導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政處罰的本質(zhì)屬性，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關(guān)鍵詞】：行政公告行政行為行政行為的告知

一、源自現(xiàn)實的問題

《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條規(guī)定，城市人民政府公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)本地城市市區(qū)區(qū)域聲環(huán)境保護(hù)的需要，劃定禁止機(jī)動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。

《財政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。

《稅收征收管理法》第45條規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告?！吨兴幤贩N保護(hù)條例》第11條規(guī)定，對批準(zhǔn)保護(hù)的中藥品種以及保護(hù)期滿的中藥品種，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門在指定的專業(yè)報刊上予以公告。

《藥品管理法實施條例》第59條規(guī)定，國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)藥品質(zhì)量抽查檢驗結(jié)果，定期藥品質(zhì)量公告。藥品質(zhì)量公告應(yīng)當(dāng)包括抽驗藥品的品名、檢品來源、生產(chǎn)企業(yè)、生產(chǎn)批號、藥品規(guī)格、檢驗機(jī)構(gòu)、檢驗依據(jù)、檢驗結(jié)果、不合格項目等內(nèi)容。

某市衛(wèi)生局對該市純凈水市場中不同品牌的飲用水進(jìn)行了大抽查，隨后在全市范圍內(nèi)公告了抽查結(jié)果，其中被認(rèn)定存在質(zhì)量問題的生產(chǎn)廠家認(rèn)為，衛(wèi)生局在抽查程序違法且沒有合理和科學(xué)依據(jù)的情況下，公告抽查結(jié)果，影響了該廠的聲譽(yù)，致使其市場占有量明顯減少，侵犯了其人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，故向法院提起了行政訴訟。[1]

筆者以上所羅列的現(xiàn)實法律規(guī)范和案例，旨在表明法律實踐中，存在著大量的行政主體為實現(xiàn)特定的行政目標(biāo)，通過公告形式，向社會有關(guān)行政權(quán)行使信息的法律現(xiàn)象。我們姑且將這種以公告形式實現(xiàn)行政目標(biāo)的行為稱為行政公告。然行政公告作為一種法律制度，是否有足夠的法理支撐、應(yīng)具備哪些構(gòu)成要素等問題，都有賴于對行政公告的分析和論證。

二、行政公告釋義

行政公告并非法律概念，充其量只是法學(xué)概念。受研究者興趣偏好與精力所限，目前，我國行政法學(xué)研究領(lǐng)域?qū)π姓娴膶ｉT研究非常匱乏，[2]行政公告作為普遍存在的行政法律現(xiàn)象，尚未引起足夠的重視。

（一）含義

紛繁復(fù)雜的行政公告現(xiàn)象背后，其共性在于行政主體依據(jù)法律所賦予的職權(quán)，通過公告形式來實現(xiàn)預(yù)期的行政目標(biāo)。據(jù)此，行政公告是指行政主體依法履行職權(quán)，為實現(xiàn)特定的行政目標(biāo)，通過公告形式，將與行政職權(quán)行使相關(guān)的信息向社會公布的一項行政法律制度。

首先，行政公告只是對一定法律現(xiàn)象形式上的概括，而不是性質(zhì)上的厘定。現(xiàn)行行政法學(xué)研究，都是在界定行政主體行為內(nèi)容性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對形式上具有共性的行為作歸類研究。如行政許可、行政處罰等，都是在界定其對相對人產(chǎn)生行政法律效果這種本質(zhì)屬性基礎(chǔ)上，對形式上具有共性的法律現(xiàn)象的概括。而行政公告不是對其意指的法律現(xiàn)象性質(zhì)上的概括，只是對行政主體通過公告形式實現(xiàn)特定行政目標(biāo)的紛雜法律現(xiàn)象形式上共性的概括。這表明，行政公告作為法學(xué)概念，與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯(lián)系。

其次，行政公告是履行行政職責(zé)的表現(xiàn)。依行為性質(zhì)的不同，行政機(jī)關(guān)可以有民事主體、行政主體、行政相對人，甚至是刑事責(zé)任主體的不同身份。行政法所關(guān)注的只是行政機(jī)關(guān)以行政主體身份出現(xiàn)時所表現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。本文的行政公告，是行政機(jī)關(guān)在履行行政職責(zé)時的公告，雖以公告方式行為，若不是履行法律所賦予的行政職責(zé)，則不在行政法學(xué)研究領(lǐng)域范圍內(nèi)，也不是本文所指的行政公告。

（二）種類

不同形態(tài)的行政公告，它的適用范圍、適用條件、法律性質(zhì)、救濟(jì)途徑等可能存在差別，對不同形態(tài)的行政公告依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，是非常必要的?；谇拔氖菑男问缴辖缍ㄐ姓妫孕姓鎯?nèi)容的形式特征為標(biāo)準(zhǔn)，對行政公告進(jìn)行類型化分析是可行的路徑。[3]據(jù)此，行政公告可以分為：

1．行政規(guī)范性文件公告

它是指行政主體以公告形式，將行政法規(guī)、行政規(guī)章以及其他行政規(guī)范性文件在報紙、新聞媒體、特定公共場所張貼等方式，向社會不特定公眾公布的一種行政公告。由于行政規(guī)范性文件規(guī)范對象的廣泛性和不特定性，通過對每個被規(guī)范對象的具體送達(dá)不具備現(xiàn)實性與可行性，故只有通過公告形式向社會不特定公眾公布。如：《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條所規(guī)定的城市人民政府公安機(jī)關(guān)向社會所的公告。

2．行政處理公告

它是指行政主體通過公告形式，將其針對特定相對人作出的行政處理決定，向社會不特定公眾公開。行政處理由于涉及特定的當(dāng)事人，應(yīng)該遵循政府行政相對性的要求，不得對社會公開，這是公民隱私權(quán)保護(hù)的需要。然原則依托例外而存在，在特定情況下，因某種因素的介入，行政處理決定可能會喪失“私”的特性，而必須向社會公開。雖然行政處理公告的法理根基、適用范圍和適用條件等都有待于進(jìn)一步論證，但現(xiàn)實中不乏行政處理公告的現(xiàn)象。如：《財政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，對單位和個人的財政違法行為，財政部門、審計機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。

3．其他行政信息公告

從廣義上來理解，一切有關(guān)行政權(quán)行使條件、范圍、過程、內(nèi)容以及后果等因素都可稱之為行政信息。但行政法所指的行政信息，應(yīng)是與行政權(quán)行使直接有關(guān)的信息。其他行政信息公告是指，行政主體以公告形式，將除了行政規(guī)范性文件和行政處理決定之外的，其他直接有關(guān)行政權(quán)行使的信息向社會公眾公布。這類行政公告在法律實踐中非常普遍，如藥品監(jiān)督行政主體公布藥品抽查結(jié)果等。我國現(xiàn)行的法律規(guī)范中，也有大量的關(guān)于其他行政信息公告的規(guī)定，如：《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，單位和個人的違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營業(yè)場地公告其價格違法行為，直至改正。

（三）相關(guān)概念辨析

行政公告作為行政目標(biāo)實現(xiàn)的手段，它與其他行政手段或者行政法律現(xiàn)象之間的異同比較，有利于其自身內(nèi)涵的界定和闡釋。

1．行政公告與行政行為的告知

依通說，行政行為的告知是指行政主體在行使行政職權(quán)過程中，將行政行為通過法定程序向行政相對人公開展示，以使行政相對人知悉該行政行為的一種程序性法律行為，包括擬制行政行為的依據(jù)、陳述意見的機(jī)會、行政救濟(jì)的途徑和期限等內(nèi)容的告知。[4]作為向相對人告知一定的內(nèi)容，行政公告與行政行為的告知具有一定的重合之處，如行政規(guī)范性文件的公告，既屬于行政公告范疇，也可以劃歸行政行為告知的范疇；且兩者之間在特定情況下，也可能呈現(xiàn)性質(zhì)上的一致性。[5]但兩者之間的差別是顯而易見的：

（1）對象和表現(xiàn)形式不同。行政公告是行政主體通過報刊、新聞媒介、公共場所布告等可見的形式，向社會公眾公布有關(guān)行政信息的活動，它的表現(xiàn)形式一般是書面的。而行政行為的告知中，如擬制行政行為依據(jù)、陳述意見機(jī)會等，都是通過口頭或書面向特定相對人進(jìn)行告知。

（2）內(nèi)容不同。行政公告的內(nèi)容包括行政規(guī)范性文件、行政處理決定以及其他行政信息，而行政行為的告知內(nèi)容包括擬制行政行為的依據(jù)、陳述意見的機(jī)會、行政救濟(jì)的途徑和期限等。前者較概括和抽象，后者較為具體和細(xì)化。

2．公告送達(dá)

公告送達(dá)是指當(dāng)受送達(dá)人下落不明，或者無法用其他方式送達(dá)時，行政主體可以用公告形式向相對人送達(dá)行政處理決定。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過一定期間，視為送達(dá)。它與行政公告存在以下差別：

（1）性質(zhì)上，行政公告只是對行政主體通過公告形式實現(xiàn)行政目標(biāo)的各種法律現(xiàn)象形式上的概括，不能反映這些法律現(xiàn)象的本質(zhì)屬性，不同的行政公告有不同的法律性質(zhì)。而公告送達(dá)是程序性法律行為，其本身并不直接對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響。

（2）內(nèi)容上，行政公告的內(nèi)容包括行政規(guī)范性文件、行政處理決定以及其他行政信息；而公告送達(dá)的內(nèi)容是行政處理決定，至少在現(xiàn)今我國行政法學(xué)研究語境下是如此，而不包括行政規(guī)范性文件和其他行政信息的公告送達(dá)。[6]

（3）對象上，行政公告的對象可以是特定而具體的行政相對人，也可以是非特定的社會公眾；而公告送達(dá)，在一般情況下，其送達(dá)對象為具體、可數(shù)的行政相對人。

三、行政公告的性質(zhì)

本文是從形式上對行政公告內(nèi)涵作了界定，然真正決定行政公告存在的合理性，以及適用范圍、適用條件、法律救濟(jì)途徑等根本性問題的是行政公告的性質(zhì)。所謂行政公告的性質(zhì)，是指行政公告是否屬于影響公民、法人或者其他組織現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的行政行為范疇。行政公告包羅萬千，不同種類的行政公告有不同的性質(zhì)。

（一）作為行政行為的行政公告

判斷行政主體的行為是否屬于行政行為，其形式是其次，關(guān)鍵在于行為內(nèi)容能否對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響。行政公告是否屬于行政行為，取決于行政公告具體內(nèi)容是否對相對人產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)變化。一般而言，具備行政行為屬性的典型行政公告有以下幾種。

1．行政處罰、行政處分決定的公告

基于不同的目的，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，行政行為可以有不同種類的劃分。在非行政規(guī)范性文件領(lǐng)域，根據(jù)行政行為是否對相對人有懲戒效果，行政行為可以分為帶有懲戒性質(zhì)的行政行為與不帶有懲戒性質(zhì)的行政行為，前者主要指行政處罰和行政處分。[7]

之所以將對行政處罰、行政處分等具有懲戒性質(zhì)決定的公告，納入行政行為范疇，而否定其他行政處理決定公告的行政行為屬性，是因為行政處罰、行政處分決定的公告，會對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響。現(xiàn)例舉法律實踐中的具體情形闡述如下。

《財政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。據(jù)此，財政行政主體可以公告其作出的處罰、處分決定，該行政公告將對相對人現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)狀態(tài)產(chǎn)生影響，其緣由為：

（1）從立法意圖來看。一般而言，行政處罰、處分決定只需送達(dá)相對人即可，行政處罰、處分決定無需、甚至不得向社會公開。立法者之所以賦予財政行政主體在作出行政處罰、處分決定的基礎(chǔ)上，公告該行政處罰、處分決定的權(quán)力，使社會不特定公眾知悉相對人違法行為的存在以及所受的不利制裁，從而影響相對人的良好聲譽(yù)和形象，其目的在于加強(qiáng)財政行政主體的管理力度以及行政權(quán)行使的有效性。故從立法意圖來看，行政處罰、處分決定的公告具有影響相對人人身權(quán)的目的，具有行政行為的屬性。[8]

（2）從公告的內(nèi)容來看。行政處罰、行政處分意味著行政主體對相對人的行為作了違法性的宣告和確認(rèn)，這不僅可能對相對人的財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生不利影響，也可能對相對人的人身權(quán)產(chǎn)生不利影響，但這種不利影響只局限于行政主體與相對人之間的特定范圍內(nèi)。而通過公告行政處罰、處分決定，使得原本不知悉相對人違法行為的其他社會公眾獲知該信息，使得相對人的人身權(quán)產(chǎn)生了新的不利影響或者擴(kuò)大了原有的不利影響范圍，這符合行政行為的本質(zhì)屬性。

2．產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告

行政規(guī)范性文件和行政處理之外的其他行政信息公告，是否會對相對人產(chǎn)生行政法意義上的影響，沒有統(tǒng)一的類型化標(biāo)準(zhǔn)。對于產(chǎn)生行政法律效果的行政信息只能作個體化分析，視其具體內(nèi)容而定。一般而言，產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息公告在實踐中有以下兩種常見形式：

（1）對相對人違法行為的公告。相對人若有違法行為，法律一般是規(guī)定了實體性內(nèi)容的制裁措施，或者追加規(guī)定行政主體可以將對相對人違法行為所作的制裁措施通過公告形式，公之與眾，作為加重處罰。但有時，法律也會賦予行政主體可只公布相對人的違法行為本身，而無需公布對違法行為所作的制裁決定。如：《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，任何單位和個人有本規(guī)定所列違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營業(yè)場地公告其價格違法行為，直至改正。

雖然，這種公告行為可以理解為強(qiáng)制執(zhí)行措施的一種，但不可否認(rèn)的是，它將對相對人的人身權(quán)產(chǎn)生不利影響。這類行政公告因其具有對相對人產(chǎn)生行政法律效果的現(xiàn)實性，而被歸入行政行為范疇。

（2）能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告。一般而言，行政檢查結(jié)果只是行政主體作出實體性裁定的基礎(chǔ)。但有時候，法律授予行政主體可以公開行政檢查結(jié)果，而不作實體性裁定。此時，行政檢查結(jié)果的公開，就可能影響到被檢查人等相對人的權(quán)益，該行政檢查結(jié)果的公告就具有行政行為的本質(zhì)屬性。

此類行政公告在實踐中，主要表現(xiàn)為負(fù)有保證公民生活安全責(zé)任的行政主體，通過對有關(guān)公民生活安全的物品的監(jiān)督和檢查，向社會對其監(jiān)督和檢查結(jié)果所作的公告，如食品安全監(jiān)督部門、質(zhì)量監(jiān)督部門、藥品監(jiān)督部門等對食品、生活用品、藥品等是否符合相應(yīng)質(zhì)量、安全要求等檢查結(jié)果所作的公告。如：《藥品管理法實施條例》第59條規(guī)定，國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)藥品質(zhì)量抽查檢驗結(jié)果，定期藥品質(zhì)量公告。藥品質(zhì)量公告應(yīng)當(dāng)包括抽驗藥品的品名、檢品來源、生產(chǎn)企業(yè)、生產(chǎn)批號、藥品規(guī)格、檢驗機(jī)構(gòu)、檢驗依據(jù)、檢驗結(jié)果、不合格項目等內(nèi)容。

（二）作為行政事實行為的行政公告

當(dāng)行政公告不會對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生行政法意義上的效果時，就屬于行政事實行為范疇，典型的有以下幾種。

1．行政規(guī)范性文件的公告

由于行政規(guī)范性文件所具有的普適性和對象的不特定性，其公開方式只能選擇公告的形式，以行政公告為載體。但是，實際上對相對人產(chǎn)生規(guī)范性約束的是該規(guī)范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作為該規(guī)范性文件對外發(fā)生法律效力的前提。或許有人會質(zhì)疑，沒有經(jīng)過行政公告的行政規(guī)范性文件不具有任何的法律效力。但行政行為效力所具有的可分性表明，行政行為對于行政主體和相對人有不同的效力，且效力發(fā)生的時間也不一致，[9]行政規(guī)范性文件的公告只是一種附屬性的程序行為，其本身不對相對人權(quán)益產(chǎn)生行政法意義上的影響，屬于行政事實行為范疇。[10]如：

《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條規(guī)定，城市人民政府公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)本地城市市區(qū)區(qū)域聲環(huán)境保護(hù)的需要，劃定禁止機(jī)動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。

2．不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定的公告

不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定，由于并不包含對相對人行為的否定性評價，對該處理決定的公告，不會對相對人的人身權(quán)造成不利影響，類屬于行政事實行為。法律實踐中，也存在著大量的這種行政公告形式。如：

《煤炭法》第26條規(guī)定，煤炭生產(chǎn)許可證的有效期限屆滿或者經(jīng)批準(zhǔn)開采范圍內(nèi)的煤炭資源已經(jīng)枯竭的，其煤炭生產(chǎn)許可證由發(fā)證機(jī)關(guān)予以注銷并公告。煤礦企業(yè)的生產(chǎn)條件和安全條件發(fā)生變化，經(jīng)核查不符合本法規(guī)定條件的，其煤炭生產(chǎn)許可證由發(fā)證機(jī)關(guān)予以吊銷并公告。

《海域使用管理法》第21條規(guī)定，頒發(fā)海域使用權(quán)證書，應(yīng)當(dāng)向社會公告。

《專利法》第55條規(guī)定，專利局作出的給予實施強(qiáng)制許可的決定，應(yīng)當(dāng)予以登記和公告。

3．不產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息公告

除了對行政違法行為和能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果的公告之外，對于其他信息的公告，一般都不會產(chǎn)生行政法律效果，具備行政事實行為屬性。如：

《人民防空法》第35條規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府根據(jù)需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。

《防洪法》第25條規(guī)定，防洪保護(hù)區(qū)是指在防洪標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)受防洪工程設(shè)施保護(hù)的地區(qū)。洪泛區(qū)、蓄滯洪區(qū)和防洪保護(hù)區(qū)的范圍，在防洪規(guī)劃或者防御洪水方案中劃定，并報請省級以上人民政府按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限批準(zhǔn)后予以公告。

《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第20條規(guī)定，縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)將準(zhǔn)予注冊和注銷注冊的人員名單予以公告，并由省級人民政府衛(wèi)生行政部門匯總，報國務(wù)院衛(wèi)生行政部門備案。

四、行政公告的適用條件

現(xiàn)代法治社會中，政府行使權(quán)力的所有行為，即影響他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由的行為都必須有嚴(yán)格的法律依據(jù)。[11]無論是作為行政行為的行政公告抑或作為事實行為的行政公告，由于都是向社會不特定公眾公開，具有廣泛的社會影響，必須符合一定的條件。但行政公告的性質(zhì)不同，即是否會對相對人產(chǎn)生行政法律效果的差別，其適用條件也不同。

（一）作為行政行為的行政公告適用條件

1．行政處罰、行政處分決定的公告適用條件

政府行政的相對性，以及過罰相當(dāng)原則所要求的相對人不因自己違法行為而受到過度的不利影響等決定了，針對特定相對人的行政處罰、行政處分決定一般不得向社會公開。但當(dāng)有其他因素介入，經(jīng)過利益衡量之后，可以允許行政主體以公告形式公開行政處罰、行政處分決定。具體而言，以下情況可適用行政公告：

（1）作為行政執(zhí)行措施時。通過對行政處罰、行政處分決定的公告，使不履行行政決定義務(wù)的相對人的聲譽(yù)等權(quán)益受到減損，給予其較大的壓迫感，從而促使其自覺履行行政決定。從這一層面上，行政處罰、行政處分決定的公告有作為行政執(zhí)行措施的作用和屬性。但若將所有的行政處罰、行政處分決定的公告定性為行政執(zhí)行措施，那么將導(dǎo)致這類公告游離于現(xiàn)行行政訴訟體制之外，使得不具備行政公告條件的行政公告逃避司法權(quán)的監(jiān)督，因為對于行政執(zhí)行措施不能提起行政訴訟。若對行政處罰、行政處分決定的公告是在相對人不履行行政決定義務(wù)情況下使用時，其就屬于行政執(zhí)行措施，否則就屬于行政處罰的一種，相對人對此享有提起行政訴訟的權(quán)利。

（2）行政處理決定本身的適用范圍具有不特定性時。行政行為的執(zhí)行力一般限于行政主體和行政相對人之間，對于非行政行為當(dāng)事人不具有實質(zhì)性的約束力。但是，某些特定情況下的行政處理決定，雖然其相對人是特定的，其內(nèi)容卻具有擴(kuò)散性，導(dǎo)致了行政處理決定的適用范圍具有不特定性和擴(kuò)散性，要求非行政相對人的公民、法人或者組織予以執(zhí)行。此時，該行政處理決定就須通過公告形式向社會不特定主體廣為告知。這種公告形式在實踐中并不鮮見：

如《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條規(guī)定，投標(biāo)人因違法行為而被取消參加今后招投標(biāo)活動資格的，行政主體在作出取消其資格的決定后，應(yīng)將決定公告。

《金融違法行為處罰辦法》第3條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)的工作人員受到開除或者撤職紀(jì)律處分的，由中國人民銀行決定其終身不得在金融機(jī)構(gòu)任職，并在全國性報紙上公告。

2．產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件

產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相對人違法行為的公告和能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告，其有嚴(yán)格的適用條件限制，必須符合下列其中之一：

（1）作為行政執(zhí)行措施時。對于相對人的行政違法行為，行政主體一般應(yīng)給予實體性的行政處罰或者處分，而不能只公告該行政違法行為。倘若違法行為相對人不履行處罰或者處分決定，那么行政主體可以采取公告該行政處罰、處分決定本身，或者只公告該違法行為相對人的違法事實，而不公告處罰、處分決定，以作為行政執(zhí)行措施，督促相對人履行行政處罰、處分決定的義務(wù)。[12]如：《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，任何單位和個人有本規(guī)定所列違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營業(yè)場地公告其價格違法行為，直至改正。

