的是培養(yǎng)學(xué)生的公共管理法治觀念和依法從事公共管理的行為方式以及對(duì)自己管理行為承擔(dān)法律責(zé)任的能力,而不是以培養(yǎng)學(xué)生的解決行政爭(zhēng)訟的法律思維和技能為教學(xué)目的,這一點(diǎn)是公共管理視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系內(nèi)容的選擇標(biāo)準(zhǔn)。最后,要明確哪些行政法律制度方面的知識(shí)構(gòu)成公共管理專業(yè)人才培養(yǎng)中有用的知識(shí)?這一問(wèn)題的回答決定公共管理視角構(gòu)建行政法學(xué)課程知識(shí)體系的基本內(nèi)容。

2.3行政法行為論:公共管理視角重構(gòu)行政法學(xué)課程知識(shí)體系的理論主線

如果說(shuō)傳統(tǒng)行政法學(xué)視角中的“行政法是行政主體與其他社會(huì)因素發(fā)生沖突的控制性規(guī)范,反映并聯(lián)接行政主體與行政相對(duì)方以及其他社會(huì)主體的關(guān)系”[14],那么從公共管理視角上看,行政法調(diào)整的是因?qū)嵤┕补芾頇?quán)而形成的公共管理法律關(guān)系,這一法律關(guān)系既包含國(guó)家行政權(quán)力主體與行政相對(duì)人之間的國(guó)家公共行政關(guān)系,又包含以社會(huì)公共利益為指向的非政府組織(NGO)、公共企業(yè)與其管理對(duì)象之間的社會(huì)公共管理關(guān)系,也包含因國(guó)家權(quán)力主體、社會(huì)組織和個(gè)人對(duì)公共管理活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督而形成的公共管理監(jiān)督關(guān)系。根據(jù)行政法的規(guī)定而形成的公共管理法律關(guān)系的內(nèi)容就是相關(guān)行為主體的權(quán)力(權(quán)利)與責(zé)任(義務(wù))關(guān)系。這些主體的行使權(quán)力(權(quán)利)、履行責(zé)任(義務(wù))的法律行為———包括公共行政權(quán)主體的行使國(guó)家行政權(quán)力和承擔(dān)責(zé)任的法律行為即為公共行政行為、非政府組織和公共企業(yè)等社會(huì)公共部門(mén)的根據(jù)行政法律授權(quán)行使公共管理權(quán)力和承擔(dān)責(zé)任的法律行為即社會(huì)公共管理行為、公共行政權(quán)或公共管理對(duì)象的依法行使行政法上的權(quán)利和履行行政法上的義務(wù)的公眾法律行為即公眾守法行為、對(duì)公共管理行為的監(jiān)督行為即行政法律監(jiān)督行為,共同構(gòu)成公共管理視角的“行政法行為”,成為現(xiàn)代行政法規(guī)制的對(duì)象。沒(méi)有行政法上的法律行為即行政法行為就無(wú)從談起公共管理法律關(guān)系。從公共管理視角上看,國(guó)家制定和實(shí)施行政法的根本目的就是通過(guò)規(guī)范公共管理中的各種法律行為主體的行政法行為,來(lái)控制和規(guī)范各類行政法行為主體的權(quán)力(權(quán)利)與責(zé)任(義務(wù))關(guān)系,使公共管理活動(dòng)符合國(guó)家意志。行政法學(xué)課程知識(shí)體系是一個(gè)集合概念,當(dāng)我們討論行政法學(xué)課程知識(shí)體系時(shí),也就是以對(duì)行政法的總體認(rèn)識(shí)以及這種總體認(rèn)識(shí)所形成的機(jī)制為焦點(diǎn)的。但是,行政法學(xué)課程知識(shí)體系的總體性認(rèn)識(shí)不能完全排斥研究者對(duì)基于行政法學(xué)課程教學(xué)目的而對(duì)特定行政法問(wèn)題給予的關(guān)注,而所關(guān)注的視角不同,行政法學(xué)課程教學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)方向和結(jié)果也不同,此時(shí)被關(guān)注的特定行政法問(wèn)題就構(gòu)成這一視角上的行政法學(xué)課程知識(shí)體系的主干內(nèi)容。從公共管理視角上看,由法權(quán)通過(guò)法律行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的法理決定,我們需要關(guān)注的特定行政法問(wèn)題就是行政法行為。從以注重結(jié)果和行為責(zé)任為核心要素的當(dāng)代公共管理的視角看,樹(shù)立法律權(quán)威理念,以行政法來(lái)規(guī)范行政法行為,就是行政法治理念的核心內(nèi)涵。主體的多元化是公共管理區(qū)別于傳統(tǒng)公共行政的最大特點(diǎn),不同的主體在行政法上的地位、權(quán)利(權(quán)力)與義務(wù)(責(zé)任)的規(guī)定性,使公共管理與行政法發(fā)生了關(guān)聯(lián),而各類公共管理主體的法律行為方式,則成為行政法對(duì)公共管理進(jìn)行規(guī)制的核心內(nèi)容。如果說(shuō)法學(xué)視角的“行政法治的前提是行為法定,行為法定必須以完善的行政行為理論為條件”[15],那么從公共管理角度上講,行政法行為就是貫穿整個(gè)行政法學(xué)理論的核心概念范疇,公共管理視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系,應(yīng)當(dāng)以行政法行為論為核心,行政法行為論成為公共管理視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系的基石和理論主線。

3公共管理視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系的知識(shí)模塊及其邏輯關(guān)系

對(duì)行政法行為的關(guān)注,必然引發(fā)出行政法行為之主體問(wèn)題(需要解答誰(shuí)作出行政法上的法律行為,應(yīng)當(dāng)具備哪些資格條件等)、行政法行為之本身理論問(wèn)題(需要解答何謂行政法行為,如何作出行政法行為等)、行政法行為之監(jiān)督問(wèn)題(需要解答如何監(jiān)督公共管理行為,對(duì)違法公共管理行為如何加以制止等)、行政法行為之救濟(jì)問(wèn)題(需要解答如何糾正瑕疵公共管理行為、如何補(bǔ)償或賠償違法公共管理行為所導(dǎo)致的侵害后果等)等相關(guān)理論問(wèn)題的關(guān)注。而這四個(gè)方面的理論知識(shí)的學(xué)習(xí),需要用以解釋行政法基本原理為目的的行政法基礎(chǔ)論(法理基礎(chǔ))來(lái)加以支撐。由此,從公共管理視角上看,公共管理類專業(yè)的行政法學(xué)課程知識(shí)體系,具體包括以下五個(gè)方面的知識(shí)模塊:

首先,行政法基礎(chǔ)論:行政法基礎(chǔ)論主要解釋行政法的基本概念、基本原則、基本功能、行政法關(guān)系(包括各類公共管理行為引發(fā)的公共管理法律關(guān)系、監(jiān)督行政法律關(guān)系等)、行政法及行政法學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展等有關(guān)行政法的基礎(chǔ)理論問(wèn)題。對(duì)于缺乏基本法學(xué)理論基礎(chǔ)和法律思維訓(xùn)練的公共管理專業(yè)學(xué)生來(lái)說(shuō),行政法基礎(chǔ)論是學(xué)習(xí)行政法學(xué)其他專題理論的法學(xué)理論基礎(chǔ)。

其次,行政法主體論:行政法主體即行政法行為主體,主要指公共管理主體(國(guó)家行政主體、社會(huì)公共管理主體等公共管理權(quán)行使主體)、公共管理對(duì)象(包括國(guó)家公共行政層面上的行政相對(duì)人或行政相關(guān)人、社會(huì)公共管理層面上的管理對(duì)象等公共管理權(quán)的相對(duì)人)、監(jiān)督公共管理主體(國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、公民等依法對(duì)公共管理進(jìn)行監(jiān)督的監(jiān)督主體)等。行政法主體論主要解釋公共管理活動(dòng)中的各類行政法行為主體的概念、類型及其含義、法律地位、法定權(quán)力(或權(quán)利)與責(zé)任(或義務(wù))等相關(guān)主體理論問(wèn)題,注重有關(guān)公共管理組織的實(shí)體法知識(shí)的解釋,為學(xué)習(xí)行政法行為論提供基本理論框架。

第三,行政法行為論:行政法行為是行政法上的行為主體即行政法主體依法行使法定權(quán)力(或者權(quán)利),履行法定責(zé)任(或義務(wù)),產(chǎn)生行政法上的法律效果的行為。從公共管理視角上看,根據(jù)行為主體的性質(zhì)不同,行政法行為可分為國(guó)家公共行政行為(包括行政立法、行政司法、行政執(zhí)法、行政合同等法律行為)、社會(huì)公共管理行為(依法創(chuàng)制行為規(guī)范、解決爭(zhēng)議、執(zhí)行法律規(guī)定、建立契約等法律行為))、行政法制監(jiān)督行為(國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、公民等對(duì)公共管理進(jìn)行的監(jiān)督行為)、公眾守法行為(依法行使行政法上的權(quán)利、履行行政法上的義務(wù))等四種。行政法行為論主要解釋與四種行政法行為的概念、成立要件、效力、形式、具體種類、程序等相關(guān)基本理論問(wèn)題。公共管理視角的行政法行為論,注重的是行政法行為的程序法知識(shí)的解釋。

第四,行政法監(jiān)督論:從公共管理視角上看,行政法上的監(jiān)督指的是對(duì)公共管理主體法律行為的監(jiān)督。違法公共管理是行政法監(jiān)督的主要對(duì)象,它指公共管理主體所實(shí)施的,違反行政法律規(guī)范,侵害受法律保護(hù)的公共管理關(guān)系或監(jiān)督公共管理關(guān)系而尚未構(gòu)成犯罪的有過(guò)錯(cuò)的(瑕疵)公共管理行為。行政法監(jiān)督論主要解釋監(jiān)督公共管理的內(nèi)涵、監(jiān)督主體及其權(quán)利義務(wù)、監(jiān)督的形式和方式、對(duì)違法公共管理的界定等監(jiān)督公共管理方面的基本理論問(wèn)題。公共管理視角的行政法監(jiān)督論,注重行政法制監(jiān)督的實(shí)體法知識(shí)的解釋。

