導(dǎo)語：如何才能寫好一篇有關(guān)遺產(chǎn)繼承的法律法規(guī)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

論文關(guān)鍵詞 繼承公證 審查 實(shí)踐

繼承是指當(dāng)某個人在死亡或者宣告死亡過后，根據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)，將自己在生前所獲得的所有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)贈給繼承人的一種民事法律行為，當(dāng)某個人死以后，他在生前所擁有的全部個人財(cái)產(chǎn)的主人稱之為被繼承人，在法律上接受這份遺留財(cái)產(chǎn)的人稱之為繼承人，而我國現(xiàn)階段的繼承制度是一種能夠保證死亡者在將生前地所有財(cái)產(chǎn)能夠全部交由給繼承人的一種民事法律制度，繼承公證所包含的內(nèi)容主要為依照法律規(guī)定與繼承人特定的申請，通過法律法規(guī)來表明繼承人的繼承行為屬于有效的、真實(shí)的、合法的一項(xiàng)公證行為，公證機(jī)構(gòu)在工作中完成繼承公證都是要參照我國頒布的《繼承法》、《婚姻法》與其他法律法規(guī)制度為基準(zhǔn)的。

一、繼承公證審查的相關(guān)內(nèi)容

對于這里的申請繼承權(quán)公證而言，應(yīng)該對繼承人本人進(jìn)行身份驗(yàn)證，被繼承人已經(jīng)死亡的相關(guān)憑證、說明等，還應(yīng)該出示被繼承人生前所留下來的對整個財(cái)產(chǎn)的擁有權(quán)產(chǎn)權(quán)證明，倘若被繼承人在活著的時候已經(jīng)根據(jù)自己的意愿留下了遺囑，那么所有人都應(yīng)該按照遺囑原件的內(nèi)容執(zhí)行，并繼承財(cái)產(chǎn)，當(dāng)繼承人繼承被繼承人的遺產(chǎn)時，還應(yīng)該提供被繼承人與繼承人之間的關(guān)系證明，另外，還要到繼承公證處上交作為繼承人需要呈交的其他證明，當(dāng)所需要上交的資料齊全之后，公證人員就應(yīng)該對繼承人所呈交的資料等進(jìn)行審查，所需要審查的內(nèi)容較多，涉及到的主要包括了以下幾點(diǎn)：（1）被繼承人的具體死亡時間、死亡位置以及造成被繼承人死亡的原因，被繼承人在生前已經(jīng)遺留的各類財(cái)產(chǎn)的來源、數(shù)量等進(jìn)行清理，另外，還要確定被繼承人的死亡是否合法、正常，繼承人在繼承財(cái)產(chǎn)之前是否對被繼承人施以暴力、迫害等，倘若繼承人為了得到被繼承人的財(cái)產(chǎn)而蓄意謀殺或者對被繼承人進(jìn)行虐待、迫害，繼承公證機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)來剝奪繼承人的繼承權(quán)。當(dāng)然，被繼承人生前所擁有的所有財(cái)產(chǎn)的渠道、來源是否合法，被繼承人的所有遺產(chǎn)一定要是被繼承人與他人的全部財(cái)產(chǎn)中分離出來的少部分財(cái)產(chǎn)，被繼承人在活著之時有負(fù)債、欠稅的，務(wù)必要從遺產(chǎn)中扣除部分資產(chǎn)來償還所有的債務(wù)。（2）被繼承人活著時有無定遺囑，倘若被繼承人立了遺囑，那么被繼承人則應(yīng)該依靠按照程序規(guī)定政治辦理遺囑繼承權(quán)公證。此外，辦理的過程中還應(yīng)該參照法定繼承辦理公證。（3）公證機(jī)構(gòu)還應(yīng)該確定法定繼承人是否是繼承人范圍內(nèi)的合法公民，當(dāng)法定繼承程序開始以后，就應(yīng)該按照繼承順序依法繼承，來確定第一順序繼承人與第二順序繼承人，對于遺囑中第一繼承人繼承的財(cái)產(chǎn)，第二繼承人則不應(yīng)該繼承，對于遺囑中未提到的人群，則不應(yīng)該繼承相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)。（4）確定當(dāng)事人的繼承性質(zhì)，也就是會所屬于代位繼承還是轉(zhuǎn)繼承人，這里所說的代位繼承主要是指倘若被繼承人制定的繼承人先死亡，那么本繼承人的財(cái)產(chǎn)則由繼承人的晚輩直系血親代為繼承。轉(zhuǎn)繼承人主要是指，倘若被繼承人制定的繼承人先死亡，但是被繼承人是在繼承人還未能夠遺產(chǎn)前先死亡，那么被繼承人的財(cái)產(chǎn)則由繼承人的法定繼承人來繼承應(yīng)得的遺產(chǎn)份額，公證人員則應(yīng)該根據(jù)不同的情況來辦理上述公證。（5）對于被繼承人的財(cái)產(chǎn)，繼承人表示接受與放棄的各個情況，都應(yīng)該是來自繼承人的真實(shí)意愿，尤其是繼承人放棄應(yīng)該繼承的財(cái)產(chǎn)的狀況，更應(yīng)該查明放棄的緣由，并查清楚這時候是被繼承人甘愿放棄的，有無受到威脅、控制等。最后，還應(yīng)該認(rèn)真審核遺囑，避免因?yàn)椴簧鞫┑舨糠掷^承人繼承遺產(chǎn)。

二、繼承公證實(shí)踐中應(yīng)注意的問題

繼承公證實(shí)踐中涉及到的內(nèi)容也較多，主要就包括了遺產(chǎn)分割協(xié)議中的合法性問題、遺產(chǎn)的分割與債務(wù)問題、公證遺囑的撤銷問題，以下對其兩點(diǎn)做出簡要介紹：

（一）遺產(chǎn)分割協(xié)議中的合法性問題

公證處依照繼承人提交的遺產(chǎn)繼承申請，并注明被繼承人的遺產(chǎn)分割協(xié)議的真實(shí)合法性，也就是所謂的遺產(chǎn)分割協(xié)議公證，這份公證到被繼承人所遺留的遺產(chǎn)最集中的公證機(jī)構(gòu)辦理，并將自身的各種信息準(zhǔn)確的提交上去，公證處就應(yīng)該驗(yàn)證被繼承人的遺產(chǎn)是否具有合法性，遺囑是否真實(shí)、合法，遺產(chǎn)分割協(xié)議是否真實(shí)、合法等，但是在進(jìn)行遺產(chǎn)公證時，往往由于某些原因，對這些合法性的證件進(jìn)行鑒定與審核需要時間，嚴(yán)格審核之后才能給公證書。

（二）遺產(chǎn)的分割與債務(wù)問題

當(dāng)被繼承人死亡以后，繼承人到公證機(jī)構(gòu)提交遺產(chǎn)繼承申請，公證機(jī)構(gòu)就應(yīng)該審核該被繼承人在生前是否有債務(wù)，倘若被繼承人在生前有債務(wù)，且被繼承人指定的遺產(chǎn)繼承人較多時，則應(yīng)該由繼承人達(dá)成協(xié)議，將被繼承人的遺產(chǎn)用來償還清債務(wù)以后在開始繼承遺產(chǎn)，或者是將債務(wù)平均分給繼承人，由繼承人來分別償還相應(yīng)的債務(wù)，倘若繼承人不愿意償還被繼承人的債務(wù)，那么公證機(jī)構(gòu)就可以依法不出具繼承公證書。對于被繼承人死后無繼承人或者繼承人拒絕繼承遺產(chǎn)的，公證機(jī)構(gòu)就可根據(jù)被繼承人的身份性質(zhì)來定妥，農(nóng)民的遺產(chǎn)則由他生前所在村集體組織來繼承，其他部分公民的遺產(chǎn)將歸國家所有，對于這類型人群的債務(wù)，則應(yīng)該由遺產(chǎn)繼承的單位或者機(jī)構(gòu)來償還。另外，國家還規(guī)定，針對以下幾種情況，倘若不屬于法定繼承人，也能夠適當(dāng)分割遺產(chǎn)：

首先，喪偶兒媳對公公、婆婆進(jìn)了贍養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)該依法作為第一繼承人的身份繼承遺產(chǎn)。

其次，受到被繼承人照顧的，無生存能力的人員可以繼承遺產(chǎn)。

最后，不屬于遺產(chǎn)直接繼承人，但是所盡得贍養(yǎng)義務(wù)較多的人員可繼承遺產(chǎn)。

三、辦理繼承公證的對策

（一）遺囑的檢驗(yàn)和效力的確認(rèn)

我國《繼承法》表明：遺囑繼承與法定繼承相比，更具有優(yōu)先權(quán)。所以，（1）公證機(jī)構(gòu)在遺產(chǎn)公證在審核繼承公證相關(guān)程序時，對于被繼承人有無事先立下遺囑或者是有無確立遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。（2）對于公證機(jī)構(gòu)已經(jīng)找到的遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議進(jìn)行驗(yàn)證，并確認(rèn)其真實(shí)性，被繼承人在寫遺囑時精神是否正常，有無受到他人的威脅、強(qiáng)迫等。（3）弄清楚遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議所具備的效力所在，依照《繼承法》相關(guān)內(nèi)容，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議與遺囑相比，更具有優(yōu)先權(quán)，當(dāng)確定了被繼承人有立下遺贈扶養(yǎng)協(xié)議時，首先應(yīng)該確定其真實(shí)性，在根據(jù)其協(xié)議具備的效力來辦理公證，倘若遺贈扶養(yǎng)協(xié)議以無效。那么公證機(jī)構(gòu)則應(yīng)該依照《繼承法》相關(guān)規(guī)定，“當(dāng)被繼承人立了多份遺囑的，多份遺囑里的內(nèi)容相互抵觸，那么則應(yīng)該以被繼承人最后所立遺囑為準(zhǔn)，而自書、代書、錄音、口頭遺囑是無效的，一律以公證遺囑為準(zhǔn)，公證機(jī)構(gòu)還應(yīng)該賦予最后一份遺囑特定的法律效力，我國的公證機(jī)構(gòu)還應(yīng)該為繼承人辦理繼承在其他國家或者是港澳地區(qū)的部分人群的遺產(chǎn)繼承公證書的，需要經(jīng)過我國的外交部領(lǐng)事司一級其他國家的駐華使館來簽訂相應(yīng)的繼承手續(xù)。另一方面，居住在其他國家的遺產(chǎn)繼承人倘若要辦理涉外繼承公證，應(yīng)該讓國內(nèi)的親友幫助辦理。但是繼承人的相關(guān)信息還需要經(jīng)過繼承人所在國公證機(jī)構(gòu)的公證，在經(jīng)過我國的駐外使領(lǐng)館確定認(rèn)證后，才具有法律效力。

（二）確認(rèn)材料合法性與完整性的審核

當(dāng)事人在辦理繼承公證時，還應(yīng)該帶起相關(guān)的證件到被繼承人活著時居住地的遺產(chǎn)公證處提交申請，對于被繼承人所擁有的不動產(chǎn)繼承，還應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況到不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)初遞交申請，倘若遺產(chǎn)的繼承人較多，需要一起遞交申請的，應(yīng)該一起到有管轄權(quán)的公證處辦理申請，倘若被繼承人活著時居住地與遺產(chǎn)所在地距離很遠(yuǎn)，處在兩個或者若干個不同的公證處轄區(qū)范圍內(nèi)，則應(yīng)該與繼承人商討，在遺產(chǎn)所在地的某一個公證處提交申請，遺產(chǎn)繼承人遞交申請后，將公證申請表填寫完整，并連同下列文件一并上交：第一，繼承人的身份驗(yàn)證。第二，被繼承人死亡原因報(bào)告、死亡證明。第三，被繼承人所擁有的遺產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)資格證明。第四，被繼承人在活著時立下了遺囑的，應(yīng)當(dāng)盡快將遺囑原件遞交到公證處。第五，繼承人與被繼承人之間存在關(guān)系證明書。第六，代為繼承人應(yīng)該上交繼承人比被繼承人先死亡的相關(guān)證件。第七，遞交公證機(jī)構(gòu)要求遞交的其他證件。所遞交的資料，經(jīng)過公證機(jī)構(gòu)審核，復(fù)合實(shí)際情況的，根據(jù)我國的法律法規(guī)給予其公證書。

在繼承方面適用的法律法規(guī)較多，也顯得較為復(fù)雜，依照我國的《繼承法》內(nèi)容可知：中國公民在繼承其他國家的遺產(chǎn)以及外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn)等，那么遺產(chǎn)的動產(chǎn)則應(yīng)該按照繼承人生前所居住地區(qū)、國家的法律為準(zhǔn)，不動產(chǎn)也按照不動產(chǎn)地區(qū)的法律為準(zhǔn)，倘若中華人民共和國在之前就已經(jīng)與他國簽訂了相關(guān)條例的，則應(yīng)該按照條例內(nèi)容辦理，在繼承公證實(shí)踐方面，辦理涉外繼承權(quán)公證的程序與內(nèi)容各個國家基本無多大差異。

（三）應(yīng)加大與有關(guān)部門的聯(lián)系

第一，倘若申請繼承公證的繼承人屬于我國的港澳臺同胞，倘若經(jīng)過公證機(jī)構(gòu)審核無誤的，應(yīng)該及時的為其辦理，并依法維護(hù)其的合法繼承權(quán)，對于目前因?yàn)楦鞣N原因暫時未能夠回到大陸地區(qū)的臺灣同胞，繼承人未能夠出示證件或者要求他人幫忙辦理繼承遺產(chǎn)要求的，對于被繼承人的遺產(chǎn)，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)對其遺產(chǎn)進(jìn)行確認(rèn)，并為其臺灣同胞妥善保管其應(yīng)擁有的遺產(chǎn)份額。