（2）公共利益介入時。行政主體因履行職權(quán)而作的行政檢查，一般只涉及特定的相對人，無需且也不能向社會公布檢查結(jié)果。但是，當(dāng)行政主體所進(jìn)行的檢查或者其公布的檢查結(jié)果，關(guān)系社會不特定公眾的人身、財產(chǎn)安全時，也即當(dāng)該行政檢查或者檢查結(jié)果有公共利益因素介入時，行政主體應(yīng)該通過公告形式向社會公布其檢查情況。[13]如食品衛(wèi)生監(jiān)督主體對市場上特定食品的檢查結(jié)果、質(zhì)檢部門對市場上關(guān)涉公民人身安全的生活用品等的檢查結(jié)果，就應(yīng)該通過公告形式向社會公布。

（二）作為行政事實行為的行政公告適用條件

在民主法治國家中，公共行政的目的是維護(hù)和促進(jìn)公共利益或者大眾福祉，以公共利益為目的是公共行政的概念屬性和功能屬性。[14]具有行政事實行為屬性的行政公告，雖不直接產(chǎn)生行政法律效果，但由于也屬于行使行政權(quán)力的積極行為，行政權(quán)的公益性決定了其仍然須具備一定的條件：

1．行政規(guī)范性文件的公告適用條件

行政規(guī)范性文件的公告是其對外生效的前提條件，未經(jīng)公告的行政規(guī)范性文件不得作為行政行為的依據(jù)。所以，關(guān)于行政規(guī)范性文件的公告是制定主體的一項義務(wù)，只要存在行政規(guī)范性文件，其必須通過公告形式向社會公布。

2．不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定的公告適用條件

此類行政公告的適用條件應(yīng)該是當(dāng)該處理決定的內(nèi)容有必要使社會不特定公眾知悉，以便作為社會公眾今后行為的指向或者借鑒的，行政主體才可以用公告形式公布該行政處理決定，否則不得公告。如：《中藥品種保護(hù)條例》第11條規(guī)定，對批準(zhǔn)保護(hù)的中藥品種以及保護(hù)期滿的中藥品種，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門在指定的專業(yè)報刊上予以公告。

3．不產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件

根據(jù)行政效益的要求，基于行政成本的考慮，該類行政公告的適用也應(yīng)具備嚴(yán)格的限制條件，只有在行政信息會對社會公眾造成影響，確有必要時，行政主體可以公告，行政主體享有較大的自由裁量權(quán)。如：《人民防空法》第35條規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府根據(jù)需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。

五、行政公告的救濟(jì)

作為行政目標(biāo)實現(xiàn)手段的行政公告，由于其只是對眾多法律現(xiàn)象的形式概括，作為獨立的行政手段尚未得到明確和重視，行政法學(xué)界關(guān)注較少，行政立法和司法實踐沒有統(tǒng)一和明確的認(rèn)識，關(guān)于行政公告的救濟(jì)，是一個有待規(guī)范的問題。

我國現(xiàn)行行政復(fù)議和行政訴訟體制，均是以行政行為是否對相對人產(chǎn)生行政法意義上的影響為標(biāo)準(zhǔn)，來界定是否將行政行為納入各自的救濟(jì)體系。所以，應(yīng)根據(jù)是否具有對相對人產(chǎn)生行政法律效果的屬性，分別論證行政公告的救濟(jì)途徑。

（一）具有行政行為屬性的行政公告的救濟(jì)

屬于行政行為性質(zhì)的行政公告主要包括，行政處罰和行政處分決定的公告、對相對人違法行為的公告，以及能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告。對于這些行政公告，由于其具有行政行為的屬性，且針對特定的相對人，根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，相對人若認(rèn)為該行政公告侵犯其合法權(quán)益的，可以依法提起行政復(fù)議；根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，相對人若認(rèn)為該行政公告侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的，可以依法提起行政訴訟。[15]

（二）具有行政事實行為屬性的行政公告的救濟(jì)

具有行政事實行為屬性的行政公告，由于它不對相對人產(chǎn)生行政法意義上的法律效果，所以此類行政公告不應(yīng)納入行政復(fù)議和行政訴訟體系。但必須注意行政事實行為與行政行為模糊狀態(tài)的行政公告的救濟(jì)問題，因為，行政事實行為存在向行政行為轉(zhuǎn)變的可能。由于行政事實行為與行政行為沒有統(tǒng)一而明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間存在一些模糊、變動不居的狀態(tài)。[16]在界定此類行政公告的救濟(jì)途徑時，必須堅持以最大限度保護(hù)相對人權(quán)利救濟(jì)為原則，盡量將有爭議的行政公告納入行政復(fù)議或行政訴訟體系。我們須確立這樣的觀念，即使是事實行為，若造成人民權(quán)利侵害或負(fù)擔(dān)，而產(chǎn)生除去義務(wù)或損害賠償義務(wù)時，則不應(yīng)只視為事實行為，而應(yīng)允許相對人提起救濟(jì)。[17]

注釋：

[1]類似案例可參見王國和等：《對一起因大桶飲用水質(zhì)量公告引起行政訴訟的思考》，《中國衛(wèi)生監(jiān)督雜志》2000年第2期。

[2]就筆者的閱讀范圍，無論是教科書體系，還是專著體系，尚未有對行政公告的專門論述，甚至沒有出現(xiàn)過行政公告的提法。有關(guān)學(xué)術(shù)雜志上，公開發(fā)表的關(guān)于行政公告的研究文獻(xiàn)也非常鮮見，只有學(xué)者張曉玲發(fā)表于《華中科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2003年第6期的《論行政公告》一文。

[3]當(dāng)然，行政公告還有其他分類標(biāo)準(zhǔn)，如以行政公告的內(nèi)容性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，行政公告有作為行政行為的行政公告與非行政行為的行政公告之分；以行政公告是否可以救濟(jì)為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政公告劃分為可救濟(jì)行政公告與不可救濟(jì)行政公告等。但是，這些標(biāo)準(zhǔn)是建立在形式標(biāo)準(zhǔn)之基礎(chǔ)上，沒有對行政公告進(jìn)行形式上的劃分之前，就以行政公告的實質(zhì)作標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分，有本末倒置之嫌。

[4]參見章劍生：《論行政行為的告知》，《法學(xué)》2001年第9期。有學(xué)者將行政行為的告知限定在具體行政行為中，詳見孟昭陽、趙鋒：《論行政告知制度》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2004年第1期；也有學(xué)者將行政告知等同于說明理由制度，見張引、熊菁華：《行政程序法的基本原則及相應(yīng)制度》，《行政法學(xué)研究》2003年第2期。

[5]關(guān)于此點，請見本文第二部分“行政公告的性質(zhì)”的相關(guān)論述。

[6]其實，拋開學(xué)界對“公告送達(dá)”的傳統(tǒng)認(rèn)識，行政規(guī)范性文件的公告行為，無論是從實質(zhì)層面，抑或從形式層面上來說，就是行政規(guī)范性文件的公告送達(dá)行為，因為行政規(guī)范性文件的普遍適用性決定了其無法通過個體的直接送達(dá)方式，而只能采取公告送達(dá)。

[7]當(dāng)然這里帶有懲戒性質(zhì)的行政行為，僅指糾正相對人違法行為措施之外，對相對人追加的不利處理，不包括對違法行為本身所作的糾正措施，如因相對人違法而需撤銷其行政許可證，那么這個撤銷決定雖然對相對人來說具有懲戒性質(zhì)，但其屬于對相對人違法行為本身所作的糾正措施，不屬于這里特指的帶有懲戒性質(zhì)的行政行為。

[8]或許有人會將對行政處罰、處分決定的公告理解為行政處罰、處分的執(zhí)行措施，督促被處罰人、被處分人依法及時履行義務(wù)，但即便如此，該執(zhí)行措施也會對相對人產(chǎn)生新的影響，它與其他行政執(zhí)行措施不同，其他執(zhí)行措施只是單純的對執(zhí)行行為內(nèi)容的實現(xiàn)。

[9]對行政機(jī)關(guān)本身來說，行政處理效力的開始時期和行政處理的成立時期一致，行政處理一旦作出立即生效。對當(dāng)事人來說，行政處理只在行政機(jī)關(guān)使當(dāng)事人知悉時起才能實施，即行政處理只在公布以后才能對當(dāng)事人主張有效。參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第165頁。行政處理效力的開始時期，應(yīng)分對行政機(jī)關(guān)本身和對當(dāng)事人而不同。

[10]這也符合我國現(xiàn)行行政訴訟體制中規(guī)定的行政規(guī)范性文件不可訴的要求，如果認(rèn)為行政規(guī)范性文件公告將對相對人權(quán)益產(chǎn)生影響，將導(dǎo)致該行政公告具有可訴性，必然導(dǎo)致公告所內(nèi)含的行政規(guī)范性文件也具有可訴性。當(dāng)然，行政公告主體、程序上的違法是否可訴，是否影響行政公告的效力則是另外層面上的問題，有待進(jìn)一步深入探討。

[11][英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第25頁。

[12]在日本就存在作為間接強(qiáng)制執(zhí)行方式的公布違反事實措施，即相對人有義務(wù)的不履行時，將該事實向一般公眾公布。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。

[13]利益衡量的裁判方法理論要求權(quán)利之間發(fā)生沖突時，根據(jù)權(quán)利重要性等標(biāo)準(zhǔn)，或者一種權(quán)利必須向另一種權(quán)利讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。詳見[德]卡爾·拉侖茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第312～321頁。行政主體在此個案中，類似法官的角色，應(yīng)運(yùn)用作為裁判方法的利益衡量來決定是否進(jìn)行公告，以及在什么范圍內(nèi)公告。

[14]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第323頁。

[15]如在日本，對于公布違反事實措施，可以提起撤銷訴訟。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。

篇2

火災(zāi)原因認(rèn)定行為的屬性

要確定火災(zāi)原因認(rèn)定行為的屬性，可以從作出該行為的主體和行為的法律后果兩個層面來分析。

首先，火災(zāi)原因認(rèn)定行為是行政主體的職權(quán)行為。根據(jù)消防法第四條規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府公安機(jī)關(guān)對本行政區(qū)域內(nèi)的消防工作實施監(jiān)督管理，并由本級人民政府公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實施。該法第三十九條進(jìn)一步規(guī)定：“火災(zāi)撲滅后，公安消防機(jī)構(gòu)有權(quán)根據(jù)需要封閉火災(zāi)現(xiàn)場，負(fù)責(zé)調(diào)查、認(rèn)定火災(zāi)原因，核定火災(zāi)損失，查明火災(zāi)事故責(zé)任。”1999年3月公安部的《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》（以下簡稱《調(diào)查規(guī)定》）更加明確了這一授權(quán)，“火災(zāi)事故的調(diào)查由公安消防機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實施”，除消防法第三十九條第二款規(guī)定的情形（對

于特大火災(zāi)事故，國務(wù)院或者省級人民政府認(rèn)為必要時，可以組織調(diào)查）外，“任何單位、個人不得非法干預(yù)火災(zāi)事故的調(diào)查”。可見，縣級以上公安機(jī)關(guān)是惟一有權(quán)對所轄區(qū)域的消防工作進(jìn)行監(jiān)督管理的職能部門，而公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)才有權(quán)具體實施火災(zāi)事故的調(diào)查?？h級以上公安機(jī)關(guān)本身就是典型的行政主體；公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)則是根據(jù)法律的授權(quán)（并通過規(guī)章進(jìn)一步明確化），取得了對火災(zāi)原因、事故責(zé)任進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定的排他性認(rèn)定職責(zé)，從而取得了行政主體資格。

其次，火災(zāi)原因認(rèn)定行為是具體影響行政管理當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的行為?！墩{(diào)查規(guī)定》第三十一條規(guī)定：“當(dāng)事人對火災(zāi)原因、火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定不服的，自收到《火災(zāi)原因認(rèn)定書》、《火災(zāi)事故責(zé)任書》之日起十五日內(nèi)，可以向火災(zāi)事故發(fā)生地主管公安機(jī)關(guān)或者上一級公安消防機(jī)構(gòu)申請重新認(rèn)定；對省級公安消防機(jī)構(gòu)作出的火災(zāi)原因、火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定不服的，向省級公安機(jī)關(guān)申請重新認(rèn)定。”“火災(zāi)事故發(fā)生地主管公安機(jī)關(guān)或者上一級公安消防機(jī)構(gòu)在收到重新認(rèn)定申請書后，應(yīng)當(dāng)在兩個月內(nèi)作出維持、變更或者撤銷的決定”。有人根據(jù)第二款規(guī)定斷定“火災(zāi)原因認(rèn)定不是技術(shù)鑒定，而是在技術(shù)鑒定基礎(chǔ)上作出的具體行政行為”，其結(jié)論是正確的，但理由不夠充分。第二款規(guī)定只能說明有關(guān)火災(zāi)原因認(rèn)定方面的行政監(jiān)督機(jī)制已經(jīng)

在相當(dāng)程度上得以完善，而不能說“只有具體行政行為才能被維持、變更或者撤銷”?；馂?zāi)原因認(rèn)定的本質(zhì)屬性，就是技術(shù)鑒定結(jié)論。由于鑒定過程中對有關(guān)數(shù)據(jù)和證據(jù)的考量出現(xiàn)偏差，或者現(xiàn)場詢問和現(xiàn)場勘查出現(xiàn)紕漏，都會造成火災(zāi)原因認(rèn)定的失誤，導(dǎo)致鑒定結(jié)論被撤

銷或者變更。鑒定結(jié)論可以被維持、變更或者撤銷，是一個非常淺顯的道理?；馂?zāi)原因認(rèn)定之所以區(qū)別于一般技術(shù)鑒定，是因為它是由行政主體作出的，并間接地影響當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。

承認(rèn)火災(zāi)原因認(rèn)定行為本質(zhì)上是技術(shù)鑒定行為，并不能因此而否認(rèn)其具體行政行為的屬性。同樣，承認(rèn)火災(zāi)原因認(rèn)定行為的具體行政行為屬性，并不能因此而否認(rèn)其技術(shù)鑒定的本質(zhì)屬性。依照行政法原理，火災(zāi)原因認(rèn)定屬于行政確認(rèn)行為，是一種具有獨特性質(zhì)（技術(shù)鑒

定性）的行政行為，或稱準(zhǔn)行政行為。行政主體依法對行政管理當(dāng)事人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)定并予以宣告的行為，學(xué)術(shù)上都劃歸行政確認(rèn)行為。很顯然，火災(zāi)原因認(rèn)定行為只是對有關(guān)法律事實進(jìn)行甄別并給予認(rèn)定、宣告的具體行政

行為，而不是對當(dāng)事人的法律地位和法律關(guān)系（權(quán)利和義務(wù)）直接給予確定和認(rèn)定。值得強(qiáng)調(diào)的是，許多情況下，首先有行政確認(rèn)行為，然后才能據(jù)以作出有關(guān)處理決定，而《火災(zāi)原因認(rèn)定書》和《火災(zāi)事故

責(zé)任書》互為一體，是決定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的先決條件，間接地確定了當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。根據(jù)《調(diào)查規(guī)定》第二十九條規(guī)定，對引發(fā)火災(zāi)事故的單位和個人，火災(zāi)事故責(zé)任主要有四類：直接責(zé)任、間接責(zé)任、直接領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任和領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。其第三十條緊接著規(guī)定，公安消防機(jī)構(gòu)查明火災(zāi)事故責(zé)任后，對引發(fā)火災(zāi)事故的單位和個人，區(qū)分不同情況作出三種不同的處理。也正是基于火災(zāi)原因認(rèn)定行為與當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)之間存在這樣的密切關(guān)系，加之前述主體資格要素，才能將其作為具體行政行為來定位。

火災(zāi)原因認(rèn)定行為的可訴性

搞清了火災(zāi)原因認(rèn)定行為的屬性，其可訴性的問題就迎刃而解了。

鑒于近來諸如交通事故責(zé)任認(rèn)定、醫(yī)療事故責(zé)任認(rèn)定等可訴性問題經(jīng)常成為人們關(guān)注的焦點，我認(rèn)為，在這個問題上有必要首先確認(rèn)這樣一個公理：在現(xiàn)代法治國家，政府的每一個行政行為都應(yīng)符合法律規(guī)定；只要法律沒有明確將有關(guān)行為排除在司法審查的受案范圍之

外，那么，法院就有權(quán)對其進(jìn)行審查。

我國行政訴訟制度的建立，從總體上使行政機(jī)關(guān)的決定不再具有最終性，確立了司法最終權(quán)。作為行政確認(rèn)的火災(zāi)原因認(rèn)定行為，既然是具體行政行為的一種，而行政 訴訟法、消防法等有關(guān)法律又沒有明確將這種具體行政行為排除在外，那么，對該行為當(dāng)然是可訴的。

C餐廳對市消防處的消防處罰決定不服而提起行政訴訟，請求法院撤銷消防處罰裁決書，并對本案中的主要證據(jù)《重大火災(zāi)原因認(rèn)定書》提出異議，要求法院審查。如前所述，火災(zāi)原因認(rèn)定行為是消防處罰決定的先決條件，法院要對行政處罰行為的合法性進(jìn)行審查，當(dāng)

然要涉及火災(zāi)原因認(rèn)定行為是否能夠成立。即使C餐廳不是在對行政處罰行為提起行政訴訟的同時，請求對火災(zāi)原因認(rèn)定行為進(jìn)行審查，而是單獨就火災(zāi)原因認(rèn)定行為提起確認(rèn)訴訟，法院也有權(quán)進(jìn)行合法性

審查，作出合法或違法的確認(rèn)判決。

法院對認(rèn)定行為的審查限度

在現(xiàn)代法治國家，一般都承認(rèn)司法權(quán)對行政權(quán)的界限，即法院應(yīng)該尊重行政機(jī)關(guān)對事實的判斷，而不是代替行政機(jī)關(guān)對事實進(jìn)行判斷。也就是說，雖然法院可以審查該類行為，但在一般情況下，法院只能夠?qū)ζ溥M(jìn)行認(rèn)定的過程予以合法性審查，對其所履行的程序進(jìn)行合法性審查，對其認(rèn)定的動機(jī)進(jìn)行合法性審查。而涉及具體的技術(shù)性問題，法院則不應(yīng)當(dāng)輕易介入。在這里，行政官員的職業(yè)專長優(yōu)于法官的職業(yè)專長，法院對行政行為的審查存在一定的界限。

與一般的行政行為不同，消防的緊急性和狀況的特殊性以及火災(zāi)原因認(rèn)定行為的高度專業(yè)性，都決定了法院對該類行為的審查存在一定的限度。實際上，公安機(jī)關(guān)消防部門的技術(shù)力量是比較雄厚的，法院在這方面的力量則相對薄弱。更何況，水火不等人，最先進(jìn)入火災(zāi)

現(xiàn)場進(jìn)行撲救的是公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)的消防隊員，他們對有關(guān)現(xiàn)場的調(diào)查、勘驗及分析，往往更具有說服力。法官則沒有親臨現(xiàn)場，只是靠事后的“證據(jù)”等來作出判斷，其準(zhǔn)確性自然要打折扣。一般說來，只要公安機(jī)關(guān)消防部門履行了有關(guān)法定程序，基于嚴(yán)格的現(xiàn)場詢問、現(xiàn)場勘查、技術(shù)鑒定作出了有關(guān)原因認(rèn)定的結(jié)論，法院就應(yīng)該予以充分的尊重。這是現(xiàn)代國家各部門充分履行其法定職責(zé)，發(fā)揮其最大效能的最基本保證。如果違反這一原則，輕易越過必要的限度，勢必導(dǎo)致各部門互不信任，可能會離公平、公正和正義更遠(yuǎn)。那當(dāng)然不是行政訴訟制度所追求的目標(biāo)。

篇3

關(guān)鍵詞　經(jīng)濟(jì)法　行政法　經(jīng)濟(jì)行政法　經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系　行政關(guān)系

自經(jīng)濟(jì)法在我國產(chǎn)生起，有關(guān)經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)、地位及其經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系一直是法學(xué)界久盛不衰的話題，但至今為止對這些問題的討論多集中在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，本文則試圖從行政法學(xué)的角度去認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法，分析經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系。

一、對經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法及其行政法關(guān)系認(rèn)識的析評

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟(jì)法的解體，盡管自此以后經(jīng)濟(jì)法學(xué)界仍有個別學(xué)者堅持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論①[孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學(xué)的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，《政法論壇》1997年第1期。]，但屬經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中的個別理論現(xiàn)象，多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，將經(jīng)濟(jì)法定義為“政府管理經(jīng)濟(jì)的法律”②[李中圣：《經(jīng)濟(jì)法：政府管理經(jīng)濟(jì)的法律》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1994年第1期。]，將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)過程中發(fā)生的社會關(guān)系，即國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理關(guān)系③[漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第11頁。]，有學(xué)者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，人們的最大共識莫過于‘經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系’的判斷”，并認(rèn)為“把經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象概括為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，體現(xiàn)了社會主義國家管理經(jīng)濟(jì)的職能，也符合經(jīng)濟(jì)法的本來含義”①[王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。].因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制以來的理論研究中，“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的統(tǒng)治地位，成為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中代表性的理論基礎(chǔ)②[經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”的不同表述方式，所以，本文以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開討論，其他的觀點不再一一評析。].