篇5

在我們的經(jīng)驗(yàn)上，理論法學(xué)法律學(xué)人習(xí)慣于張嘴就是羅馬法、法，實(shí)質(zhì)理性、形式理性，他們談的東西讓人聽(tīng)起來(lái)總覺(jué)得既玄乎又遙遠(yuǎn)；他們可以用某種理論來(lái)恰當(dāng)?shù)亟忉屝谭ǎ▽W(xué)）現(xiàn)象，而當(dāng)他們?cè)诮忉屆穹ǎ▽W(xué)）現(xiàn)象時(shí)如果重復(fù)這種理論，也可能同樣恰當(dāng)。理論法學(xué)的法律學(xué)人常常不自覺(jué)地流露出左右逢源的得意，當(dāng)然也就要經(jīng)常去體味隔靴搔癢的尷尬。他們?cè)诮忉尵唧w的法現(xiàn)象時(shí)，習(xí)慣于旁敲側(cè)擊、含沙射影；即便對(duì)某個(gè)具體部門(mén)法問(wèn)題很有把握，也多半點(diǎn)到為止、并不深究。當(dāng)然，也有的理論法學(xué)法律學(xué)人樂(lè)于對(duì)具體法現(xiàn)象窮追猛打、一追到底，但在我看來(lái)，成功的"追問(wèn)"卻不是太多。事實(shí)上，理論法學(xué)法律學(xué)人一旦闖進(jìn)應(yīng)有法學(xué)陣營(yíng)，便很可能如同城里人走在鄉(xiāng)間小路上一樣搖擺不定、亂了分寸，一不小心還可能要露出破綻。

正因?yàn)槿绱?，大多?shù)理論法學(xué)法律學(xué)人更樂(lè)于高談闊論、在法學(xué)世界"神游".其實(shí)，理論法學(xué)法律學(xué)人本該如此。因?yàn)椋碚摲▽W(xué)應(yīng)主要去關(guān)注法現(xiàn)象的共性特征，他們要描述自古至今各大法系中的公法與私法現(xiàn)象、揭示法現(xiàn)象的演變、并預(yù)測(cè)將來(lái)法現(xiàn)象將來(lái)可能是何種模樣。也就是說(shuō)，理論法學(xué)的法律學(xué)人不僅要解釋清楚法律的產(chǎn)生、價(jià)值、功能、演變規(guī)律、調(diào)整方法以及法制的變遷路徑等；還得歷史上流派紛呈的法律學(xué)人對(duì)于這些問(wèn)題的諸多高見(jiàn)；這就決定了理論法學(xué)在研究法制史與法學(xué)史、解釋法現(xiàn)象時(shí)，既要從哲學(xué)那里"借來(lái)"價(jià)值觀與方法論，以對(duì)法現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)范與實(shí)證分析；還要從社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、史學(xué)等各個(gè)相鄰學(xué)科中引進(jìn)各種解釋方法，從而使得理論法學(xué)所揭示的規(guī)則現(xiàn)象更接近于客觀真實(shí)。

理論法學(xué)法律學(xué)人在解釋方法上是完全自由的，他根本無(wú)需拘泥于前人的做法，如果他認(rèn)為某種解釋方法有助于增強(qiáng)法學(xué)解釋的說(shuō)服力，他就可以毫無(wú)顧忌地"拿來(lái)"；不過(guò)，這些法律學(xué)人并不能因?yàn)槠浣忉尩姆ìF(xiàn)象是過(guò)去的、或抽象的，就能想當(dāng)然地得出結(jié)論，正好相反，法學(xué)解釋方法的多樣性更便于對(duì)研究結(jié)論的適當(dāng)性進(jìn)行檢驗(yàn)。亦即，理論法學(xué)有可能容忍法律學(xué)人的想象、甚至杜撰，但也同樣有可能使這些法律學(xué)人在不經(jīng)意中"翻船".之所以如此，乃是因?yàn)槔硇耘械牧α俊２煌▽W(xué)流派之間的互相挑刺、不同法律學(xué)人之間的競(jìng)技以及專事批判的法律學(xué)人的虎視眈眈，都迫使理論法學(xué)的法律學(xué)人只能一如先生所謂之"大膽地假設(shè)、小心地求證"：他可以采用韋伯所謂的"理想類型"方法來(lái)解釋法現(xiàn)象，但他不能只是說(shuō)說(shuō)而已、更不能只是猜測(cè)，他必須從法學(xué)史上或法制史上找出充足的理由來(lái)支持他。就此而言，無(wú)論是致力于法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究以及法史學(xué)研究的理論法學(xué)法律學(xué)人，他們必須理智地收緊想象的翅膀，對(duì)法現(xiàn)象作最多的實(shí)證、最少的推測(cè)。

法學(xué)學(xué)人之所以不大可能曲解法現(xiàn)象，還有一個(gè)非常重要的原因，那就是他們能夠相對(duì)地超脫現(xiàn)實(shí)。由于他們不太容易真切地感受現(xiàn)實(shí)法制實(shí)踐那急速跳動(dòng)的脈搏，因此，他們就不必匆忙地得出結(jié)論；他們遠(yuǎn)離法制實(shí)踐的塵囂，他們也就較少有被染上浮躁惡習(xí)的機(jī)會(huì)；他們的結(jié)論對(duì)實(shí)踐似乎并無(wú)太大的直接，他們也就較少去妥協(xié)于壓力而違心地指鹿為馬。正因?yàn)槿绱耍碚摲▽W(xué)法律學(xué)人不必因?yàn)槠扔趹?yīng)付實(shí)踐而委曲求全，他們可以悠悠地、從容不迫地，坦然地、直言不諱地宣告結(jié)論。但是，這并非意味著理論法學(xué)可以不顧法制實(shí)踐、為理論而理論，而是說(shuō)，它更應(yīng)該在直面現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上去理性地、冷靜地思考，為法學(xué)提供理論支持。

不過(guò)，令人遺憾的是，有些理論法學(xué)的法律學(xué)人所演的法學(xué)角色卻恰好與之相左，他們既沒(méi)做到相對(duì)地超脫于法制實(shí)踐、也未做到尊重。他們既可能為了迎合一種時(shí)髦的政治主張而隨意地剪裁、甚至歪曲歷史，為政治提供理論依據(jù)，從而成了政治的幫兇；他們也很可能為了印證自己的先入為主而不負(fù)責(zé)任地亂點(diǎn)鴛鴦譜、胡亂剪裁法學(xué)史與法制史，甚至苦心編造歷史，似乎將法學(xué)研究當(dāng)作"周公解夢(mèng)"；他們還可能為了標(biāo)新立異、一鳴驚人，對(duì)其他學(xué)科知識(shí)實(shí)而不化、生搬硬套，牽強(qiáng)附會(huì)地解釋法現(xiàn)象，自欺欺人、以訛傳訛、誤人子弟。顯然，理論法學(xué)的法律學(xué)人的這種角色錯(cuò)位，與其應(yīng)持的謹(jǐn)慎、沉穩(wěn)、扎實(shí)、求真的學(xué)術(shù)精神南轅北轍，它不僅污染了理論法學(xué)本身，更有可能要誤導(dǎo)應(yīng)用法學(xué)。

如果說(shuō)，理論法學(xué)將法學(xué)與、學(xué)、學(xué)、史學(xué)、政治學(xué)等區(qū)別開(kāi)來(lái)，從而界定了法學(xué)的"上限"；那么，應(yīng)用法學(xué)則將法學(xué)與律學(xué)、行政管等區(qū)別開(kāi)來(lái)，設(shè)立了法學(xué)的"下限".理論法慣于向后看、向上看，拿著望遠(yuǎn)鏡去望現(xiàn)實(shí)，解釋法現(xiàn)象偏好曲徑通幽；而應(yīng)用法學(xué)則習(xí)慣于向前看、向下看，拿著放大鏡來(lái)看現(xiàn)實(shí)，解釋法現(xiàn)象多半直截了當(dāng)。

之所以如此，是因?yàn)閼?yīng)用法學(xué)上頭連著理論法學(xué)、下頭連著法制實(shí)踐，應(yīng)用法學(xué)法律學(xué)人必須要從理論法學(xué)那里引進(jìn)現(xiàn)成的研究結(jié)論、直接借助理論法學(xué)法律學(xué)人的智識(shí)來(lái)解釋法制實(shí)踐現(xiàn)象。應(yīng)用法學(xué)當(dāng)然也要進(jìn)行理論研究，從而區(qū)別于純粹對(duì)規(guī)則進(jìn)行注釋的律學(xué)；但是，應(yīng)用法學(xué)更多地要研究如何將理論法學(xué)的研究成果與具體的法制實(shí)踐結(jié)合起來(lái)，以解釋現(xiàn)象、解決；就此而言，應(yīng)用法學(xué)法律學(xué)人所扮演的是一種"轉(zhuǎn)化"的中介角色，以助成理論法學(xué)與法制實(shí)踐的對(duì)接，將法學(xué)研究成果直接轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力。

顯然，盡管較理論法學(xué)而言，應(yīng)用法學(xué)與法制實(shí)踐貼得更近，但這并非意味著應(yīng)用法學(xué)可以將自己混同于律學(xué)——盡管不少的法律學(xué)人所開(kāi)的"店鋪"里也經(jīng)常要搭售規(guī)則注釋等律學(xué)商品。事實(shí)上，如果某個(gè)應(yīng)用法學(xué)法律學(xué)人的"營(yíng)業(yè)執(zhí)照"上直言不諱地寫(xiě)著規(guī)則注釋的"經(jīng)營(yíng)范圍"，他恐怕就很難在應(yīng)用法學(xué)陣營(yíng)中呆下去了。

各司其職的應(yīng)用法學(xué)法律學(xué)人，他們的使命是解釋各個(gè)部門(mén)法現(xiàn)象、并提供解決部門(mén)法問(wèn)題的對(duì)策。這就決定了他們既要眼神好，能敏銳地發(fā)現(xiàn)法制實(shí)踐中的"真問(wèn)題"；又要腦子好，能盡快地提供解決問(wèn)題的對(duì)策。倘若應(yīng)用法學(xué)法律學(xué)人企圖繞過(guò)真問(wèn)題、杜撰假問(wèn)題，或者稀里糊涂地提供沒(méi)把握的解決方案的作法，都有辱應(yīng)用法學(xué)的使命。譬如，對(duì)于行政法學(xué)者而言，首先必須關(guān)注行政法制實(shí)踐中存在的各種"真問(wèn)題"——諸如行政機(jī)構(gòu)的設(shè)立、變更與終止，公務(wù)員的權(quán)利與義務(wù)等行政組織法問(wèn)題；行政立法、行政征收、行政許可、行政指導(dǎo)、行政處罰、行政裁決、行政給付、行政契約、行政強(qiáng)制等行政行為法問(wèn)題；行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償?shù)刃姓葷?jì)法問(wèn)題；其次，行政法學(xué)者還應(yīng)透過(guò)紛繁的行政法現(xiàn)象看到導(dǎo)致行政法失衡現(xiàn)象的原因之所在；最后，要如同平衡論者所做的那樣，抓住行政權(quán)與相對(duì)方權(quán)利這一行政法核心矛盾，引進(jìn)博弈的行政法以促成行政權(quán)與相對(duì)方權(quán)利結(jié)構(gòu)的配置均衡，從而解決行政法的失衡問(wèn)題。