第二，倘若被繼承人所擁有的遺產(chǎn)分布在其他國家，且需要繼承這份遺產(chǎn)的人員較復(fù)雜，居住較為分散，部分遺產(chǎn)繼承人的具體情況以不明確，對于居住在我國的繼承人，公證機(jī)構(gòu)還應(yīng)該在公證書中標(biāo)注上該繼承人是被繼承人的合法繼承人之一，以便其他繼承人他日能夠維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)利。

篇2

論文摘要 繼承權(quán)產(chǎn)生的爭議問題是一個重要且急需解決的問題，解決這一問題有訴訟、調(diào)解、協(xié)商等多種方式。但是，這些方式都是在發(fā)生爭執(zhí)以后所采取的補(bǔ)救措施，根據(jù)訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，從爭議產(chǎn)生之前采取有效的措施防止?fàn)幾h發(fā)生是減少訴訟資源浪費(fèi)并使法治深入人心的一種極為重要的方式，因此，繼承權(quán)公證就應(yīng)運(yùn)而生。按照通常的理解，繼承權(quán)公證，是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法證明該公民有繼承死者遺留的個人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的真實(shí)性、合法性的活動。在法律中，繼承分為兩類：一種是法定繼承；另一種則是遺囑繼承。為了更好的闡釋繼承公證存在的一些風(fēng)險和應(yīng)當(dāng)采取哪些防范措施有效的避免風(fēng)險，本文從實(shí)踐的角度出發(fā)展開論述和分析。

論文關(guān)鍵詞 繼承公證 存在風(fēng)險 防范措施

繼承公證的基本概念毋庸累述，但是，在實(shí)踐操作中繼承公證需要重點(diǎn)重視的問題有哪些、需要從那些方向保障繼承公證實(shí)施的程序公證和實(shí)體公正，都是需要我們繼續(xù)研究和分析的內(nèi)容。做好繼承公證能夠有效的保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、構(gòu)建司法文明和社會文明，有效的穩(wěn)定社會發(fā)展。所以做好繼承公證方面的風(fēng)險防范工作極為重要，在本文中，筆者從實(shí)踐研究者的角度對繼承公證的相關(guān)問題展開分析，對存在的問題進(jìn)行論述和分析，并在論文的最后提出一些防范措施，力求使繼承公證這一行為能夠達(dá)到其應(yīng)有的效果，為社會的發(fā)展做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

一、繼承公證概述

繼承公證是隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生的一種解決繼承問題的方式，為了更好探討繼承公證存在的風(fēng)險以及采取何種措施避免這些風(fēng)險，需要首先明白繼承公證的一些基本內(nèi)容。

（一）繼承公證的概念

在我國民法中，繼承是指作為個體的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相應(yīng)的程序?qū)⑺劳龌蛘弑恍嫠劳龅墓袼z留的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給繼承人所有的一種民事法律行為。按照法律規(guī)定，死亡或者被宣告死亡的公民在繼承關(guān)系中是被繼承人，而依照法律程序接受財(cái)產(chǎn)的公民則是繼承人。在民事法律關(guān)系中繼承制度是為了明確死者的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)如何處理的一種制度，而繼承公證是為了更好的保障繼承關(guān)系中的繼承行為所設(shè)立的一種公證制度，在實(shí)踐操作中，公證機(jī)構(gòu)辦理繼承公證時需要根據(jù)相應(yīng)的法律，比如《繼承法》、《婚姻法》等。

（二）繼承公證需要審查的基本內(nèi)容

在繼承關(guān)系中，公證的做出需要有一定的依據(jù)，這就要求當(dāng)事人提供相應(yīng)的材料，由公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，提交的材料應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人的身份證明原件及復(fù)印件、被繼承人的基本財(cái)產(chǎn)情況的證明、產(chǎn)權(quán)證明等、是否有遺囑及復(fù)印件，同時還有提供一些當(dāng)事人和被繼承人之間關(guān)系的證明。代位繼承人申辦公證的，還應(yīng)提供繼承人先于被繼承人死亡的證明及申請人與繼承人關(guān)系的證明，以及公證處要求提供的其他材料。公證人員對當(dāng)事人提供的材料情況進(jìn)行審查，審查的基本內(nèi)容包括：首先是有關(guān)被繼承人死亡的相關(guān)情況，比如死亡的時間、地點(diǎn)、原因，同時還要審查被繼承人的遺留財(cái)產(chǎn)請況進(jìn)行詳細(xì)的審查，包括財(cái)產(chǎn)的數(shù)量、種類等，對被繼承人拖欠的稅款等款項(xiàng)，按照相應(yīng)的法律法規(guī)辦理；其次是對是否有遺囑的情況作為重點(diǎn)進(jìn)行審查，如果有遺囑的，就要按照遺囑進(jìn)行辦理，不能違背被繼承人真實(shí)的意愿，如果沒有遺囑則要按照相關(guān)的法定程序做出公證。再次是審查當(dāng)事人是否屬于法定繼承人范圍內(nèi)的公民，繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。如果不是繼承人，則不予受理。最后是審查當(dāng)事人是否屬于代位繼承或轉(zhuǎn)繼承人。前者指繼承人先于被繼承人死亡時，由繼承人的晚輩直系血親代位取得其應(yīng)繼承份額；后者指繼承人在被繼承人死亡之后、尚未實(shí)際接受遺產(chǎn)前死亡，可由繼承人的法定繼承人繼承其應(yīng)得遺產(chǎn)份額。公證人員應(yīng)依具體情況辦理上述公證。

二、繼承公證中存在的風(fēng)險

繼承公證看似是一個公權(quán)力保障私權(quán)利的行為，但是由于社會中繼承關(guān)系的復(fù)雜以及各種問題的逐漸凸顯，因此繼承公證也出現(xiàn)了一些問題，在本文中成為繼承公證的風(fēng)險，以下就對一些主要的風(fēng)險展開闡述。

（一）遺產(chǎn)分割協(xié)議的合法性風(fēng)險

當(dāng)事人要想通過公證機(jī)構(gòu)解決被繼承人的遺產(chǎn)問題，首先就是要向公證機(jī)構(gòu)提出申請，用來證明遺產(chǎn)分割協(xié)議的真實(shí)且合法，這是公證機(jī)構(gòu)將遺產(chǎn)分割進(jìn)行公證的前提和依據(jù)，為了更好的了解被繼承人情況和繼承人的情況，維護(hù)他們的基本權(quán)益，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡量到遺產(chǎn)所在地或者繼承人較多的地方進(jìn)行相關(guān)事項(xiàng)的辦理和查證工作。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述的申請要求提供相應(yīng)的資料或者委托證件等。公證機(jī)構(gòu)的工作人員在工作過程中應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)要求，進(jìn)行相關(guān)事宜。但是，在審查和公證的工作中也應(yīng)當(dāng)注意一些問題，比如，遺產(chǎn)分割協(xié)議是否經(jīng)過每個人的同意或者認(rèn)可，對有遺囑的處理情況是否遵循了遺囑、有沒有照顧到胎兒的利益等，這都是需要解決的一些實(shí)踐存在的風(fēng)險。

（二）法律適用存在的風(fēng)險

公證機(jī)構(gòu)在對繼承關(guān)系進(jìn)行公證時需要運(yùn)用相關(guān)的法律法規(guī)，比如婚姻法、民法通則等，但是，也應(yīng)當(dāng)看到在適用這些法律的過程中存在著法律適用風(fēng)險的問題。按照法理學(xué)的相關(guān)理論，法律風(fēng)險包括了法律之間的沖突、沒有有效立法和缺乏操作性等方面的問題。法律之間的沖突是由在立法過程中沒有充分協(xié)調(diào)和處理好相關(guān)承接關(guān)系造成的，也是公證機(jī)構(gòu)在辦理繼承公證時經(jīng)常遇到的一種風(fēng)險。比如在實(shí)體法法律體系中，當(dāng)前的《繼承法》、《婚姻法》、《物權(quán)法》和最高院的《繼承法意見》都是公證機(jī)構(gòu)在辦理相關(guān)繼承公證時應(yīng)當(dāng)遵守的實(shí)體性規(guī)范，但是應(yīng)當(dāng)看到，《繼承法》是20世紀(jì)80年代的產(chǎn)物，歷時較長，而《婚姻法》則是在本世紀(jì)初制定，其對《繼承法》的一些內(nèi)容做出了修改，更加符合現(xiàn)展的理念，《物權(quán)法》的制定則據(jù)現(xiàn)代更近，2007年正式實(shí)施。因此，由于立法的時代不同，法律所解決問題的方式也存在著差異，那么面對這一現(xiàn)狀，如何解決，是采用特別法優(yōu)于普通法，還是采用新法優(yōu)于舊法，時至今日，最高院或者立法機(jī)關(guān)都沒有做出統(tǒng)一的規(guī)定，這就造成了在適用法律的過程中出現(xiàn)矛盾或者沖突，造成公證機(jī)構(gòu)在公證時難以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。法律沖突的另一個體現(xiàn)就是法律空白和法律缺乏可操作性的問題。比如我國的《繼承法》在上世紀(jì)制定，由于當(dāng)時問題的性質(zhì)與現(xiàn)代有很大不同，現(xiàn)代該法規(guī)定的內(nèi)容較為原則，缺乏現(xiàn)實(shí)可操作性，公證機(jī)構(gòu)辦理繼承公證，需要解決一系列復(fù)雜的問題，如果不能有明確且細(xì)致的法律進(jìn)行指導(dǎo)，極有可能出現(xiàn)侵害當(dāng)事人權(quán)益的現(xiàn)象發(fā)生。因此對于公證機(jī)構(gòu)在辦理繼承公證時遇到的許多問題，至今仍處于探索階段。如怎樣認(rèn)定自然人有無遺囑、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等。

總之，不論做任何事情，都需要有一定的方法或者規(guī)則作為指引，更何況是牽扯到社會公平正義和當(dāng)事人利益的繼承公證那，如果沒有相應(yīng)的規(guī)則進(jìn)行指導(dǎo)，公證機(jī)構(gòu)的公信力將難以建立，公證質(zhì)量更難以保障，如果進(jìn)入訴訟階段，公證機(jī)構(gòu)將在繼承關(guān)系處理中失去話語權(quán)，公民對公證機(jī)構(gòu)的任何度將會急劇下降。

（三）公證機(jī)構(gòu)的公證質(zhì)量風(fēng)險

出現(xiàn)這一現(xiàn)象的原因應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的誠信觀念缺乏和證據(jù)、材料核實(shí)方式落后造成的。當(dāng)前我國雖然確立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)，人們的思想認(rèn)識有了很大提高，但是那種根深蒂固的傳統(tǒng)道德觀念依然存在，由于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)思想和傳統(tǒng)道德出現(xiàn)交織，也造成了傳統(tǒng)的誠信理念受到?jīng)_擊。另外，國家的立法不完善，地方政府對法治國家、和諧社會的理解不恰當(dāng)，也對于當(dāng)事人的失信行為失之以寬、失之以軟，無原則地遷就，產(chǎn)生了嚴(yán)重的負(fù)面社會后果。面對這種失信行為，公證機(jī)構(gòu)在公證過程中將對一些問題難以做出抉擇，同時由于公證機(jī)構(gòu)在核查相關(guān)證據(jù)、材料時，方式落后，比如在審核材料時依然采用傳統(tǒng)的政審方式，這就蘊(yùn)含著一定風(fēng)險，不符合現(xiàn)代型社會的要求和發(fā)展。

三、繼承公證風(fēng)險防范的方法

針對繼承公證存在的風(fēng)險，為了更好的保障社會的穩(wěn)定，處理好繼承關(guān)系，維護(hù)各方利益，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)積極采取有效措施，盡量避免繼承公證的風(fēng)險，筆者從實(shí)踐的角度出發(fā)，認(rèn)為可以從以下幾個方面進(jìn)行防范。

（一）提高意識，轉(zhuǎn)變觀念

觀念的形成與人們的生活環(huán)境和生存歷史有很大關(guān)系，也是潛移默化、深入人心的一種內(nèi)容，因此，觀念指導(dǎo)人們的行為，轉(zhuǎn)變觀念是極為重要的。公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到這一情況，在公證過程中不僅僅要扮演著工作人員的角色，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況扮演專家的角色，為民眾提供一個真心的服務(wù)，幫助他們熟悉與繼承有關(guān)的法律法規(guī)，使他們能夠了解相關(guān)理論，在當(dāng)事人提供證據(jù)材料不全或者不會舉證時，對他們進(jìn)行輔導(dǎo)，指導(dǎo)他們根據(jù)要求收集證據(jù)。同時，公證機(jī)構(gòu)還應(yīng)當(dāng)為民眾提供其他登記部門的登記事項(xiàng)和流程，使其能夠盡快的完成相關(guān)事項(xiàng)。在繼承公證辦理過程中，如果出現(xiàn)了一些棘手的問題，應(yīng)當(dāng)積極的與立法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)進(jìn)行有效的溝通和協(xié)調(diào)，找到解決問題的辦法，同時關(guān)注遺產(chǎn)稅的問題，為以后實(shí)施該政策提供幫助。