由于“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，因此，什么是經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系或者說經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)是什么？這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個問題。在1992年以后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界逐漸從爭執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來，從市場經(jīng)濟(jì)與國家干預(yù)的角度去認(rèn)識和把握經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，把經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。但是，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的范圍呢？對此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界分歧較大：有的認(rèn)為所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的范圍③[謝次昌：《論經(jīng)濟(jì)法的對象、地位及學(xué)科建設(shè)》，《中國法學(xué)》1990年第6期。]，有的認(rèn)為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟(jì)法調(diào)整所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是不妥的，因為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系，而行政管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法只應(yīng)調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系④[王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。].但哪部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整經(jīng)濟(jì)法學(xué)界意見又不一致：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國家以公有財產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場經(jīng)濟(jì)活動所形成的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系⑤[尹中卿：《社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系框架初探》，《法學(xué)研究》1993年第6期。]，有的則根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)管理手段的不同把國家的經(jīng)濟(jì)管理劃分為直接管理和間接管理，認(rèn)為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系，這部分管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這部分經(jīng)濟(jì)管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)關(guān)系和市場管理經(jīng)濟(jì)關(guān)系兩個方面，它們才是經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象⑥[同④。]，還有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟(jì)關(guān)系⑦[王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。]，等等。所以，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張或贊同“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但學(xué)者們對作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系”的理解和認(rèn)識并不一致。

將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，雖然將經(jīng)濟(jì)法與民商法區(qū)分開來，但與行政法的調(diào)整對象-行政管理關(guān)系發(fā)生了碰撞，所以，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在詮釋這一基礎(chǔ)理論的同時一直致力于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的討論，力圖將經(jīng)濟(jì)法從行政法中分離出來。

（一）在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，學(xué)者們大多從以下諸方面闡述經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)別

1 經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整對象不同

從調(diào)整對象的角度區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法，這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個方面。但由于學(xué)者們對經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的性質(zhì)及其范圍缺少統(tǒng)一認(rèn)識，因而，在討論作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系之間到底有哪些本質(zhì)的不同和區(qū)別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整所有經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者多依據(jù)管理內(nèi)容有無經(jīng)濟(jì)性而將國家的管理關(guān)系分為經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系和非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，認(rèn)為行政法調(diào)整的是非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的則是經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，從而依據(jù)調(diào)整對象是否具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容而將經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)分開來①[劉國歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁。].凡主張經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者則多從作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系（包括部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關(guān)系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關(guān)系，因此，在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關(guān)系的話，那么，這種管理關(guān)系就是一種僅具經(jīng)濟(jì)外殼的行政關(guān)系，它應(yīng)由行政法去調(diào)整；相反，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調(diào)控措施、間接的調(diào)節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，因為這種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與一般的行政管理關(guān)系有著本質(zhì)的不同②[王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。].

2 經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整手段不同

基本的看法認(rèn)為行政法主要依靠直接的調(diào)整方式作用于管理對象，而經(jīng)濟(jì)法則主要采用間接的調(diào)整方式③[徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。]；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調(diào)控措施，體現(xiàn)為財政、稅收、金融、信貸、利率等經(jīng)濟(jì)手段的運(yùn)用，經(jīng)濟(jì)法發(fā)生作用的主要方式是通過充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)杠桿的調(diào)節(jié)作用引導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展④[李中圣：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的研究》，《法學(xué)研究》1994年第2期；徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。].從而以經(jīng)濟(jì)管理的方式是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段作為區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)之一。3 經(jīng)濟(jì)法與行政法的法律性質(zhì)不同在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，有學(xué)者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認(rèn)為行政法并不重在經(jīng)濟(jì)管理中的經(jīng)濟(jì)性內(nèi)容，它重在經(jīng)濟(jì)管理中的程序性內(nèi)容，并以行政程序監(jiān)督權(quán)力的行使，防止權(quán)力的濫用；而經(jīng)濟(jì)法既不是也無需是控權(quán)法，經(jīng)濟(jì)法最關(guān)注的是用以干預(yù)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控政策、競爭政策是否得當(dāng)，并認(rèn)為對作為經(jīng)濟(jì)法主體的行政機(jī)關(guān)制定這些經(jīng)濟(jì)政策的行為進(jìn)行控制是荒謬的⑤[同③。].這種觀點將經(jīng)濟(jì)法視為一種實體法、授權(quán)法。此外，還有學(xué)者從行政法與經(jīng)濟(jì)法所追求和實現(xiàn)的價值目標(biāo)、行政法與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的不同歷史背景等方面去分析經(jīng)濟(jì)法與行政法的不同：認(rèn)為行政法所追求和實現(xiàn)的是國家利益，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益；行政法是在資產(chǎn)階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產(chǎn)生的，是政治法，而經(jīng)濟(jì)法則是生產(chǎn)社會化和壟斷的產(chǎn)物，它產(chǎn)生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的結(jié)果；在我國，行政法是計劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是計劃經(jīng)濟(jì)的法律代名詞，它無法承擔(dān)起管理市場經(jīng)濟(jì)的任務(wù)，對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和管理只能依賴經(jīng)濟(jì)法，實質(zhì)意義上的經(jīng)濟(jì)法是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，等等。

（二）經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在討論經(jīng)濟(jì)法以及其與行政法的區(qū)別時以下問題值得一提

1 在關(guān)系到經(jīng)濟(jì)法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識

具體表現(xiàn)在：（1）在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象方面，如前所述，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者贊成“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系到底具有哪些本質(zhì)特征以及它與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系之間有哪些實質(zhì)性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的觀點就更多、更雜。因此，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象到底是什么，這實際上是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方式上，盡管多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特征定性為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法，但是，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)（經(jīng)濟(jì)管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現(xiàn)形式說法不一：有的認(rèn)為，國家之手有三種基本動作即強(qiáng)制、參與和促導(dǎo)①[劉國歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁。]，有的認(rèn)為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段②[王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。]，有的認(rèn)為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式是普遍性的調(diào)控措施③[徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。]，還有的認(rèn)為國家干預(yù)所使用的是一系列具有充分彈性的經(jīng)濟(jì)手段④[同①，目錄第1-5頁。]，等等。（3）在經(jīng)濟(jì)法的體系結(jié)構(gòu)方面，對經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象及調(diào)整方式的不同認(rèn)識導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法體系構(gòu)架上的分歧與混亂：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法應(yīng)由市場障礙排除法、國家投資經(jīng)營法、國家宏觀調(diào)控法及涉外經(jīng)濟(jì)法所構(gòu)成⑤[同③。]，有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法主要包括市場管理法和宏觀經(jīng)濟(jì)管理法兩方面⑥，還有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法僅是指宏觀調(diào)控法⑦[王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。]，等等。

2 理論研究中存在著理論與實踐的脫節(jié)及研究方式上的牽強(qiáng)附會

具體表現(xiàn)在：（1）不少學(xué)者一方面堅持認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是宏觀的、間接的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調(diào)控措施和經(jīng)濟(jì)手段才是經(jīng)濟(jì)法作用的主要方式，是經(jīng)濟(jì)法與行政法的本質(zhì)區(qū)別，另一方面又將市場管理法納入經(jīng)濟(jì)法的體系范圍，并將競爭法視為經(jīng)濟(jì)法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經(jīng)濟(jì)行政管理機(jī)關(guān)以監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)，這些監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經(jīng)濟(jì)法學(xué)界一再試圖將經(jīng)濟(jì)法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內(nèi)容，為了以示與行政法的區(qū)別而不得不在具體的研究中標(biāo)新立意。譬如在闡述經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系時，為了以示與行政法律關(guān)系的區(qū)別而將行使經(jīng)濟(jì)行政管理權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其他行政主體稱之為經(jīng)濟(jì)法主體，將行政主體在經(jīng)濟(jì)行政管理中的職權(quán)與職責(zé)稱之為經(jīng)濟(jì)法主體的權(quán)利與義務(wù)⑧[張守文等：《市場經(jīng)濟(jì)與新經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第133-139頁。]，將行政主體在經(jīng)濟(jì)管理活動中對經(jīng)濟(jì)主體及個人實施的罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰稱之為經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，將經(jīng)濟(jì)組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經(jīng)濟(jì)訴訟，甚至建議制定統(tǒng)一的《經(jīng)濟(jì)責(zé)任法》和獨立的《經(jīng)濟(jì)訴訟法》①[杜飛進(jìn)：《論經(jīng)濟(jì)責(zé)任》，人民日報出版社1990年版，第192-195頁。].

3 對行政法特別是我國行政法的本質(zhì)特征存在著重大的認(rèn)識上的誤解

具體表現(xiàn)在：（1）關(guān)于行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的誤解。不少學(xué)者將行政管理關(guān)系理解為一種單一的、機(jī)械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關(guān)系，并得出結(jié)論認(rèn)為這種社會關(guān)系只適用于計劃經(jīng)濟(jì)體制下政府對經(jīng)濟(jì)的管理而不適用于市場經(jīng)濟(jì)體制下政府對經(jīng)濟(jì)的管理，市場經(jīng)濟(jì)體制下政府對經(jīng)濟(jì)的間接管理關(guān)系需要由經(jīng)濟(jì)法去規(guī)范和調(diào)整。（2）關(guān)于行政法手段的誤解。與對行政管理關(guān)系的誤解相聯(lián)結(jié)，不少學(xué)者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經(jīng)濟(jì)手段等同于經(jīng)濟(jì)法手段，是經(jīng)濟(jì)法作用的體現(xiàn)，并以示與行政法相區(qū)別。（3）關(guān)于行政法價值目標(biāo)的誤解。有學(xué)者將行政法所追求和實現(xiàn)的價值目標(biāo)簡單地歸結(jié)為國家利益，認(rèn)為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益。（4）關(guān)于行政法本質(zhì)特征的誤解。有的學(xué)者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設(shè)管理、資源環(huán)境保護(hù)、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據(jù)英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經(jīng)濟(jì)行政管理法納入經(jīng)濟(jì)法的范疇。

二、經(jīng)濟(jì)（行政）法的實質(zhì)及其法律屬性

如果將經(jīng)濟(jì)法定性為調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范，那么這種意義上的經(jīng)濟(jì)法實際上就是經(jīng)濟(jì)行政法，對此學(xué)界早有論及②[梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第196-213頁。].但關(guān)于經(jīng)濟(jì)行政法的性質(zhì)及其法律屬性經(jīng)濟(jì)法學(xué)界與行政法學(xué)界在認(rèn)識上存有較大分歧：經(jīng)濟(jì)法學(xué)界認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經(jīng)濟(jì)行政法形成過程中的一個滲透因素③[王保樹：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的思考》，《法學(xué)研究》1992年第2期。]；而在行政法學(xué)界看來，經(jīng)濟(jì)行政法不構(gòu)成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學(xué)科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關(guān)系，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上為行政法④[王克穩(wěn)：《經(jīng)濟(jì)行政法論》，《法律科學(xué)》1994年第1期。].

在行政法學(xué)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認(rèn)識：

（一）國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是公權(quán)力（行政權(quán)）的作用亦如經(jīng)濟(jì)法學(xué)界所述，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展離不開國家的干預(yù)與調(diào)控，我國也不例外，同時，在現(xiàn)代法治社會，國家對經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù)和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法歸結(jié)為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。但國家如何去干預(yù)、管理經(jīng)濟(jì)活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式無非包括兩個方面：一是國家權(quán)力的干預(yù)，即通過國家行政權(quán)的運(yùn)用和行使來達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動的目的，而國家在運(yùn)用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預(yù)，也可以是間接的調(diào)控，既可能是以行政命令、行政強(qiáng)制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經(jīng)濟(jì)杠桿為主的經(jīng)濟(jì)手段，選擇怎樣的干預(yù)和管理手段是由經(jīng)濟(jì)活動的具體情況所決定的①[在1997年爆發(fā)的東南亞金融危機(jī)中，各國和地區(qū)干預(yù)和處理這一危機(jī)的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關(guān)閉了16家信譽(yù)不好的銀行，而我國香港特區(qū)政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機(jī)交易成本的方式打擊金融投機(jī)商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調(diào)節(jié)手段，但他們的本質(zhì)及其所要達(dá)到的目的是一致的。]；二是國家的非權(quán)力干預(yù)，即國家以非強(qiáng)制的手段在取得有關(guān)經(jīng)濟(jì)組織和個人同意或協(xié)助的基礎(chǔ)上來達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動的目的，這種非強(qiáng)制的手段通常稱之為行政指導(dǎo)，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導(dǎo)等形式。由于這種非權(quán)力的干預(yù)以取得相對人的同意或協(xié)助為前提，它不直接導(dǎo)致相對人法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預(yù)和指導(dǎo)，亦不會導(dǎo)致法律責(zé)任的產(chǎn)生，因此，在行政法上，這種行政指導(dǎo)為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關(guān)注和規(guī)范的重點，行政法所關(guān)注和規(guī)范的重點是國家對經(jīng)濟(jì)活動的權(quán)力干預(yù)，即必須將國家對經(jīng)濟(jì)活動的權(quán)力干預(yù)納入法制的軌道。因此，嚴(yán)格意義上說，經(jīng)濟(jì)行政法是規(guī)范國家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，不少學(xué)者也注意到經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系必須借助國家公權(quán)力（行政權(quán)）調(diào)整，經(jīng)濟(jì)行政法實際上是通過國家權(quán)力來完成民法所無力解決的市場主體的規(guī)制問題，正因為如此，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上屬于公法。②[劉大洪等：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的反思與重構(gòu)》，《法律科學(xué)》1998年第1期；王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。]但經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的研究缺陷在于他們沒有能夠進(jìn)一步認(rèn)識和把握公權(quán)力（行政權(quán)）作用所發(fā)生的社會關(guān)系的性質(zhì)以及規(guī)范公權(quán)力（行政權(quán)）的法律的本質(zhì)屬性。

（二）凡基于國家公權(quán)力（行政權(quán)）作用所形成的社會關(guān)系本質(zhì)上皆屬行政關(guān)系，為行政法的調(diào)整對象

盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對于國家運(yùn)用公權(quán)力干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動所形成的社會關(guān)系的表述各式各樣，但從行政法學(xué)角度審視，政府運(yùn)用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動所形成的社會關(guān)系實際上就是經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系，這種經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系與政府運(yùn)用行政權(quán)在其他領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)和管理所形成的行政管理關(guān)系沒有本質(zhì)的不同和區(qū)別，它們都屬于行政管理關(guān)系的范疇，為行政管理關(guān)系不可分割的組成部分。在中國行政法學(xué)界，盡管學(xué)者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調(diào)整對象的認(rèn)識是一致的：即行政法的調(diào)整對象是行政管理關(guān)系，這種行政管理關(guān)系是行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系，也就是說凡是基于行政權(quán)的作用所發(fā)生的一切社會關(guān)系都屬于行政法的調(diào)整范圍，這一點不僅在行政法學(xué)界沒有分歧，在其他學(xué)科亦是公認(rèn)的。由于經(jīng)濟(jì)行政法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系本質(zhì)上屬于行政管理關(guān)系的范疇，因此，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上為行政法。此外，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界有學(xué)者將行政管理關(guān)系定性為一種單方面的命令服從關(guān)系，并據(jù)此認(rèn)為經(jīng)濟(jì)管理中出現(xiàn)的一些間接的、非權(quán)力從屬性甚至帶有平等性質(zhì)的社會關(guān)系為一種不同于行政管理關(guān)系的新型的社會關(guān)系。筆者認(rèn)為，這涉及到對行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的認(rèn)識：在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，計劃經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定了政府管理經(jīng)濟(jì)的單方面性，一切經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆因行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經(jīng)濟(jì)的典型特征，同樣，在一般的行政管理特別是公共行政管理領(lǐng)域，命令與強(qiáng)制也是經(jīng)常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強(qiáng)制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強(qiáng)制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調(diào)動相對人的積極性和參與意識。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機(jī)關(guān)逐漸認(rèn)識到如果單純使用命令與強(qiáng)制手段反而不易達(dá)到經(jīng)濟(jì)管理的目的，因此，一些間接的、非強(qiáng)制性的、甚至帶有平等性質(zhì)的管理手段開始得到應(yīng)用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機(jī)關(guān)與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關(guān)系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務(wù)主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護(hù)，因而，充分調(diào)動了相對人參與國家經(jīng)濟(jì)管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家行政合同得到了廣泛的運(yùn)用和重視，被作為貫徹實施國家經(jīng)濟(jì)政策、經(jīng)濟(jì)計劃及執(zhí)行其他公務(wù)的一種重要手段。在我國，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的推進(jìn)，行政合同作為經(jīng)濟(jì)管理手段迅速發(fā)展起來，成為國家經(jīng)濟(jì)計劃、經(jīng)濟(jì)政策貫徹實施，基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)建設(shè)，國土資源開發(fā)與保護(hù)，國有資產(chǎn)經(jīng)營與管理，農(nóng)村產(chǎn)業(yè)開發(fā)與農(nóng)副產(chǎn)品收購等領(lǐng)域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經(jīng)拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態(tài)環(huán)境保護(hù)等公共管理領(lǐng)域。盡管這種合同關(guān)系與傳統(tǒng)意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質(zhì)的行政合同關(guān)系在本質(zhì)上仍是一種行政管理關(guān)系，調(diào)整這種行政合同關(guān)系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關(guān)系的發(fā)生、變更與消滅實質(zhì)上仍然是行政權(quán)作用的結(jié)果，行政合同的目的也是為了滿足或?qū)崿F(xiàn)國家利益或社會公共利益。這說明，在現(xiàn)代的行政管理特別是經(jīng)濟(jì)管理活動中，命令服從性管理關(guān)系僅僅是行政管理關(guān)系的特征之一而不是行政管理關(guān)系的唯一特征。

（三）在市場經(jīng)濟(jì)體制下，行政權(quán)作用的方式是多重的，但這些不同形式的權(quán)力運(yùn)作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為

在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，也有部分學(xué)者主張以國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式作為劃分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)，即將國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式劃分為經(jīng)濟(jì)手段與行政手段，并以此作為經(jīng)濟(jì)法與行政法的重要區(qū)別。而實際上，經(jīng)濟(jì)手段和行政手段都不是法律范疇內(nèi)的概念，至今為止我國法學(xué)界包括經(jīng)濟(jì)法學(xué)界也從未對經(jīng)濟(jì)手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區(qū)別做出科學(xué)的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規(guī)范、調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經(jīng)濟(jì)手段理解為國家運(yùn)用經(jīng)濟(jì)杠桿間接調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動的手段，把行政手段理解為國家運(yùn)用行政權(quán)直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段都僅是行政權(quán)作用于經(jīng)濟(jì)活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規(guī)范性文件、制定產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)計劃、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調(diào)控措施（經(jīng)濟(jì)手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強(qiáng)制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現(xiàn)形式而已。

（四）在經(jīng)濟(jì)管理活動中，凡行政權(quán)的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟(jì)途徑解決

從法學(xué)理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調(diào)整對象和調(diào)整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責(zé)任體系及獨立的爭議糾紛解決機(jī)制。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，盡管有學(xué)者曾極力主張將罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰作為一種獨立的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，將相對人不服經(jīng)濟(jì)行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經(jīng)濟(jì)訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機(jī)關(guān)在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰行為統(tǒng)一納入該法規(guī)范的范圍，而《反不正當(dāng)競爭法》、《稅收征收管理法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等被視為經(jīng)濟(jì)法核心內(nèi)容的法律也都無一例外地將政府經(jīng)濟(jì)管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施所引起的爭議統(tǒng)一納入行政復(fù)議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權(quán)行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟(jì)途徑解決這些爭議，經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域亦沒有例外。

從以上分析可以看出，經(jīng)濟(jì)法沒有不同于行政法的異質(zhì)的調(diào)整對象，沒有區(qū)別于行政法的特別的調(diào)整手段，沒有獨立的法律責(zé)任體系及其相應(yīng)的救濟(jì)途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎(chǔ)，也沒有法律依據(jù)。需要說明的是，對經(jīng)濟(jì)法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究成果及經(jīng)濟(jì)法存在價值的徹底否定，而是說明經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究需要轉(zhuǎn)換視角，即將經(jīng)濟(jì)法放在行政法這個大的法律框架內(nèi)，將它作為行政法的一個分支學(xué)科并相對獨立地進(jìn)行研究，利用經(jīng)濟(jì)法學(xué)現(xiàn)有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的基本理論問題，理順經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系，從而科學(xué)地構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法的理論體系，為經(jīng)濟(jì)法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展注入生機(jī)與活力。從行政法學(xué)的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學(xué)研究的不斷深入，行政法學(xué)理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學(xué)原理走向部門行政法學(xué)，以增強(qiáng)我國行政法的應(yīng)用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學(xué)研究向著更高的層次拓展，因此，經(jīng)濟(jì)行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學(xué)研究不斷深入及行政法制建設(shè)不斷完善的必然趨勢。

三、經(jīng)濟(jì)行政法的涵義及體系結(jié)構(gòu)

在明確了經(jīng)濟(jì)行政法的性質(zhì)及其法律屬性后，筆者給經(jīng)濟(jì)行政法的定義是：經(jīng)濟(jì)行政法是調(diào)整國家經(jīng)濟(jì)行政主體在運(yùn)用行政權(quán)調(diào)控、監(jiān)督、干預(yù)、管理市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的活動中所形成的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總體，它是行政法的一個分支學(xué)科。經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)整對象為經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系，簡稱經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，也就是說，凡是國家行政權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活所形成的一切社會關(guān)系都在經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)整范圍之列，這既符合經(jīng)濟(jì)法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準(zhǔn)則。在我國，因國家對市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的干預(yù)集中體現(xiàn)在宏觀調(diào)控、市場管理及國土資源、資產(chǎn)管理三個方面，因此，我國的經(jīng)濟(jì)行政法也就相應(yīng)地由宏觀調(diào)控法、市場管理法及國土資源、資產(chǎn)管理法三個方面組合而成。

（一）宏觀調(diào)控法

宏觀調(diào)控法是規(guī)范國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動的法律規(guī)范的總稱。從總體上說，國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)的活動包括國家經(jīng)濟(jì)政策的制定和經(jīng)濟(jì)政策的實施兩個方面，因此，宏觀調(diào)控法實際上包含了規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策制定行為的法律和規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策實施行為的法律兩個方面，規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長法、改善地區(qū)結(jié)構(gòu)法、產(chǎn)業(yè)政策法、預(yù)算法、中國人民銀行法、農(nóng)業(yè)法等，規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。