由此可見(jiàn)，那種虛而不實(shí)、無(wú)中生有、無(wú)的放矢的研究態(tài)度，最為應(yīng)用法學(xué)法律學(xué)人所忌諱。這就要求應(yīng)用法學(xué)法律學(xué)人應(yīng)該做到文武雙全、雅俗共賞，他們既不會(huì)因理論法學(xué)的高深而自卑，也不會(huì)為法制實(shí)踐的復(fù)雜所迷惑；既能做到在法制實(shí)踐問(wèn)題時(shí)條分縷析、深入細(xì)致，又能在論證解決對(duì)策時(shí)胸有成竹、持之有據(jù)。就此而言，應(yīng)用法學(xué)法律學(xué)人既不能兩耳不聞窗外事、一心只讀圣賢書(shū)，又不能家事、國(guó)事、天下事，事事關(guān)心，他必須有著鬧中取靜的本事：既要擦亮眼睛，時(shí)刻關(guān)注法制現(xiàn)實(shí)、不放過(guò)每一細(xì)節(jié)，并及時(shí)歸納出法制實(shí)踐問(wèn)題；又要豎起耳朵，密切注意理論法學(xué)的一舉一動(dòng)，以便解釋現(xiàn)象、解決問(wèn)題時(shí)心中有數(shù)。因此，對(duì)于應(yīng)用法學(xué)法律學(xué)人而言，他們無(wú)論是對(duì)法制實(shí)踐問(wèn)題的陌生還是對(duì)法學(xué)理論的一知半解，都不僅會(huì)擱置理論法學(xué)的研究成果，還有可能要誤讀、誤導(dǎo)法制實(shí)踐。

篇6

在司法實(shí)務(wù)中，關(guān)于《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》（下稱《交強(qiáng)險(xiǎn)條例》）第22條第一款規(guī)定，即（一）駕駛?cè)宋慈〉民{駛資格的；（二）駕駛?cè)俗砭频模唬ㄈ┍槐ｋU(xiǎn)機(jī)動(dòng)車被盜搶期間肇事的；（四）被保險(xiǎn)人故意制造交通事故，這“四種情形”的判決尺度的確很不統(tǒng)一，形成了各種不同的判決和觀點(diǎn)，如安徽合肥認(rèn)為交強(qiáng)險(xiǎn)法定免責(zé)僅限于財(cái)產(chǎn)損失免責(zé)，人身?yè)p害仍需賠償。江西法院認(rèn)為，交強(qiáng)險(xiǎn)法定免責(zé)僅限于墊付追償搶救費(fèi)，其他費(fèi)用不墊也不賠。還有江蘇江陰法院認(rèn)為交強(qiáng)險(xiǎn)法定免責(zé)實(shí)行全墊全追。

律師點(diǎn)評(píng)

司法實(shí)務(wù)對(duì)于法條的理解與執(zhí)行，不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)巨大的分歧，最高法院應(yīng)當(dāng)對(duì)此做相應(yīng)的努力。但是，現(xiàn)在這個(gè)司法解釋意見(jiàn)稿，不僅沒(méi)有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，相反還擴(kuò)大了分歧，甚至可能引發(fā)一場(chǎng)法理學(xué)爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為至少該條意見(jiàn)并不可取。

交強(qiáng)險(xiǎn)的全稱應(yīng)稱做“機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)”，來(lái)源于《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第17條規(guī)定，即“國(guó)家實(shí)行機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)制度”。關(guān)于交強(qiáng)險(xiǎn)的賠付原則由《道交法》第76條規(guī)定，即“機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償”，不足部分按交通事故過(guò)錯(cuò)情況承擔(dān)賠償責(zé)任。但對(duì)于駕駛?cè)宋慈〉民{駛資格、駕駛?cè)俗砭?、機(jī)動(dòng)車被盜搶期間肇事、被保險(xiǎn)人故意制造交通事故等特殊情況，《道交法》并沒(méi)有做出進(jìn)一步規(guī)定。

國(guó)務(wù)院頒布行政法規(guī)《交強(qiáng)險(xiǎn)條例》對(duì)此進(jìn)行了進(jìn)一步的細(xì)化，其第22條第一款規(guī)定，在四種情形下“保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)墊付搶救費(fèi)用，并有權(quán)向致害人追償”。

本條的規(guī)定語(yǔ)義是很明確的，保險(xiǎn)公司“墊付搶救費(fèi)用”、“有權(quán)追償”都是十分直白的語(yǔ)言，不存在語(yǔ)義分歧。那么，最高法院的“予以賠償”與“墊付搶救費(fèi)用”之間，不僅款項(xiàng)性質(zhì)變化，由“墊付”變?yōu)椤百r償”，更重要的是款項(xiàng)數(shù)額的變化，由“搶救費(fèi)用”變?yōu)椤跋揞~內(nèi)（即滿額）賠償”，另外兜底的條款本意也不盡相同，“有權(quán)向致害人追償”變成“有權(quán)向被保險(xiǎn)人追償”，墊付后向致害人追償，與賠償后向被保險(xiǎn)人追償，含義和要件并不相同。

結(jié)論

國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)的法律效力僅次于我國(guó)憲法與法律，最高法院的司法解釋僅能夠就法律的司法適用問(wèn)題進(jìn)行解釋，不能法官造法，更不能違背行政法規(guī)的本意。所以從這個(gè)意義上看，司法解釋意見(jiàn)稿第17條的規(guī)定涉嫌違法。

不僅從公平正義的角度，更是從遵循法律解釋中的系統(tǒng)性解釋原理，我們認(rèn)為《交強(qiáng)險(xiǎn)條例》與《道交法》的本意是相一致的。在“四種情形下”保險(xiǎn)公司僅承擔(dān)搶救費(fèi)用的墊付責(zé)任，對(duì)財(cái)產(chǎn)損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。因?yàn)榻粡?qiáng)險(xiǎn)承保的是機(jī)動(dòng)車在道路上正常行駛時(shí)被保險(xiǎn)人給機(jī)動(dòng)車外的第三人的人身及財(cái)產(chǎn)造成損害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)可以被有效地預(yù)測(cè)和控制。而當(dāng)機(jī)動(dòng)車并不是在道路上正常行駛，如駕駛?cè)俗砭坪蜔o(wú)證駕駛等情況下時(shí)，責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)根本無(wú)法有效預(yù)測(cè)和控制，保險(xiǎn)公司就不應(yīng)該仍舊按正常情況承保責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。因此，應(yīng)該把機(jī)動(dòng)車一方的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)排除在保險(xiǎn)公司的承保責(zé)任范圍之外。

老實(shí)說(shuō)，僅從法條本身的規(guī)定和理解來(lái)看，醉駕等“四種情況”根本不應(yīng)該引發(fā)如此大的分歧。但是有些法院在實(shí)務(wù)中，為什么卻總是無(wú)視《交強(qiáng)險(xiǎn)條例》第22條的規(guī)定，甚至還為自己找出各種“法律上”理由呢？根本原因恐怕不在于對(duì)法條的認(rèn)識(shí)分歧，而是目前我國(guó)社會(huì)情況所導(dǎo)致。由于我國(guó)法院系統(tǒng)過(guò)分追求“三個(gè)至上”，高度緊跟社會(huì)管理，沒(méi)有準(zhǔn)確定位在獨(dú)立的規(guī)則之治狀態(tài)，使得現(xiàn)實(shí)中普通民眾與保險(xiǎn)公司之間的賠償紛爭(zhēng)中，并沒(méi)有堅(jiān)守規(guī)則的權(quán)威，從息事寧人、社會(huì)和諧角度考慮更多，有意無(wú)意的在法治與和諧的權(quán)衡之中，讓保險(xiǎn)公司成為一個(gè)社會(huì)和諧的穩(wěn)定元件，就是一個(gè)可能的次優(yōu)選擇。

我國(guó)最高法院一向?qū)⑵湟暈槿珖?guó)法院的最高管理者（其實(shí)各級(jí)法院都應(yīng)當(dāng)是各自獨(dú)立的，與上級(jí)法院僅有審判層級(jí)的分工），因此，本次與基層法院的互動(dòng)，希冀通過(guò)繞開(kāi)《交強(qiáng)險(xiǎn)條例》直接連通《道交法》，并不是一個(gè)明智的選擇。