（二）深化告知義務(wù)、明確告知內(nèi)涵

我國《公證法》對公證機(jī)構(gòu)的告知義務(wù)進(jìn)行了明確規(guī)定，法律之所以做出這樣的規(guī)定，不是為了讓當(dāng)事人認(rèn)識到公證機(jī)構(gòu)已經(jīng)進(jìn)行了告知，也不是為了公證機(jī)構(gòu)在出現(xiàn)相關(guān)爭議時明確自己已經(jīng)完成了告知義務(wù)，而是希望將這一義務(wù)職能化，將公證機(jī)構(gòu)工作人員的身份轉(zhuǎn)變?yōu)閷＜胰说纳矸?，盡最大可能的維護(hù)當(dāng)事人的利益，使其感到公證的公平合理性。同時筆者認(rèn)為，在日常義務(wù)進(jìn)行告知后，還應(yīng)當(dāng)對以下內(nèi)容進(jìn)行告知：第一，對于繼承人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的繼承獲得的財(cái)產(chǎn)能否屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，這一內(nèi)容關(guān)系到公民在處理以后相關(guān)問題時解決方法，公證機(jī)構(gòu)在辦理公正的過程中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行明確。第二，就是關(guān)于繼承人獲得被繼承人遺產(chǎn)后的稅收問題要進(jìn)行告知。這是一項(xiàng)極為重要的內(nèi)容，因繼承人繼承不動產(chǎn)可能需要繳納契稅、印花稅，在將繼承的不動產(chǎn)對外銷售時可能會繳納個人所得稅，因個人所得稅、契稅涉及金額較大，而各地執(zhí)行該文件的情況不一，因此公證機(jī)構(gòu)應(yīng)告知繼承人到有關(guān)稅務(wù)機(jī)關(guān)了解稅務(wù)政策。第三，關(guān)于放棄繼承權(quán)或者遺產(chǎn)可能對放棄人產(chǎn)生的影響等問題要進(jìn)行明確告知。由于實(shí)踐中存在著各種復(fù)雜的情況，因此，有必要將上述內(nèi)容向當(dāng)事人詳細(xì)的告知，前一種放棄是對繼承權(quán)利的放棄，而后一種則是對所繼承的遺產(chǎn)進(jìn)行的直接放棄。對于放棄后的法律后果應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)向當(dāng)事人說明，放棄后在公證機(jī)構(gòu)的公證中就不再享有相應(yīng)的權(quán)利，當(dāng)事人要想繼續(xù)獲得權(quán)利，只能訴至法院進(jìn)行解決。

（三）建立誠信制度，完善核實(shí)方法

篇3

【關(guān)鍵詞】男女平等;財(cái)產(chǎn);繼承權(quán)

一、我國女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的法律基礎(chǔ)

建國以來，為了實(shí)現(xiàn)男女平等，我國通過憲法、繼承法、民法通則、婦女權(quán)益保障法等對女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)作出了明確規(guī)定。例如：《繼承法》第九條以原則的形式規(guī)定：“繼承權(quán)男女平等?！薄稇椃ā返谒氖藯l規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。”《中華人民共和國民法通則》規(guī)定：“婦女享有同男子平等的民事權(quán)利?！薄秼D女權(quán)益保障法》第二十八條規(guī)定：“國家保障婦女享有與男子平等的財(cái)產(chǎn)權(quán)利?！钡谌粭l規(guī)定：“婦女享有的與男子平等的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)受法律保護(hù)。在同一順序法定繼承人中，不得歧視婦女?！庇纱丝梢姡覈诹⒎▽用嫔蠈ε载?cái)產(chǎn)繼承權(quán)的保護(hù)是相對全面的。

二、我國女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的實(shí)施現(xiàn)狀及原因分析

（一）我國女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的實(shí)施現(xiàn)狀。盡管我國通過各項(xiàng)立法措施保障女性的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，但在實(shí)踐中，女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)得不到落實(shí)的現(xiàn)象比比皆是。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，出嫁女的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)容易受到兄弟的侵犯，他們很難繼承到父母的財(cái)產(chǎn)。這種現(xiàn)象在農(nóng)村更為嚴(yán)重。第二，喪偶兒媳很難取到公婆的遺產(chǎn)。第三，喪偶女性對亡夫遺產(chǎn)的繼承難以落實(shí)。第四，喪偶女性再婚之后的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)受到侵犯。

（二）我國女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)得不到落實(shí)的原因分析。其一，從歷史文化方面分析，我國經(jīng)歷了五千多年的歷史，在這五千多年的發(fā)展過程中，以血緣關(guān)系為紐帶的宗法觀念根深蒂固，男尊女卑的思想已經(jīng)植根于整個社會的血液中。此外，我國歷史中一直遵循的儒家學(xué)說主張女性必須遵守“三綱五?！?，這從另一方面限制了她們追求自己的權(quán)利，導(dǎo)致女性的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)即使受到侵犯，她們也不會訴諸法院這一現(xiàn)象的產(chǎn)生。其二，從傳統(tǒng)習(xí)俗方面分析，我國一直實(shí)行家產(chǎn)繼承方式?！凹蕹鋈サ呐畠?，潑出去的水”這種觀念仍存在于廣大的農(nóng)村地區(qū)，人們習(xí)慣性的運(yùn)用這些習(xí)俗來處理問題。繼承開始時，即使有部分女性知道她們享有與男性平等的繼承權(quán)，也不會主動主張這一權(quán)利，因?yàn)橐坏┻@一主張被提出，不僅她們自己內(nèi)心會受到道德的譴責(zé)，更會受到鄰里村民的鄙視。其三，從法律方面分析，雖然我國通過各種各樣的法律法規(guī)來維護(hù)男女享有平等繼承權(quán)的這一重要原則，但鑒于我國特殊的歷史傳統(tǒng)和復(fù)雜的國情社情，這一規(guī)定并沒有得到有效的實(shí)踐。女性在我國處于弱勢地位，而我國不僅在立法上缺乏對女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的特殊保護(hù)，沒有明確規(guī)定女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)受到侵犯時應(yīng)該怎樣維護(hù)，也沒有規(guī)定對侵犯女性這一權(quán)利的行為人進(jìn)行相應(yīng)的處罰，同時也在司法上缺乏對女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的可操作性。

三、對保障我國女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的思考

（一）健全我國有關(guān)女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的法律法規(guī)。一方面，在立法上，我國對女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的保護(hù)是處于形式層面上的，因此，我們要提高立法技術(shù)，明確規(guī)定對侵犯女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的行為人的處罰措施。同時，加強(qiáng)對擁有保護(hù)女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)職責(zé)的國家機(jī)構(gòu)和國家工作人員的法律責(zé)任，以此來震懾未依法履行職責(zé)的國家機(jī)關(guān)及其工作人員。另一方面，在司法上要嚴(yán)格執(zhí)法，充分發(fā)揮法院的公信力。各級司法部門要發(fā)揮其維護(hù)社會公平正義的作用，執(zhí)法必嚴(yán)，嚴(yán)禁任何人以任何形式侵犯女性合法的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，尤其是針對以鄉(xiāng)村習(xí)俗為借口的違法侵犯行為。

（二）完善我國的社會保障體系。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國的社會保障體系也在不斷改善，但地區(qū)之間經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡導(dǎo)致的社會保障力度也各有不同，尤其是以農(nóng)村為代表的欠發(fā)達(dá)地區(qū)的社會保障水平低下，這就使得“養(yǎng)兒防老”的觀念深入人心，這就為以男性為主的財(cái)產(chǎn)繼承制度的存在提供了社會基礎(chǔ)。因此，只有大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)，完善我國的社會保障體系才能改變他們的觀念，實(shí)現(xiàn)男女平等

（三）加強(qiáng)對女性的宣傳教育。女性的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)受到侵犯與她們的文化水平低下是密切相關(guān)的。部分女性的文化水平低，這導(dǎo)致了她們對自己享有與男性平等的繼承權(quán)這一事實(shí)缺乏法律認(rèn)知。與此同時，即使她們認(rèn)識到自己享有的權(quán)利，當(dāng)它受到侵犯時，她們也不知道該選擇何種方式來維權(quán)。因此，只有加強(qiáng)對女性的宣傳教育，才能使她們養(yǎng)成一個權(quán)力不容侵犯的思想觀念，也為她們維護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)提供法律途徑。

（四）積極促進(jìn)女性就業(yè)，提高女性的社會參與度。正所謂經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，“男主外女主內(nèi)”的思想在我國已經(jīng)存續(xù)了幾千年，這就使得女性的就業(yè)意識淺薄，缺乏獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)來源，因而導(dǎo)致她們長期依附于男性生活，社會地位低下。只有積極促進(jìn)女性就業(yè)，實(shí)現(xiàn)女性的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立，同時提高女性的政治參與熱情，才能從實(shí)質(zhì)上改變這一現(xiàn)狀，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)男女平等的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)。

四、結(jié)語

女性在我國的社會生活中扮演著不可替代的角色，她們享有與男性同等的地位和權(quán)利。雖然由于歷史的、觀念的種種原因，使得女性的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)得不到有效的保護(hù)，但只要我們堅(jiān)持從立法和司法層面上為女性的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)提供良好的法律基墊，并從社會層面上提高女性地位，增強(qiáng)女性對自我的認(rèn)知，就能有效的實(shí)現(xiàn)女性的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)。

參考文獻(xiàn)

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[2] 孫萌.中國婦女財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障與實(shí)現(xiàn)[J].理論學(xué)刊，2013 （12）.

篇4

[關(guān)鍵詞] 礦業(yè)權(quán) 出讓 轉(zhuǎn)讓

根據(jù)我國《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定，礦業(yè)權(quán)可以通過出讓方式取得，也可以通過轉(zhuǎn)讓等方式取得。礦業(yè)權(quán)的出讓，是指國家作為礦產(chǎn)資源所有者將探礦權(quán)和采礦權(quán)有償出讓給探礦者和采礦者。礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓是指已經(jīng)取得探礦權(quán)和采礦權(quán)的主體在符合一定條件后，將上述兩種權(quán)利轉(zhuǎn)讓給其他的礦業(yè)權(quán)人。

一、我國礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)方式

礦業(yè)權(quán)的流轉(zhuǎn)主要包括出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租、繼承等方式，筆者逐個展開論述。

1.礦業(yè)權(quán)的出讓礦業(yè)權(quán)的出讓是通過礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)的一級市場實(shí)現(xiàn)的。隨著我國城市化進(jìn)程的不斷加快，對礦業(yè)權(quán)的出讓逐漸成為各地政府部門財(cái)政收入的一項(xiàng)重要來源，并受到了政府部門的高度關(guān)注。

在礦業(yè)權(quán)的一級市場中，地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門扮演著雙重種角色，一種是參與市場活動的民事法律關(guān)系的主體，該主體的主要任務(wù)就是按照國家有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，通過招標(biāo)拍賣掛牌等方式，在平等自愿的基礎(chǔ)上將礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人；另一種是規(guī)范市場行為的市場管理者，該主體的主要任務(wù)是負(fù)責(zé)礦業(yè)權(quán)的登記，解決區(qū)塊范圍內(nèi)的爭議，主管礦業(yè)權(quán)的變更登記和注銷登記等。通過對政府部門兩種身份的合理利用，實(shí)現(xiàn)礦業(yè)權(quán)一級市場的良性運(yùn)作，以確保國家的礦產(chǎn)資源所有者權(quán)益的正常實(shí)現(xiàn)。

2.礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓是礦業(yè)權(quán)人作為民事主體方將礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓給民事主體的另一方的行為。礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓后，原礦業(yè)權(quán)人與國家所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系全部轉(zhuǎn)移給新的礦業(yè)權(quán)受讓人。礦業(yè)權(quán)人可以通過出售、作價出資、合作勘查或開采、上市等方式依法轉(zhuǎn)讓礦業(yè)權(quán)。

礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓是通過礦業(yè)權(quán)二級市場實(shí)現(xiàn)的。我國《礦產(chǎn)資源法》第6條和《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第3條、第5條、第6條規(guī)定了探礦權(quán)和采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須符合的條件。

3.礦業(yè)權(quán)的出租礦業(yè)權(quán)出租是指礦業(yè)權(quán)人作為出租人將礦業(yè)權(quán)租賃給承租人，并向承租人收取租金的行為。最早對礦產(chǎn)資源出租作出規(guī)定的法律文件是國土資源部于2000年11月1日頒布的《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》。該文件在其第三章以一節(jié)的內(nèi)容規(guī)定了礦業(yè)權(quán)出租問題。

我們知道，探礦權(quán)和采礦權(quán)統(tǒng)稱礦業(yè)權(quán)，該節(jié)中多次使用了礦業(yè)權(quán)的概念。那是不是可以認(rèn)為探礦權(quán)和采礦權(quán)都可以進(jìn)行出租呢？筆者認(rèn)為探礦權(quán)是不能出租的。主要是因?yàn)樘降V權(quán)在性質(zhì)不適合出租。不論是動產(chǎn)、不動產(chǎn)，還是權(quán)利出租，目的都在于用益，使其滿足人們的某種需要；而探礦權(quán)取得后，其通過對地質(zhì)情況的研究而獲得的地質(zhì)信息成果，在未轉(zhuǎn)化成采礦權(quán)前，是不具備現(xiàn)實(shí)的用益性的。探礦權(quán)不具備現(xiàn)實(shí)用益的權(quán)利屬性，以及出租這種市場法律形式的本質(zhì)經(jīng)濟(jì)要求，都決定了探礦權(quán)不適合出租。因此，筆者建議可以對該問題通過一定的文件進(jìn)行解釋，以避免產(chǎn)生誤解。

4.礦業(yè)權(quán)的抵押礦業(yè)權(quán)的抵押也存在類似礦業(yè)權(quán)出租的問題。采礦權(quán)可以抵押是沒有爭議的，探礦權(quán)能否在所有的情況下都能進(jìn)行抵押，存在一定爭議。