（二）市場管理法

市場管理法是調(diào)整國家監(jiān)督、管理市場活動的法律規(guī)范的總稱。由于國家對市場的管理包括了對市場主體的管理、市場交易行為的管理和市場客體的管理，因而市場管理法也就相應(yīng)地包括了管理市場主體的法律、管理市場行為的法律及管理市場客體的法律三個方面。其中管理市場主體的法律主要是公司法、企業(yè)法、商業(yè)銀行法等規(guī)范市場主體的法律中有關(guān)公司、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)組織注冊登記管理的法律規(guī)范，管理市場行為的法律主要是反壟斷法、反對限制競爭法及反不正當(dāng)競爭法、反傾銷法、反補(bǔ)貼法、反價格欺詐法、反暴利法等，這部分法律是市場管理法的核心，而廣告法、證券交易法、房地產(chǎn)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護(hù)法等則為規(guī)范市場客體的法律規(guī)范。需要提及的是，規(guī)范市場秩序的法律規(guī)范大多具有雙重法律性質(zhì)，這種規(guī)范市場秩序法律的雙重法律屬性體現(xiàn)了國家在監(jiān)管市場活動中行政法手段與民法手段的結(jié)合運(yùn)用，因此，我們這里所講的市場管理法指的僅是規(guī)范國家權(quán)力監(jiān)管市場活動的那部分法律規(guī)范。

篇4

[關(guān)鍵詞]對物行政行為對人行政行為表現(xiàn)形態(tài)

一、導(dǎo)言

1989年制定的《行政訴訟法》首次正式使用了“具體行政行為”概念。這一概念的出現(xiàn)，對我國行政法學(xué)研究和實務(wù)產(chǎn)生了重要影響。首先，解決了人民法院在行政訴訟中的審查對象問題；其次，形成了具體行政行為與抽象行政行為的分類，成為行政法學(xué)關(guān)于行政行為最重要的分類之一；第三，嚴(yán)格限定了行政訴訟受案范圍，并成為決定受案范圍的諸多變量中最重要的一個。從某種意義上講，對具體行政行為的認(rèn)識和研究，決定著我國行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)的研究方向。正是由于這個原因，在其后的十?dāng)?shù)年里，幾乎所有的行政法學(xué)者都參與了關(guān)于具體行政行為的激烈爭論，見仁見智，意見雜陳。關(guān)于這一概念，認(rèn)識較為一致的方面，可以概括為以下幾點：

第一，相對方的非普遍性或特定性。具體行政行為針對的是“特定人（即具有法律人格的公民、法人或其他組織）”。第二，行為對象的非普遍性或特定性。具體行政行為對象針對的是“特定事項”。第三，以“人”（具有法律人格的公民、法人或者其他組織）為行為受領(lǐng)者。它們集中反映在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》第1條規(guī)定中，“具體行政行為是指國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。”而關(guān)于什么是“特定人”和“特定事項”學(xué)者們又有不同的理解。

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，為了更好地實現(xiàn)行政訴訟法保護(hù)相對人合法權(quán)益、監(jiān)督和維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行政的目的，應(yīng)當(dāng)在不違反一般法理和無害于社會公共利益的前提下，從寬解釋具體行政行為的含義，盡可能使較多的行政行為納入行政訴訟受案范圍。從目前的研究情況看，對具體行政行為的解釋仍然沒有實質(zhì)性的進(jìn)展，因為這些解釋基本上沒有逃脫傳統(tǒng)思維模式的束縛，即在“行政行為的受領(lǐng)者必須是人”的理念支配下，討論行政行為和行政訴訟受案范圍，其演繹結(jié)論必定是不全面甚至是錯誤的。原因在于，關(guān)于“行政行為的受領(lǐng)者必須是人”的理論假設(shè)，從邏輯上講有以偏概全之嫌，使得某些本質(zhì)上屬于具體行政行為的行為，被貼上了抽象行政行為的標(biāo)簽，排除在司法審查范圍之外。這種被錯誤貼上抽象行政行為標(biāo)簽的行政行為就是“對物行政行為”。

目前國內(nèi)學(xué)界，鮮有提出此概念者，偶有論者，也言之了了。對此問題曾經(jīng)有過深入、廣泛討論的是德國行政法學(xué)界。德國學(xué)者在20世紀(jì)

五、六十年代，首先從學(xué)理上提出對物行政行為概念，最近已經(jīng)被判決采納。但是，關(guān)于該行為的概念、理由、適用范圍和法律后果尚存在較大爭議。德國《聯(lián)邦行政程序法》第35條有關(guān)一般命令的擴(kuò)大規(guī)定使得對物行政行為具有了實踐意義。這說明聯(lián)邦行政程序法采納了對物行政行為的理論，并且規(guī)定將其作為“一般命令”對待。德國行政法學(xué)者沃爾夫。巴霍夫。施托貝爾將對物行政行為界定為：“通過財產(chǎn)性質(zhì)的界定和確認(rèn)而作出的物權(quán)法上的調(diào)整行為”，只有“間接的人事法律效果”。上述界定反映出，德國學(xué)者相信對物行政行為作為獨立的法律概念，有自己的法律規(guī)則和內(nèi)在邏輯，必須將其限于僅與財產(chǎn)有關(guān)的行政處理行為，用以明確該財產(chǎn)的法律屬性和法律地位。對物行政行為只能以物而不能以人為“收件人”，對人所產(chǎn)生的法律效果只能是間接的，即與物有關(guān)、必須承受物法上的處理行為后果的人。我國臺灣地區(qū)也有關(guān)于“公務(wù)之一般使用”的討論，而且有學(xué)者指出實物中已承認(rèn)物的一般處分的存在。不過，這些討論都沒有突破德國學(xué)者研究的范圍和深度。

筆者提出“對物行政行為”的概念，是要通過全面闡釋“對物行政行為”的涵義，澄清對于“對物行政行為”的性質(zhì)的認(rèn)識，指出它符合行政訴訟法規(guī)定的“具體行政行為”的根本特征，因而具有行政可訴性，反對將“對物行政行為”歸入抽象行政行為的錯誤觀念，從實質(zhì)上拓寬行政訴訟受案范圍

二、對物行政行為的涵義、特征及其與對人行政行為的關(guān)系

所謂對物行政行為，是指行政主體運(yùn)用行政職權(quán)，對非屬行政主體自有、而且可以作為物法上財產(chǎn)進(jìn)行支配的物的各項權(quán)能進(jìn)行規(guī)制，以產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系為目的的行政行為。對物行政行為旨在通過確定物的公法性質(zhì)，達(dá)到產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的目的，調(diào)整的不是個人的權(quán)利義務(wù)，而是物的法律狀態(tài)，以物為受領(lǐng)對象，至于其所有權(quán)人是誰，則在所不問。

“對物行政行為”與“對人行政行為”是根據(jù)行政行為的受領(lǐng)者不同，對行政行為所作的學(xué)理分類。本文所稱“對物行政行為”是與“對人行政行為”相比較而言。法學(xué)理論上一般將對人行政行為的受領(lǐng)者稱為“相對人”，為了便于表達(dá)和理解，本文將對物行政行為的受領(lǐng)者稱為“相對物”。

應(yīng)當(dāng)指出，就行政機(jī)關(guān)的對物行政活動而言，除了對物行政行為之外，還包含“對物事實行為”，它們之間的區(qū)別主要在于，前者以發(fā)生行政法上的效果為目的，是法律行為；而后者不以發(fā)生行政法上的效果為目的，屬于事實行為，如交通警察拖走妨礙交通的違章車輛就是如此。

對物行政行為有以下特征：

第一，對物行政行為的主體是行政主體，非行政主體對物的權(quán)能作出的處分，不是對物行政行為。

第二，對物行政行為的客體是物法上的物的權(quán)能，該物屬于財產(chǎn)的范疇，行政主體通過實施對物行政行為，改變相對物權(quán)能的狀態(tài)，從而確立物的公法性質(zhì)或法律地位。

第三，對物行政行為的對象是物法上的物本身，不是物的所有權(quán)人或者物的權(quán)能。而且該物不屬于行政主體自有或只能由國家專屬所有的特定物，行政主體對該類相對物的處分不具有對外的屬性，因而屬于內(nèi)部行政行為。

第四，對物行政行為的法律性質(zhì)屬于具體行政行為。首先它是實體法上的行為。因為它是具有一般、抽象特征的行政法律規(guī)范的具體化和執(zhí)行，是對具體事件中法律狀態(tài)和法律性質(zhì)的具有約束力的確認(rèn)。其次它也是程序法上的行為。因為它是行政程序運(yùn)行的結(jié)果，是行政主體主觀判斷向法律形式轉(zhuǎn)化的標(biāo)志。最后，它還是行政訴訟法上的行為。因為它不僅是法律保護(hù)的依據(jù)，而且具有確定訴訟種類和訴訟后果的作用。對物行政行為主要引起撤銷之訴、確認(rèn)之訴、給付之訴、履行之訴等。

對人行政行為和對物行政行為既有區(qū)別也有聯(lián)系。

聯(lián)系主要表現(xiàn)在四個方面。

首先，它們都是行政行為，具有行政行為的所有法律要素和本質(zhì)特征；其次，它們都具有規(guī)制性，一經(jīng)作出

，會對相對人的合法權(quán)益或者相對物的權(quán)能產(chǎn)生影響；第三，它們都直接或間接影響相對人、相對物物權(quán)所有人等對物享有利益的人的合法權(quán)益，但是最終都將影響人的合法權(quán)益（行政機(jī)關(guān)對無主物的處分除外）；第四，有時一項完整的行政行為既包含對人行為，又包含對物的行為，但他們的法律效果是統(tǒng)一的，實際上是對物行為和對人行為的競合或者混合。大多數(shù)的對物行政行為都屬于這種情況，這時，作為財產(chǎn)的相對物，是行政主體和財產(chǎn)所有人、與相對物有關(guān)的他人之間的連接點。例如，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制許可使用專利權(quán)的行為，一方面，對于申請使用專利的人而言，該強(qiáng)制許可行為是對人行為；另一方面，對于被許可的專利權(quán)而言，該許可行為又是對物行為，但是它們的法律效果是統(tǒng)一的，即使專利權(quán)的使用權(quán)能發(fā)生改變。

區(qū)別主要表現(xiàn)在五方面。

一是客體不同。對人行政行為的客體既有可能是人身權(quán)，也可能是財產(chǎn)權(quán)，還可能是某些政治權(quán)利，如受教育權(quán)、集會、游行示威權(quán)等。對物行政行為的客體是單一的，即只能是物法上的物的一般權(quán)能（包括占有、使用、收益、處分）。

二是行為的受領(lǐng)者不同，對人行政行為的受領(lǐng)者必須是人。而對物行政行為的受領(lǐng)者只能是物。這是二者最重要、最明顯的區(qū)別。

三是某些生效要件不同。一般說來，對人行政行為須以“相對人受領(lǐng)”為其生效要件。如行政處罰必須在將決定書送達(dá)相對人后，始能生效。對物行政行為則不然，它無需以人（物之所有權(quán)人）的受領(lǐng)為生效要件。如文物管理機(jī)關(guān)宣布對某公民所擁有的祖?zhèn)鞣课轂閲壹壩奈锛右员Ｗo(hù)，就不需要以該房屋的所有權(quán)人的受領(lǐng)為生效要件。

四是對第三人的效力不同。對人行政行為的效力一般不及于第三人，也就是說，同一行政行為對其相對人的拘束力，不能當(dāng)然地拘束非相對人。例如，行政處罰的相對人死亡的，不能由其繼承人承受處罰后果。值得說明的是，某些行政行為如行政裁決、行政確認(rèn)、行政處罰等的效力有時會及于相對人以外的第三人，但是對于確定的行政行為而言，他們都是相對人。而對物行政行為的效力則必然及于第三人。如文物管理機(jī)關(guān)宣布對某公民所擁有的祖?zhèn)鞣课轂閲壹壩奈锛右员Ｗo(hù)，該行政決定將對房屋的買受人、繼承人等新的產(chǎn)權(quán)所有人產(chǎn)生同樣的拘束力。

五是所形成的行政法律關(guān)系構(gòu)成不同。按照行政法律關(guān)系的一般構(gòu)成模式，對人行政行為形成的行政法律關(guān)系模式為：“主體（包括行政機(jī)關(guān)和相對人雙方主體）——內(nèi)容（權(quán)利、義務(wù)）——客體（人身權(quán)、物、行為等）”；對物行政行為形成的行政法律關(guān)系模式與前者有明顯區(qū)別：“主體（只有行政機(jī)關(guān)一個主體）——內(nèi)容（權(quán)利、義務(wù)只涉及行政主體，而涉及相對物的方面是法律狀態(tài)、法律性質(zhì)，談不上權(quán)利義務(wù)的承受問題）——客體（只有相對物的權(quán)能）”。

以上，我們詳細(xì)闡釋了對物行政行為的概念、特征及其與對人行政行為的區(qū)別和聯(lián)系，厘清了與對人行政行為的客觀界限，將這一重要的行政行為形態(tài)，按照其本質(zhì)屬性，從行政行為這一總括概念中分離出來。那么，從實證的角度看，對物行政行為在實踐中表現(xiàn)為哪些具體形態(tài)呢？

三、對物行政行為的表現(xiàn)形態(tài)

了解了對物行政行為的形態(tài)，可以幫助我們在實踐中正確地判斷某一行為是否對物行政行為，是否具有可訴性，如何對相關(guān)案件進(jìn)行審查、判決等。從一般意義上講，對物行政行為的表現(xiàn)形態(tài)，可以分為純粹對物行政行為、混合對物行政行為和競合對物行政行為。

所謂純粹對物行政行為，就是行政機(jī)關(guān)針對公物的使用、流通等問題向不特定人發(fā)出的行政命令或者行政處理。需要說明的是，這里的“公物”是特指那些只能由國家占有、使用、收益和處分的特定物，如天安門廣場、城市道路等。對于某些法定所有權(quán)屬于國家，但可以由公民、法人或其他組織經(jīng)營管理使用的公物而言，不屬于這個特定范疇，如水流、礦產(chǎn)資源、公立學(xué)校、醫(yī)院等?？梢?，這里的“公物”的范圍是十分狹窄的，而且隨著公有私營現(xiàn)象的增多，其范圍還會進(jìn)一步縮小。因此，純粹對物行政行為的數(shù)量、類別均很少，與針對非公物行政行為不可同日而語。嚴(yán)格說來，由于純粹對物行政行為相對物，屬于公物，不能作為物法上的私財產(chǎn)，行政機(jī)關(guān)是其權(quán)利的代表，所以，純粹對物行政行為不具有行政訴訟法上對物行政行為的屬性，不是本文討論的實質(zhì)意義上的對物行政行為。

競合對物行政行為和混合對物行政行為與純粹對物行政行為不同，它們的相對物是物法上可以作為私財產(chǎn)的物。競合對物行政行為則是在對可以作為物法上私財產(chǎn)的物進(jìn)行規(guī)制的同時，間接作用于物權(quán)所有人，因而是“直接對物”和“間接對人”的競合。但是，對物處分是直接的、實質(zhì)的和原生的，對人處分是間接的、表象的和派生的。例如，行政機(jī)關(guān)對不動產(chǎn)的登記行為，就是對不動產(chǎn)的法律狀態(tài)的處理，這個處理是直接的、實質(zhì)的和原生的，對不動產(chǎn)所有人的影響是間接的和派生的。

絕大多數(shù)對物行政行為是競合對物行政行為，相比而言，混合對物行政行為只是特例?；旌蠈ξ镄姓袨槭窃趯梢宰鳛槲锓ㄉ县敭a(chǎn)的物進(jìn)行規(guī)制的同時，除了間接作用于相對物的所有權(quán)人，還要直接作用于非物權(quán)所有人的第三人，是對人行政行為和競合對物行政行為的混合，即由兩種不同的法律關(guān)系混合而成。由此可見，任何混合對物行政行為都必然包含間接作用于人的情形，即包含競合對物行政行為，否則，便不成其為對物行政行為。其典型情況是，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制許可使用專利。在這種情況下，一方面，行政機(jī)關(guān)對物（專利權(quán)）的法律狀態(tài)進(jìn)行規(guī)制，然后間接作用于專利權(quán)人；另一方面，行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)許申請人使用他人專利，是直接作用于人，其實質(zhì)是對人行政行為。顯而易見，這類行政行為既包含一個獨立的對物行政行為，又包含一個獨立的對人行政行為，二者基于同一客體而相互關(guān)聯(lián)和依存。法律關(guān)系圖示如下：

上面的討論說明，只有競合對物行政行為和混合對物行政行為才是嚴(yán)格意義和實質(zhì)意義上的對物行政行為，是本文討論的主題。由于混合對物行政行為是競合對物行政行為的特例，只要弄清了后者的一般規(guī)律，前者就會一目了然。所以，以下我們將從實證的角度，僅對競合對物行政行為和純粹對物行政行為各種表現(xiàn)形態(tài)進(jìn)行比較討論。

（一）純粹對物行政行為——針對公物使用、收費的命令或處理

純粹對物行政行為主要表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)對公物的使用、禁止使用、流通等問題向不特定人發(fā)出的行政命令或作出的行政處理。

在行政管理活動中，行政機(jī)關(guān)通常會對某些特定公物的使用等問題，向不特定的公眾發(fā)出一些命令，包括禁令。例如，A公安交通管理機(jī)關(guān)宣布某條道路為單行道，并將其名稱由原來的“政法大學(xué)路”改為“北京大學(xué)路”；B園林管理機(jī)關(guān)宣布某國營公園對游客不收取門票費用；C文物管理機(jī)關(guān)下令禁止非法盜掘古墓葬、禁止買賣發(fā)掘出土的國家級文物；D長江河道管理機(jī)關(guān)下令禁止在長江河道非法采沙。

A案中，行政機(jī)關(guān)針對的是公共道路的使用和命名所的命令，適用于所有經(jīng)行該道路的全部車輛，也就是說，該命令的受領(lǐng)者是該道路，而非某人或者車輛；至于道路名稱的改變，受領(lǐng)者更是清楚，與北京大學(xué)和政法大學(xué)均無關(guān)系，因為它們不是行政命令的受領(lǐng)者。在當(dāng)前的城市交通管理中，還有一種常見的情況，就是行政機(jī)關(guān)宣布某一城市區(qū)域的汽車通行“單雙號”規(guī)則，禁止單號車輛在雙號日期和雙號車輛在單號日期駛?cè)朐搮^(qū)域。這種規(guī)則對于一定區(qū)域（公物）的交通是命令，但是對于車輛則是禁令。行政機(jī)關(guān)的這種宣布規(guī)則的行為與A案中的行為性質(zhì)相同，是純粹對物行政行為。

B案中，行政機(jī)關(guān)針對的是某國營公園的使用和收費，受領(lǐng)者是公園，而不是公園的管理人或游人，因此該命令自宣布之日起對所有人生效，并非以公園管理人受領(lǐng)之日起生效。

C案中，行政機(jī)關(guān)針對的是只能有國家專屬所有的古墓葬、文物的發(fā)掘和流通，受領(lǐng)者是古墓葬和文物，適用于不特定的普遍的人，自之日起具有普遍的約束力。D案的情況與C案相同。

簡言之，純粹對物行政行為一般針對國家專屬所有的、不具有物法上財產(chǎn)性質(zhì)的公物，沒有具體的相對人，特定人不能從財產(chǎn)權(quán)的角度主張純粹對物行政行為無效，一般不能提起行政訴訟。即便是為了維護(hù)該公物所代表的公共利益，也只能從公益訴訟的角度發(fā)動訴訟程序。

針對公物的純粹對物行政行為（只能間接對不特定的普遍人）

直接對物間接對人特定物非特定物

特定人（個別）不存在不存在

非特定人（普遍）內(nèi)部行政行為（A、B案）具有普遍約束力的命令、決定等公物使用規(guī)則（C、D案）

（二）競（混）合對物行政行為——針對非公物的行政命令或行政處理

正如前文所言，只有競（混）合對物行政行為才是嚴(yán)格意義上的對物行政行為，行政機(jī)關(guān)通過對相對物的處分，間接影響物之所有權(quán)人或者第三人，反過來，受到該處分影響的物之所有權(quán)人或者第三人，可以依據(jù)行政訴訟法，對行政機(jī)關(guān)提訟，要求法院審查對物行政行為的合法性。針對非公物的命令或處理，在實際中出現(xiàn)較多，引起的爭議也較大。主要有四種情形。

針對非公物的競合對物行政行為

直接對物間接對人特定物非特定物

特定人（個別）行政處理（具體行政行為）行政處理（具體行政行為）

非特定人（普遍）行政處理或行政命令行政命令

1、“特定物——特定人”模式

這種模式是行政訴訟法上的典型行政處理模式，即此種競合對物行政行為屬于行政訴訟法上的具體行政行為，其可訴性基本沒有爭議。表現(xiàn)形態(tài)主要有以下幾種：

（1）確權(quán)裁決行為。這是行政機(jī)關(guān)對相對物權(quán)屬所作的確認(rèn)性裁決。

（2）物權(quán)登記行為。這是行政機(jī)關(guān)對相對物的動態(tài)物權(quán)（設(shè)立、變動等）所作的行政處理。

（3）強(qiáng)制許可專利權(quán)的行為。這是典型的混合對物行政行為。

（4）注冊、注銷和授予專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的行為。其性質(zhì)類似于物權(quán)登記和撤銷登記行為。

（5）合同鑒證行為。前提是把合同視為物——包含可期待財產(chǎn)的權(quán)利憑證，所作的確認(rèn)性行政處理。

2、“特定物——不特定人”模式

這種模式的對物行政行為往往以行政命令的形式出現(xiàn)。因為它具有一項與抽象行政行為相同的明顯特征——針對不特定人，在實踐中，是最容易被誤解為抽象行政行為的行為之一，有些行政機(jī)關(guān)為了避免被訴，也有故意“打球”的傾向。我們知道，如果對人行政行為的相對人是不特定的，就一定屬于抽象行政行為。但是對物行政行為則完全不同。原因在于，抽象行政行為的內(nèi)涵僅僅涉及對人行政行為。行政訴訟法第12條受案排除范圍的第3項“行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令”，就是指的對人的抽象行政行為?？梢?，行政訴訟法并沒有排除對“特定物——不特定人”模式的對物行政行為的審查。從提訟的角度講，任何相對物之所有權(quán)人均可就對物行政命令、行政處理提起撤銷、給付等訴訟。