篇7

在學(xué)科體系上，行政法被稱為動(dòng)態(tài)的憲法，二者之間的緊密關(guān)系自不待言。同時(shí)，行政法與民法等私法之間的關(guān)系也并非“井水不犯河水”，相反，公法私法化與私法公法化，是現(xiàn)代法學(xué)發(fā)展的一個(gè)重要趨勢(shì)。私法原則與規(guī)范在行政法中進(jìn)行適用就有了較大的空間［2］。因此，法學(xué)專業(yè)的行政法課程教學(xué)往往以這些課程為基礎(chǔ)。盡管公共管理類專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)并非和法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)完全一致，但是沒(méi)有一定的法律基礎(chǔ)知識(shí)，公共管理類的學(xué)生學(xué)習(xí)行政法學(xué)課程可能會(huì)造成囫圇吐棗、似懂非懂的不良后果，開(kāi)設(shè)行政法學(xué)課程的目標(biāo)恐怕也就難以達(dá)成。當(dāng)然，一些本科院校的公共管理類專業(yè)開(kāi)設(shè)了《法學(xué)導(dǎo)論》或《法律概論》等課程，普及了最基本的法學(xué)知識(shí)，這為行政法學(xué)課程的教學(xué)奠定了一定基礎(chǔ)。不過(guò)，《法學(xué)導(dǎo)論》等課程一般只有兩個(gè)學(xué)分，且其內(nèi)容十分豐富，在有限的時(shí)間內(nèi)，對(duì)非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，其知識(shí)的獲取量并不一定非常理想。故而在行政法學(xué)課程的教學(xué)過(guò)程中，教師應(yīng)對(duì)課程中的一些基礎(chǔ)知識(shí)做適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充，例如，講授“行政法律關(guān)系”，那么有必要講解什么是法律關(guān)系；講授行政法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)，有必要對(duì)什么是公法？什么是私法？其劃分標(biāo)準(zhǔn)是什么？等內(nèi)容做簡(jiǎn)要闡述；講授行政賠償?shù)臍w責(zé)原則，有必要說(shuō)明什么是歸責(zé)原則，以及解釋它與民法侵權(quán)賠償?shù)臍w責(zé)原則有什么區(qū)別。當(dāng)然，由于課時(shí)的限制，在講解這些基本法律知識(shí)時(shí)要做到適可而止，沒(méi)有必要做過(guò)多的理論上的追問(wèn)。在此，有些人可能認(rèn)為，由于公共管理類專業(yè)的定位決定了該專業(yè)的學(xué)生并不是為了進(jìn)行法學(xué)理論研究，所以，行政法學(xué)課程教育應(yīng)更注重理念的培養(yǎng)。筆者對(duì)此不敢茍同，正所謂“知之為知之，不知為不知”，對(duì)于理論學(xué)習(xí)，如果僅知曉“果”，而對(duì)“因”一概不解，我們很難想象公共管理類學(xué)生在以后的工作中能夠有效地運(yùn)用理論，尤其是對(duì)那些進(jìn)入公共組織部門(mén)的學(xué)生而言更是如此。

二、注意基本概念的闡述

任何宏達(dá)的理論都是建立在一系列基本概念的基礎(chǔ)上的，行政法學(xué)自不例外。筆者在講授行政法學(xué)的課程中，常常有學(xué)生向我抱怨該課程的概念太多、太繁雜。但是，如果不掌握基本概念的內(nèi)涵，就無(wú)法準(zhǔn)確理解相關(guān)法律法規(guī)。筆者認(rèn)為，闡述行政法的基本概念，應(yīng)注意如下兩個(gè)問(wèn)題：第一，適當(dāng)培養(yǎng)學(xué)生的法學(xué)思維。公共管理類的其他課程也會(huì)涉及大量概念，但相比而言，諸如公共管理學(xué)、非營(yíng)利組織管理、行政倫理學(xué)等課程比較“年輕”，而公共管理學(xué)、電子政務(wù)等課程在我國(guó)產(chǎn)生的時(shí)間不過(guò)是十多年或者是近幾年的事情，所以，這些學(xué)科的研究范式尚不成熟，許多概念的界定不同教材常常有不同的表述方式，其內(nèi)容甚至還存在較大偏差。比如“公共行政”與“公共管理”、“非營(yíng)利組織”與“第三部門(mén)”、“電子政務(wù)”與“電子政府”，這些概念組是否存在差別，是有不同觀點(diǎn)的。再比如公共事業(yè)管理到底包括哪些具體的方面，亦是眾說(shuō)紛紜。故而，很多時(shí)候，對(duì)這些概念的講解，教師除了表達(dá)自己的主張，恐怕更多是依據(jù)學(xué)界權(quán)威的觀點(diǎn)。然而，行政法學(xué)的概念更加講究其精確性，其原因：一是行政法學(xué)作為一個(gè)學(xué)科在世界范圍已經(jīng)有一百多年的歷史，盡管與民法、刑法相比還稍顯稚嫩，但基本概念還是較為成熟的；二是行政法中的許多概念有法律上的依據(jù)，比如行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政復(fù)議等概念法律做了明確界定，有些概念如行政行為、行政征收、行政賠償?shù)?，法律雖無(wú)明確界定，但這些概念的界定必須緊密結(jié)合相關(guān)法律，在法律文本的框架之下進(jìn)行闡釋。所以，對(duì)行政法的一些概念，必須逐字逐句的講解，如行政主體的概念，主體要素、權(quán)力要素、責(zé)任要素，缺一不可。第二，公共管理類專業(yè)的其他一些課程如公共管理學(xué)與行政法學(xué)有許多類似的概念。如行政機(jī)關(guān)（構(gòu)）、行政處分、行政行為、行政程序等，但是在不同的學(xué)科語(yǔ)境下，它們的差異性卻非常明顯。例如，在公共管理學(xué)看來(lái)，行政機(jī)關(guān)與行政機(jī)構(gòu)在用詞上并不需要做過(guò)多的區(qū)分，行政法學(xué)對(duì)這二者的區(qū)分卻非常明顯。前者可以成為行政主體，后者在一般情況下不能成為行政主體。再如行政行為，在行政法學(xué)視域內(nèi)，其主體既可能是行政機(jī)關(guān)也可能是被授權(quán)的組織，而公共管理學(xué)只會(huì)將其視為行政機(jī)關(guān)的行為?？墒蔷托姓袨榈膬?nèi)容而言，行政法上的行政行為僅指產(chǎn)生法律后果的行為，公共管理學(xué)上的行政行為則包括行政機(jī)關(guān)作出的所有行為，且不會(huì)注重抽象行政行為與具體行政行為、內(nèi)部行政行為與外部行政行為的區(qū)分。其他類似的概念還有法規(guī)與規(guī)章、行政許可與行政審批、行政賠償與行政補(bǔ)償，在公共管理學(xué)教學(xué)中并不做太多的區(qū)分，講授行政法學(xué)課程時(shí)，任課教師卻有必要對(duì)這些概念進(jìn)行梳理。

三、注重案例教學(xué)與鼓勵(lì)學(xué)生的積極參與

公共管理類專業(yè)學(xué)生法學(xué)知識(shí)的薄弱，決定了在講授行政法課程時(shí)必須要做到通俗易懂。倘若教師滿課堂的理論分析，其場(chǎng)面可能是“教師臺(tái)上唾沫橫飛、學(xué)生臺(tái)下昏昏欲睡”。當(dāng)然，這不是指理論講解不重要，恰恰相反，上文一直強(qiáng)調(diào)理論講解的重要性，而是指必須以大量的案例來(lái)支持理論分析。在“行政國(guó)”時(shí)代，我們生活、工作的方方面面都受到政府的影響，行政法學(xué)強(qiáng)烈地體現(xiàn)了實(shí)踐性的一面。因此，“行政法案例就成為支撐行政法學(xué)科的基點(diǎn)，作為以這個(gè)學(xué)科之狀況為依據(jù)的教學(xué)活動(dòng)就不能離開(kāi)行政法案例?！保?］行政法學(xué)的任何一個(gè)知識(shí)點(diǎn)都可以舉出大量的案例或事例。而且，行政法案件也是當(dāng)下新聞媒體經(jīng)常播報(bào)的內(nèi)容，高質(zhì)量的如中央電視臺(tái)的“焦點(diǎn)訪談”、“今日說(shuō)法”等欄目，對(duì)一些行政法案件的剖析具有較高的水準(zhǔn)。同時(shí)每期節(jié)目時(shí)間也比較適合課程放映，并且發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)為我們獲取這些資料提供了一個(gè)很好的平臺(tái)。通過(guò)案例教學(xué)，既可以使理論知識(shí)生動(dòng)化、形象化，有利于學(xué)生對(duì)知識(shí)點(diǎn)的理解與吸收，還可以活躍學(xué)生的思維，發(fā)現(xiàn)法律文本與實(shí)踐執(zhí)法之間的矛盾與沖突，并反思今后立法或執(zhí)法應(yīng)注意的問(wèn)題，從而培養(yǎng)學(xué)生的法治理念與良好的公民德行。當(dāng)然，作為一門(mén)應(yīng)用性、實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，行政法學(xué)的教學(xué)還應(yīng)該讓學(xué)生參與其中。囿于硬件設(shè)備和學(xué)生法學(xué)知識(shí)的不足，公共管理類專業(yè)的學(xué)生不太可能組織起類似于模擬法庭的活動(dòng)，但也可以通過(guò)課堂討論等形式鼓勵(lì)學(xué)生發(fā)言。筆者所在的學(xué)校近年來(lái)鼓勵(lì)實(shí)踐性教學(xué)，行政法學(xué)安排了0．5個(gè)學(xué)分的實(shí)踐教學(xué)課程。為此，筆者采用了案例討論的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)實(shí)踐性教學(xué)。具體做法是，由筆者提供行政法方面的事例并給學(xué)生留有充足的課前準(zhǔn)備時(shí)間，2至3位學(xué)生一組，課堂上的事例分析時(shí)間限定為15分鐘，之后再由其他學(xué)生提問(wèn)進(jìn)行五分鐘時(shí)間的討論。每次課結(jié)束前我對(duì)學(xué)生表現(xiàn)、存在問(wèn)題做簡(jiǎn)單的點(diǎn)評(píng)。坦誠(chéng)地講，由于課時(shí)的限制，整個(gè)實(shí)踐性教學(xué)的過(guò)程安排非常緊張，以至于常常需要提醒學(xué)生注意時(shí)間，在一定程度上影響了學(xué)生的發(fā)揮。但是，從總體上看，學(xué)生的表現(xiàn)是令人滿意的，有的可以說(shuō)超乎了我的預(yù)期，比如有的學(xué)生對(duì)案例的梳理非常細(xì)致，較好地把握了案件的核心要點(diǎn)；還有的同學(xué)結(jié)合公共管理學(xué)的知識(shí)，從國(guó)家宏觀政策出發(fā)，立足于行政法的理論，得出頗為新穎的結(jié)論。盡管一個(gè)學(xué)期只有8個(gè)課時(shí)，無(wú)法給予學(xué)生太多登臺(tái)講演的機(jī)會(huì)，但與學(xué)生的私下溝通得知，他們?cè)诜治霭咐?、?zhǔn)備講演課件的過(guò)程中有實(shí)質(zhì)性的收獲。