我們知道，具備明確的或可供評估確定的價值，同時具備可執(zhí)行性，就是適格的抵押物；對于采礦權(quán)和已進(jìn)行到探明可供開采的礦產(chǎn)的階段的探礦權(quán)來說，應(yīng)該是可以的；但比如對于在勘查空白區(qū)剛?cè)〉?、還未進(jìn)行任何勘探投入，或雖有投入、但尚未進(jìn)行到能確定該勘查區(qū)是否具備可供經(jīng)濟(jì)利用的礦產(chǎn)資源階段的探礦權(quán)而言，進(jìn)行抵押是不合適的。因這時的探礦權(quán)的價值尚無法確定，因此，實(shí)踐中穩(wěn)妥的做法是對于已進(jìn)行到探明可供開采的礦產(chǎn)階段的探礦權(quán)，應(yīng)當(dāng)允許其設(shè)立抵押。

5.礦業(yè)權(quán)的繼承礦業(yè)權(quán)的繼承是指礦業(yè)權(quán)人死亡時，將其礦業(yè)權(quán)讓渡給其繼承人的法律制度。我國的礦產(chǎn)資源法律法規(guī)對于礦業(yè)權(quán)能否繼承并沒有作出規(guī)定。但依據(jù)我國《繼承法》第3條規(guī)定，公民的其他合法財(cái)產(chǎn)也可以作為遺產(chǎn)由繼承人來繼承。該條中“其他合法財(cái)產(chǎn)”一詞的含義可以從廣義上理解。因此筆者認(rèn)為，礦業(yè)權(quán)作為公民生前所享有的一種重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)屬于遺產(chǎn)的范疇，可以由其繼承人來繼承。

二、礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)相關(guān)問題的建議

1.礦業(yè)權(quán)糾紛的法律適用礦業(yè)權(quán)糾紛中除應(yīng)當(dāng)適用礦業(yè)法律、法規(guī)外，尤其應(yīng)當(dāng)注重國家產(chǎn)業(yè)政策的理解和應(yīng)用。目前，國家的產(chǎn)業(yè)政策有的已經(jīng)大大超越了礦業(yè)立法的進(jìn)程，國家為宏觀調(diào)控各類礦業(yè)產(chǎn)業(yè)，出臺了大量的政策性文件，這些文件有的來自國務(wù)院，與行政法規(guī)具有同等效力。有的來自國土資源及礦業(yè)產(chǎn)業(yè)主管部門，其與規(guī)章有同等效力。由于此類文件與現(xiàn)實(shí)情況緊密相連，因此在法律實(shí)務(wù)中應(yīng)特別關(guān)注。

2.對礦產(chǎn)資源的勘探和開發(fā)實(shí)行競爭機(jī)制隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的建立，對礦產(chǎn)資源的勘探和開采應(yīng)當(dāng)實(shí)行競爭機(jī)制，對礦業(yè)權(quán)實(shí)行招標(biāo)的方法，不僅是必要的，而且也是可行的。這樣可以擺脫過去那種高度集中的計(jì)劃管理模式，避免礦產(chǎn)資源的損失和浪費(fèi)。

3.政府應(yīng)通過法律、經(jīng)濟(jì)等手段來管理礦業(yè)政府應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律、法規(guī)、規(guī)章等的相關(guān)規(guī)定對礦業(yè)權(quán)進(jìn)行審批，對礦業(yè)權(quán)的行使進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)有違法法律規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)單位和個人的法律責(zé)任。

篇5

（一）主體定義與國際通行定義不盡吻合《辦法》及《細(xì)則》頒布施行后的2008年，新修訂的《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》（國務(wù)院令532號，以下簡稱“《條例》”）頒布施行，其中第四條規(guī)定：“境內(nèi)機(jī)構(gòu)、境內(nèi)個人的外匯收支或者外匯經(jīng)營活動，以及境外機(jī)構(gòu)、境外個人在境內(nèi)的外匯收支或者外匯經(jīng)營活動，適用本條例。”該條明確了境內(nèi)個人及境外個人的外匯收支或者外匯經(jīng)營活動的范圍。而第五十二條對“境內(nèi)個人”定義如下：是指中國公民和在中華人民共和國境內(nèi)連續(xù)居住滿1年的外國人，外國駐華外交人員和國際組織駐華代表除外。按照排除法，境內(nèi)個人以外的人群屬于境外個人。而根據(jù)《國際收支統(tǒng)計(jì)申報(bào)辦法》（1995年8月30日國務(wù)院批準(zhǔn)，1995年9月14日中國人民銀行。根據(jù)2013年11月9日《國務(wù)院關(guān)于修改〈國際收支統(tǒng)計(jì)申報(bào)辦法〉的決定》修訂）的規(guī)定，境內(nèi)居民通過境內(nèi)銀行與境內(nèi)非居民發(fā)生的所有外匯及人民幣收付款均屬國際收支統(tǒng)計(jì)間接申報(bào)范圍。問題是，《辦法》第三十七條對境內(nèi)個人及境外個人的定義為：“境內(nèi)個人”是指持有中華人民共和國居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的中國公民?！熬惩鈧€人”是指持護(hù)照、港澳居民來往內(nèi)地通行證、臺灣居民來往大陸通行證的外國公民（包括無國籍人）以及港澳臺同胞。如是，則在申報(bào)主體或交易主體的定義上出現(xiàn)了不同提法。雖事實(shí)上，按照國際收支統(tǒng)計(jì)的慣例，其申報(bào)也是根據(jù)個人的身份證明等原始資料進(jìn)行身份辨別及確定的，但無論如何，都將使國際收支統(tǒng)計(jì)申報(bào)數(shù)據(jù)出現(xiàn)失真現(xiàn)象，也給監(jiān)測分析帶來一定困難和阻礙。

（二）特別性規(guī)定與一般性規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)不一2008年新《條例》出臺，沿用國際慣例及確定國家貨幣的基本精神，第十八條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)禁止外幣流通，并不得以外幣計(jì)價結(jié)算，但國家另有規(guī)定的除外?！毕噍^于之前的舊《條例》，增加了“國家另有規(guī)定的除外”這一條款，已然是立法的進(jìn)步與開明。事實(shí)也是如此，僅從個人外匯管理相關(guān)法律法規(guī)看，允許外匯在境內(nèi)計(jì)價結(jié)算的法定情形較之前顯著增加或者明確其受到法律保護(hù)，具體包括境內(nèi)個人對外貿(mào)易經(jīng)營過程中的進(jìn)出口項(xiàng)下的外匯境內(nèi)劃轉(zhuǎn)、境內(nèi)個人投資購買B股、境內(nèi)個人向境內(nèi)經(jīng)批準(zhǔn)經(jīng)營保險外匯業(yè)務(wù)的保險機(jī)構(gòu)支付外匯保費(fèi)、境內(nèi)個人以自有外匯小額抵押人民幣貸款等。這些制度設(shè)計(jì)我們姑且都可歸結(jié)為國家的另行規(guī)定，亦可理解為按照法律精神中的特別規(guī)定或者說是特別法，更可概括為符合特別法優(yōu)于一般法的法理。問題是，基于我們國家長期以來“法律規(guī)定可以做的才能做，未明確可以做的均不能做”的立法理念及思路，許許多多看似合情的行為均被視為不合法。換句話說，即是許多涉及境內(nèi)外個人的外匯收支行為或者外匯經(jīng)營活動均受到不同程度的限制甚至禁止，也即是特別性規(guī)定與一般性規(guī)定在立法上存在尺度不一、寬嚴(yán)不一或者說尚無明確標(biāo)準(zhǔn)的情形。例如，按照《中華人民共和國繼承法》的相關(guān)規(guī)定，法定繼承中遺產(chǎn)按照下列順序繼承，第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。僅以第二順序位的兄弟姐妹論，有很大可能一筆外匯遺產(chǎn)必須匯至當(dāng)事人兄弟姐妹名下，但現(xiàn)行法規(guī)卻未明確予以認(rèn)可。其他更多可能的遺產(chǎn)繼承情形則不在話下。

（三）個人代辦相關(guān)業(yè)務(wù)存在法律盲區(qū)根據(jù)《細(xì)則》第三十八條之規(guī)定，“個人委托其直系親屬辦理年度總額內(nèi)的購匯、結(jié)匯，應(yīng)分別提供委托人和受托人的有效身份證件、委托人的授權(quán)書、直系親屬關(guān)系證明”。而根據(jù)民事法的相關(guān)法律原則或者根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的相關(guān)規(guī)定，自然人的民事行為能力包括完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人三種。民事法中的委托又包括委托、法定和指定。我們著重需要強(qiáng)調(diào)的是無民事行為能力人的和限制民事行為能力人的業(yè)務(wù)辦理，根據(jù)《細(xì)則》則存在明顯法律障礙或盲區(qū)。以留學(xué)為例，隨我國出國（境）留學(xué)人員的低齡化趨勢，不可避免地出現(xiàn)和存在無民事行為能力人的和限制民事行為能力人的購付匯問題，如果是無民事行為能力人的法定購匯，其要求提交的資料中毫無疑問是不需也不能提供授權(quán)書這一法律文件的；即使是年滿16周歲，因其是否具備“以自己的勞動收入為主要生活來源”也很難簡單判斷，理論上也可以視同限制（無）民事行為能力人，亦不應(yīng)簡單要求其提供委托授權(quán)書。且現(xiàn)行法規(guī)缺少對開立個人外匯賬戶、存取外幣現(xiàn)鈔、匯出匯款等業(yè)務(wù)的代辦規(guī)定，外匯管理部門亦無法指導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)辦理此類代辦業(yè)務(wù)，金融機(jī)構(gòu)往往參照人民幣管理的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

（四）部分法規(guī)未落地致其不具可操作性此問題較為集中地反映在個人資本項(xiàng)目外匯法規(guī)下。1.境內(nèi)居民外匯抵押貸款?！秶彝鈪R管理局關(guān)于境內(nèi)居民個人以外匯抵押人民幣貸款政策問題的通知》（匯發(fā)[2003]2號）成文于十一年前，其明確，根據(jù)中國人民銀行《個人定期儲蓄存款存單小額抵押貸款辦法》（銀發(fā)[1994]316號）的規(guī)定，儲蓄機(jī)構(gòu)的外匯小額抵押人民幣貸款只對中國境內(nèi)居民個人開辦，且借款人申請此項(xiàng)貸款時應(yīng)當(dāng)持本人的居民身份證明以及本人名下外幣定期儲蓄存款存單，不得用他人的存單作質(zhì)押。問題是關(guān)于“小額”一詞的解釋一直未見諸法規(guī)文件。退一步說，即使明確了金額，問題是萬一發(fā)生信貸資金風(fēng)險需要將外匯結(jié)匯還貸時，如其年度總額超出限額（以5萬美元考慮），是否可以辦理結(jié)匯，亦無任何法規(guī)對此進(jìn)行明確規(guī)定。2.境內(nèi)個人投資B股。境內(nèi)個人投資B股是政策法規(guī)允許辦理的業(yè)務(wù)，問題是《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)個人投資者B股投資收益結(jié)匯有關(guān)問題的批復(fù)》（匯復(fù)[2007]283號，2007年8月28日，2007年8月28日施行）中就個人外匯等事項(xiàng)規(guī)定時明確，一是投資者B股投資收益結(jié)匯，在個人年度結(jié)匯限額以內(nèi)的結(jié)匯的，可以直接在銀行辦理；超過個人年度結(jié)匯限額的，應(yīng)經(jīng)審核后才可以辦理。二是所有申請結(jié)匯的投資收益必須具有真實(shí)的交易背景，應(yīng)要求投資者提供開戶記錄和所有的交易記錄。三是投資者以自有外匯資金投資B股的，其投資本金不得結(jié)匯，收益部分可以結(jié)匯；以人民幣資金購匯投資B股的，投資本金和投資收益均可以結(jié)匯。申請投資本金結(jié)匯的，投資者應(yīng)同時提交購匯水單；無法提供購匯水單的，按照以自有外匯資金投資B股處理。如是看來，其可操作性也幾乎為零。3.境內(nèi)個人境外間接投資。最新的關(guān)于境內(nèi)個人境外投資的法律法規(guī)是《合格境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者境外證券投資外匯管理規(guī)定》（國家外匯管理局公告2013年第1號）。在此前的所有規(guī)定中，包括《辦法》及《細(xì)則》，均規(guī)定境內(nèi)個人境外投資一律需要通過合格境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者（QDII）進(jìn)行。雖如此，但其關(guān)于境內(nèi)個人外匯來源及結(jié)匯的規(guī)定卻暫付闕如。在合格投資者賬戶管理和匯兌管理中提及個人外幣資金與合格投資者之間的劃轉(zhuǎn)，對境內(nèi)個人通過QDII投資購匯和結(jié)匯超過年度總額業(yè)務(wù)未提及如何辦理。4.個人保險及個人捐贈。該兩項(xiàng)個人外匯管理均因法規(guī)缺席導(dǎo)致實(shí)際操作無法實(shí)現(xiàn)。一是個人保險項(xiàng)下外匯管理法規(guī)缺席?！掇k法》第十八條規(guī)定：“境內(nèi)個人向境內(nèi)保險經(jīng)營機(jī)構(gòu)支付外匯人壽保險項(xiàng)下保費(fèi)，可以購匯或以自有外匯支付?！钡疵鞔_向境外保險機(jī)構(gòu)支付人壽保險項(xiàng)下保費(fèi)是否允許。二是國家外匯管理局《關(guān)于境內(nèi)機(jī)構(gòu)捐贈外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2009]63號）規(guī)定，境內(nèi)企業(yè)可接受或向境外營利性機(jī)構(gòu)或境外個人捐贈，但境內(nèi)個人是否可向境外進(jìn)行捐贈未明確，《辦法》第二十條的描述為：“境內(nèi)個人對外捐贈和財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移需要購付匯的，應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)規(guī)定并經(jīng)外匯局核準(zhǔn)?！钡珜ν饩栀浀木唧w規(guī)定未見諸文字。