（1）行政征收。稅收、管理費、機(jī)場建設(shè)基金等亦是顯而易見的對物行政行為。

有些行政征收不易識別。例如信息產(chǎn)業(yè)管理機(jī)關(guān)宣布對每個手機(jī)用戶在正常話費之外每月加收10元“幫貧扶困基金”。本案中，表面上看來，行政機(jī)關(guān)針對的是不特定手機(jī)用戶，貌似抽象行政行為，其實是一種誤解。實際上，行政機(jī)關(guān)針對的是手機(jī)的使用，其相對物是使用中的手機(jī)，間接影響確定的手機(jī)用戶。所以，其實質(zhì)是按月進(jìn)行的行政征收。

（2）行政機(jī)關(guān)的涉及公共利益的非公物的使用、管理的命令。例如，某市公安、工商等行政機(jī)關(guān)下令關(guān)閉有害于未成年人成長的游戲機(jī)廳，即屬此類。

（3）行政機(jī)關(guān)的禁止或限制某些特定藥品、產(chǎn)品流通命令。例如，某市衛(wèi)生局下令禁止所有醫(yī)療單位購買某一品牌的醫(yī)療產(chǎn)品或藥品。表面上看，該命令是對醫(yī)療單位具有普遍約束力的抽象行政行為，實質(zhì)上是對醫(yī)療產(chǎn)品、藥品的行政命令，它通過相對物，對相對物的經(jīng)營者的權(quán)利進(jìn)行了規(guī)制。對經(jīng)營者而言，這顯然是可訴的。

3、“非特定物——特定人”模式

最具代表性的是某些行政檢查行為，如海關(guān)的商品檢驗行為，是海關(guān)對特定進(jìn)出口商的不特定進(jìn)出口商品，所作的行政處理，是具體行政行為。

篇5

關(guān)鍵詞情節(jié) 犯罪構(gòu)成 刑法 

 

一、情節(jié)的基本涵義 

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋,情節(jié)是“事情的變化和經(jīng)過”之意。其中“情”作“情形,情況”講,而“節(jié)”則有“事項”的涵義。但是有學(xué)者認(rèn)為,“當(dāng)情節(jié)一詞被引用到刑法學(xué)當(dāng)中來的時候,它被賦予了新的含義,因為其與犯罪一詞緊密相關(guān)聯(lián)。因此,對于我國刑法中的情節(jié)的表述,我國刑法學(xué)界一般稱之為犯罪情節(jié)”。然而筆者在對我國《刑法》進(jìn)行考察的過程中發(fā)現(xiàn),僅僅有第13條“但書”的規(guī)定是涉及犯罪的情節(jié),其他有關(guān)情節(jié)的規(guī)定均屬于刑罰論的研究范圍。例如,教唆未成年人犯罪的應(yīng)從重處罰等。所以情節(jié)更多的是一個跟刑罰的具體運(yùn)用相關(guān)聯(lián)的概念,換言之,明確被告人具有什么樣的情節(jié)是司法人員具體運(yùn)用刑罰的前提條件之一。刑法是有關(guān)“規(guī)定認(rèn)定犯罪與適用刑罰的標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范的總稱”,所以刑法中的情節(jié)是行為人實施犯罪行為過程中的變化和經(jīng)過,可以用以認(rèn)定犯罪或者確定刑罰。在刑法理論中,有關(guān)情節(jié)的定義各種各樣,有對情節(jié)的具體內(nèi)容進(jìn)行列舉的,也有對情節(jié)的概念予以概括說明的,但筆者認(rèn)為,情節(jié)是一個與犯罪構(gòu)成相對而成立的概念,具體應(yīng)當(dāng)是指犯罪構(gòu)成內(nèi)容之外的,一切決定犯罪行為社會危害性程度,并且影響定罪量刑的主客觀事實。 

在研究概念的時候,我們應(yīng)當(dāng)尤其注重研究概念的內(nèi)涵和外延,唯有如此,才能從根本上對所研究的概念有正確的認(rèn)識。那么在刑法基本理論中情節(jié)的內(nèi)涵和外延究竟是指的什么呢?所謂“概念的內(nèi)涵就是概念所反映的那一類事物的本質(zhì)屬性;概念的外延就是具有概念所反映的本質(zhì)屬性的那些對象”“概念的內(nèi)涵是概念質(zhì)的方面,它說明概念是什么;概念的外延是概念量的方面,它說明概念所反映的對象有哪些。在一定的條件下,概念的內(nèi)涵和外延是確定的,它是我們認(rèn)識概念的基礎(chǔ),是不能任意混淆的。”從內(nèi)涵上來說,情節(jié)是決定犯罪行為的社會危害性程度并影響定罪量刑的主客觀事實——《刑法》第13條規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪”,第19條規(guī)定“又聾又啞的人或者盲人犯罪可以從輕、減輕或者免除處罰”;從外延上來說,情節(jié)包括了法定情節(jié)和酌定情節(jié),從輕、減輕情節(jié)和從重情節(jié)等等。 

二、情節(jié)與犯罪構(gòu)成不具有交叉關(guān)系 

犯罪構(gòu)成是“體現(xiàn)各種具體犯罪特殊本質(zhì)的法律結(jié)構(gòu)”(或者為體現(xiàn)各種具體犯罪特殊本質(zhì)的必要條件,但是我認(rèn)為法律結(jié)構(gòu)的表述要優(yōu)于必要條件,因為用法律結(jié)構(gòu)可以表面犯罪構(gòu)成要件的排列組合方式,而必要條件似乎并沒有這樣的涵義)。所謂特殊本質(zhì)是指一事物特有的內(nèi)部聯(lián)系,體現(xiàn)該事物與其他事物的本質(zhì)區(qū)別,因而可以說某事物的特殊本質(zhì)是為該種事物所共有,同時為該種事物所特有的質(zhì)的規(guī)定性。犯罪構(gòu)成既然是體現(xiàn)各種具體犯罪的特殊本質(zhì)的法律結(jié)構(gòu),那就意味著具體犯罪的犯罪構(gòu)成不僅能夠區(qū)分罪與非罪,而且能夠區(qū)分此罪與彼罪,所以犯罪構(gòu)成是能夠確定行為是否具有社會危害性的標(biāo)準(zhǔn)。情節(jié)則是附隨于犯罪構(gòu)成的能夠體現(xiàn)行為社會危害性程度的主客觀事實。情節(jié)的功能在于確定行為社會危害性的程度因而決定刑罰的輕重,當(dāng)然在特定情況下可以決定刑罰的有無。 

既然犯罪構(gòu)成是從犯罪行為中抽象出來的具體犯罪特殊本質(zhì)的法律結(jié)構(gòu),犯罪情節(jié)是伴隨著犯罪行為而產(chǎn)生的能夠左右犯罪行為社會危害性程度的主客觀事實,那么犯罪構(gòu)成與情節(jié)之間在邏輯上就不存在交叉關(guān)系,屬于犯罪構(gòu)成的要件絕對不可能屬于情節(jié)的內(nèi)容,而屬于情節(jié)的主客觀事實也絕對不可能屬于犯罪構(gòu)成的要件。所以有學(xué)者主張,“在一定意義上可以說,只要不是規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件的,它就屬于酌定量刑情節(jié)”。對一結(jié)論需要做如下說明: 

第一,本文中所涉及的犯罪構(gòu)成指的是某一個具體個罪的犯罪構(gòu)成,某一個罪的特殊本質(zhì)和法律結(jié)構(gòu)都為這一犯罪所特有的。所以,在一罪中作為情節(jié)的主客觀事實在另一罪中完全可以成為犯罪構(gòu)成的要件,最常見的是犯罪手段、方法,犯罪的時間、地點、促使行為人實施犯罪行為的動機(jī)等主客觀事實往往被視為情節(jié),但是在某些特定的犯罪中,由于必須以犯罪的手段、方法或者犯罪的時間、地點等來表明犯罪的本質(zhì)特征,從而使之成為犯罪構(gòu)成的一部分?！缎谭ā返?40條規(guī)定的非法捕撈罪中對特定時間和特定地點的要求就是屬于這種情況。 

第二,情節(jié)依附于犯罪構(gòu)成而產(chǎn)生,可以表現(xiàn)在犯罪客體、主體、犯罪主觀方面和犯罪客觀方面中的任何一個或者幾個方面。犯罪構(gòu)成確立的是法律上的犯罪,是將現(xiàn)實中發(fā)生的犯罪的本質(zhì)特征抽象出來的法律結(jié)構(gòu),而司法機(jī)構(gòu)在審理案件時必須采用三段論的推理方法來認(rèn)定現(xiàn)實發(fā)生的案件是否符合犯罪構(gòu)成,即判斷行為人的行為是否具有社會危害性;但判斷社會危害性僅僅是司法的目的之一,其另一個重要目的是量刑。而量刑的依據(jù)除了行為的社會危害性之外,情節(jié)嚴(yán)重與否也是其重要評判標(biāo)準(zhǔn)。(當(dāng)然,在一定條件下情節(jié)甚至可以決定社會危害性(下轉(zhuǎn)第34頁)(上接第21頁)的有無,具體內(nèi)容筆者將在下一部分詳細(xì)論述。) 

三、“但書”中的情節(jié)是對行為社會危害性量的限定 

從形式上看,犯罪是應(yīng)受刑罰懲罰的行為,而刑罰作為一種社會關(guān)系,是國家動用和平時期所有的暴力工具——警察、檢察院、法院、武警,來剝奪公民的基本權(quán)利。但是作為旨在保障、擴(kuò)大公民權(quán)利的國家之所以可以動用其全部的暴力工具來剝奪公民的基本權(quán)利,是因為犯罪行為侵犯了國家的基本法律制度,倘若不用刑罰的手段予以處罰,國家的基本法律制度就將無法運(yùn)行,甚至是蕩然無存,所以從實質(zhì)上考察犯罪是侵犯國家基本制度的行為。而所謂國家基本制度體現(xiàn)的是全體公民的基本人權(quán),因此刑罰歸根結(jié)底是一種社會關(guān)系——全體公民基本人權(quán)和公民個人基本人權(quán)之間的社會關(guān)系。 

我國《刑法》第13條第2款中規(guī)定“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪?！币话阏J(rèn)為,這是所謂的“除罪化情節(jié),即決定某一行為不構(gòu)成犯罪的主客觀事實的情況”,該規(guī)定表明“行為人的行為雖然形式上具備了某種犯罪構(gòu)成要件,但是因為犯罪情節(jié)顯著輕微,而將該種行為排除在犯罪之外?！狈缸飿?gòu)成決定行為社會危害性的質(zhì),而情節(jié)在決定行為社會危害性的量。

構(gòu)成犯罪的行為在符合犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上還必須達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的程度。具體講,行為符合犯罪構(gòu)成只是其構(gòu)成犯罪的必要條件之一,而并非構(gòu)成犯罪的充分條件。其原因在于,第一,處罰的正當(dāng)性的要求。我國《刑法》第1條開宗明義表明了其根本價值目標(biāo)是“保護(hù)人民”,這里的“人民”從法律角度上理解就是泛指所有受到我國法律保護(hù)的個人,這其中當(dāng)然包括行政違法者和刑事犯罪人?！缎谭ā愤@一在和平時期動用國家所有暴力工具來剝奪公民基本人權(quán)的法律在受到“保護(hù)人民”這一根本價值目標(biāo)限制的情況下就具有了“迫不得已”性,即只有在用其他法律無法處理的時候才能夠動用刑法,否則將有損于公民的基本權(quán)利。第二,從我國現(xiàn)有的法律體系來看,倘若任何行為一旦符合犯罪構(gòu)成即構(gòu)成犯罪,那么現(xiàn)行的《治安管理處罰法》中的絕大部分內(nèi)容都會被取消,因為絕大部分違反該法的行為在形式上都是符合《刑法》中規(guī)定的犯罪行為的犯罪構(gòu)成的,之所以不構(gòu)成犯罪,是因為其對社會的危害性尚未達(dá)到犯罪行為這樣應(yīng)受刑罰懲罰的嚴(yán)重程度,故僅僅以行政處罰措施處罰之。所以,行為要構(gòu)成犯罪除了要符合相應(yīng)的犯罪構(gòu)成,還必須達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的嚴(yán)重程度。如何判斷一個符合犯罪構(gòu)成的行為是否達(dá)到了應(yīng)受刑罰懲罰的嚴(yán)重程度而構(gòu)成犯罪了呢?按照《刑法》第13條的規(guī)定,就是其情節(jié)必須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度,即不屬于“顯著輕微,危害不大”的范疇內(nèi)。因此,從第13條的“但書”規(guī)定亦可以反觀情節(jié)的概念,即情節(jié)是指的在犯罪構(gòu)成之外的,一切決定行為的社會危害性是否達(dá)到了應(yīng)受刑罰懲罰的程度,并且進(jìn)而決定行為是否構(gòu)成犯罪的一切主客觀事實。其實質(zhì)就是哲學(xué)上質(zhì)量互變規(guī)律的運(yùn)用。 

情節(jié)是定罪量刑中非常重要的因素,筆者以上的論述旨在從理論體系和邏輯關(guān)系上對刑法的情節(jié)進(jìn)行定位和研究,以便為進(jìn)一步研究法定情節(jié)與酌定情節(jié),從輕、減輕與從重情節(jié)奠定基礎(chǔ)。 

 

注釋: 

現(xiàn)代漢語詞典.商務(wù)印書館.1995年版.第935頁,第579頁. 

李翔.情節(jié)犯研究.上海交通大學(xué)出版社.2006年版.第2頁. 

林.刑法散得集.法律出版社.2003年版.第114頁,第239頁. 

雍琦主編.法律專業(yè)邏輯教程.重慶大學(xué)出版社.1996年版.第27頁. 

篇6

案情簡介

1997年，北京金洪恩電腦有限公司（以下簡稱金洪恩公司）開發(fā)完成《股神》軟件并出版。在《股神》軟件的銷售期間，公司進(jìn)行了連續(xù)的廣告宣傳，并且保持了不錯的銷售業(yè)績。1999年，金洪恩公司進(jìn)行了《股神》軟件著作權(quán)登記，且申請注冊了“股神”注冊商標(biāo)(核定使用商品為第九類機(jī)硬件)，還獲得了《北京市軟件產(chǎn)品證書》的認(rèn)證。

2000年3月，北京惠斯特開發(fā)中心（以下簡稱惠斯特中心）向商標(biāo)評審委員會申請要求撤銷該注冊商標(biāo)，現(xiàn)尚無終審結(jié)果。

2000年4月，金洪恩公司又申請將“股神”商標(biāo)的核定使用商品擴(kuò)大到計算機(jī)軟件。

1999年，惠斯特中心委托出版了《股市經(jīng)典》分析系統(tǒng)。自2000年年初開始，在其銷售的《股市經(jīng)典》軟件外包裝上標(biāo)明“股神2000暨《股市經(jīng)典》千禧版”，以及在廣告宣傳用語、鏈接標(biāo)識等方面中使用“股神2000”或“股神2000升級版”的表稱。

由此，金洪恩公司遂以惠斯特中心構(gòu)稱不正當(dāng)競爭為由向北京市海淀區(qū)法院提起訴訟。

經(jīng)過法庭調(diào)查，原、被告雙方訴辯等審理過程，法院最后認(rèn)為被告侵權(quán)成立，其中部分理由如下：第一，原告的《股神》軟件先于被告的《股市經(jīng)典》進(jìn)入市場，且在股票類軟件市場上已具有知名度，“股神”二字已成為該軟件商品聲譽(yù)的象征和代表了一定的市場競爭優(yōu)勢。第二，原告享有“股神”注冊商標(biāo)專用權(quán)。第三，被告的行為構(gòu)成對原告的注冊商標(biāo)和知名商品特有名稱“股神”的假冒。

據(jù)此，法院依照我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款、第五條第一、二款之規(guī)定，作出判決，要求被告停止侵權(quán)，公開道歉等。二審期間，仍然確定原審被告侵權(quán)成立，雙方當(dāng)事人最終達(dá)成調(diào)節(jié)協(xié)議。此案既告終結(jié)。

其實此案并不復(fù)雜，而且事實也較清楚，但筆者從中所要提出的論題則是：法院在其判決的依據(jù)中，盡管不是單獨地，但卻直接采納了《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款的規(guī)定，即“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。”等于在事實上，承認(rèn)了該條款在把握不正當(dāng)競爭行為時可以作為判決的直接法律依據(jù)。然而，在學(xué)術(shù)界和實務(wù)界，對于法律應(yīng)當(dāng)如何界定不正當(dāng)競爭行為的范圍，卻存在著不同的理解。概括起來，一般存在以下三種學(xué)說。

三種學(xué)說的概述

1、法定主義說。這種學(xué)說觀點強(qiáng)調(diào)不正當(dāng)行為的法定性，即法無明文規(guī)定則不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。換言之，它將法律的明文規(guī)定視為劃分不正當(dāng)行為的范圍的邊界。然而在如何理解“法定性”或者“法律的明文規(guī)定”上，該學(xué)說幾乎采取了這樣一種保守的，狹義的觀點，即不正當(dāng)競爭行為僅限于《反不正當(dāng)競爭法》第二章所列舉的各項具體行為（共包括11種行為），另有法律規(guī)定的除外。該學(xué)說的不足在于，沒有從法律的整體性來理解“法定性”。

有限的一般條款說。簡而言之，該學(xué)說認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款規(guī)定的“本法所稱的不正當(dāng)競爭，實指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序的行為。”是一項有限的一般條款。該有限的一般條款對于不同類別的不正當(dāng)競爭行為的評判具有不同的意義。概括的說，它僅對于司法機(jī)關(guān)來說是一般條款，而對于行政機(jī)關(guān)來說則并非一般條款。理由是：僅明確不正當(dāng)競爭行為，而不對該行為設(shè)定具體的行政處罰是沒有意義的。該學(xué)說的出發(fā)點乃在于，強(qiáng)調(diào)對行政處罰法定主義原則的遵從。但卻忽視了對行為違法性質(zhì)的認(rèn)定和對行為給予處罰在本質(zhì)上的不同。

一般條款說。該學(xué)說認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》中存在著能夠?qū)Σ徽?dāng)競爭行為進(jìn)行認(rèn)定的一般性條款。雖然學(xué)術(shù)界對一般條款的具體內(nèi)涵也存在著不完全一致的理解，但基本上沒有逃離《反不正當(dāng)競爭法》第二條所表明的含義和范圍，即一般條款體現(xiàn)在“誠實信用”、“公認(rèn)的商業(yè)道德”等法律基本原則和本條對“不正當(dāng)競爭”法定概念的表述中。實質(zhì)上，在“不正當(dāng)競爭”的法定定義中表述的“本法規(guī)定”可以涵蓋本法規(guī)定的法律基本原則的，因此，該定義和法律原則在對一般條款內(nèi)涵的理解中所起的解釋性作用在本質(zhì)上是不矛盾的，而只存在著形式上的區(qū)別。且當(dāng)前，基于一般條款說的相對合理性，它已經(jīng)在立法事實上成為絕大多數(shù)國家的通行做法。

對一般條款說的理解：

首先，從上來講，一般條款說的顯著合理性，主要體現(xiàn)在法律基本原則在法律中的地位和作用上。事實昭示我們，任何一部成文法律，無論它有多么詳盡，只要它的條文是有限的，在事實上就是不周延的。這種法律的不周延性，也常稱作法律的漏洞，是因為面對紛繁復(fù)雜，變化萬千的現(xiàn)實而表現(xiàn)出來的立法不能。無論多么龐大、具體的法典編撰，面對無所不容的現(xiàn)實生活，它又都是渺小而抽象的。相對于無時無刻不在變化的現(xiàn)實而言，法律又常常是滯后的，即法律從它被制定出來的那一刻開始，就已經(jīng)落后了，盡管它可以有一定的預(yù)見性，但卻是極其有限的。即便是法律可以時時修改，也根本上改變不了它天生落后的品性，更何況法律需要穩(wěn)定也時它的內(nèi)在本質(zhì)屬性。因此，解決法律與需要用法律來評價的現(xiàn)實之間的種種矛盾，便而然的落在了體現(xiàn)法律精神的法律基本原則的身上。雖然法律的具體條文總有力不能逮，然而法的精神和原則卻可涉千及萬。作為立法準(zhǔn)則，法律基本原則表現(xiàn)為立法的指導(dǎo)思想，因而統(tǒng)攝法律的全部規(guī)范，使得整個法律成為構(gòu)建在一般條款和具體條款的相互協(xié)調(diào)基礎(chǔ)上的有機(jī)統(tǒng)一體。作為司法準(zhǔn)則，法律基本原則表現(xiàn)為司法審判中的全局指引性、限制性規(guī)范。它既授予法官必不可少的自由裁量權(quán)，同時也當(dāng)然地限定了法官的自由裁量權(quán)范圍，使得司法在面對前所未有的或者非典型的各異案件時，既能做到不機(jī)械司法，又可做到不無法司法。作為行為準(zhǔn)則，法律基本原則對法律關(guān)系主體行為的規(guī)范作用體現(xiàn)在，包含已為法律其他具體規(guī)定具體化在內(nèi)的它的最高、最宏觀、最抽象的標(biāo)準(zhǔn)和要求。

其次，從反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的一般關(guān)系上來看，反不正當(dāng)競爭法起著對知識產(chǎn)權(quán)法的補(bǔ)缺填漏的功能。作為不正當(dāng)競爭行為侵權(quán)的重災(zāi)區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，的確存在諸多難以獲得知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的漏洞，而這些不能為知識產(chǎn)權(quán)法所覆蓋的侵權(quán)領(lǐng)域以及由此而生的填補(bǔ)法律漏洞的責(zé)任，又無可辯駁的賦予了與知識產(chǎn)權(quán)法最為鄰近的反不正當(dāng)競爭法。反不正當(dāng)競爭法要想有效、充分的發(fā)揮它的補(bǔ)充性功能，正如上述，緊靠具體規(guī)范無異于杯水車薪，冰山填海，因此，一般條款的適用便是責(zé)無旁貸。