四、突出公共管理的學(xué)科背景

眾所周知，公共行政是公共管理學(xué)與行政法學(xué)的共同研究對(duì)象，作為兩個(gè)學(xué)科，二者存在一定的功能劃分，即“行政法屬于法學(xué)的一個(gè)領(lǐng)域，其主要課題是提出對(duì)行政的規(guī)范性要求……而行政學(xué)則是要分析行政的組織與功能的實(shí)際情況，闡明其相互關(guān)系、作用方法、存在條件，其對(duì)象涉及行政運(yùn)行于行政環(huán)境”。［4］258－259但非常遺憾的是，公共管理學(xué)與行政法學(xué)之間長(zhǎng)期以來(lái)缺乏有效溝通，形成了很強(qiáng)的學(xué)術(shù)壁壘及相互對(duì)峙的“兩面理論”，后果是二者的距離越來(lái)越大。其主要原因在于部分學(xué)者認(rèn)為法學(xué)方法應(yīng)當(dāng)單獨(dú)應(yīng)用，以其他社會(huì)學(xué)科豐富行政法不符合研究領(lǐng)域的劃分原則，導(dǎo)致方法合成主義［5］106。在法教義學(xué)的影響下，行政法以法律解釋為主要方法，對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行描述，對(duì)法律概念———體系進(jìn)行研究，進(jìn)而提出解決疑難法律案件的建議。按照這一要求，多數(shù)教師在講授行政法學(xué)時(shí)的主要任務(wù)即：對(duì)有效法律的描述；串聯(lián)法律之概念體系，提供建議以解決法律案件的問(wèn)題。其中核心問(wèn)題是法律解釋的方法與技術(shù)。但這樣的教學(xué)方式永遠(yuǎn)使我們無(wú)法告訴學(xué)生什么是最好的行政政策，什么是理想的政治圖景［6］。事實(shí)上，“每一種行政法理論背后，皆蘊(yùn)藏著一個(gè)國(guó)家理論?！闭到y(tǒng)本質(zhì)是它運(yùn)作其中的社會(huì)的一種宣示，只有將行政法植根于它存在其中的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)和歷史背景下，這樣一種方法才可以確保我們對(duì)行政法性質(zhì)的探究牢牢扎根于各個(gè)時(shí)代的現(xiàn)實(shí)之中。因此，“公法只是一種復(fù)雜的政治話語(yǔ)形態(tài)，公法領(lǐng)域內(nèi)的爭(zhēng)論只是政治論證的延伸?！保?］31而且，近十年來(lái)，行政法的發(fā)展充分展示了它的寬容性與創(chuàng)新性，固守行政法傳統(tǒng)研究“陣地”與研究方法的學(xué)者也越來(lái)越少。相反，有越來(lái)越多的學(xué)者鼓吹行政法政策學(xué)，探索每一個(gè)行政法案例背后的制度因素。如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者葉俊榮教授所提倡的“三層次分析法”，既強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法有其不可替代的功能，又重視私權(quán)救濟(jì)的分析過(guò)程中的背景因素，將解決個(gè)案的智慧回饋到制度層面，在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步掌握案例背后所隱含的政策問(wèn)題以及推動(dòng)的策略考量［8］42－43。在我國(guó)大陸，知名行政法學(xué)家章志遠(yuǎn)教授亦是這一分析方法的鼓吹者與實(shí)踐者，并取得了令人矚目的成績(jī)。并且全球治理與新公共管理運(yùn)動(dòng)的興起，為行政法的發(fā)展提出了眾多挑戰(zhàn)，也為行政法的創(chuàng)新提供了大量的現(xiàn)實(shí)素材?！靶姓▽W(xué)的知識(shí)體系日益開(kāi)放，傳統(tǒng)屬于公共行政學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)等知識(shí)元素被有序呈現(xiàn)在行政法理論框架之中，多學(xué)科知識(shí)在行政法學(xué)中日益累積?！保?］公共管理（行政）學(xué)、政治學(xué)是公共管理專業(yè)的必修課程，宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)、微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)以及社會(huì)學(xué)等是公共管理專業(yè)的選修課程，從這個(gè)意義上講，公共管理專業(yè)的學(xué)生擁有比法學(xué)專業(yè)學(xué)生更加寬泛的知識(shí)背景，這應(yīng)該成為該公共管理專業(yè)學(xué)生學(xué)習(xí)行政法的有利條件。而教師的任務(wù)則是在課堂上充分挖掘與行政法理論點(diǎn)有密切關(guān)系的公共管理理論、政治學(xué)理論。比如，在講解行政法的產(chǎn)生背景、發(fā)展趨勢(shì)時(shí)，必須用政治學(xué)的國(guó)家理論、民主理論來(lái)闡釋；講解我國(guó)行政法基本原則與西方國(guó)家行政法基本原則的比較時(shí)，必須結(jié)合各國(guó)的政治體制安排；在講解為什么存在行政立法時(shí)，在列舉行政法理論的一般觀點(diǎn)之后，可以再運(yùn)用政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的“交易成本”理論作出適當(dāng)分析；在講解行政相對(duì)人、行政程序等問(wèn)題時(shí)，有必要結(jié)合民主理論來(lái)分析公民參與的必要性；在講解行政委托、行政授權(quán)、行政合同等問(wèn)題時(shí)，新公共管理運(yùn)動(dòng)的“民營(yíng)化”則是不可繞過(guò)的內(nèi)容；在講解行政給付時(shí)，就不能不提及服務(wù)型政府理念；講解行政許可的立法背景、行政許可的作用時(shí)，有必要從政府管制與政府尋租等視角切入；在講解行政處罰、行政許可的設(shè)置權(quán)的立法安排時(shí)，不能不從我國(guó)中央與地方關(guān)系說(shuō)起，等等。在行政法學(xué)課程教學(xué)中，適當(dāng)凸顯公共管理學(xué)的學(xué)科知識(shí)，能夠把行政法融入到公共管理的學(xué)科框架之中，不至于使學(xué)生產(chǎn)生“法學(xué)”與“管理學(xué)”是兩張皮的感覺(jué)，進(jìn)而學(xué)生對(duì)行政法理論的理解也會(huì)更加容易。

五、結(jié)語(yǔ)

篇8

中圖分類號(hào)：D922.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592（2012）11-019-02

德國(guó)行政法學(xué)的奧托·麥耶曾將比例原則譽(yù)為行政法中的“皇冠原則”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)著名行政法學(xué)者陳新民教授認(rèn)為：“比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法學(xué)中所扮演的角色，可比擬‘誠(chéng)信原則’在民法中居于‘帝王條款’之地位，所以，吾人稱比例原則是行政法中之‘帝王條例’，當(dāng)不為過(guò)。”

一、比例原則的起源與發(fā)展

比例原則起源于19世紀(jì)初的德國(guó)警察法中，其含義包括三項(xiàng)子原則：手段符合目的的妥當(dāng)性原則、手段所造成損害最小的必要性原則和手段所造成的損害與產(chǎn)出的社會(huì)利益相均衡、成比例原則。比例原則后來(lái)逐漸向行政法、憲法等公法領(lǐng)域擴(kuò)展，在最容易侵犯人權(quán)的刑事法領(lǐng)域也有廣泛的適用，國(guó)家權(quán)力的分配也應(yīng)貫徹比例原則。

比例原則在行政法上的地位日益顯現(xiàn)。因此各國(guó)的立法中也相繼出現(xiàn)了比例原則的規(guī)定。日本行政法學(xué)者室井力認(rèn)為：“所謂比例原則，是要求在應(yīng)達(dá)成的目的與為此所采取的手段（措施）之間存在合理的比例關(guān)系的原因。”荷蘭《行政法通則》第3、4條對(duì)比例原則的規(guī)定是：“在某個(gè)法律未做限制性規(guī)定，或者對(duì)該權(quán)利的行使未做限制性規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)制作命令仍然應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)的利益；.某個(gè)命令對(duì)一個(gè)或更多的利害關(guān)系人產(chǎn)生不利后果，這不利后果須與命令的目的相當(dāng)。”在我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)比例原則相對(duì)完善，不僅在立法技術(shù)上，在司法實(shí)踐中也有很大的發(fā)展。

二、我國(guó)比例原則的狀況

（一）我國(guó)對(duì)于比例原則的相關(guān)規(guī)定

我國(guó)《行政訴訟法》第一條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法。”《行政復(fù)議法》第一條規(guī)定：“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。”行政處罰法》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。”第四條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開(kāi)的原則。設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。……”。最近國(guó)務(wù)院頒布的《社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》第三條第二款規(guī)定：“社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的征收標(biāo)準(zhǔn)，分別以當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)村居民年人均純收入為計(jì)征的參考基本標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合當(dāng)事人的實(shí)際收入水平和不符合法律、法規(guī)生育子女的情節(jié)，確定征收數(shù)額……”等等。

（二）我國(guó)比例原則出現(xiàn)的問(wèn)題

我國(guó)行政法雖然在立法中已經(jīng)有相關(guān)的比例原則的規(guī)定，但還是存在一定的問(wèn)題。我國(guó)比例原則的出現(xiàn)的問(wèn)題主要有幾點(diǎn)：

1．比例原則的標(biāo)準(zhǔn)仍然限于教科書(shū)上的簡(jiǎn)單的解釋。我國(guó)的司法實(shí)踐中，很少出現(xiàn)用比例原則的判決，很大比例上是因?yàn)槲覈?guó)的比例原則的標(biāo)準(zhǔn)還不明確，只限于一些教科書(shū)上的簡(jiǎn)單解釋。此外，在現(xiàn)在的法律教學(xué)當(dāng)中，比例原則也是被一筆帶過(guò)，導(dǎo)致學(xué)生們?cè)趯W(xué)習(xí)中也對(duì)比例原則模糊不清，在以后的實(shí)踐中就更難于把握了。這就需要更詳細(xì)具體的行政立法和司法解釋，并且加大司法宣傳。

2．理論研究的匱乏。我國(guó)的比例原則在理論的發(fā)展中還不成熟，在我國(guó)的行政法律規(guī)范當(dāng)中，還未能全面體現(xiàn)比例原則的規(guī)定。像《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》《警察法》等等，即使是在這樣與行政相對(duì)人息息相關(guān)、容易損害行政相對(duì)人的權(quán)利的行政立法中也還是至今還沒(méi)有明確的概念。更不用說(shuō)其他的行政立法了。我國(guó)的行政法學(xué)家和法理學(xué)家對(duì)比例原則的研究和探討中不難發(fā)現(xiàn)，，關(guān)于比例原則的相關(guān)著述很少，而且也沒(méi)有深入全面的解釋和論述。