二、改進(jìn)個人外匯管理的總體思路及原則

基于以上分析及論述，其中一個關(guān)鍵因素是其業(yè)務(wù)狀況具有一定程度的不確定性，亦即是說與外匯儲備的關(guān)系等尚很難簡單判定其是貢獻(xiàn)度較大抑或是分流了外匯儲備的壓力，加之監(jiān)管過程中出現(xiàn)的捉襟見肘、效率不高的窘境，就此，我們認(rèn)為改進(jìn)個人外匯管理十分必要并有較大空間，其總體思路即是“放開”：即“簡政放權(quán)，減少審批，滿足需求，便利用匯，事后管住”，并可按照相關(guān)法律精神，圍繞以下原則進(jìn)行。

（一）利益保護(hù)的原則利益保護(hù)，最重要的一點(diǎn)即是根據(jù)法律部門或部門法的關(guān)系，處理好其相互之間的關(guān)系。而就民商法和經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系而言，其理論基礎(chǔ)是堅(jiān)實(shí)且有說服力的。民法的本質(zhì)是市民社會的法，是私法，是“天生的平等派”，也是權(quán)利法。它站在當(dāng)事人平等這一平面上對商品關(guān)系加以保護(hù)，其功能主要是維護(hù)民事主體的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。商法的本質(zhì)功能基本與此相同。以此，應(yīng)考慮盡可能給市場交易主體即個人最大限度的利益保護(hù)，其中必定包括個人外匯收支及外匯經(jīng)營活動。

（二）適度放開的原則盡可能給予市場交易主體即個人（包括境內(nèi)個人和境外個人）以極大的保護(hù)亦即是便利，并按照黨的十八屆三中全會確立的“使市場在資源配置中起決定性作用”的精神，在宏觀風(fēng)險可控且保證國際收支基本平衡的前提下，充分保障和維護(hù)個人的基本權(quán)益，加速放開個人外匯管理的步伐，在個人主體涉及外匯收支及外匯經(jīng)營活動過程中，給予個人更多的自由選擇的權(quán)利，具體說可在以下幾方面對個人外匯管理政策予以適度放開，一是放寬個人購付匯、收結(jié)匯管理?？蛇m當(dāng)提高年度總額等值5萬美元的金額限制（且明確不再區(qū)分經(jīng)常項(xiàng)目和資本項(xiàng)目）、對境外個人購匯不再進(jìn)行限制、對境內(nèi)個人對外支付賬戶外匯不再進(jìn)行金額限制。二是放開個人外幣現(xiàn)鈔管理。如需考慮與反洗錢及其他特定領(lǐng)域（如海關(guān)）對現(xiàn)鈔管理政策的協(xié)調(diào)一致，可考慮在較大幅度內(nèi)提高對個人存取外幣現(xiàn)鈔的限額（包括攜帶外幣現(xiàn)鈔出入境），并取消《攜帶外匯出境許可證》。三是放開個人外匯賬戶管理?；趥€人對外貿(mào)易經(jīng)營行為的進(jìn)一步擴(kuò)大及跨境電子商務(wù)等新交易行為的出現(xiàn)和產(chǎn)生，應(yīng)不再區(qū)分個人項(xiàng)下外匯儲蓄賬戶和外匯結(jié)算賬戶（主要指經(jīng)常項(xiàng)目下交易賬戶），但保留資本項(xiàng)下賬戶。四是放開境內(nèi)個人向境外投資管理。在資本項(xiàng)目尚未實(shí)現(xiàn)完全可兌換的情況下，明確包括QDII、B股交易、境內(nèi)個人對外捐贈及財(cái)產(chǎn)向境外轉(zhuǎn)移等有真實(shí)交易背景的購付匯和收結(jié)匯的交易金額或限額。五是放開境外個人境內(nèi)購房管理。參照境內(nèi)居民購房政策，允許境外個人至少可在境內(nèi)購買兩套以上住房。六是放開個人外匯境內(nèi)劃轉(zhuǎn)管理。突破現(xiàn)有的三種特定親屬關(guān)系即直系親屬之間的外匯劃轉(zhuǎn)，在相關(guān)法律框架下（包括《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國涉外民事關(guān)系適用法》等），允許其他形式下的個人境內(nèi)外匯劃轉(zhuǎn)，特別是境內(nèi)個人與境外個人在夫妻關(guān)系存續(xù)期間的外匯劃轉(zhuǎn)金額限制。七是放開境內(nèi)民間外匯借貸管理。按照“法無明文禁止則可為”的原則，允許境內(nèi)民間外匯借貸行為，并結(jié)合境內(nèi)居民個人小額抵押人民幣貸款，明確其借貸規(guī)模和結(jié)匯金額。八是放開境內(nèi)外幣計(jì)價結(jié)算管理。在法律的既有規(guī)定下，擴(kuò)大其他形式下的外幣計(jì)價結(jié)算行為，包括前述的遺產(chǎn)繼承、民間借貸等。如是，也是給監(jiān)管部門松綁，使監(jiān)管更有效率也更為輕松自如。

篇6

關(guān)鍵詞：防范 繼承公證 風(fēng)險

公民如果死亡，繼承人要想取得其遺產(chǎn)，登記部門會要求當(dāng)事人去公證處辦理繼承公證后才給予辦理更名過戶手續(xù)，房產(chǎn)、銀行、證券交易所、工商行政等部門對公證處出具的繼承公證書是認(rèn)可的，如中國人民銀行的《執(zhí)行的若干規(guī)定》規(guī)定：“存款人死亡后，合法繼承人為證明自己的身份和有權(quán)提取該項(xiàng)存款，應(yīng)向儲蓄機(jī)構(gòu)所在地的公證處申請辦理繼承權(quán)證明書，儲蓄機(jī)構(gòu)憑以辦理過戶或支付手續(xù)”；建設(shè)部、司法部《關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強(qiáng)公證的聯(lián)合通知》規(guī)定：“繼承房產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)持公證機(jī)關(guān)出具的繼承權(quán)公證書和房屋所有權(quán)證到房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)”。如果沒有公證，是不能進(jìn)行更名過戶的，因此，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)把這項(xiàng)業(yè)務(wù)做好，以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因?yàn)檗k理繼承公證程序相對比較復(fù)雜，有的當(dāng)事人為達(dá)到其目的而設(shè)置許多陷阱，給公證人員辦理繼承公證帶來較大風(fēng)險，如何防范辦理繼承公證存在的風(fēng)險是每個公證人員面臨解決的問題。

一、繼承公證中存在的風(fēng)險及產(chǎn)生的原因

一是有些公證員業(yè)務(wù)水平不高。不可否認(rèn)有些公證員水平比有經(jīng)驗(yàn)的律師有過之而非不及，法律知識淵博，社會經(jīng)驗(yàn)豐富，辦證嚴(yán)謹(jǐn)。而有些公證員平時不愛學(xué)習(xí)，尤其是對新頒布的法律、法規(guī)知之甚少，以至于業(yè)務(wù)底蘊(yùn)不足，不能向當(dāng)事人詳細(xì)告知辦理公證事項(xiàng)的內(nèi)容和辦理公證所要注意的問題，執(zhí)行程序把關(guān)不嚴(yán)，責(zé)任心不強(qiáng)，該調(diào)查的沒調(diào)查，該取證的沒取證，該核實(shí)的沒核實(shí)，僅憑印象或經(jīng)驗(yàn)辦證，對材料的真實(shí)性、完整性和證據(jù)的確鑿性不夠重視，僅憑當(dāng)事人口說，一味相信當(dāng)事人，更有甚者，與當(dāng)事人串通一氣，故意造假，幫助當(dāng)事人制作假證。

二是公證機(jī)構(gòu)的核實(shí)方式落后。按照《公證程序規(guī)則》第二十七條的規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)的核實(shí)方式比較落后，基本上還是通過到當(dāng)事人的單位調(diào)查被繼承人或繼承人的人事檔案，走訪被繼承人生前住所地、生前工作單位，來核實(shí)被繼承人的親屬關(guān)系、有無遺囑、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議?，F(xiàn)在結(jié)婚、離婚、死亡、出生都不需要通知單位，所以單位很難完全掌握職工的婚姻和親屬關(guān)系現(xiàn)況，至于有無遺囑、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議更難以核實(shí)，這就容易使公證機(jī)構(gòu)辦理繼承公證時難以完全查清被繼承人有無遺囑、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議和所有繼承人的詳細(xì)情況。

三是當(dāng)事人誠信觀念缺失。這是造成繼承公證風(fēng)險的主要原因，辦理繼承公證不僅需要當(dāng)事人提供被繼承人的死亡證明、親屬關(guān)系證明、婚姻狀況證明、被繼承人遺留財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬證明，同時還需要被繼承人的所有繼承人全部到場，程序相對繁瑣，有的當(dāng)事人感覺麻煩，出現(xiàn)做虛假證明的情況：有的被繼承人還活著，當(dāng)事人提供死亡的假材料；有的繼承人已經(jīng)死亡或者行動不便，卻找人冒名頂替；有的被繼承人已婚，卻出具其未婚證明；有的被繼承人有多個子女證明材料卻說只有一個子女或部分子女；有的單位不了解具體情況，礙于情面，只是根據(jù)當(dāng)事人的述說而出具證明，有的直接在當(dāng)事人提供的資料上蓋章。虛假證明可謂花樣百出，防不勝防，此類公證一旦被曝光，違法失信當(dāng)事人可以用種種理由進(jìn)行辯解，出具證明材料的單位也可以一推了之，媒體輿論的箭頭多指向公證機(jī)構(gòu)、公證員，他們成為最終的受害者?！豆C法》第四十四條規(guī)定當(dāng)事人以及其他個人或者組織“提供虛假證明材料，騙取公證書的”給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；違反治安管理的，依法給予治安管理處罰，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這個條款在現(xiàn)實(shí)社會中沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

二、如何防范繼承公證存在的風(fēng)險

面對難度越來越大、風(fēng)險越來越高的繼承權(quán)公證，公證行業(yè)必須找出應(yīng)對辦法，針對繼承公證存在的風(fēng)險，有必要做好以下工作：

一是提高公證人員的業(yè)務(wù)能力。加大對公證人員的學(xué)習(xí)、培訓(xùn)力度，定期舉辦公證人員培訓(xùn)班，請有關(guān)專家對經(jīng)常性和容易存在風(fēng)險的公證業(yè)務(wù)進(jìn)行分析和講解，公證人員自身要不斷加強(qiáng)學(xué)習(xí)，勤勉進(jìn)取，努力鉆研，熟練掌握辦理繼承公證所涉及的法律法規(guī)，公證人員之間要多相互交流辦證經(jīng)驗(yàn)，探討公證業(yè)務(wù)。另外公證人員要加強(qiáng)修養(yǎng)，培養(yǎng)良好的個人修養(yǎng)和品行，提高公證人員的業(yè)務(wù)水平和依法誠信執(zhí)業(yè)的能力，努力做一名“堅(jiān)持信念、精通業(yè)務(wù)、維護(hù)公平、恪守誠信”的公證人員。

二是提高公證人員的核實(shí)調(diào)查能力。核實(shí)能力的高低，直接關(guān)系著公證質(zhì)量的高低，核實(shí)權(quán)未充分行使，沒有履行核實(shí)的義務(wù)，就難免會出現(xiàn)錯、假證，公證人員要熟練掌握各項(xiàng)與核實(shí)有關(guān)的法律、法規(guī)，對公證主體、收集的材料、事實(shí)的真實(shí)性、是否具有法律意義等多方位多層面切實(shí)履行核實(shí)的程序，要能辨別常見證件的真?zhèn)?，掌握核?shí)書證、人證和詢問的技巧。公證處要加強(qiáng)硬件設(shè)施建設(shè)，引進(jìn)虛假證件識別系統(tǒng)、攝像監(jiān)控系統(tǒng)，對一些公證事項(xiàng)采取攝像、拍照、錄音措施，使不法當(dāng)事人望而卻步，沒有空子可鉆。

篇7

本文將圍繞“淘寶網(wǎng)店”是否可以認(rèn)定為虛擬財(cái)產(chǎn)，可否作為財(cái)產(chǎn)進(jìn)行繼承以及如何進(jìn)行加強(qiáng)對其保護(hù)入手進(jìn)行簡述。

一、國內(nèi)虛擬財(cái)產(chǎn)屬性問題

財(cái)產(chǎn)包括有形財(cái)產(chǎn)與無形財(cái)產(chǎn)，虛擬財(cái)產(chǎn)作為一種新型財(cái)產(chǎn)類型，具有虛擬化特點(diǎn)，由于其數(shù)字化非物化的特點(diǎn)，被認(rèn)定為一種無形財(cái)產(chǎn)。

現(xiàn)在國內(nèi)虛擬財(cái)產(chǎn)屬性存在著界定不清的問題。雖然公認(rèn)虛擬財(cái)產(chǎn)具有效用性和價值性、稀缺性、可支配性和可流通性等基本特征。但具體虛擬財(cái)產(chǎn)的屬性還是沒有到達(dá)一個“大一統(tǒng)”的層面。目前國內(nèi)存在著知識產(chǎn)權(quán)說、債權(quán)說、物權(quán)說等眾多說法。