篇7

關(guān)鍵詞：生態(tài)犯罪;行政犯;刑事犯;生態(tài)倫理

中圖分類號：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2016）10-0113-03

生態(tài)犯罪是以保護(hù)生態(tài)法益為目標(biāo)的一類犯罪，主要位于《中華人民共和國刑法典》第六章妨害社會管理秩序罪第六節(jié)破壞環(huán)境資源保護(hù)罪中。生態(tài)犯罪的立法指導(dǎo)思想將直接影響生態(tài)法益保護(hù)的效果，因此，生態(tài)犯罪的行政犯或刑事犯的立法選擇具有重要的意義。

一、我國現(xiàn)行刑法中生態(tài)犯罪屬于行政犯

談及刑事犯與行政犯的區(qū)分，我們不得不提到另外兩個相對應(yīng)的概念：自然犯與法定犯。古羅馬法中就有關(guān)于mala in se與mala prohibia的區(qū)分，被視為是自然犯與法定犯區(qū)分的原始。Mala in se指違倫理道德的違法行為，這種行為因侵害了公共秩序和善良風(fēng)俗而被社會正義所不容。Mala prohibia則屬于不違倫理道德，而僅僅是為了維護(hù)行政管理秩序而為法律所禁止的行為。百年來，隨著行政職能的不斷擴(kuò)張，行政法也不斷壯大起來，德國最先出現(xiàn)了行政犯與刑事犯的區(qū)分。關(guān)于兩者的區(qū)分學(xué)說可謂眾多。在德國，一般學(xué)者均承認(rèn)兩者存在差別，但具體如何區(qū)分又存在以下幾種觀點：第一，質(zhì)的區(qū)別說。認(rèn)為行政犯與刑事犯存在本質(zhì)上的界限，兩者并非僅是程度上的差別，兩者屬于不同類屬的不法行為。兩者是此物與他物的區(qū)別。第二，量的區(qū)別說。認(rèn)為行政犯也是犯罪的一種，行政犯與刑事犯并無本質(zhì)上的區(qū)別，但兩者存在量的差異，具體體現(xiàn)在行為、違法性和責(zé)任輕重程度標(biāo)準(zhǔn)上。第三，質(zhì)與量的區(qū)別說。認(rèn)為行政犯與刑事犯在質(zhì)與量上都存在區(qū)別。刑事犯在質(zhì)上具有較深度的倫理非難性，在量上具有較高度的損害性與社會危害性。筆者贊同質(zhì)與量的區(qū)別說。行政犯與刑事犯最本質(zhì)的區(qū)別在于行為有沒有違倫理。量的方面，行政犯是以違反行政法的規(guī)定為前提，有時直接被刑法評價，有時需要達(dá)到一定程度，才為刑法所評價，而刑事犯則直接為刑法所評價。一般認(rèn)為，我國現(xiàn)行刑法中的生態(tài)犯罪屬于行政犯。我國刑法典中的生態(tài)犯罪，主要位于第六章第六節(jié)中。這些罪名當(dāng)中有七個罪名是“行政違反+加重情節(jié)”的類型，三個罪名是“行政違反+行為”的類型，另外七個是直接對行為的規(guī)定，雖然沒有“違反……規(guī)定”的字樣，但這七種行為亦屬于行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)的行為，因此應(yīng)歸入“行政違反+行為”的類型中。而行政犯包括兩類：一是不需要具備加重要素的行政犯，二是需要具備加重要素的行政犯。我國刑法中的生態(tài)犯罪基本都可以用這兩種類型評價。因此我國現(xiàn)行刑法中生態(tài)犯罪多屬于行政犯。

然而，隨著生態(tài)犯罪倫理觀念的變遷，生態(tài)犯罪行政犯的地位已經(jīng)動搖，人們對生態(tài)犯罪違反道德倫理的普遍認(rèn)同促使生態(tài)犯罪向刑事犯轉(zhuǎn)化，而這種轉(zhuǎn)化必然會帶來刑法適用上的變化。

二、生態(tài)犯罪從行政犯向刑事犯轉(zhuǎn)化的因由分析

（一）生態(tài)倫理觀念的變遷

生態(tài)倫理是生態(tài)刑法的倫理基礎(chǔ)，生態(tài)倫理與生態(tài)刑法之間是互動的，生態(tài)倫理對生態(tài)刑法具有導(dǎo)向作用，生態(tài)刑法對生態(tài)倫理的變遷具有回應(yīng)和能動作用。生態(tài)倫理的理念經(jīng)歷了人類中心主義向非人類中心主義的轉(zhuǎn)化。人們普遍認(rèn)為導(dǎo)致現(xiàn)代社會生態(tài)危機(jī)的最直接原因是現(xiàn)代人把自然排除在道德關(guān)懷的范圍之外，致使人類對待自然的行為完全沒有節(jié)制，人類為了獲取更多的利益，將自然看成自己征服和肆意攫取的對象。人類中心主義倫理觀的核心理念是一切以人為核心，一切行為都從人的自身出發(fā)，并以自身的利益去對待其他事物，為人的利益服務(wù)。但隨著生態(tài)危機(jī)的加劇，人們親身體驗了人類中心主義倫理觀所帶來的不可逆的惡果，我們生存的環(huán)境從空氣、水到土壤等都在不斷的惡化中，諸如此類的境遇使人們漸漸清醒。大自然正在用自己的方式懲罰著人類的盲目自大。于是學(xué)者們開始探索新的生態(tài)倫理理念，現(xiàn)代人類中心主義應(yīng)運(yùn)而生。它不再如傳統(tǒng)人類中心主義那樣完全漠視自然的價值，它承認(rèn)自然對人類具有的工具價值，但它依然否定自然具有內(nèi)在價值，雖然對自然予以工具關(guān)懷，但此種程度的關(guān)懷還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，不足以避免生態(tài)危機(jī)的進(jìn)一步加劇。它與傳統(tǒng)人類中心主義一樣，只考慮到人類眼前的利益，人類是永遠(yuǎn)的目的，為了人類的利益，如何使用工具是沒有底線的，沒有考慮到人類的長久利益，既沒有考慮到后代人的利益，也沒有考慮到自然和其他物種所具有的內(nèi)在價值，由于人類的行為導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境的惡化，現(xiàn)在每天都有幾十種物種滅絕，也許有一天廣袤的地球上就只有人類形影相吊。人類中心主義漠視了當(dāng)代人與后代人之間的代際公平和人與自然之間的物際公平，是非正義的倫理觀。

歷史的車輪在動，人們的價值倫理觀念也在隨著際遇而發(fā)生著變化，非人類中心主義倫理觀誕生，它將道德關(guān)注的重心放在自然，自然本身就是目的，人類只是自然中的一員，同其他物種同樣享受著自然的饋贈。自然本身具有內(nèi)在價值，在自然的利益與人類的利益發(fā)生沖突時，應(yīng)保護(hù)自然的利益。這就意味著如果現(xiàn)實中出現(xiàn)某種人類之外的存在物的基本生存需要與人類的基本生存需要發(fā)生沖突時，是否優(yōu)先保護(hù)人類的利益存在爭議的局面，這樣的生態(tài)倫理觀固然具有忘我的精神，但一種倫理觀的存在本身價值有限，它更深遠(yuǎn)的意義在于作用于現(xiàn)實，指導(dǎo)人類的實踐，只有被人類所普遍接受，廣泛地指導(dǎo)人類的行為，才能真正起到保護(hù)生態(tài)系統(tǒng)平衡健康有序發(fā)展的作用。而非人類中心主義生態(tài)倫理觀，有違人類自我保護(hù)的生物本性，因此其發(fā)展面臨困境。

面對人類中心主義倫理觀的非正義與非人類中心主義倫理觀的不可操作，西方現(xiàn)代生態(tài)倫理的發(fā)展出現(xiàn)了第三條路徑――可持續(xù)發(fā)展的生態(tài)倫理觀?？沙掷m(xù)發(fā)展生態(tài)倫理觀旨在促成人類與自然和諧共處的雙贏局面，它不僅承認(rèn)自然的工具價值，而且承認(rèn)自然具有其內(nèi)在價值。人類與自然之間是一種互惠共生的關(guān)系。自然如果遭到破壞，生態(tài)系統(tǒng)的平衡就會被打亂，人類作為生態(tài)系統(tǒng)中的一環(huán)也會受到損害。因此自然的利益與人類整體的利益是一致的。而現(xiàn)存的對自然的破壞是少部分人為了謀取個人的巨額利益而發(fā)生的行為，不是自然與人類整體的沖突。少部分人對自然的破壞行為，與其說是對自然的破壞，不如說是對人類整體利益的侵害。因此為了人類的可持續(xù)發(fā)展，人類必須對這些少部分人的行為進(jìn)行懲罰，以預(yù)防類似行為的再度發(fā)生。而當(dāng)某一人類之外的存在物的基本生存需要與人類整體的基本生存需要發(fā)生沖突時，可持續(xù)發(fā)展生態(tài)倫理觀優(yōu)先選擇人類整體的利益。這也是人類作為一個物種自我保護(hù)維護(hù)生存的生物本能的體現(xiàn)。可持續(xù)發(fā)展生態(tài)倫理觀與非人類中心主義倫理觀都認(rèn)識到了自然的巨大價值，無論是對于人類而言，還是其本身。但可持續(xù)發(fā)展生態(tài)倫理觀解決了后者所面臨的困境，是當(dāng)前最具有實踐指導(dǎo)意義和能夠被普通民眾所樂于接受的生態(tài)倫理觀念。

生態(tài)倫理觀念的變遷是人們認(rèn)識到自然的固有價值的最直接表現(xiàn)。破壞自然的生態(tài)犯罪行為為人們所深惡痛絕，而非如從前一般只是為了維護(hù)行政管理秩序而設(shè)立的犯罪。人們已經(jīng)普遍認(rèn)為生態(tài)犯罪是違倫理道德的行為。生態(tài)犯罪不再具有行政犯的本質(zhì)屬性，開始具有刑事犯的倫理非難性。

（二）行政犯向刑事犯轉(zhuǎn)化的可能性探究

行政犯在產(chǎn)生之初并不違倫理，其被認(rèn)定為犯罪并不被普通民眾所認(rèn)同，但基于對法律的尊重及對懲罰的畏懼而被動遵守，但隨著時間的推移，行政犯作為犯罪的時間一長，法律本身就具有引導(dǎo)性，被刑法認(rèn)定為犯罪的行為，普通民眾直覺上就會認(rèn)為這種行為是壞的，這種觀念一旦形成，就會被一傳十十傳百地逐漸放大，就像在遠(yuǎn)古時代以眼還眼以牙還牙、同態(tài)復(fù)仇的觀念是被普遍接受的，一個人被殺了，他的親屬為了復(fù)仇將殺死他的人殺死，是無罪的行為，是被普遍認(rèn)同的正確的甚至是英雄的行為，但政府認(rèn)識到這種行為會導(dǎo)致社會秩序的混亂，因此把對殺人者的懲罰權(quán)收歸國有，為復(fù)仇而殺死他人的行為被認(rèn)定為犯罪，這種行為被認(rèn)定犯罪的最初始階段是不被普通民眾所認(rèn)同的，換言之，為復(fù)仇而殺人的人被認(rèn)定為犯罪在當(dāng)時就屬于行政犯，而不是刑事犯。但時至今日，故意殺人罪已經(jīng)是毫無爭議的刑事犯，人們已經(jīng)意識到無論基于什么原因，實施故意殺人行為都是違反倫理道德的。這就是由規(guī)則到倫理的轉(zhuǎn)變過程。行政犯所違反的規(guī)則最初是不被大眾倫理道德所普遍認(rèn)同的，但由于刑法將其規(guī)定為犯罪，一旦觸犯就會被刑罰懲罰，時間一長，這種規(guī)則就變成了道德。行政犯就轉(zhuǎn)化為了刑事犯。當(dāng)然并不是所有的行政犯經(jīng)過一段時間都能轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌路?。某種行政犯的設(shè)立本身如果違反道德倫理，即使觸犯會遭受刑罰處罰，轉(zhuǎn)化為刑事犯也是很困難的。還有一些行政犯與倫理道德無關(guān)，也不會轉(zhuǎn)化為刑事犯。

另外，行政犯的產(chǎn)生是立法主導(dǎo)的結(jié)果，但立法并不是無緣無故的，一種行為之所以被認(rèn)定為犯罪，它一定具有嚴(yán)重的社會危害性，前提是該法不是惡法。只是立法者并不是普通民眾，立法者掌握著更先進(jìn)的知識和更廣大的視野，立法者經(jīng)過論證認(rèn)識到一種行為對社會是具有嚴(yán)重的危害性的，但是此時的普通大眾因為視野的狹窄，掌握知識的有限而無法認(rèn)識，所以行政犯并不是不具有嚴(yán)重的社會危害性，而是普通大眾不知道而已。而隨著普通大眾掌握知識的廣博，以及政府有意識的引導(dǎo)，最終行政犯的社會危害性會被普通大眾所認(rèn)同，因此行政犯也就具有了倫理違反性，這就意味著行政犯轉(zhuǎn)化為刑事犯具有某種可能性。也因為如此，行政犯與刑事犯存在界限模糊地帶，兩者的區(qū)分并非涇渭分明。

三、生態(tài)犯罪由行政犯轉(zhuǎn)化為刑事犯的益處分析

（一）生態(tài)犯罪行政犯的設(shè)置存在的弊端分析

1.行政法規(guī)定的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)具有局限性

我國生態(tài)犯罪的行政犯設(shè)置決定了生態(tài)犯罪的成立必須符合行政法之“行政違反”的前提標(biāo)準(zhǔn)。然而，行政法與刑法的立法宗旨和作用都不同，行政法的三大作用包括：維護(hù)行政管理秩序、限制行政權(quán)和保障人權(quán)，其中維護(hù)行政管理秩序排在首位，是行政法立法的宗旨。而刑法的作用是懲罰犯罪、保護(hù)人民。刑法調(diào)整的范圍要廣于行政法，懲罰的力度要大于行政法，預(yù)防行為再犯的能力要強(qiáng)于行政法。而行政法對生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定主要是從政府管理和維護(hù)社會秩序的角度設(shè)定的，不是為了永久的保護(hù)環(huán)境的每一個細(xì)節(jié)設(shè)定的。因此行政法設(shè)定的生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)明顯制約了刑法的適用。行政法中生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定對于刑法而言自然具有指導(dǎo)意義，對于違反上述標(biāo)準(zhǔn)的行為，如果社會危害性嚴(yán)重，符合刑法條文的構(gòu)成要件的規(guī)定，則按照犯罪論處，但反之，行政法中設(shè)定的生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是否就一定全面、準(zhǔn)確，是值得質(zhì)疑的，這勢必會造成沒有違反行政法上的規(guī)定但社會危害性又非常嚴(yán)重的行為無法受到刑法的制裁，會大大降低刑法對生態(tài)環(huán)境的保護(hù)力度，縮小刑罰的處罰范圍，抹殺刑法在生態(tài)環(huán)境保護(hù)方面的優(yōu)勢。

2.難以避免以行政責(zé)任替代刑事責(zé)任的懲罰漏洞

在生態(tài)犯罪的案件當(dāng)中，行政主體有時不僅需要判斷是否符合“行政違反”的標(biāo)準(zhǔn)，還需就是否達(dá)到“加重情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷（如前文所述，我國現(xiàn)行刑法中有12種生態(tài)犯罪屬于“行政違反+加重情節(jié)”類型），如果達(dá)到了“加重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)才移送司法機(jī)關(guān)作為刑事案件審查。由于行政主體的插手使得生態(tài)犯罪案件被部分截留，行政主體考慮問題多牽涉經(jīng)濟(jì)利益、地方發(fā)展和政治因素，不像司法機(jī)關(guān)以社會危害性是否嚴(yán)重為思考問題的出發(fā)點，因此對于生態(tài)犯罪案件行政機(jī)關(guān)往往樂于將其作為環(huán)境侵權(quán)案件搶先處以行政處罰，以行政責(zé)任替代刑事責(zé)任。而這樣的社會現(xiàn)實會放縱生態(tài)犯罪，放任生態(tài)環(huán)境的進(jìn)一步惡化，將人類整體的利益置之不顧，大大削弱了刑法在生態(tài)犯罪中的懲罰預(yù)防作用。為避免因此造成的處罰漏洞，可以以反面規(guī)定的方式，規(guī)定若對生態(tài)環(huán)境造成嚴(yán)重程度的侵害，而法規(guī)或行政機(jī)關(guān)未明白許可，應(yīng)予以處罰。

（二）生態(tài)犯罪刑事犯的轉(zhuǎn)化帶來的益處分析

篇8

關(guān)鍵詞：行政行為；準(zhǔn)行政行為；觀念表示；間接法律效果

OntheQuasi-administrativeAct

Abstract：quasi-administrativeactisdefinedasthefactualexpressionrenderedbytheadministrativebodiesbyexercisingadministrativepower，whichwillindirectlycontributetotheadministrativelegaleffect.Thisarticleintendstounveiltheattributesofquasi-administrativeactandthedifferencesbetweenquasi-administrativeactandanyotherkindofadministrativeactbyprobingintoitsconcept.Bylistingthemodesoftheexpressionofquasi-administrativeact，itisexpectedtoconnectthequasi-administrativeacttocomplexreality.Basedonthepositivematerials.

Keywords：administrativeactquasi-administrativeactfactualexpressionindirectlegaleffect

準(zhǔn)行政行為不是一個法律用語，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋并沒有準(zhǔn)行政行為的提法，準(zhǔn)行政行為更多地作為一個學(xué)術(shù)用語被學(xué)者們提起緣于對行政行為研究的需要，從最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》確立“行政行為”而放棄“具體行政行為”提法可以看到，將行政行為定義在狹義、最狹義的范疇已不適應(yīng)人民法院受案范圍擴(kuò)展的要求。因此，大多數(shù)學(xué)者們將行政行為定位在廣義范疇，認(rèn)為行政主體實施的所有公法行為都是行政行為，行政法律行為、事實行為以及介于二者之間的準(zhǔn)行政行為也都?xì)w于行政行為的名下。在這種情況下，準(zhǔn)行政行為日益成為理論界和實務(wù)界關(guān)注的一個熱點。因此，有必要加強(qiáng)對準(zhǔn)行政行為的研究，以指導(dǎo)司法實踐。

一、準(zhǔn)行政行為的概念及特征

學(xué)術(shù)界對準(zhǔn)行政行為概念的定義不一：有觀點認(rèn)為，“準(zhǔn)行政行為，是指符合行政行為的特征，包含行政行為的某些基本構(gòu)成要素，但又因欠缺某些或某個要素，而不同于一般行政行為的一類行為?！盵1]還有觀點認(rèn)為，“準(zhǔn)行政行為是國家行政機(jī)關(guān)單方面作出的，自身不直接產(chǎn)生特定的法律效果，但對行政行為有直接影響，并間接地產(chǎn)生法律效果的行為”[2].我國臺灣地區(qū)的學(xué)者將準(zhǔn)行政行為定義為：“行政機(jī)關(guān)就某種具體事實所作的判斷、認(rèn)識，以觀念表示的精神作為構(gòu)成要素，依法發(fā)生法律效果的行政活動，又稱觀念行為、表明行為”。[3]日本有學(xué)者認(rèn)為，準(zhǔn)行政行為是“根據(jù)行政廳的意思表示以外的判斷或認(rèn)識的表示，由法律將一定的法律效果結(jié)合起來形成的行政行為”[4]

在這些定義中，第一種觀點注意到準(zhǔn)行政行為的特殊規(guī)定性，將準(zhǔn)行政行為與行政法律行為區(qū)別開來，但作為一種表述尚未概括其本質(zhì)屬性。第二種觀點、第三種觀點試圖對準(zhǔn)行政行為本質(zhì)進(jìn)行概括，其觀點分屬學(xué)術(shù)界爭論已久的“間接法律效果說”“觀念表示說”。第四種觀點總體上可歸屬于“觀念表示說”，但認(rèn)為準(zhǔn)行政行為法律效果的產(chǎn)生只與法律規(guī)定有關(guān)，排除其它事實對準(zhǔn)行政行為法律效果的影響，尚不全面。雖然存在上述差別，但這些差別主要是定義者敘述和角度的差別，尚未構(gòu)成根本對立。因此，融合“間接法律效果說”和“觀念表示說”漸成通說。較有代表性的定義：“準(zhǔn)行政行為是行政主體運(yùn)用行政權(quán)以觀念表示的方式作出的間接產(chǎn)生行政法律效果的行政行為。”[5]我們認(rèn)為，準(zhǔn)行政行為必須同時具備“觀念表示”與“間接法律效果”二個要素，其中，“觀念表示”是準(zhǔn)行政行為成立的根本前提，“間接法律效果”是“觀念表示”的必然產(chǎn)物。

根據(jù)通說的定義，準(zhǔn)行政行為具有下列特征：

1、準(zhǔn)行政行為的實施主體為行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。準(zhǔn)行政行為首先是行政行為，必須具有行政行為的主體要素，即行為者為行政主體，不具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織所實施的行為不是行政行為，亦不可能是準(zhǔn)行政行為，掌握這個特征有助于我們區(qū)分準(zhǔn)行政行為與準(zhǔn)行政主體行為，兩者的區(qū)別其后詳述。

2、準(zhǔn)行政行為是行政主體以觀念表示的方式作出的行政行為。觀念表示不同于意思表示，后者是指行政主體把進(jìn)行某一行政法律行為的內(nèi)心意思，以一定的方式表達(dá)于外部的行為，目的是為了改變相對人權(quán)利義務(wù)。譬如，公安機(jī)關(guān)以書面形式對相對人作出處罰決定，交通警察以手勢指揮交通，以實現(xiàn)對相對人的規(guī)制。而觀念表示僅是行政主體就具體事實作出判斷后表明觀念的行為，這種表態(tài)并不為相對人設(shè)定任何權(quán)利義務(wù)。譬如，工商機(jī)關(guān)告知相對人對其辦理營業(yè)執(zhí)照申請的受理，稅務(wù)機(jī)關(guān)催促辦理納稅申報的通知等，其意圖僅是告訴相對人關(guān)于某種事實或狀態(tài)的信息，并不涉及相對人權(quán)利義務(wù)的取得、喪失或變更。