3．比例原則的實(shí)際操作性還有很大的困難。就是因?yàn)楸壤瓌t在教科書(shū)上還是簡(jiǎn)單地解釋和比例原則的研究還處于萌芽階段，只是在幾個(gè)法律條文的簡(jiǎn)單體現(xiàn)。比如，《行政訴訟法》第54條將“濫用職權(quán)”作為法院撤銷或者部分撤銷具體行政行為的五種情合法權(quán)益的法律，就沒(méi)有規(guī)定比例原則。再者“濫用職權(quán)”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？怎樣的行為才是“濫用職權(quán)”，再比如“顯失公正”，到達(dá)什么樣的程度才是“顯失公正”，這些都沒(méi)有具體的標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)判的尺度。基于這原因，比例原則的操作就難于把握，也就難于操作。再次，我國(guó)運(yùn)用比例原則的實(shí)踐中和司法工作者對(duì)于比例原則中實(shí)施經(jīng)驗(yàn)還不成熟，我們普通大眾對(duì)于運(yùn)用例原則來(lái)維護(hù)自己權(quán)益的意識(shí)也還不清晰。其中最主要的是運(yùn)用比例原則，更多的是主觀的判斷，客觀的標(biāo)準(zhǔn)還不完善，所有這些，都造成了比例原則在我國(guó)難于操作。要改變這一狀況還有很長(zhǎng)的路要走。

4．現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中執(zhí)法人員往往考慮行政效率，很少或者沒(méi)有考慮運(yùn)用比例原則。在現(xiàn)實(shí)中有這樣一個(gè)案例，某市的市政府為了加強(qiáng)道路的交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，出臺(tái)了一項(xiàng)新的舉措，有交通管理部門(mén)向市民發(fā)出公告，凡是自行拍攝下機(jī)動(dòng)車的違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門(mén)確認(rèn)后，被采用后會(huì)在當(dāng)?shù)氐碾娨暸_(tái)播出，獎(jiǎng)勵(lì)200至300元。此舉使許多公民積極參與。交通秩序得到了一定的好轉(zhuǎn)。但是卻出現(xiàn)了很多意想不到的事情，例如：這一行為存在侵犯肖像權(quán)、隱私權(quán)、引起家庭、同事的關(guān)系緊張、有的利用偷拍的錄像向駕車人索要高額的“保密費(fèi)”，等等。這個(gè)例子就說(shuō)明了部分行政執(zhí)法人員的做法，在這里我們就要考慮到交管部門(mén)所造成的社會(huì)成本，以及對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利和權(quán)益造成的嚴(yán)重?fù)p害，這有違比例原則的基本精神。

三、比例原則在我國(guó)的發(fā)展

鑒于在我國(guó)的比例原則的概念不清晰，理論缺乏、操作性弱等問(wèn)題。我國(guó)的行政法中的比例原則要發(fā)展，就要在行政立法、行政執(zhí)法、行政訴訟中貫穿這一原則。

（一）行政立法

行政立法者依法制定相關(guān)法規(guī)、規(guī) 章及其他規(guī)范性文件時(shí)，比例原則則可以有效地促進(jìn)立法者可以在既能使行政目的得以實(shí)現(xiàn)，又能使行政相對(duì)人的權(quán)益在最小的損害的情況下作衡量，做出“兩全其美”的選擇。這也是在行政中，對(duì)于個(gè)人利益和社會(huì)利益中的衡量。這樣既達(dá)到了行政的立法目的也是社會(huì)矛盾得以緩解。比例原則的運(yùn)用就很好地實(shí)現(xiàn)這一目的。行政法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，就是賦予行政機(jī)關(guān)與相關(guān)的行政組織以權(quán)力與義務(wù)，賦予行政相對(duì)人也要有一定的權(quán)力和義務(wù)。由于行政法的主體的特殊性，行政主體和行政相對(duì)人的地位不平等，這就更需要比例原則來(lái)衡量來(lái)達(dá)到行政立法的真正立法目的。因此在行政立法當(dāng)中就要貫穿這一原則，并借鑒一些有益的經(jīng)驗(yàn)，在我國(guó)司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，將比例原則更加具體的加以定義、解釋，使我國(guó)的比例原則在立法中得以完善，也使比例原則在現(xiàn)實(shí)中可以更好的得以操作。

（二）行政執(zhí)法

在行政執(zhí)法的過(guò)程當(dāng)中，行政執(zhí)法人員具有很大自由裁量的權(quán)利和空間。出現(xiàn)了自由裁量，就很容易出現(xiàn)權(quán)利的濫用，也這就很容易損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。而且由于社會(huì)生活的復(fù)雜多變和立法者高度概括的法律，這就使相關(guān)的行政法律不能把包羅萬(wàn)象的社會(huì)生活都加以規(guī)范化。這就需要立法者在做出行政決策中充分的考慮公民的合法權(quán)益，將損害公民的合法權(quán)益的程度降到最小。在既能實(shí)現(xiàn)行政目的又能在維護(hù)公民權(quán)益之中找到最佳的結(jié)合點(diǎn)，而比例原則就為此提供了行為標(biāo)準(zhǔn)。在行政強(qiáng)制行為，促使其采取適當(dāng)?shù)奶幜P方法或執(zhí)行手段，使行政相對(duì)人權(quán)益所受的損害降低到最低限度。如果適用比例原則可以對(duì)行政行為進(jìn)行一定的干涉，“對(duì)于給付行政，由于今日國(guó)民對(duì)國(guó)家之高度依存性，消極拒絕之給付，對(duì)人民之不利，可能甚于積極之干涉”而且某些給付行政行為本身包含有干涉性質(zhì)。因此在行政執(zhí)法當(dāng)中要貫徹這一原則，特別是在警察執(zhí)法當(dāng)中，更要注意比例原則的運(yùn)用，更大程度上維護(hù)“老百姓”的合法權(quán)益。

（三）行政訴訟

比例原則不僅要在行政立法、行政執(zhí)法當(dāng)中，也要適用于行政訴訟。這樣才能全面的適用比例原則，而不至于被偏廢。有了行政訴訟的保障，就可以是比例原則不在于是“紙上的理論”，而真正有了實(shí)施的保障，從而使比例原則走向“實(shí)然”的狀態(tài)。比例原則要求行政機(jī)關(guān)在選擇執(zhí)法的方式、方法和范圍、幅度時(shí)，必須注意合理的分寸和尺度。因此行政訴訟中適用比例原則可以有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，提高行政質(zhì)量來(lái)保障人權(quán)。這不僅要求立法者在立法中，將比例原則運(yùn)用到行政法律當(dāng)中，這還要求法院在司法工作中，在運(yùn)用比例原則，注意合理的限度。即在既不影響行政效率的前提下，充分的考慮行政相對(duì)人的利益，將對(duì)行政相對(duì)人的利益損害控制在最小的合理的范圍內(nèi)。法院在司法審查的時(shí)候則更要注意對(duì)比例原則的客觀標(biāo)準(zhǔn)的審查，少一些主觀的判斷，這樣才能保證比例原則得以很好的實(shí)施。

（四）行政主體和政相對(duì)人

行政主體在處理行政事件中，要將比例原則貫穿始終，克制自己的行政行為，這樣才能更好地維護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利，減小矛盾沖突，促進(jìn)社會(huì)的和諧。筆者認(rèn)為這才是實(shí)施比例原則的關(guān)鍵。再次，行政相對(duì)人也要有很好的法律意識(shí)，也能更好的維護(hù)自己的權(quán)利。

四、總結(jié)

從國(guó)外和我國(guó)的比例原則的起源和發(fā)展上看，比例原則的興起是由于對(duì)人權(quán)的保障，對(duì)公權(quán)力的限制。這是符合世界民主化的發(fā)展的走向的。也是符合當(dāng)今世界對(duì)于人權(quán)重視和我國(guó)對(duì)于公平正義的這一社會(huì)主義法治理念的深刻把握。因此比例原則勢(shì)必會(huì)在世界上和我國(guó)得以發(fā)展和廣泛的運(yùn)用。我國(guó)比例原則的發(fā)展，要在在行政立法、行政執(zhí)法、行政訴訟之中全面貫穿。此外，行政的參與人也要將這一原則貫穿在自己的行為和維權(quán)中，這不僅有利于行政法基本原則的重構(gòu)，而且能夠拓展司法審查的深度和廣度，保障人權(quán)，構(gòu)筑更為公平的社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境，最終實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的宏偉目標(biāo)，才能更好的實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)的構(gòu)建。

參考文獻(xiàn)：

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篇9

我國(guó)行政法基本原則的內(nèi)容界定

首先，行政法基本原則應(yīng)體現(xiàn)法治精神，即行政行為應(yīng)體現(xiàn)合法性。我國(guó)已建立起包括行政組織人員法、行政行為和行政程序法、行政監(jiān)督救濟(jì)法在內(nèi)的中國(guó)特色社會(huì)主義行政法律體系。這個(gè)體系包括國(guó)務(wù)院組織法、行政訴訟法、國(guó)家賠償法等行政基本法，一批部門(mén)性行政法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與行政規(guī)章，以及治安、工商、質(zhì)量、金融、藥品、食品衛(wèi)生等具體執(zhí)法領(lǐng)域的部門(mén)行政法。行政法是僅次于憲法的獨(dú)立法律部門(mén)，是憲法的實(shí)施法，是動(dòng)態(tài)的憲法又稱“小憲法”。行政法實(shí)踐著制度的各項(xiàng)基本原則，其中“法治”原則是核心。因此，我國(guó)行政法基本原則的確立當(dāng)然應(yīng)該體現(xiàn)制度的“法治”的基本精神，簡(jiǎn)單地概括即是要保障公民個(gè)體自由和個(gè)體權(quán)利，實(shí)現(xiàn)公民各項(xiàng)權(quán)利的法治化。所以，行政法的基本原則有其自身部門(mén)法的基本特征。歸納我國(guó)行政法基本原則必須與憲法基本原則區(qū)分開(kāi)來(lái)，但又必須與其保持一種母子法的關(guān)系。堅(jiān)持強(qiáng)化行政法治建設(shè)，做到有法可依，有法必依，讓一切行政行為都在合法性原則框架內(nèi)進(jìn)行，對(duì)于建設(shè)法治政府，保障公民合法權(quán)利實(shí)現(xiàn)具有重要的意義。