1.什么是虛擬財(cái)產(chǎn)？

首先對什么是虛擬財(cái)產(chǎn)暫時沒有一個準(zhǔn)確的概念，就“虛擬”二字而言，“虛擬”一詞常用來指稱那些和被修飾的術(shù)語產(chǎn)生幾乎一樣效能的東西。20世紀(jì)90年代以來，“虛擬”一詞被用來描述幾乎所有與計(jì)算機(jī)、因特網(wǎng)技術(shù)有關(guān)的東西。

如今而言，從狹義的角度來說，虛擬財(cái)產(chǎn)主要是指網(wǎng)絡(luò)游戲中裝備、寵物、賬號等；而從廣義的角度來說，越來越多的例如QQ號、電子郵箱、微博名等都具有虛擬財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。

隨著網(wǎng)絡(luò)社會的不斷發(fā)展，對于虛擬財(cái)產(chǎn)的理解不斷擴(kuò)充，對于虛擬財(cái)產(chǎn)定義的解釋也不應(yīng)適用原來僅指在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中具有金錢價值的一種權(quán)利，是財(cái)產(chǎn)在互聯(lián)網(wǎng)上的表現(xiàn)形式。筆者更為同意的觀點(diǎn)為，“虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是能夠?yàn)槿怂鶕碛泻椭洳⑶揖哂幸欢▋r值的網(wǎng)絡(luò)虛擬物和其他財(cái)產(chǎn)性權(quán)利”。在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之中，許多虛擬物以其所具有的特權(quán)或者網(wǎng)絡(luò)資源享有比一般用戶更為豐富的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，這也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是虛擬財(cái)產(chǎn)。

2.淘寶網(wǎng)店對于店主是否屬于虛擬財(cái)產(chǎn)？

關(guān)于淘寶店主是否具有虛擬財(cái)產(chǎn)，以及這些財(cái)產(chǎn)屬性與來源主要有如下三種學(xué)說：

首先是知識產(chǎn)權(quán)說。這個觀點(diǎn)立足于虛擬財(cái)產(chǎn)如淘寶賣家網(wǎng)店的商標(biāo)、營銷模式、產(chǎn)品套餐等都耗費(fèi)了大量的時間和精力，并進(jìn)行了創(chuàng)造性的勞動，這些虛擬財(cái)產(chǎn)具有一定知識產(chǎn)權(quán)屬性。

但筆者認(rèn)為，根據(jù)我國規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)具有法定性，智力成果必須依照專門的法律確認(rèn)或授予才能產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)。然而我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)未規(guī)定虛擬財(cái)產(chǎn)為知識產(chǎn)權(quán)的客體，因此，淘寶店主對虛擬財(cái)產(chǎn)享有的權(quán)利不是知識產(chǎn)權(quán)。

第二種債權(quán)主義學(xué)說認(rèn)為淘寶網(wǎng)店作為一個虛擬財(cái)產(chǎn)和淘寶店主之間是一個債權(quán)關(guān)系。網(wǎng)店店主與買家之間的“下單”作為一種契約關(guān)系屬于債權(quán)范圍之內(nèi)。

筆者認(rèn)為，債權(quán)主義符合現(xiàn)實(shí)情況。就“淘寶網(wǎng)”中，有一部分交易通過的是支付寶平臺，支付寶作為第三方支付平臺，在筆者看來賣家賬戶與其存在債權(quán)關(guān)系。支付寶中的資金雖然不屬于貨幣，但具有使用、交換的能力，能幫助人與他人交易時產(chǎn)生合理預(yù)期。

第三種觀點(diǎn)是物權(quán)說，該說認(rèn)為：“只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)性，就可以被認(rèn)定為法律上的物”，加之“網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)與民法上的物之間在基本屬性上是相同的，所以，在理論上認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)把網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)作為一種特殊物，適用現(xiàn)有法律對物權(quán)的有關(guān)規(guī)定”。

筆者的觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)店的屬性存在著虛擬財(cái)產(chǎn)的共性與特性，不同的“虛擬財(cái)產(chǎn)”的定位不同，較為支持的是一種虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)該屬于一種新型復(fù)合權(quán)利，兼具有物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)多種屬性。

二、“淘寶”網(wǎng)店作為虛擬財(cái)產(chǎn)可否繼承

1.是否可以繼承？

筆者認(rèn)為，虛擬財(cái)產(chǎn)依附于“淘寶”店主賬號，賬號具有真實(shí)性、合法性、排他性。賬號上的信譽(yù)度具有效用和價值，賬號內(nèi)支付寶的金額屬于公民的收入。

2.哪些可以繼承？

根據(jù)《中華人民共和國繼承法》的第三條的規(guī)定，遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財(cái)產(chǎn)，包括：

（一）公民的收入；

（二）公民的房屋、儲蓄和生活用品；

（三）公民的林木、牲畜和家禽；

（四）公民的文物、圖書資料；

（五）法律允許公民所有的生產(chǎn)資料；

（六）公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；

（七）公民的其他合法財(cái)產(chǎn)。

根據(jù)筆者前面的觀點(diǎn)，“淘寶”網(wǎng)店店主應(yīng)當(dāng)享有物權(quán)、債權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)，“淘寶”店主可將賬號作為遺產(chǎn)，其繼承人應(yīng)享有完全充分的繼承權(quán)。

3.如何保護(hù)好繼承權(quán)？

首先立法者要針對虛擬財(cái)產(chǎn)給出明確的態(tài)度，在我國《虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)法》一直遲遲未能出臺，隨著社會的不斷發(fā)展，虛擬財(cái)產(chǎn)的內(nèi)涵也在不斷擴(kuò)大，急需法律對此做出保護(hù)性規(guī)定。

第二，相關(guān)法律的支持。虛擬財(cái)產(chǎn)的繼承問題僅僅為虛擬財(cái)產(chǎn)中的冰山一角。需要在刑法、行政法、知識產(chǎn)權(quán)等多領(lǐng)域共同保護(hù)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)益才能真正保護(hù)好網(wǎng)絡(luò)世界里的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

篇8

【關(guān)鍵詞】無主股權(quán) 影響 解決模式

無主股權(quán)問題之引出及其概述

2006年初，四川省某有限責(zé)任公司A由于經(jīng)營不善進(jìn)行破產(chǎn)清算，公司擁有另一家有限責(zé)任公司B的70%的股份，經(jīng)破產(chǎn)管理人清算，由于B公司經(jīng)營狀態(tài)不佳，負(fù)債比率高，A公司擁有的B公司的股權(quán)價值評估為零，年末A公司宣布解散。2012年，由于經(jīng)營環(huán)境變化，B公司開始盈利，準(zhǔn)備開始實(shí)施新的計(jì)劃，此時發(fā)現(xiàn)公司最大股東A公司已經(jīng)不存在，股東會、董事會無法召開，有效的決議也無法作出，公司出現(xiàn)了無主股權(quán)現(xiàn)象。

關(guān)于無主股權(quán)，我國《公司法》及其司法解釋，以及相關(guān)的法律法規(guī)都沒有明確的規(guī)定，查閱其他國家的公司法也大多沒有規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會可能出現(xiàn)的情況，筆者認(rèn)為主要有以下情況：其一，自然人股東死亡后無人繼受。這與無人繼受的遺產(chǎn)類似，股權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)，在股東死亡后則成為了遺產(chǎn)，無主股權(quán)也就成為了無人繼受之遺產(chǎn)。對于無人繼受之遺產(chǎn)，也稱無人承受之遺產(chǎn)，有學(xué)者認(rèn)為學(xué)界有四種學(xué)說，通說認(rèn)為無人繼受之遺產(chǎn)指的是自然人死亡之后，在法定期限內(nèi)沒有人接受繼承又沒有人受領(lǐng)遺贈的遺產(chǎn)。①其二，法人股東消亡后，股權(quán)沒有繼受。當(dāng)法人是股東的情況下，法人主體資格消滅之前，應(yīng)該將股權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算，以分配給債權(quán)人或法人股東，但是如上述案例所述，很多法人在進(jìn)行清算時，其所擁有的股權(quán)可能正處于負(fù)價值期，對于這樣的股權(quán)，法人清算時是不會有更多考慮的，當(dāng)法人宣布破產(chǎn)解散、注銷主體資格后，該股權(quán)價值回歸正面，此時就會出現(xiàn)無主股權(quán)問題。其三，股東放棄股權(quán)的情況。這種情況是指作為自然人或法人的股東，基于各種原因放棄股權(quán)，從而使股權(quán)與主體脫離的情況。這種放棄股權(quán)的行為與物權(quán)法中所有人拋棄物權(quán)的行為是類似，本質(zhì)上是權(quán)利人放棄權(quán)利的過程。當(dāng)股東放棄股權(quán)，其先前所擁有的股權(quán)也就脫離了股東主體，處于無主股權(quán)狀態(tài)。其四，代表股權(quán)的無記名股票丟失。我國股票有記名股票與無記名股票的區(qū)分，前者是指在股票票面和股份公司的股東名冊上記載股東姓名的股票，后者是指在股票票面和股份公司股東名冊上均不記載股東姓名的股票。無記名股票，一旦滅失、遺失，則意味著股東資格的喪失，此時就會出現(xiàn)無主股權(quán)現(xiàn)象。

以上只是無主股權(quán)現(xiàn)象發(fā)生的幾種原因，并不能列舉完全，現(xiàn)實(shí)社會的多樣性與復(fù)雜性也決定了無主股權(quán)出現(xiàn)原因的多樣性，以上是主要存在的幾種情況。

無主股權(quán)的相關(guān)影響分析

無主股權(quán)的出現(xiàn)使得股權(quán)與主體脫離，使得權(quán)利存在的正態(tài)方式發(fā)生了改變，這種改變必然對公司、國家或集體等利害關(guān)系人造成影響。

首先，對公司的影響。第一，無主股權(quán)的出現(xiàn)將對公司的性質(zhì)可能產(chǎn)生影響，依據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，股份有限公司和普通有限責(zé)任公司都需要兩名以上的股東，無主股權(quán)的出現(xiàn)，會使得公司向一人有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)化，若公司為一人有限責(zé)任公司，出現(xiàn)無主股權(quán)，則很可能使得公司無法存續(xù)；第二，對公司的經(jīng)營管理產(chǎn)生影響，公司是股東通過公司機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)治理的，當(dāng)無主股權(quán)出現(xiàn)時，會引起股東會、董事會等機(jī)構(gòu)成員出現(xiàn)相應(yīng)變動，影響公司經(jīng)營管理；第三，對公司利潤分配產(chǎn)生重大影響，無主股權(quán)的出現(xiàn)對公司利潤分配的作出、執(zhí)行等都有影響。

其次，對利害關(guān)系人的影響。主要是指股東的債權(quán)人，即股東個人的債權(quán)人，不是公司的債權(quán)人，他們也會受到無主股權(quán)的不同影響。若是股東任意拋棄股權(quán)，損害債權(quán)人的利益，此時債權(quán)人享有撤銷權(quán)；如果是作為自然人或者法人的股東死亡后，股權(quán)無人繼受的情況，這時股東債權(quán)人應(yīng)該有權(quán)請求分割股東生前所享有的股權(quán)，以償還其債務(wù)；若是股東丟失無記名股票的情況出現(xiàn)，則股東債權(quán)人無力要求追回，考慮到無記名股票的特殊性，一旦丟失很難找回，股東的股權(quán)就失去，所以作為股東的債權(quán)人也只能要求股東另外清償了。

最后，對國家或集體的影響。無主股權(quán)的出現(xiàn)，對于國家或集體也有很大的影響：第一，關(guān)于無主股權(quán)的歸屬問題，我國法律規(guī)定無主物歸屬于國家，所以當(dāng)無主股權(quán)出現(xiàn)的時候，對于國家來說，首先就要考慮無主股權(quán)的歸屬問題；第二，稅收問題，我國對于股東是要征收個人所得稅的，無主股權(quán)的出現(xiàn)會直接導(dǎo)致國家對于這部分財(cái)產(chǎn)的征收稅收出現(xiàn)空白；第三，管理問題，公司是市場經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞，是自律組織，但是國家的行政管理依然不可或缺，如果長期存在無主股權(quán)，對于公司、社會而言都是非常不安定的，所以對于此類現(xiàn)象必須要加強(qiáng)管理。

無主股權(quán)的解決模式

篇9

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)文化；著作權(quán)；法律保護(hù)

中圖分類號：D923.41 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-8122（2014）01-0029-02

從秦皇稱帝到中華人民共和國的成立，千年來的文明匯聚成了各朝代、各民族無數(shù)的中華文化。這些傳統(tǒng)文化是我們的祖先在漫長的社會實(shí)踐中，經(jīng)過世世代代的努力、發(fā)揮了他們的聰明才智，從而創(chuàng)造的寶貴財(cái)富。今天，我們借助著木偶、皮影、戲曲、雜技等民間技藝認(rèn)識了我們的民族歷史和文化，從而更好地繼承中華民族的傳統(tǒng)美德，將中華的悠久歷史文化發(fā)揚(yáng)光大。

而現(xiàn)今，由于人們對于相關(guān)文化保護(hù)的認(rèn)識不足，相應(yīng)職能部門的缺失，相關(guān)法律機(jī)制的不完備，以及現(xiàn)代文化和外來文化的不斷沖擊，我國的傳統(tǒng)文化正面臨著十分嚴(yán)峻的生存和發(fā)展危機(jī)。因而，采取有效措施，加強(qiáng)我國傳統(tǒng)文化的保護(hù)，已刻不容緩。