3、準(zhǔn)行政行為是不直接產(chǎn)生法律效果的行為。準(zhǔn)行政行為一定要產(chǎn)生法律效果，否則無法區(qū)別于事實行為。但是準(zhǔn)行政行為的法律效果并不具直接性。行政主體雖然作出準(zhǔn)行政行為，但要對相對人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生法律效果，必須依賴有關(guān)法律的規(guī)定或新的事實?！皽?zhǔn)行政行為本身并不產(chǎn)生必然的、確定的、即刻的法律效果，只有當(dāng)新的事實出現(xiàn)時，或者其他主體作出與該事實相關(guān)的行為時，處于休眠狀態(tài)的的效果意思才表現(xiàn)出其”對外“的法律效果特性”。[6]譬如，工商機(jī)關(guān)的受理相對人申請頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的行為并不與最后決定頒發(fā)執(zhí)照有必然聯(lián)系，受理行為僅通過最后結(jié)果才對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生現(xiàn)實影響。此外，準(zhǔn)行政行為產(chǎn)生法律效果還依賴法律的規(guī)定，行政主體的觀念表示或判斷要產(chǎn)生法律效果，離不開實定法?！帮嬀坪篑{駛機(jī)動車輛之所以是一個違章行為或事實，而飲水后駕駛機(jī)動車輛之所以不是一個違章行為或事實，正是由于法律的規(guī)定不同?！盵7]在交通事故責(zé)任認(rèn)定中，行政機(jī)關(guān)如果僅對事故原因進(jìn)行分析并作出判斷是一種事實性認(rèn)定，將交通事故與違章行為聯(lián)系起來，分出是非責(zé)任，并對相對人產(chǎn)生法律效果，《道路交通事故處理辦法》無疑起決定作用。

4、準(zhǔn)行政行為具有行政行為的預(yù)備性、中間性、階段性特征。國內(nèi)有學(xué)者注意到行政行為的過程性，認(rèn)為“行政行為不是一個個單一、孤立、靜止的行為，而是一系列不斷運(yùn)動、相互關(guān)聯(lián)具有承接性的過程；這些過程又構(gòu)成一個個多層次的、極為復(fù)雜的系統(tǒng)”[8]根據(jù)有關(guān)研究，行政行為大致可分為三個階段，即調(diào)查取證階段、作出決定階段和宣告送達(dá)階段。在這三個階段中，可能存在行政機(jī)關(guān)的事實行為、準(zhǔn)行政行為以及程序行政行為等獨立的行政行為。但是，從行政行為完成的整個過程看，這些行為又具有相對性，僅僅可能是構(gòu)成行政行為若干鏈中的一環(huán)。譬如，受理行為和通知行為，可能存在于行政行為的調(diào)查取證階段或者宣告送達(dá)階段，成為一個行政行為的組成部分。由于該行為不是行政機(jī)關(guān)的最終行為，缺乏完整行政法律行為的效果要素，所以對相對人不產(chǎn)生確定的法律規(guī)制效果。再如，行政機(jī)關(guān)的某些咨詢、請示、答復(fù)等行為，由于正處于行政行為運(yùn)轉(zhuǎn)過程中，行政機(jī)關(guān)的意思表示尚未外化，法律效果尚未形成，被稱為不成熟的行政行為。這些行為都屬于準(zhǔn)行政行為范疇。可以認(rèn)為，相當(dāng)多的準(zhǔn)行政行為都是行政行為過程性的體現(xiàn)。

二、準(zhǔn)行政行為與相關(guān)行政行為的區(qū)別及意義

（一）準(zhǔn)行政行為與行政法律行為

行政法律行為又稱法律性行政行為，指行政主體實施的行為是以改變相對人的權(quán)利義務(wù)為目的，且實施該行為時有明確的意思表示，從后果看對相對人能產(chǎn)生羈束力的行為。行政法律行為具有完整的法律效果，作出后即產(chǎn)生拘束力、執(zhí)行力、確定力，表現(xiàn)形式如行政處罰、行政許可、行政命令等。準(zhǔn)行政行為非以意思表示而以觀念表示為構(gòu)成要素，依賴法律規(guī)定或法律事實而對相對人發(fā)生法律效果。準(zhǔn)行政行為只產(chǎn)生行政法律行為的某些法律效果，如拘束力、確定力。譬如，行政機(jī)關(guān)確認(rèn)某種關(guān)系是否存在，某個主體是否具備某種資質(zhì)。還有某些證明行為，只是證明某種事實狀態(tài)。這些行為具有確定力，但并不像行政法律行為那樣具有執(zhí)行力?？傊?，可以認(rèn)為，準(zhǔn)行政行為與行政法律行為的主要區(qū)別在于準(zhǔn)行政行為在法律效果上欠缺行政法律行為完整要素，這主要由觀念表示和意思表示的差異性所決定。

（二）準(zhǔn)行政行為與事實行為

“事實行為是行政機(jī)關(guān)所實施的本身不直接或間接引起相對人權(quán)利義務(wù)的得喪變更等法律后果的行為”[9].行政事實行為和準(zhǔn)行政行為在主體和權(quán)力屬性上一樣，都是行政主體實施的與職權(quán)有關(guān)的行為。關(guān)鍵區(qū)別在于是否具有法律效果。“這種法律效果既包括主觀上是否以設(shè)定、變更或消滅相對人權(quán)利義務(wù)為目的，又包括客觀上能否為相對人設(shè)定、變更或消滅一定的權(quán)利義務(wù)”。[10]這種法律效果有別于不以人意志為轉(zhuǎn)移而客觀存在的法律后果，行政事實行為不產(chǎn)生法律效果但可以產(chǎn)生法律后果，該法律后果可能導(dǎo)致司法審查（如行政賠償）。而準(zhǔn)行政行為以追求一定行政法律效果為目的，盡管這種效果是間接的，但不并妨礙行為的客觀效果與行為人的主觀追求的一致性。譬如，工商機(jī)關(guān)受理相對人頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的申請，盡管并不必然導(dǎo)致執(zhí)照的頒發(fā)，但受理行為已表明工商機(jī)關(guān)將通過是否頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的行為來影響相對人的權(quán)利義務(wù)。而行政機(jī)關(guān)的事實行為無論從主觀上還是客觀效果上都不可能構(gòu)成對相對人權(quán)利義務(wù)的影響。因此，行政主體的例行檢查、調(diào)查等行為（行政處罰程序中的檢查、調(diào)查行為除外）以及行政指導(dǎo)行為都屬于事實行為而非準(zhǔn)行政行為。

（三）準(zhǔn)行政行為與程序行政行為

程序行政行為是與實體行政行為相對應(yīng)的一個概念。代表性觀點：“程序行政行為指由法律設(shè)定的，規(guī)制行政主體行使行政職權(quán)的方式、形式與步驟的一系列補(bǔ)充性、輔措施的總稱”；[11]學(xué)術(shù)界對程序行政行為的法律屬性看法不一，有的認(rèn)為程序行政行為是事實行為，有的認(rèn)為程序行政行為就是準(zhǔn)行政行為。我們認(rèn)為，事實行為屬于不產(chǎn)生法律效果的行為范疇，程序行政行為只有在極少數(shù)情況下不產(chǎn)生法律效果（例如某些例行檢查、調(diào)查行為）。一般而言，完整行政行為是一個程序和實體的統(tǒng)一體，因而程序行政行為與實體行政行為一樣應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生法律效果。“在一定情況下，程序行政行為實施所產(chǎn)生的物質(zhì)后果（如調(diào)查所得到的資料）會對行政實體行為產(chǎn)生影響，并間接作用于行政相對一方的實體權(quán)利與義務(wù)，從而對行政實體法律關(guān)系產(chǎn)生間接的后果?！盵12]可見，程序行政行為并不直接產(chǎn)生法律效果，行政主體通過程序行政行為，輔助并保障實體行政行為作出，從而間接作用于行政相對一方的實體權(quán)利與義務(wù)。從這個意義上講，程序行政行為與準(zhǔn)行政行為具有同一性，某些準(zhǔn)行政行為如告知、通知，實際上是行政行為的一個程序步驟，但亦具有自身獨立的價值。但是，雖然某些程序行政行為可以歸屬于準(zhǔn)行政行為，卻不可以推說準(zhǔn)行政行為就是程序行政行為。因為許多行政主體的觀念表示行為并不都具程序性，譬如規(guī)劃管理機(jī)關(guān)確認(rèn)違章建筑，工商管理機(jī)關(guān)出具企業(yè)登記情況說明等，這些行為并非輔、補(bǔ)充性的程序性措施，不是程序行政行為，但屬于準(zhǔn)行政行為。由此，我們認(rèn)為，程序行政行為與準(zhǔn)行政行為之間存在交叉關(guān)系：程序行政行為的一部分屬于準(zhǔn)行政行為（尚有部分屬于事實行為），準(zhǔn)行政行為的一部分是程序行政行為。

（四）準(zhǔn)行政行為與準(zhǔn)行政主體的行為

行政主體指能以自己名義行使國家行政管理職權(quán)并獨立承擔(dān)法律責(zé)任的機(jī)關(guān)和組織，包括根據(jù)組織法授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，也包括根據(jù)法律、法規(guī)授權(quán)對某一具體事項行使管理權(quán)的社會組織。準(zhǔn)行政主體不是嚴(yán)格的法律概念，泛指那些形式上具備行政主體的某些特征，或?qū)儆诜?、法?guī)授權(quán)的潛在對象的機(jī)構(gòu)和組織，準(zhǔn)行政主體不是行政主體。只有行政主體實施的行為才是行政行為，只有行政主體以觀念表示方式作出的對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生間接法律效果的行為才是準(zhǔn)行政行為。準(zhǔn)行政主體的行為不是行政行為，亦不可能是準(zhǔn)行政行為。實踐中，有人把準(zhǔn)行政行為的“準(zhǔn)”理解為行為主體意義的“準(zhǔn)”，將沒有取得授權(quán)的組織所為的行為也納入準(zhǔn)行政行為范疇。譬如，有人認(rèn)為學(xué)校對學(xué)生的教育管理行為是一種準(zhǔn)行政行為。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，學(xué)校具有代表國家向畢業(yè)學(xué)生頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的資格，其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行為因授權(quán)而成為一種行政法律行為，此時并不因為學(xué)校較其它行政主體的特殊性而改變其行為的行政性質(zhì)。同樣，對于法律授權(quán)以外的其它教育管理行為，學(xué)校亦不當(dāng)然成為行政主體，其在自治范圍內(nèi)實施的教育管理行為非行政行為，更不能算準(zhǔn)行政行為。此外，對于某些體育社團(tuán)，本屬于半官方民間自治組織，不能因為其擁有較強(qiáng)的管理、制裁權(quán)力，儼然以“準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)”自居，其行為就是準(zhǔn)行政行為。若其獲得法律授權(quán)，在授權(quán)范圍內(nèi)的行為是行政行為，否則，其行為就不是行政行為。因此，從廣義上講，準(zhǔn)行政行為與準(zhǔn)行政主體的行為本質(zhì)區(qū)別在于前者是行政行為，而后者不是行政行為。

三、準(zhǔn)行政行為的表現(xiàn)形態(tài)

（一）受理。受理行為指“行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織就行政相對人要求準(zhǔn)許其享有某種權(quán)利或免除某種義務(wù)，或?qū)μ岢龅耐对V、申請，在程序上作出接受、拒絕表示，或者接受后拖延、退回請求的具體行政行為。”[13]受理可以是書面的，也可以是口頭的。行政主體針對相對人的申請，以接受申請或拒絕申請這種觀念表示作出的行政行為，將產(chǎn)生這樣的法律效果：相對人或者已跨過行政主體設(shè)置的程序“門檻”進(jìn)入實現(xiàn)實體利益的“殿堂”，或者面臨程序阻隔，被擋在“門檻”之外，從而徹底喪失進(jìn)入“殿堂”實現(xiàn)實體利益的可能。從實現(xiàn)相對人實體利益的角度考慮，受理行為無疑是起到間接影響作用。

（二）登記。登記指法定行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對人的申請，就其權(quán)利享有狀態(tài)進(jìn)行審核并將該事實記載于相關(guān)簿冊的行為。登記行為不包含行政主體的意思表示，沒有設(shè)定任何行政法上的權(quán)利義務(wù)，只代表行政主體對客觀事實的認(rèn)知與判斷，同樣，行政主體的不登記行為也是一種觀念表示?！暗怯洐C(jī)關(guān)雖然也可作出不予登記的決定，但是該決定的作出只是在登記機(jī)關(guān)認(rèn)為相對人的申請不符合法定條件的情況下所作出的一種觀念判斷而非意思表示。”[14]有關(guān)研究表明，在不動產(chǎn)物權(quán)登記中，產(chǎn)生物權(quán)法律關(guān)系變動的法律效果緣于民事主體的民事交易，并非行政主體的登記導(dǎo)致物權(quán)變動。登記行政行為基于法律的規(guī)定而非行政機(jī)關(guān)的意思對相對人產(chǎn)生影響，因為“登記行為中的行政機(jī)關(guān)的核實、登記等觀念作用也只是在相對人的民事權(quán)利上疊加了一層官方認(rèn)可的色彩，而民事權(quán)利的取得、變動等效果并未因登記而變化。”[15]

（三）證明。證明指行政主體對特定的法律關(guān)系或法律事實證明其存在與否的行為，是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)或應(yīng)申請，對法律上的事實、性質(zhì)、權(quán)利、資格或者關(guān)系進(jìn)行的甄別和認(rèn)定。公證、鑒定、鑒證、審核驗證等都屬于證明范疇。證明之所以屬于準(zhǔn)行政行為，是因為“并不直接創(chuàng)設(shè)對相對人發(fā)生法律效果的權(quán)利和義務(wù)，而是對已經(jīng)形成的權(quán)利和義務(wù)加以某種形式的認(rèn)可，增強(qiáng)該行為的確定性。”[16]譬如，司法局頒發(fā)律師資格證書、學(xué)校頒發(fā)畢業(yè)證書、公安局給居民辦理身份證以及稅務(wù)局出具完稅憑證，無不是對已經(jīng)存在的某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系或者事實加以認(rèn)可，這種認(rèn)可來源于法律授權(quán)，對相對人能夠間接產(chǎn)生行政法上的效果。

（四）確認(rèn)（認(rèn)定）。“確認(rèn)指行政主體對有疑義或有爭議的特定法律關(guān)系和法律事實進(jìn)行認(rèn)定并宣告其存在與否或正確與否的宣告行為?！盵17]根據(jù)定義，可以得出確認(rèn)的主要特征：1、行政主體確認(rèn)的內(nèi)容可以是事實，也可以是公民、法人或其它組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。2、確認(rèn)行為是對事實、關(guān)系、地位、權(quán)利等這些客觀存在的甄別與確定（肯定或否定），并不創(chuàng)設(shè)新的事實和法律關(guān)系。3、確認(rèn)行為對于行政行為產(chǎn)生的法律效果不具有直接的聯(lián)系而只有間接的聯(lián)系。“行政行為產(chǎn)生的法律效果不是認(rèn)定行為的內(nèi)容，而只是在認(rèn)定行為的基礎(chǔ)上、作用下產(chǎn)生的。所以認(rèn)定行為往往被當(dāng)作程序性的行為，或者被視為行政行為的一個過程環(huán)節(jié)?！盵18]在現(xiàn)實生活中，確認(rèn)行為廣泛存在。譬如，確認(rèn)發(fā)明專利，確認(rèn)公民身份，質(zhì)量體系認(rèn)證、交通事故責(zé)任認(rèn)定、工傷認(rèn)定等。

（五）鑒定。鑒定指鑒定人在行政程序中運(yùn)用自己的專業(yè)知識，對專門性問題進(jìn)行分析、鑒別、判斷并得出事實性結(jié)論的行為。鑒定是技術(shù)分析的形式，雖通過鑒定可能在原法律事實的基礎(chǔ)上增加新的內(nèi)容，但通常并不對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出增減得失安排。鑒定結(jié)論對當(dāng)事人主要通過以鑒定結(jié)論為依據(jù)的行政處理或者在司法訴訟中被采信而發(fā)揮影響力。不借助其它事實的發(fā)生，鑒定結(jié)論無從對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響。因此，鑒定結(jié)論的觀念性色彩濃重。

（六）通知（公告）。準(zhǔn)行政行為意義上的通知，指行政主體將已經(jīng)作出的行政決定告知相對人。一般說來，在通知行為中，為相對人設(shè)定權(quán)利義務(wù)的是行政決定，將行政決定傳遞給相對人的通知并不對相對人產(chǎn)生實際影響。通知的作用類似送達(dá)，目的是使相對人了解行政行為內(nèi)容。譬如，交通管理機(jī)關(guān)向相對人發(fā)出《違章通知》，該通知并不是對相對人的處罰，而是要求相對人在規(guī)定時間、規(guī)定地點接受行政處罰，其意圖是告訴相對人關(guān)于違章事實或狀態(tài)的信息，讓相對人主動接受行政機(jī)關(guān)的處罰。公告與通知性質(zhì)類似，只不過公告的受眾比通知更為廣泛，告知的內(nèi)容可能更具普遍性。

（七）答復(fù)。準(zhǔn)行政行為意義上的答復(fù)，指行政主體針對當(dāng)事人請求事項以書面或口頭形式所作出的對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的回復(fù)。在答復(fù)行為中，行政主體針對當(dāng)事人要求處理特定事項的申請，告知其按過去已實施的行政決定辦，作為一種觀念表示，并沒有給當(dāng)事人增加新的權(quán)利義務(wù)。譬如，部門對當(dāng)事人解決歷史遺留問題的申請，答復(fù)按此前有關(guān)部門已作決定辦，即屬于對當(dāng)事人不產(chǎn)生實際影響的行為。

（八）咨詢（請示）。咨詢指行政主體為準(zhǔn)備作出行政行為而向有關(guān)行政機(jī)關(guān)、專家學(xué)者或上級部門征求可供選擇的方案或意見的行為。通常這類行為屬于行政主體作出行政行為的一個步驟，有關(guān)咨詢或請示意見尚停留在行政主體工作人員的觀念中，并未付諸實際，在行政行為未最終完成前并不構(gòu)成對相對人的直接影響，若引訟，通常因?qū)儆诓怀墒斓男姓袨槎徊枚ú挥枋芾砘蝰g回。

需要指出的是，本文所列舉準(zhǔn)行政行為的表現(xiàn)形態(tài)并不全面，行政行為的豐富多彩決定了準(zhǔn)行政行為的表現(xiàn)形態(tài)也應(yīng)多姿多樣，只不過有些準(zhǔn)行政行為還不為人們所認(rèn)識，在司法個案中或可找出蛛絲馬跡。此外，已列舉的若干表現(xiàn)形態(tài)并不為準(zhǔn)行政行為所獨有，因此，我們使用了諸如“準(zhǔn)行政行為意義上的-”措詞。因為在一定條件下，行政行為也會有同樣的表現(xiàn)形態(tài)，只不過該表現(xiàn)形態(tài)的意思要素和效果要素已發(fā)生質(zhì)變。譬如，我們說通知行為是準(zhǔn)行政行為的一個表現(xiàn)形態(tài)，是因為該通知成為行政主體向相對人告知行政決定的一種形式，對相對人產(chǎn)生法律效果的是行政決定而非告知行政決定的通知。但是，如果行政決定與通知成為一個密不可分的整體，尤其是某些授益行政行為，行政機(jī)關(guān)的行政決定本身就包含“通知”這個環(huán)節(jié)，如果欠缺“通知”，相對人就不可能從行政行為受益，授益行政行為亦不能成立，不會發(fā)生行政機(jī)關(guān)所期待的任何法律效果。此時，通知已經(jīng)是一個對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響的行政行為，而不再是準(zhǔn)行政行為意義上的通知了。

四、準(zhǔn)行政行為不可訴的理由與可訴的例外

行政行為是否可訴，決定于是否同時具備以下標(biāo)準(zhǔn)：

第一，主體標(biāo)準(zhǔn)。可訴性行政行為是具有國家行政管理職權(quán)的機(jī)關(guān)、組織或者個人的行為。確立主體標(biāo)準(zhǔn)可以排除下列行為可訴：行政機(jī)關(guān)以外的國家機(jī)關(guān)（審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)）的行為；政黨以及其它社會團(tuán)體的行為，但法律法規(guī)授權(quán)的除外；企事業(yè)單位、公司法人所實施的行為，但法律法規(guī)授權(quán)的除外。

第二，內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)?？稍V性行政行為必須是行使與國家職權(quán)有關(guān)的行為，包括國家行政行為和公共行政行為。確立內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)可排除行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)組織以民事主體身份實施的民事行為，以及企事業(yè)單位內(nèi)部的行政管理行為的可訴，這些行為不具有社會公共事務(wù)性。

第三，結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)。可訴的行政行為是對行政管理相對人的權(quán)益產(chǎn)生實際影響的行為。所謂實際影響指對行政管理相對人已經(jīng)造成了損害，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化?；蛘哂械男姓袨殡m還沒有執(zhí)行，但行政行為已經(jīng)產(chǎn)生確定力，如果相對人不自動履行，行政機(jī)關(guān)可以采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施，這也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。根據(jù)結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，我們可以排除內(nèi)部行政行為、不成熟的行政行為和重復(fù)處置行為的可訴。

第四，必要性標(biāo)準(zhǔn)。指對行政主體的行政行為如果不通過行政訴訟來救濟(jì)，相對人就沒有其它救濟(jì)途徑了，故必須賦予這類行政行為可訴，才能根本保護(hù)公民、法人和其它組織的合法權(quán)益。雖然“有權(quán)利必有救濟(jì)”，但不是所有行政主體行使職權(quán)的行為都有必要通過行政訴訟來救濟(jì)，還存在通過其它方式救濟(jì)的可能。根據(jù)有關(guān)司法解釋，沒有行政訴訟“必要性”的行為包括：行政機(jī)關(guān)調(diào)解行為、法律規(guī)定的仲裁行為、刑事司法行為、不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為。