其次，行政法基本原則應(yīng)反映法的基本價(jià)值。法的基本價(jià)值有很多種，不同的學(xué)者作了不同的概括，但合理、公平、自由作為法的基本價(jià)值已被當(dāng)今學(xué)術(shù)理論界普遍肯定。所有法律部門(mén)都應(yīng)體現(xiàn)法的價(jià)值理念，作為獨(dú)立部門(mén)法的行政法也應(yīng)體現(xiàn)法的根本價(jià)值精神，但我們不能否定法的價(jià)值在法律體系中應(yīng)有其特定的價(jià)值排位，也就是說(shuō)哪項(xiàng)價(jià)值更具有根本性。我國(guó)改革開(kāi)放30年來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)不斷深入發(fā)展，政府積極參加社會(huì)事務(wù)的管理，通過(guò)依法行政化解社會(huì)矛盾，解決民生問(wèn)題，保證社會(huì)和諧發(fā)展。如果我們的國(guó)家不斷出現(xiàn)，很多矛盾和社會(huì)問(wèn)題得不到合理有效解決，社會(huì)的穩(wěn)定就得不到保證，人們的合法權(quán)益更沒(méi)有保障。另一方面，也值得我們注意，政府積極參與社會(huì)事務(wù)的管理，使得公權(quán)與私權(quán)經(jīng)常接觸，出現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力沖突的現(xiàn)實(shí)可能性就大大增加，很有可能出現(xiàn)政府行為以“維護(hù)社會(huì)秩序”和“保障公民權(quán)益”為借口越過(guò)楚河漢界侵犯公民的合法權(quán)利。所以，通過(guò)各種方式對(duì)行政主體的行政行為加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，助推法治政府的建設(shè)，以保護(hù)公民權(quán)的實(shí)現(xiàn)?！被谏鲜龇治?，可以得出結(jié)論，合理性原則應(yīng)是行政法的重要價(jià)值原則，即通過(guò)對(duì)政府行政權(quán)力的限制以及使公民權(quán)利在受侵犯后能通過(guò)有效的法律手段得以維護(hù)，實(shí)現(xiàn)合理的法的價(jià)值目標(biāo)。

行政法從近代誕生開(kāi)始就是一種以權(quán)利為本位的法，而不是權(quán)力本位的法。到今天，它依然以權(quán)利為本位，只是這種作為“本位”的權(quán)利內(nèi)容發(fā)生了變化，即由“自由權(quán)本位”發(fā)展到“福利權(quán)本位”——政府只能從盡量不干預(yù)公民權(quán)利發(fā)展到為權(quán)利提供服務(wù)。我們顯然不能從政府這一職能變化中得出結(jié)論說(shuō)行政法的本位已經(jīng)確實(shí)發(fā)展為了行政權(quán)利本位。

我國(guó)行政法基本原則的指導(dǎo)作用

當(dāng)今我國(guó)社會(huì)行政事務(wù)復(fù)雜多變，無(wú)論立法者多么高明，也不可能事先預(yù)見(jiàn)今后所有的問(wèn)題，無(wú)論法條制定得多么精細(xì)都無(wú)法做到面面俱到，而通過(guò)立法者事后補(bǔ)充立法漏洞或者修改法律去平衡個(gè)案中的不公由于過(guò)于遲鈍而顯得不切實(shí)際。另一方面，司法機(jī)關(guān)的法律解釋和法律適用對(duì)彌補(bǔ)法律漏洞具有極為重要的意義，基本原則就是法官用以彌補(bǔ)法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法律共同體基于公平、合理等基本價(jià)值的信念而形成的比較一致和穩(wěn)定的行為準(zhǔn)則，原則往往是有彈性的，這一點(diǎn)使它不同于必須適用的規(guī)則。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達(dá)在教科書(shū)和論著中，甚至只存在于人們的意識(shí)中。在我國(guó)行政法理論中，法律原則作為行政法淵源的地位并未確立。參閱一些中國(guó)行政法學(xué)教科書(shū)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)教材都只是把憲法、法律、法規(guī)、法律解釋等成文法列為行政法的淵源，很少有主張法律原則應(yīng)當(dāng)成為行政法淵源的。其實(shí)，行政法基本原則作為法律淵源具有重要的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。行政法的基本原則作為直接調(diào)整行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍的法律原則，貫穿于行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍價(jià)值的法律原則，貫穿于行政法律關(guān)系之中。

根據(jù)上文中論述的行政法基本原則內(nèi)容的界定標(biāo)準(zhǔn)，綜合分析國(guó)內(nèi)學(xué)界一些觀點(diǎn)，可將我國(guó)行政法基本原則歸納為合法性原則與合理性原則兩個(gè)方面。我國(guó)行政法的基本原則對(duì)于發(fā)展和完善行政法治建設(shè)具有特別重要的功能。

維護(hù)行政法體系的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)與穩(wěn)定。行政管理領(lǐng)域和行政活動(dòng)的廣泛性、多樣性和復(fù)雜性的特點(diǎn)，決定了行政法律規(guī)范的廣泛性、多樣性和復(fù)雜性。但是，由于調(diào)整性質(zhì)相同的社會(huì)關(guān)系同屬于一個(gè)法律部門(mén)，這些廣泛、多樣和復(fù)雜的法律規(guī)范必然要體現(xiàn)統(tǒng)一的基本精神，彼此之間要相互協(xié)調(diào)。同時(shí)，雖然行政活動(dòng)的特點(diǎn)決定了具體行政法律規(guī)范易于變動(dòng)，但從總體上講，行政法又要維持相對(duì)的穩(wěn)定性，不能朝令夕改。行政法的基本原則正是體現(xiàn)行政法的基本精神，能夠統(tǒng)一協(xié)調(diào)不同的行政法律規(guī)范。這種法理功能主要是通過(guò)統(tǒng)率、指導(dǎo)行政法律規(guī)范的制定、修改及廢止工作，保證不同層次的各種行政法律淵源的協(xié)調(diào)一致來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

保證行政法律規(guī)范統(tǒng)一協(xié)調(diào)實(shí)施。行政法律規(guī)范和行政法律關(guān)系主體的廣泛性和復(fù)雜性，決定了行政法實(shí)施的復(fù)雜性。如果沒(méi)有行政法基本原則的統(tǒng)率和指導(dǎo)，其混亂無(wú)序狀況無(wú)法設(shè)想。行政法的基本原則對(duì)行政法律規(guī)范的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)作用主要體現(xiàn)在：一是規(guī)范行政法律關(guān)系主體的行為，保證他們能夠按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和要求適用和遵守行政法律規(guī)范，實(shí)現(xiàn)行政法的調(diào)整目標(biāo)。二是為準(zhǔn)確地理解、適用和遵守行政法律規(guī)范提供依據(jù)。如何保證人們對(duì)行政法律規(guī)范準(zhǔn)確理解，是保證準(zhǔn)確適用和遵守行政法律規(guī)范的前提。行政法基本原則作為貫穿于行政法律體系，對(duì)行政法律規(guī)范的制定和實(shí)施起統(tǒng)率指導(dǎo)作用的基本原理或準(zhǔn)則，有助于人們認(rèn)識(shí)行政法的實(shí)質(zhì)準(zhǔn)確理解行政法律規(guī)范，從而保證適用和遵守行政法律規(guī)范的準(zhǔn)確和統(tǒng)一。三是能夠發(fā)現(xiàn)并及時(shí)糾正行政法體系中的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象，防止發(fā)生有悖于行政法整體調(diào)整目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的事件。

篇10

韋德認(rèn)為，行政法是“關(guān)于控制政府權(quán)力的法”，是“管理公共當(dāng)局行使權(quán)力、履行義務(wù)的一系列普遍原則”。（P5、P6）可見(jiàn)，控權(quán)，無(wú)論如何，都是行政法的核心，這一點(diǎn)與戴雪等人的看法是一脈相承的，也可見(jiàn)戴雪的“偏見(jiàn)”全然不是謬誤。不過(guò)韋德并不因此認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消行政自由裁量權(quán)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的積極行為大亮紅燈，相反，人們必須正視“行政國(guó)”之到來(lái)這一事實(shí)。所以，一方面，任何權(quán)力都有可能被濫用，政府權(quán)力必須受到控制，沒(méi)有絕對(duì)的、不受制約的行政權(quán)力，政府要受到議會(huì)的政治控制和法院的法律控制；另一方面，這種控制又不能使政府落到“只有責(zé)任、沒(méi)有權(quán)力”的境地（P42），行政法要保持“國(guó)家和公民權(quán)力之間的平衡”（P7），“對(duì)自由裁量權(quán)所加的限制則有程度上的差別”，“法院必須努力在需公正有效的行政與需要保護(hù)的公民免受行政專斷之間作出平衡”（P26）。

緣于英國(guó)的傳統(tǒng)及法律特性，英國(guó)行政法直接來(lái)源于法治下的憲法原理、議會(huì)主權(quán)和司法獨(dú)立，因此英國(guó)行政法學(xué)可以視為憲法學(xué)的一個(gè)分支。在法治、議會(huì)主權(quán)和獨(dú)立的司法權(quán)等一些基本的憲法原則之上，英國(guó)行政法派生出了對(duì)行政進(jìn)行司法控制的總原則——越權(quán)原則，“幾乎所有法庭敢于都建立在這一原則上”（P9）。

韋德分析了法院權(quán)力的憲法基礎(chǔ)。

首先是法治原則，這是英國(guó)憲法的基礎(chǔ)。它有幾層含義：一是“任何事情都必須依法而行”，即合法性原則。政府行使權(quán)力的所有行為，即所有影響到公民權(quán)利、義務(wù)和自由的行為，都必須說(shuō)明它的嚴(yán)格的法律依據(jù)，如果不能證實(shí)有法律授權(quán)，則當(dāng)事人克訴諸法院，請(qǐng)求撤銷該行為。而是“政府必須根據(jù)公認(rèn)的、限制自由裁量權(quán)的一整套規(guī)則和原則辦事”，即防止濫用自由裁量權(quán)。現(xiàn)代政府不能不具備許多自由裁量權(quán)，但如若無(wú)限制的行使這種權(quán)力，則必不符合公平行政、保障民權(quán)的要求，因此，行政除了要符合合法性原則外，還必須依據(jù)公認(rèn)的合理性原則進(jìn)行。三是“法律必須平等對(duì)待政府和公民”，不能給予政府在普通法律上不必要的特權(quán)和豁免權(quán)。四是“對(duì)政府行為是否合法的爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)完全有獨(dú)立與行政之外的法官裁決，既要保證司法對(duì)政府的高度獨(dú)立。