一、傳統(tǒng)文化著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀、意義

中華民族是擁有著56個民族的大家庭，每個民族皆擁有著屬于自己的文化背景和民族特點(diǎn)；作為一個大國，中國擁有著約 960萬平方公里的土地，每個地區(qū)亦存在著自己的特色文化傳統(tǒng)。這些珍貴的文化遺產(chǎn)，不僅形象生動、具體、全面地反映了當(dāng)時人們的生活和思潮，也反映了當(dāng)時社會的現(xiàn)實(shí)意義。

隨著時代的發(fā)展，現(xiàn)今對于傳統(tǒng)文化的改編現(xiàn)象日益加劇，孫悟空成了混血兒，唐三藏與觀音談起了戀愛……從美國的《the monkey king》到日本的西游漫畫，人們對于以包括《西游記》在內(nèi)的中國古典名著的篡改也似乎已經(jīng)成了稀松平常的事情。雖然有關(guān)部門近年來在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面做了大量工作，人們的自我保護(hù)意識也在逐漸加強(qiáng)。但不可否認(rèn)的是，還有許多企業(yè)、組織對于知識產(chǎn)權(quán)的了解還很有限。同時，由于當(dāng)前文化遺產(chǎn)保護(hù)的機(jī)構(gòu)建設(shè)、隊(duì)伍建設(shè)、資金投入、政策法規(guī)等基礎(chǔ)工作顯得薄弱，認(rèn)識模糊、觀念滯后、體制障礙等問題仍然十分突出，并制約著文化遺產(chǎn)保護(hù)事業(yè)的發(fā)展。如今，如何保護(hù)、傳承、開發(fā)、利用這些資源，是我們當(dāng)今社會討論的熱點(diǎn)問題之一。

重視和保護(hù)傳統(tǒng)文化能促進(jìn)人的世界觀發(fā)生轉(zhuǎn)變和提高思想意識。它們將成為中華民族面向未來、面向世界的渾茫厚重的精神動力，保護(hù)傳統(tǒng)文化勢在必行。

二、傳統(tǒng)文化著作權(quán)保護(hù)與發(fā)展所面臨的問題

（一）法律視角下的傳統(tǒng)文化保護(hù)模式

《著作權(quán)法》第六條“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”。迄今為止，關(guān)于“如何民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)”的“另行規(guī)定”至今未出，人們無法依法行事，而相關(guān)部門亦無法依法行政。例如，在一些動漫中：孫悟空成了混血兒，唐三藏與觀音談起了戀愛，這明顯是與《西游記》原著所要表達(dá)的本意完全不同，這是對名著的一種破壞。我國《著作權(quán)法》第二十條明文規(guī)定“作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制”，很明顯，作者的保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期是不受限制的，故對于隨意改編國內(nèi)的名著、破壞作品完整性的行為是絕對應(yīng)該受到處罰的，但是，相關(guān)的職能部門及相應(yīng)處罰程度，我國法律尚未明確，導(dǎo)致了如今市場上“唐尸三百”、“The Adventures of Super Monkey”的現(xiàn)象比比皆是，十分令人擔(dān)憂。

由此可見，我國的傳統(tǒng)文化理應(yīng)受到《著作權(quán)法》的保護(hù)，但由于我們法律指定的不明，導(dǎo)致了傳統(tǒng)文化受到破壞的現(xiàn)象出現(xiàn)，從而不可避免地歪曲了中國文化在世界文化中的形象。這是一個不容忽視的問題，相關(guān)職能部門應(yīng)及時采取措施，予以管理。

（二）現(xiàn)實(shí)視角下的傳統(tǒng)文化保護(hù)問題

1.進(jìn)行傳統(tǒng)文化宣傳的場所少，設(shè)備短缺，經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重不足。以承德市為例，其中，豐寧、圍場、寬城3個民族自治縣以及灤平、隆化和平泉3個民族縣都已被列為國家級重點(diǎn)扶持貧困縣，每年每縣收到的國家財(cái)政轉(zhuǎn)移支付都達(dá)4000多萬元。但各縣財(cái)政對文化方面的投資依舊寥寥無幾。據(jù)統(tǒng)計(jì)，6個自治縣、民族縣的127個鄉(xiāng)鎮(zhèn)，30%的鄉(xiāng)鎮(zhèn)沒有文化站，沒有工作人員，沒有業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)。如豐寧滿族自治縣26個鄉(xiāng)鎮(zhèn)，有南關(guān)蒙古族鄉(xiāng)等8個鄉(xiāng)沒有文化站，沒有工作人員，沒有業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)文化業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)每年只有500至1000元。有文化站的鄉(xiāng)鎮(zhèn)大多沒有電腦、電視，樂器道具短缺、陳舊，科普圖書少。

2.缺乏傳統(tǒng)文化管理或?qū)I(yè)人才。國家要發(fā)展，人才是關(guān)鍵。繼承和發(fā)展民族傳統(tǒng)文化，人才同樣是關(guān)鍵?？墒?，“目前只有少數(shù)老年人通仡佬族語言?！辟F州民族學(xué)院文化學(xué)院院長龍耀宏坦言，“隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的變遷，兩個自治縣的仡佬族已基本沒有會講仡佬族語言的人?！庇纱丝梢?，現(xiàn)今擁有傳統(tǒng)文化人才極度缺乏。著名的烏蘇里船歌案，也是同樣是政府沒能較好的管理和發(fā)展傳統(tǒng)文化的體現(xiàn)。

無論是民族民間文藝人才，還是對這些資料整理人才和管理人才，我國都是極為不足的，這也嚴(yán)重制約著對傳統(tǒng)文化著作權(quán)的繼承和創(chuàng)新。

3.忽視傳統(tǒng)文化著作權(quán)商業(yè)化的可塑性。不可否認(rèn)，我國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)從提出至今，為我國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)作出了相當(dāng)大的貢獻(xiàn)。那么，現(xiàn)如今的傳統(tǒng)文化的傳承保護(hù)是否也能有這樣一條商業(yè)化的道路呢？《藍(lán)色生死戀》賺夠淚水；《大長今》又把觀眾的目光吸引到韓國歷史第一女御醫(yī)身上。為什么熒屏“韓風(fēng)”越刮越猛？稍加留心，我們不難發(fā)現(xiàn)，這些韓劇都充分的表達(dá)了傳統(tǒng)文化對儒家思想、家庭觀念、協(xié)作意識的肯定，對自律自立、堅(jiān)韌上進(jìn)、務(wù)實(shí)誠信等民族精神的推崇，對仁、義、禮、廉等品性的張揚(yáng)，在韓劇里得到了充分的表達(dá)，而這些恰恰是一些國產(chǎn)劇所欠缺的。因而，雖然我國蘊(yùn)含著豐富傳統(tǒng)文化，但是我們并沒有較好的將它們塑造成為我國的“品牌”，例如：將富含傳統(tǒng)文化的歷史故事等利用《著作權(quán)法》予以保護(hù)，對于改編或使用我國傳統(tǒng)文化，并將其運(yùn)用于商業(yè)經(jīng)營性活動應(yīng)收取相應(yīng)的費(fèi)用。

筆者認(rèn)為，在新時代快節(jié)奏的生活中，傳統(tǒng)文化的傳播是需要依靠商業(yè)的力量的，而現(xiàn)如今，人們很少將目光投放于傳統(tǒng)文化的整合、傳播，并將其投放于市場。由于沒有市場的推動，從而，也不可避免的導(dǎo)致了傳統(tǒng)文化傳播速度慢、效率低的現(xiàn)象。

三、完善我國傳統(tǒng)文化著作權(quán)保護(hù)的對策

當(dāng)前，我國文化遺產(chǎn)保護(hù)的機(jī)構(gòu)建設(shè)、隊(duì)伍建設(shè)、資金投入、政策法規(guī)等基礎(chǔ)工作仍然顯得薄弱，在文化遺產(chǎn)相對豐富的少數(shù)民族聚居地區(qū)，由于人們生活、生產(chǎn)方式的改變，生活環(huán)境和條件的變遷，民族傳統(tǒng)文化和區(qū)域特色文化在迅速消失。科學(xué)建構(gòu)傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，確認(rèn)和保護(hù)傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)，可以更好地實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)文化的經(jīng)濟(jì)價值，培養(yǎng)傳統(tǒng)文化自身的造血功能，對促進(jìn)我國各民族社會文化的發(fā)展，促進(jìn)我國及世界文化多樣性、文化可持續(xù)發(fā)展和文化安全具有重要意義。

（一）賦予傳統(tǒng)文化特殊權(quán)利

筆者認(rèn)為，可以利用我國的著作權(quán)法開展對傳統(tǒng)文化的保護(hù)，主要有以下幾種權(quán)利：在我國傳統(tǒng)文化中，不乏一定的傳統(tǒng)文化形象被侵害的實(shí)例，例如：六小齡童網(wǎng)游侵害孫悟空肖像權(quán)案，利用《著作權(quán)法》保護(hù)作品完整性的相關(guān)法條來保護(hù)這類具有標(biāo)志性的角色一定的權(quán)利，這樣在我國傳統(tǒng)文化形象受到侵害時，即能夠運(yùn)用相應(yīng)法律法規(guī)予以處罰，保護(hù)傳統(tǒng)文化的權(quán)益。另外，對于我國傳統(tǒng)文化的保護(hù)，同樣應(yīng)該包含其他的權(quán)利，例如：改編權(quán)、攝制權(quán)、翻譯權(quán)等，所以，在立法完善對傳統(tǒng)文化著作權(quán)保護(hù)后，也能夠起到對于傳統(tǒng)文化一定的保護(hù)作用。

（二）設(shè)立相關(guān)傳統(tǒng)文化保護(hù)的職能部門

對于傳統(tǒng)文化的保護(hù)工作，我國現(xiàn)今是由多部門協(xié)作管理的，但是，從更好、更有效地對傳統(tǒng)文化的保護(hù)開展工作的方面來看，設(shè)立一個專職的國家傳統(tǒng)文化保護(hù)主管部門仍然是必要的?！耙糁鴧f(xié)”，是專門維護(hù)作曲者、作詞者和其他音樂著作權(quán)人合法權(quán)益的非營利性機(jī)構(gòu)。同樣，為了應(yīng)對傳統(tǒng)文化的著作權(quán)保護(hù)問題，開展對我國傳統(tǒng)文化的保護(hù)也是需要一定的職能部門的，建立一個長期、全面、行之有效的保護(hù)機(jī)制，用系統(tǒng)的觀點(diǎn)提出一整套現(xiàn)實(shí)有效的措施，用于維護(hù)我國傳統(tǒng)文化的合法權(quán)益，防止其被不法侵害。

（三）建設(shè)完備的法律保障體系

保護(hù)我國傳統(tǒng)文化需要的不僅僅是一個專業(yè)的部門，更需要的是盡快建立較為完善的法律體系，用以保護(hù)我國傳統(tǒng)文化的權(quán)益。一個體系的建立離不開法律作為保障。通過制定中國傳統(tǒng)文化保護(hù)法律法規(guī)，可以用國家的意志強(qiáng)制賦予中國傳統(tǒng)文化以相應(yīng)的法律地位、確認(rèn)中國傳統(tǒng)文化保護(hù)體系內(nèi)各項(xiàng)制度的普遍法律效力、信息的權(quán)威性和指導(dǎo)作用。在我國現(xiàn)行的法律體系中，體現(xiàn)傳統(tǒng)文化的著作權(quán)的保護(hù)，無論在總體上的還是在知識產(chǎn)權(quán)專門領(lǐng)域都偏少，有待于進(jìn)一步的完善。

（四）加大傳統(tǒng)文化的宣傳力度

“知識產(chǎn)權(quán)”、“著作權(quán)”是近年來，出現(xiàn)在我們生活中的新名詞。因而，為提高全民法律意識，加強(qiáng)相關(guān)法律的宣傳力度與引導(dǎo)，宣傳傳統(tǒng)文化具有著作權(quán)，引導(dǎo)以民族藝術(shù)家為代表的相關(guān)人員加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的運(yùn)用、保護(hù)和管理，營造傳統(tǒng)文化流傳的良好氛圍。主要有以下幾種建議：第一，針對人們對于知識產(chǎn)權(quán)了解薄弱的情況，在學(xué)校、社區(qū)、公司開設(shè)普及班，加大人們對于傳統(tǒng)文化了解。第二，派遣專家、學(xué)者前往偏遠(yuǎn)地區(qū)、民族民風(fēng)豐富之地，開設(shè)省、村學(xué)習(xí)班，普及知識產(chǎn)權(quán)，并收集傳統(tǒng)文化，匯編成冊，同時，鼓勵相關(guān)的權(quán)利機(jī)構(gòu)或組織，運(yùn)用一定的法律知識保護(hù)自身權(quán)益。

四、結(jié) 語

綜上，由于人們對于相關(guān)文化保護(hù)的認(rèn)識不足，相應(yīng)職能部門的缺失，相關(guān)法律機(jī)制的不完備，以及現(xiàn)代文化和外來文化的不斷沖擊，我國的傳統(tǒng)文化正面臨著十分嚴(yán)峻的生存和發(fā)展危機(jī)。因而，采取有效措施，加強(qiáng)我國傳統(tǒng)文化的著作權(quán)保護(hù)，已刻不容緩，我國需盡快立法，并及時采取行動對此進(jìn)行彌補(bǔ)和完善。

參考文獻(xiàn)：

[1] 張梅穎.弘揚(yáng)傳統(tǒng)美德 鑄造民族精神[J].中國統(tǒng)一戰(zhàn)線，2003（5）.