第五，可能性標(biāo)準(zhǔn)。指根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)可以對行政行為的合法性作出明確判斷的可能。這類標(biāo)準(zhǔn)具有強(qiáng)烈國家意志色彩，與國家對司法權(quán)監(jiān)督、制約行政權(quán)的容許程度系系相關(guān)。在我國，目前有幾種行為不適宜由司法機(jī)關(guān)來審查：國家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行為、法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)最終裁決的行為。除此之外的其它行政行為，應(yīng)具有行政訴訟的可能性。

準(zhǔn)行政行為是否可訴，須運(yùn)用行政行為的可訴性標(biāo)準(zhǔn)予以衡量：若同時具備可訴性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的要求，意味著準(zhǔn)行政行為與其它可訴行政行為一樣，屬于人民法院行政案件受案范圍，反之，則應(yīng)排除在受案范圍之外。

根據(jù)前面對準(zhǔn)行政行為的定義，準(zhǔn)行政行為是行政主體以觀念表示方式作出的具有間接法律效果的行政行為。從主體標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)看，準(zhǔn)行政行為已具備可訴行政行為的某些特征。從可能性標(biāo)準(zhǔn)看，準(zhǔn)行政行為亦不在法律、司法解釋規(guī)定的排除行為之列，具有可訴的實定法基礎(chǔ)。在這種情況下，準(zhǔn)行政行為是否可訴，關(guān)鍵看結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)和必要性標(biāo)準(zhǔn)。

前已論及，可訴行政行為要求對相對人產(chǎn)生實際影響，而準(zhǔn)行政行為對相對人不產(chǎn)生直接的法律效果，問題在于，實際影響是否等于直接法律效果？不產(chǎn)生直接法律效果是否就是不產(chǎn)生實際影響？結(jié)論是否定的。直接法律效果主要指行政行為與相對人權(quán)利義務(wù)的增減得失存在直接聯(lián)系，實際影響則指行政行為已經(jīng)對相對人權(quán)益造成損害而言。行政行為的直接法律效果可能產(chǎn)生實際影響，譬如，行政處罰給被處罰人直接設(shè)定義務(wù)，也因此對被處罰人的人身和財產(chǎn)產(chǎn)生了實際影響。但實際影響并不都是具有直接法律效果的行為產(chǎn)生的，某些行政行為盡管并不直接設(shè)定相對人的權(quán)利義務(wù)，但卻可能對相對人的權(quán)益產(chǎn)生實際影響，某些涉及準(zhǔn)行政行為的行政案件之所以被法院所受理，蓋因此由。正如有學(xué)者指出：當(dāng)準(zhǔn)行政行為“以‘間接的形式’加強(qiáng)了新的主體對相關(guān)事實處分的效果，或者對抗該效果時，就意味著開始對權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接的、實質(zhì)性影響，這時它就具有了可訴性?！盵19]

此外，就必要性標(biāo)準(zhǔn)來說，對準(zhǔn)行政行為引發(fā)的爭議，并不排除可以通過民事訴訟、行政監(jiān)督、內(nèi)部調(diào)整等方式加以解決，這是準(zhǔn)行政行為法律效果的間接性，行為方式的預(yù)備性、中間性、階段性特征決定的?！叭绻糠中袨楸旧聿煌耆邆渥罱K影響時，它們作為一大程序的組成部分，不得單獨引起昂貴的法律救濟(jì)程序”[20].但是，當(dāng)間接法律效果轉(zhuǎn)化為對相對人的實際影響，通過民事訴訟無法有效消除這種影響，或者預(yù)備性、中間性、階段性行政行為構(gòu)成對相對人的實質(zhì)損害，不對其及時救濟(jì)可能造成更大損害時，準(zhǔn)行政行為亦因此獲得可訴的必要性。

由此，我們認(rèn)為，準(zhǔn)行政行為盡管在主體標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)以及可能性標(biāo)準(zhǔn)方面符合可訴行政行為的某些特征，但在結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)和必要性標(biāo)準(zhǔn)方面，準(zhǔn)行政行為是否可訴，尚需通過對具體案件的考察方能得出結(jié)論。因此，在理論上，準(zhǔn)行政行為并不具備可訴性標(biāo)準(zhǔn)的所有要求，原則不可訴。在司法實踐中，涉及準(zhǔn)行政行為的案件人民法院受理的例外取決于準(zhǔn)行政行為的具體表現(xiàn)形態(tài)，確切地說，取決于該表現(xiàn)形態(tài)是否對相對人產(chǎn)生實際影響，且沒有其它的救濟(jì)方式可用。

注：

1、重慶高院為完成最高法院委托調(diào)研課題“準(zhǔn)行政行為的受理”，撰寫的調(diào)查報告全文18000余字，本文為其部分內(nèi)容。

2、馬懷德：《行政訴訟范圍研究》，檢察日報正義網(wǎng)2001年7月21日

3、見《行政法詞典》，黎國智主編。

4、見《行政法概要》，張家洋編。

5、見《日本行政法通論》，楊建順編。

6、孔繁華：《準(zhǔn)行政行為》，載《隕陽師范?？茖W(xué)校學(xué)報》2000年第2期。

7、同2

8、楊小君：《關(guān)于行政認(rèn)定行為的法律思考》，載于《行政法學(xué)研究》1999年第1期。

9、朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過程性論綱》，載《中國法學(xué)》1998年第4期

10、見《走出低谷的中國行政法學(xué)》，張尚鷟主編

11、吳強(qiáng)：《行政事實行為淺論》，載《鄖陽師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2001第21卷第4期

12、朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，載《政法論壇》1997年第3期

13、同12

14、楊生：《行政受理行為初論》，載于《行政法學(xué)研究》2000年第4期

15、閻爾寶：《不動產(chǎn)物權(quán)登記、行政許可與國家賠償責(zé)任》。，載于《行政法學(xué)研究》1999年第2期

16、15

17、2

18、同6

19、同8

篇9

    【關(guān)鍵詞】環(huán)境權(quán);公益訴訟;模式選擇

    【正文】

    在我國法學(xué)理論界和實務(wù)部門多年來一直主張,環(huán)境公益訴訟既可適用行政訴訟程序,亦可適用民事訴訟程序,依據(jù)所適用的訴訟程序不同,環(huán)境公益訴訟可分為環(huán)境行政公益訴訟和環(huán)境民事公益訴訟。筆者認(rèn)為,環(huán)境公益訴訟的核心問題在于起訴權(quán)的主體及其范圍,從這一視角出發(fā)考察環(huán)境公益訴訟的構(gòu)建模式,應(yīng)當(dāng)比從適用程序角度考察更具有現(xiàn)實意義。

    一、環(huán)境公益訴訟模式比較分析

    以起訴權(quán)的主體為依據(jù),環(huán)境公益訴訟可分為兩種模式:一是國家機(jī)關(guān)主導(dǎo)型模式;二是社會主導(dǎo)型模式。前者主要是指以檢察機(jī)關(guān)或環(huán)境保護(hù)行政機(jī)關(guān)作為環(huán)境公共利益的代表提起訴訟的模式;后者則指以公民個人或社團(tuán)為主體提起訴訟的模式。

    (一)檢察機(jī)關(guān)或環(huán)保行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)型模式

    在一般情況下,環(huán)境公益訴訟案件原告面對的是一個經(jīng)濟(jì)實力雄厚的污染企業(yè)或擁有強(qiáng)大行政職權(quán)的行政主體,原告無論在資金、信息等方面都無法與被告相比擬。這就非常需要一個以維護(hù)社會公益為職責(zé)具有較大職權(quán)的,并能與污染企業(yè)相抗衡的國家機(jī)關(guān)作為代表提起環(huán)境公益訴訟。在我國現(xiàn)階段有兩種組織機(jī)構(gòu)最適合承擔(dān)這種職責(zé),即環(huán)保行政機(jī)關(guān)和人民檢察院。在這種模式下,環(huán)保行政機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)是提起環(huán)境公益訴訟的主導(dǎo),只有前兩者都拒絕提起訴訟時,公民個人或相關(guān)環(huán)保社會團(tuán)體才可以提起訴訟。

    環(huán)保行政機(jī)關(guān)作為政府的職能部門,承擔(dān)著環(huán)境資源的管理與維護(hù)的職責(zé),其主要職權(quán)是執(zhí)行環(huán)境資源法律,制定環(huán)境保護(hù)規(guī)章,實施環(huán)境資源領(lǐng)域的行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收、行政檢查等行政措施,因而可以成為環(huán)境公共利益的代表。賦予環(huán)保行政機(jī)關(guān)的環(huán)境公益起訴權(quán),實現(xiàn)行政手段與司法手段的相互配合和補(bǔ)充,既符合環(huán)保行政機(jī)關(guān)自身職責(zé)的要求,也有利于增強(qiáng)其地位和威信。當(dāng)環(huán)保行政機(jī)關(guān)通過行政手段難以達(dá)到環(huán)境保護(hù)管理目標(biāo)時,便可以訴之于司法,通過獨立、公正的司法手段來實現(xiàn)公民環(huán)境權(quán)益的保障。當(dāng)環(huán)保行政機(jī)關(guān)怠于行使職權(quán)或違法行政時,公民可以直接向法院提起訴訟或者向檢察機(jī)關(guān)提出告訴,由司法機(jī)關(guān)通過司法程序運(yùn)用法律手段維護(hù)公民環(huán)境權(quán)益。

    檢察機(jī)關(guān)作為國家法律實施的監(jiān)督者,完全符合提起環(huán)境公益訴訟的資格條件。盡管學(xué)術(shù)界對賦予檢察機(jī)關(guān)的環(huán)境公益起訴權(quán)的建議還有些質(zhì)疑,[1]但贊成的意見已經(jīng)成為主流觀點,況且目前世界上絕大多數(shù)國家都在立法上授予檢察機(jī)關(guān)針對包括公益訴訟案件在內(nèi)的特定民事、行政案件提起訴訟的權(quán)利,所以賦予檢察機(jī)關(guān)環(huán)境公益訴訟起訴權(quán)在理論上和制度上是可行的。

    首先,檢察機(jī)關(guān)取得環(huán)境公益訴訟的原告資格在理論上是順理成章的。因為程序主體理論的發(fā)展突破了傳統(tǒng)訴訟理論的局限,不再要求訴訟中的原告必須是實體上的利害關(guān)系人,只要爭議事件影響到某一主體的相關(guān)權(quán)益,該主體就可作為程序上的主體參與訴訟,檢察機(jī)關(guān)作為公共利益的代表當(dāng)然可以提起環(huán)境公益訴訟。在行政訴訟領(lǐng)域,“行政上的原告資格與司法上的原告資格的概念都不是靜止不變的”。[2]這意味著檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境公益訴訟也是可行的。即使從實體理論上來說,檢察機(jī)關(guān)之所以能夠充當(dāng)環(huán)境公益訴訟的原告并不僅僅是其擁有法律監(jiān)督權(quán),也在于其具有公益代表性。

    其次,從我國現(xiàn)行法律規(guī)定上看,由檢察機(jī)關(guān)充當(dāng)環(huán)境公益訴訟的原告也不存在障礙。我國《憲法》第9條第2款、第12條、第129條分別規(guī)定,“國家保障自然資源的合理利用,保護(hù)珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源”,“社會主義的公有財產(chǎn)神圣不可侵犯。國家保護(hù)社會主義的公共財產(chǎn),禁止任何組織或個人用任何手段侵犯或破壞國家和集體的財產(chǎn)”,“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”。上述規(guī)定表明,由檢察機(jī)關(guān)充當(dāng)環(huán)境公益訴訟的原告具有憲法依據(jù)。事實上,賦予檢察機(jī)關(guān)在環(huán)境公益訴訟中的原告資格在某種程度上強(qiáng)化了其法律監(jiān)督的力度。我國《民事訴訟法》第15條規(guī)定,“機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為,可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴”,我國《刑事訴訟法》第53條第2款規(guī)定,“如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事訴訟”。上述規(guī)定也表明,檢察機(jī)關(guān)在環(huán)境公益訴訟案件中具有行使起訴權(quán)的法律依據(jù)。再從《人民檢察院組織法》的規(guī)定來看,也沒有禁止人民檢察院將公訴權(quán)延伸至其它涉及公益的案件。通過解讀上述法律規(guī)定我們不難發(fā)現(xiàn),我國憲法、法律及相關(guān)法規(guī)并沒有否定檢察機(jī)關(guān)的公益起訴權(quán)。

    最后,從我國司法實踐來看,檢察機(jī)關(guān)也確實在不斷嘗試扮演環(huán)境公益訴訟案件的原告資格這一角色。如四川省閬中市檢察院起訴群發(fā)骨粉廠環(huán)境污染損害糾紛一案就是由檢察院向人民法院提起訴訟,法院受理了該案并判決檢察院勝訴。[3]再從國外的司法實踐來看,由檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境公益訴訟已成為一種慣例。在法國,檢察機(jī)關(guān)可用“代表社會”的名義,作為當(dāng)事人參加各類公益訴訟;德國也確立了行政訴訟的公共利益代表人制度,檢察官可以作為公共利益的代表人,代表聯(lián)邦或地方獨立提起環(huán)境公益訴訟或參加行政法院的環(huán)境行政訴訟。

    (二)公民或環(huán)保社團(tuán)主導(dǎo)型模式

    如果說國家機(jī)關(guān)主導(dǎo)型模式體現(xiàn)了國家本位、權(quán)力本位的話,那么公民或環(huán)保社團(tuán)主導(dǎo)型模式則體現(xiàn)了社會本位。美國自1970年頒布的《清潔空氣法》開創(chuàng)了環(huán)境公益訴訟制度后,幾十年來通過聯(lián)邦法院在司法判例中的積極解釋,已經(jīng)將環(huán)境公益訴訟的原告范圍擴(kuò)大到任何人,包括檢察機(jī)關(guān)、政府機(jī)構(gòu)、非政府組織、社會團(tuán)體乃至公民個人,但起主要作用的卻是普通公民。將環(huán)境公益起訴權(quán)賦予公民也符合公益訴訟的宗旨和環(huán)境保護(hù)的公眾參與趨勢。

    首先,公益訴訟從最初產(chǎn)生時起就將起訴權(quán)平等地賦予公民,以借助公眾的力量促進(jìn)公共利益的保護(hù)。如羅馬法規(guī)定,公益訴訟是指私人對危害社會公共利益的行為提起的訴訟,除法律有特別規(guī)定外,凡市民均可以提起。在具有造法效力的“大法官敕令”中也規(guī)定,具有公民權(quán)的羅馬市民可用自己的名義向法庭提起基于公共利益的訴訟,賦予公民起訴權(quán)。[4]

    其次,將公益起訴權(quán)普遍地賦予給公民是克服單純的政府管制所導(dǎo)致弊端的需要。根據(jù)我國現(xiàn)有執(zhí)法體制,行政機(jī)關(guān)雖然承擔(dān)了國家機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)的絕大部分職能,但法律賦予行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)法手段極其有限,手段與職能之間距離很大。就環(huán)境行政執(zhí)法各部門的職權(quán)劃分而言,各個環(huán)境行政執(zhí)法部門之間職責(zé)不夠明確,存在著執(zhí)法交叉現(xiàn)象,環(huán)境保護(hù)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部職能機(jī)構(gòu)之間職責(zé)不夠清楚,關(guān)系不順。賦予公民環(huán)境公益起訴權(quán),公民通過訴訟方式參與環(huán)境管理,一方面可以監(jiān)督環(huán)境保護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行政,克服環(huán)境執(zhí)法違法、執(zhí)法懈怠以及環(huán)境執(zhí)法利益部門化等弊端;另一方面又可以推動環(huán)境保護(hù)管理民主化,提高環(huán)境保護(hù)管理決策的科學(xué)性、民主性,降低環(huán)境政策和環(huán)境法律的執(zhí)行成本,提高環(huán)境保護(hù)行政機(jī)關(guān)的管理效率和質(zhì)量。

篇10

關(guān)鍵詞：財務(wù)信息 可靠性 非財務(wù)信息 盈余管理

現(xiàn)代企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離，導(dǎo)致企業(yè)所有者與經(jīng)營層之間存在信息不對稱。會計信息作為所有者與經(jīng)營者之間的信息溝通渠道，向會計信息的使用者提供財務(wù)狀況、經(jīng)營成果及現(xiàn)金流量方面的信息，以反映對受托經(jīng)管責(zé)任的履行情況。外部信息使用者借助這些信息，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)決策和對管理層受托經(jīng)濟(jì)責(zé)任的監(jiān)管。為了滿足外部信息使用者的經(jīng)濟(jì)決策和監(jiān)管目的，會計信息應(yīng)當(dāng)具備相關(guān)性和可靠性兩個基本特征。葛家澍（1999）認(rèn)為，未來的財務(wù)會計和財務(wù)報告不論怎樣改革，都不應(yīng)偏離這個基本方向：可靠性、相關(guān)性和可比性缺一不可。其中，可靠性是基礎(chǔ)，是核心，是會計信息的本質(zhì)屬性，是會計信息的靈魂。

一、可靠性的含義

美國財務(wù)會計準(zhǔn)則《第2號財務(wù)會計概念公告》將可靠性定義為：可靠性是確保財務(wù)信息能夠合理避免差錯、偏見，并能如實反映擬反映的企業(yè)交易和事項。財務(wù)信息的可靠性具有三個子特征：如實反映、中立性和可驗證性。國際財務(wù)報告準(zhǔn)則在《編制和提供財務(wù)報告的框架》（1989）中指出可靠性的判斷標(biāo)準(zhǔn)：不存在重要差錯或偏離；能夠如實反映擬反映或理當(dāng)反映的交易或事項；能夠用作使用者的決策依據(jù)時，信息就具備了可靠性。可靠性特征包括：真實反映、中立性、謹(jǐn)慎性、完整性、實質(zhì)重于形式五個方面。英國會計準(zhǔn)則委員會在《財務(wù)報告原則公告》指出，如果能夠忠實反映企業(yè)交易或事項，或能夠反映被合理期望反映的企業(yè)交易或事項，不存在故意的、系統(tǒng)的偏見，沒有重大錯報且披露了所有重要信息，在報表的編制過程中遵守了謹(jǐn)慎性原則，那么財務(wù)信息就是可靠的。湯云為、錢逢勝（1997）認(rèn)為可靠性是指被計量的項目必須是真實的、無偏的和可驗證的。從上述定義可以看出，要保證會計的可靠性，財務(wù)會計人員應(yīng)當(dāng)站在客觀公正的立場，對企業(yè)的交易和事項進(jìn)行真實的、不偏不倚的表述。

會計信息的可靠性包含兩個方面：一是所反映交易或事項真實存在，并且對所有重大交易事項作出全面、完整的反映，不存在虛構(gòu)或隱瞞經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的現(xiàn)象。二是對交易和事項（引起資金運(yùn)動）用會計語言進(jìn)行公允的表述，以反映一個企業(yè)的財務(wù)狀況、經(jīng)營業(yè)績和現(xiàn)金流量。在權(quán)責(zé)發(fā)生制下，為了反映企業(yè)在各個期間的資產(chǎn)、負(fù)債和收益狀況，會計人員需要就價值轉(zhuǎn)移方式（如存貨流轉(zhuǎn)假設(shè)、固定資產(chǎn)折舊方式）、轉(zhuǎn)移時間以及計量方法事先做出假定。為了公允地反映企業(yè)的經(jīng)營成果和財務(wù)狀況，會計人員應(yīng)當(dāng)站在客觀、公正的立場，確保這些假定與實際相一致，避免因操縱會計政策和會計估計而引發(fā)會計信息失真。

二、會計信息失真與融資成本

在信息不對稱并且監(jiān)管環(huán)境較弱的情形下，企業(yè)管理層為了降低融資成本，常常借助盈余管理甚至造假來調(diào)節(jié)會計利潤，以達(dá)到影響外部信息使用者經(jīng)濟(jì)決策的目的?；谄髽I(yè)會計信息存在失真的可能性，外部投資者在作出投資決策前將會評估會計信息的可靠性及盈余質(zhì)量。企業(yè)與投資者相互影響，共同決定了各個企業(yè)的融資成本。

（一）信息失真的效用與融資決策

Gebhardt et al（2001）研究表明，行業(yè)特征、賬面價值與市值比、分析師盈余預(yù)測差異能夠較好解釋股權(quán)融資成本差異。Ohlson和Juettner-Nauroth（2003）提出預(yù)期收益增長模型（KGMM模型）。Botosan and Plumlee（2005）提出KGMM融資模型的修正公式，認(rèn)為資本成本是每股股利、股票價格、經(jīng)濟(jì)增長因子、股利增長程度的函數(shù)。這意味著企業(yè)可以調(diào)增會計利潤，借以影響投資者對未來每股收益以及未來每股收益率的預(yù)期，以達(dá)到降低融資成本的目的。然而，企業(yè)調(diào)增會計利潤并非不受節(jié)制。當(dāng)企業(yè)過度調(diào)增會計利潤，其盈余管理或造假行為被發(fā)現(xiàn)的概率將會增加，從而導(dǎo)致懲罰成本（如行政處罰、信譽(yù)受損）上升、企業(yè)效用下降的不利后果。式（1）反映了企業(yè)調(diào)增會計利潤與效用之間的關(guān)系。

U（x）代表調(diào)增會計利潤的效用函數(shù)，p代表調(diào)增會計利潤被發(fā)現(xiàn)的概率，r代表融資成本，π代表企業(yè)真實利潤，ass代表企業(yè)總資產(chǎn)，x代表虛增利潤，（π+x）/ass為財務(wù)報表所披露的資產(chǎn)收益率，lev代表資產(chǎn)負(fù)債率，x/（π+x）代表虛增利潤比例，chr代表企業(yè)的特征（如行業(yè)、規(guī)模、治理結(jié)構(gòu)、企業(yè)經(jīng)營復(fù)雜程度）。