其次是議會(huì)主權(quán)原則，這是英國(guó)憲法的一個(gè)支柱。議會(huì)作為立法機(jī)關(guān)是至高無(wú)上的、超越一切法律控制的，所有的公共權(quán)力均要從屬于議會(huì)的法律，因?yàn)橹鳈?quán)立法是不受限制的，它因自身和有效，不屈從于任何更高的權(quán)力，所以政府只能依議會(huì)的授權(quán)而行事，對(duì)議會(huì)負(fù)責(zé)、受議會(huì)監(jiān)督，不得質(zhì)疑議會(huì)的立法。英國(guó)從來(lái)就沒(méi)有實(shí)行過(guò)人們一般認(rèn)為的那種嚴(yán)格的三權(quán)分立，也沒(méi)有一部統(tǒng)一的成文憲法。英國(guó)法官不具有美國(guó)法官那樣的憲法地位，無(wú)權(quán)進(jìn)行違憲審查。但是，由于法院適用法律，而且有權(quán)解釋法律，議會(huì)也從來(lái)未反對(duì)過(guò)法院的解釋，所以實(shí)際上“法律的一切問(wèn)題最終總是法院說(shuō)了算”，“他們的憲法服從地位并不影響他們創(chuàng)造性地發(fā)展行政法原則”。

再者是政府服從法律。這也是法治原則和議會(huì)主權(quán)原則的必有之義，它包括三方面內(nèi)容：一是普通法的適用。法院在處理涉及政府和公共當(dāng)局的爭(zhēng)議時(shí)，通常是將公共當(dāng)局視為與一般私人一樣的當(dāng)事人，適用普通法。公共當(dāng)局超出其權(quán)力范圍行事，就要向私人當(dāng)事人一樣對(duì)其行為負(fù)責(zé)。二是公法救濟(jì)。對(duì)政府實(shí)施的一般私人不可能從事的行為，依普通法不能管轄時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)行政相對(duì)人體公共法救濟(jì)，讓公共當(dāng)局承擔(dān)公法上的責(zé)任。三是司法審查與上訴制度，這是保障征服服從法律的兩種重要手段。

在這些憲法性原則基礎(chǔ)上，就引出了英國(guó)行政法的核心原則，即越權(quán)原則。它幾乎是法院對(duì)行政權(quán)進(jìn)行司法控制的唯一和全部的法律根據(jù)，因?yàn)榘凑兆h會(huì)主權(quán)原則，法院服從于議會(huì)，無(wú)權(quán)審查議會(huì)的法律，也無(wú)權(quán)過(guò)問(wèn)議會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)的授權(quán)，只有行政機(jī)關(guān)超越授權(quán)行事時(shí)，法院才可以干預(yù)。這樣，除了案卷表面錯(cuò)誤著一例外之外，越權(quán)原則就成了法院進(jìn)行司法控制的“僅有一種武器”，甚至新的發(fā)展似乎已經(jīng)把這一里外也納入了越權(quán)原則之中了。

在審查行政機(jī)關(guān)的行為是否越權(quán)時(shí)，須要確立合法的、有說(shuō)服力的標(biāo)準(zhǔn)。如果議會(huì)的授權(quán)法明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對(duì)某一事項(xiàng)的權(quán)限，則法院只須對(duì)法律進(jìn)行進(jìn)行文意解釋，進(jìn)而適用于時(shí)時(shí)，即可斷定。但是，在授權(quán)沒(méi)有明確界限的情形，如果行政機(jī)關(guān)有“惡意行事、不合情理或毫無(wú)正當(dāng)根據(jù)辦事”等等行為，從表面上難以找到其越權(quán)得根據(jù)， 而實(shí)際上卻違反了法治原則，法院當(dāng)然不能袖手旁觀、無(wú)動(dòng)于衷。因?yàn)榉ㄔ河袡?quán)解釋法律，其超然地位可以得到穩(wěn)定的保障，加以判例制度“遵循獻(xiàn)禮”原則等資源可供利用，所以對(duì)于這些情形，法院可以充分利用解釋法律的藝術(shù)實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)，審查行政行為是否違反了議會(huì)授權(quán)失所暗含的保障，即議會(huì)從來(lái)沒(méi)有授予行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力的保障。無(wú)需每一部法律都明確寫(xiě)明這一原則，它是“每個(gè)法律都應(yīng)該遵守的模式條件，違反之則法院可宣布其越權(quán)無(wú)效。越權(quán)可能是明顯違反法律的某一規(guī)定，也可能是違反法律的目的、原則、精神及其暗含的應(yīng)有之一。盡管有憲法上議會(huì)主權(quán)原則的限制，英國(guó)法官們卻藝術(shù)性地運(yùn)用越權(quán)原則，把各種應(yīng)當(dāng)期望的含義“拉上普羅克拉提斯之床”（希臘神話，普羅克拉提斯是個(gè)凱黑店的強(qiáng)盜，他捉到人后，是身高者睡短床，截去其身體的伸出部分；使身矮者睡長(zhǎng)床，把其拉到與床一樣長(zhǎng)）。法院通過(guò)擴(kuò)大和提煉越權(quán)原則發(fā)展出許多分支，使這一原則應(yīng)用到廣泛的領(lǐng)域，有效地實(shí)現(xiàn)行政法的使命。這些分支原則包括：

違反明確的法定程序。在自然正義原則之外，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵守一些制定法明確規(guī)定的行使職權(quán)的程序，否則即構(gòu)成程序越權(quán)。

不正常授權(quán)（不適當(dāng)委托）。行政機(jī)關(guān)自行轉(zhuǎn)授或委托權(quán)力的行為，如果不符合議會(huì)授權(quán)時(shí)明示或暗示的不得再轉(zhuǎn)授或委托權(quán)力的規(guī)定，即構(gòu)成越權(quán)。

違反管轄條件。行政機(jī)關(guān)如果在法定條件不具備或條件不符合時(shí)行使職權(quán)，就構(gòu)成實(shí)體越權(quán)。

不合理。不合理相對(duì)于不合法而言，行政機(jī)關(guān)實(shí)施某種行為，如不符合議會(huì)授權(quán)時(shí)所暗含的對(duì)行政機(jī)關(guān)合理行為的要求，則也構(gòu)成一種實(shí)體越權(quán)。

不相關(guān)的考慮。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行為時(shí)，考慮了與相應(yīng)行為無(wú)關(guān)的事實(shí)，并以之作為行為的根據(jù)，則違反了議會(huì)授權(quán)時(shí)明示或暗示的條件，構(gòu)成越權(quán)。

轉(zhuǎn)貼于 不當(dāng)動(dòng)機(jī)。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行為不是為了實(shí)現(xiàn)議會(huì)授權(quán)的目的，則動(dòng)機(jī)不當(dāng)，構(gòu)成越權(quán)。

違反自然正義。自然正義是英國(guó)法治的基本原則，即不做自己的法官、不在事先未通知和聽(tīng)取相對(duì)人申辯意見(jiàn)的情況下作出對(duì)相對(duì)人不利的決定，違反這一原則也構(gòu)成程序越權(quán)。

可以說(shuō)，對(duì)行政權(quán)的司法控制是英國(guó)行政法的核心，而越權(quán)原則則使這種司法控制的核心原則。英國(guó)法上對(duì)權(quán)力濫用的高度警惕和對(duì)公民權(quán)利與自由保障的深厚關(guān)懷這些優(yōu)秀傳統(tǒng)在行政法的發(fā)展歷程中得以深刻體現(xiàn)。盡管其間因一些“極端的偏向”而走了一些“彎路”，然而最終卻形成了以越權(quán)原則為特色的制度。這一制度在“守夜國(guó)”已成歷史、行政權(quán)不斷膨脹的背景下顯得尤為重要。

韋德特別注意到，盡管議會(huì)至上、內(nèi)閣責(zé)任制在英國(guó)憲法上具有持久、強(qiáng)大的影響力，然而理論與現(xiàn)實(shí)之間的巨大差距是不容忽視的。政黨制度帶來(lái)了政府的中心地位，導(dǎo)致的一個(gè)持續(xù)的危險(xiǎn)是，傳統(tǒng)的議會(huì)對(duì)行政的控制被削弱，而政府對(duì)議會(huì)的控制則加強(qiáng)。議案由政府部門(mén)擬訂，由黨魁操縱議會(huì)通過(guò)的立法方式可能危害到法律的公正性；執(zhí)政黨控制的議會(huì)對(duì)政府的監(jiān)督也顯得軟弱無(wú)力，民主可能受到損害。因此，1910年一位著名法官指出：“如果內(nèi)閣責(zé)任制名副其實(shí)的話，問(wèn)題就不那么重要了。但事實(shí)是，法院是防止行政侵犯?jìng)€(gè)人自由的唯一武器”（P34）。盡管后來(lái)的議會(huì)行政專員制度彌補(bǔ)某些缺陷，但顯然法院的司法審查是不可替代的。

這種英國(guó)特色制度是同英國(guó)獨(dú)特的法律傳統(tǒng)和特定的社會(huì)歷史背景相聯(lián)系的，移植到其他土壤上難說(shuō)一定能“健康成長(zhǎng)起來(lái)”，然而其間必有一些普適的可資借鑒的東西。比如在戴雪們“可愛(ài)的偏執(zhí)”強(qiáng)烈影響下的法治原則，比如英國(guó)法官們運(yùn)用高度智慧對(duì)越權(quán)原則的“藝術(shù)化”的發(fā)揮。在中國(guó)的特殊背景下，我們的行政法是否也需要一點(diǎn)“必要的偏執(zhí)”呢？處境尷尬的中國(guó)法官們是否也應(yīng)該充分發(fā)揮智慧和勇氣來(lái)點(diǎn)“藝術(shù)化的創(chuàng)造”呢？當(dāng)然，這已經(jīng)不是本文要深發(fā)下去的問(wèn)題了。

閱讀文獻(xiàn)：

《行政法》第一、二章，威廉.韋德著，楚建譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年版

參考文獻(xiàn)：

《法與憲法》，W.I.詹寧斯著，龔祥瑞、侯健譯，三聯(lián)書(shū)店，1997年版；