篇10

關(guān)鍵詞：宅基地；使用權(quán)；流轉(zhuǎn)；驅(qū)動力

中圖分類號：F325.25文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X(2008)09-0039-02

國家規(guī)定，農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)只有國家征收征用和集體組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)兩種合法形式，但實(shí)際上農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)十分普遍，特別是在城市郊區(qū)。農(nóng)村宅基地的普遍流轉(zhuǎn)必然有其驅(qū)動力，概括來說宅基地流轉(zhuǎn)的驅(qū)動力主要包括城鎮(zhèn)發(fā)展驅(qū)動、經(jīng)濟(jì)發(fā)展驅(qū)動、經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動、文化傳統(tǒng)驅(qū)動、國家制度政策驅(qū)動等。根據(jù)宅基地流轉(zhuǎn)主體的不同，可將宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)分為國家征收征用流轉(zhuǎn)、農(nóng)村集體組織轉(zhuǎn)用流轉(zhuǎn)、農(nóng)村居民自發(fā)流轉(zhuǎn)。由于流轉(zhuǎn)主體的不同，其相應(yīng)的流轉(zhuǎn)動力也應(yīng)是不同的。

一、國家征收征用流轉(zhuǎn)驅(qū)動力

國家征收征用流轉(zhuǎn)是國家因經(jīng)濟(jì)建設(shè)與發(fā)展的需要，依靠國家強(qiáng)制力從農(nóng)村集體手中或農(nóng)村居民手中征收征用宅基地。征收是不僅使用權(quán)發(fā)生改變，所有權(quán)也發(fā)生了改變；征用只是使用權(quán)發(fā)生改變，所有權(quán)不發(fā)生改變。但無論是征收還是征用，其使用權(quán)都發(fā)生了流轉(zhuǎn)。本文不將征收與征用加以區(qū)別，統(tǒng)一稱為“征用”。

國家因經(jīng)濟(jì)社會建設(shè)發(fā)展需要產(chǎn)生了征用農(nóng)村集體土地的內(nèi)在需求，農(nóng)村宅基地作為農(nóng)村集體土地的重要組成部分也必然列在其中。國家征用宅基地的內(nèi)在需求包括城市規(guī)模擴(kuò)張的需求、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求、區(qū)際聯(lián)系的需求等，這些需求構(gòu)成了宅基地征用的內(nèi)在動力；國家征用宅基地所依靠的強(qiáng)制力具體表現(xiàn)為各種法律法規(guī)和政策的制定與實(shí)施，這些正式制度的實(shí)施形成一種外在動力，即制度誘致力，來保證宅基地征用的實(shí)現(xiàn)；地方各級政府所擁有的政治權(quán)利引致其自身的利益需求，這種利益需求形成了一種新的農(nóng)村集體土地征用的外在動力，利益驅(qū)動力。

1.城市規(guī)模擴(kuò)張

城鎮(zhèn)化和工業(yè)化是人類社會發(fā)展的必然趨勢。諾瑟姆（Ray M. Northam）把城鎮(zhèn)化過程分成三個階段，即初期發(fā)展緩慢階段、中期加速階段、后期緩慢停滯階段。周一星（1995）認(rèn)為[1]，我國的城鎮(zhèn)化已從初期階段邁入中期加速階段。城鎮(zhèn)化的中期發(fā)展階段不僅表現(xiàn)為城市數(shù)量的增加，更表現(xiàn)為城市規(guī)模的迅猛擴(kuò)張。在中期發(fā)展階段，由于城市具有“優(yōu)越的區(qū)位條件、便捷的交通網(wǎng)絡(luò)和較發(fā)達(dá)的通訊、郵電設(shè)施，使城市具有發(fā)展某些主導(dǎo)職能部門的優(yōu)勢，并有主導(dǎo)職能部門相繼發(fā)展的‘乘數(shù)效應(yīng)’帶動其他相關(guān)行政、經(jīng)濟(jì)職能部門的相繼發(fā)展。”[2]城市的加速發(fā)展吸引了人口、勞動力、土地、資本等大量生產(chǎn)要素向城市集中，促使城市規(guī)模不斷向外擴(kuò)張，城市周圍的大量集體土地通過征用轉(zhuǎn)為城市用地，農(nóng)村宅基地的使用權(quán)也由農(nóng)村居民轉(zhuǎn)給了地方政府和其他相關(guān)主體。

2.經(jīng)濟(jì)發(fā)展驅(qū)動

經(jīng)濟(jì)發(fā)展擴(kuò)大了對物流、信息流、資金流等的需求，掀起了基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的，農(nóng)村集體土地被大量征用，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)占用的宅基地也被一并征用過來，推動了農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)。同時，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提高了人們的生活水平，人們對居住環(huán)境、生活環(huán)境、交通便捷等的要求越來越高。城市規(guī)模的不斷擴(kuò)張給居民帶來了居住環(huán)境惡化、交通擁擠等眾多的城市問題，城市中工業(yè)企業(yè)特別是重污染企業(yè)的發(fā)展不僅受到城市日益高昂的地價的制約，也受到城市居民的抵制。工業(yè)企業(yè)要進(jìn)一步發(fā)展，必須搬離市區(qū)。工業(yè)企業(yè)的新建不僅需要廠房辦公用地，還需要配套設(shè)施用地，這必然導(dǎo)致大量的農(nóng)村集體土地被征用，宅基地的征用也不可避免。

3.制度誘致力

2004年修正的《中華人民共和國土地管理法》第2條第4款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實(shí)行征收或征用并給與補(bǔ)償?！钡?條第5款規(guī)定：“國家依法實(shí)行國有土地有償使用制度。但是，國家在法律規(guī)定的范圍內(nèi)劃撥國有土地使用權(quán)的除外。”第43條第1款規(guī)定：“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外?！钡?3條第2款規(guī)定：“前款所依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地?！避囋１螅?004）分析了土地征用制度在農(nóng)地轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地的動力作用，指出：“由于土地征用制度具有一定的強(qiáng)制性，而相應(yīng)的土地規(guī)劃制度和土地保護(hù)制度因內(nèi)在的種種缺陷，實(shí)施執(zhí)行的強(qiáng)度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如土地征用制度，各級地方政府在運(yùn)用其征地權(quán)時往往將征用制度的強(qiáng)制性發(fā)揮到了極致，在征用范圍上農(nóng)戶沒有發(fā)言權(quán)，在補(bǔ)償費(fèi)用上農(nóng)戶更沒有發(fā)言權(quán)，這種征用權(quán)缺乏有效的監(jiān)督和制約的制度促進(jìn)了農(nóng)用地征用流轉(zhuǎn)的加速，甚至出現(xiàn)農(nóng)用地征用規(guī)模遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展對非農(nóng)建設(shè)用地需求的情況?！彪m然宅基地的征用比農(nóng)地征用復(fù)雜一些，代價高一些，但由于國家對農(nóng)地征用的管制越來越嚴(yán)，同時鼓勵農(nóng)村建設(shè)用地整理，將城市建設(shè)用地增加與農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤，加上征用土地的巨大利益誘惑，征用農(nóng)村宅基地也就成了必然趨勢。

4、經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動

征用宅基地雖然相對于征用農(nóng)地要付出較高的代價，但相對于國有土地使用權(quán)出讓價格，單位面積宅基地征用補(bǔ)償費(fèi)僅相當(dāng)于國有土地使用權(quán)出讓價格的幾分之一甚至十幾分之一。巨大的利潤空間促使地方基層政府利用新農(nóng)村建設(shè)的時機(jī)，加大農(nóng)村建設(shè)用地整理的力度，置換出更多的城市建設(shè)用地指標(biāo)，征用更多的農(nóng)村集體土地。

二、農(nóng)村集體組織轉(zhuǎn)用流轉(zhuǎn)驅(qū)動力

農(nóng)村集體組織轉(zhuǎn)用流轉(zhuǎn)的驅(qū)動力主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動，這種表現(xiàn)在城鎮(zhèn)郊區(qū)、特別是大城市郊區(qū)表現(xiàn)得特別突出。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、人們生活水平的提高、城市規(guī)模的擴(kuò)大、城市人口的增加，對城市住房的需求越來越大，再加上對房產(chǎn)投機(jī)投資，造成各城市房價一路飆升。目前城鎮(zhèn)房價已與普通城鎮(zhèn)居民收入嚴(yán)重失衡，房價已大大超過居民的購買力，這從各界紛紛要求政府控制房價的呼聲日益高漲就可窺見一斑。作為理性的城鎮(zhèn)居民在買不起市區(qū)住房的情況下，定會將目光投向郊區(qū)價格較為低廉的“村產(chǎn)房”，也就是“小產(chǎn)權(quán)房”。

農(nóng)村集體組織是農(nóng)村集體土地所有權(quán)代表，作為理性的代表來說，其必然為本集體組織謀取更大的利益。由于非農(nóng)建設(shè)用地的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于農(nóng)地農(nóng)用的收益，市區(qū)房價一再高漲，“小產(chǎn)權(quán)房”存在較大的市場，農(nóng)村集體土地所有權(quán)代表必將集體的土地轉(zhuǎn)為宅基地進(jìn)行“小產(chǎn)權(quán)房”開發(fā)。況且集體非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)出讓的收益如何分配和使用，目前法律法規(guī)尚無明確規(guī)定，農(nóng)村集體土地所有權(quán)代表對這一部分收益具有完全的支配權(quán)。利用宅基地進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)存在巨大的利益空間，必會激發(fā)農(nóng)村集體組織運(yùn)用各種手段將集體土地轉(zhuǎn)為宅基地，就是違反國家有關(guān)土地的法律法規(guī)也在所不惜。何況他們還會采取規(guī)避法律法規(guī)的做法呢？如各地普遍存在的“以租代征”就是明顯的例證。

三、農(nóng)村居民自發(fā)流轉(zhuǎn)驅(qū)動力

農(nóng)村居民自發(fā)流轉(zhuǎn)宅基地包括宅基地繼承、買賣、出租等，其驅(qū)動力主要是經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動和文化傳統(tǒng)驅(qū)動。

1.經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動

經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動應(yīng)是農(nóng)村居民自發(fā)流轉(zhuǎn)宅基地的主要驅(qū)動力。2004年修正的《中華人民共和國土地管理法》第62條第1款規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)”。但由于種種原因，一戶多宅現(xiàn)象還比較突出，農(nóng)戶住不了那么多宅基地，特別是在城市購買了商品房的農(nóng)戶，遇到合適的買主就會將宅基地賣掉。

出租宅基地主要是出租房屋連帶出租宅基地，這種現(xiàn)象主要出現(xiàn)在城鎮(zhèn)郊區(qū)，特別是在“城中村”中。20世紀(jì)90年代中后期，城市蔓延和郊區(qū)化進(jìn)程加速，城市邊緣區(qū)土地被大量征用，原有農(nóng)村聚落為城建用地所包圍或納入城建用地范圍，成為“城中村”[3]。城市的擴(kuò)張吸引了大量的外來人口，“排外的住房政策”使外來人口只能從“城市住房體系”之外尋找住房；租賃、尤其是租賃私房，成為外來人口獲取住房的主要方式[3]?！俺侵写濉币揽績?yōu)越的區(qū)位，低廉的價格成為外來人口首要的房源地。城市郊區(qū)農(nóng)村宅基地的大量流轉(zhuǎn)是在經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動下伴隨著外來人口大量涌入城市而自發(fā)形成的，是城鎮(zhèn)化發(fā)展的必然產(chǎn)物。

2.文化傳統(tǒng)驅(qū)動

社會的發(fā)展產(chǎn)生了兩種文明，即城市文明和鄉(xiāng)村文明，兩種文明相互影響、相互吸引、共同發(fā)展，由此產(chǎn)生了城鄉(xiāng)之間的流動。城鄉(xiāng)之間流動促進(jìn)了城鄉(xiāng)文化信息交流，使農(nóng)村居民認(rèn)識了城鄉(xiāng)之間的差異，形成更高層次的心理需求，產(chǎn)生進(jìn)入城市成為城市人的欲望[4]，當(dāng)條件成熟時，就會誘致其進(jìn)城定居。其在農(nóng)村的房產(chǎn)和宅基地，特別是“一戶多宅”的，就會想辦法進(jìn)行流轉(zhuǎn)。同樣，城鎮(zhèn)居民也受到鄉(xiāng)村文明的吸引，特別是農(nóng)村優(yōu)美的自然環(huán)境、淳樸的鄉(xiāng)情、清新的空氣等成為吸引城鎮(zhèn)居民的引致力。雖說當(dāng)前農(nóng)村落后的基礎(chǔ)設(shè)施會對這種需求有很大的約束，但隨著新農(nóng)村建設(shè)的推進(jìn)，農(nóng)村各種條件的改善，這種需求必將會越來越大。

繼承是文化傳統(tǒng)驅(qū)動力促進(jìn)農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)的另一種形式。雖然我國法律法規(guī)規(guī)定：農(nóng)村宅基地不能繼承，但幾千年的中華傳統(tǒng)：上輩的東西遺傳給下輩是天經(jīng)地義的。在農(nóng)民眼里，農(nóng)村宅基地和其房產(chǎn)、樹木等附著物一樣，都是農(nóng)民的私產(chǎn)，很多都是其祖上一輩一輩傳下來的，既是祖宗留下來的寶貴遺產(chǎn)，也包含對先人追思的深厚情感。

風(fēng)水說也是文化傳統(tǒng)驅(qū)動力表現(xiàn)形式之一。中國幾千年來，農(nóng)村建房就講究風(fēng)水一說，許多農(nóng)戶宅基地流轉(zhuǎn)就是受了風(fēng)水的影響。

參考文獻(xiàn)：

[1]周一星.城市地理學(xué)[M].北京:商務(wù)印書館,1995:88.

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